La notion d`ordre public international dans l`arbitrage OHADA

Ohadata D-08-58
La notion d’ordre public international dans l’arbitrage
OHADA
Par
Dr Gaston KENFACK DOUAJNI
Magistrat - Spécialiste en Contentieux Economique (E.N.M - Paris)
Membre Correspondant de l’Institut pour l’Arbitrage International (Paris)
Membre de la London Court of International Arbitration (Panafrican Council)
Sous-Directeur de la Législation Civile, Commerciale, Sociale et Traditionnelle
au Ministère de la Justice, Yaoundé – Cameroun
Revue Camerounaise de l’Arbitrage n° 29 – Avril - Mai - Juin 2005, p. 3.
En droit interne, l’ordre public, au sens classique, s’entend des règles qui ont pour objet la
sauvegarde des valeurs essentielles de la société. On a ainsi pu dire de la notion d’ordre
public, qu’elle est le rocher sur lequel se construit la société1.
En principe, l’ordre public a une source textuelle, la loi prenant le soin de spécifier que telle
ou telle règle est d’ordre public, soit en précisant qu’elle est édictée à peine de nullité, soit
encore en prohibant formellement tel ou tel contrat.
Ainsi par exemple, l’article 6 du Code Civil énonce qu’« on ne peut déroger, par des
conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », tandis
que l’article 1133 dudit Code stipule que la cause est illicite quand elle est contraire aux
bonnes mœurs et à l’ordre public.
On pourrait également mentionner l’article 102 de l’Acte uniforme OHADA portant droit
commercial général, qui déclare d’ordre public certaines dispositions dudit Acte uniforme
relatives au bail commercial.
En tout état de cause, dans le silence des textes, le juge peut conférer un caractère d’ordre
public à une disposition, s’il estime que le respect de ladite disposition est nécessaire à la
sauvegarde des intérêts de la société. A cet effet, le juge, doit, pour dégager la notion d’ordre
public, s’inspirer de l’ensemble des textes de son ordre juridique en vigueur au jour où il
statue.
Le juge contribue ainsi à la définition de l’ordre public en s’inspirant du droit positif de son
pays au moment où il statue. Il en résulte que le contenu de l’ordre public, au plan interne,
peut varier d’un pays à un autre, voire d’une société à une autre.
L’arbitrage OHADA fait référence à la notion d’ordre public, plus précisément à l’ordre
public international, dans le cadre du contrôle de la sentence arbitrale par le juge étatique, à
l’occasion de l’examen de la demande d’exequatur de la sentence et du recours en annulation
introduit contre celle-ci.
A cet égard, le Traité OHADA2 énonce que l’exequatur ne peut être refusé (à la sentence
arbitrale)3 que ... si la sentence est contraire à l’ordre public international.
1
2
3
François TERRE, Philippe SIMLER, Yves LEQUET, Les obligations, 7ème édition, 1999, Dalloz, n° 349-1, p. 346.
Art. 25 du Traité OHADA.
C’est nous qui soulignons.
L’article 30.6 du règlement CCJA reprend cette règle à l’identique et précise, par ailleurs, que
la contestation de validité de la sentence (qui correspond pratiquement au recours en
annulation de la sentence CCJA) devant la CCJA ne peut être fondée que « sur un ou
plusieurs des motifs énumérés ... à l’article 30.6 autorisant l’opposition à l’exequatur4 ».
Autrement dit, d’après le Règlement CCJA, la contestation de validité de la sentence CCJA
n’est ouverte que :
- si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;
- si l’arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui a été confiée ;
- lorsque le principe de la procédure contradictoire n’a pas été respecté ;
- si la sentence est contraire à l’ordre public international.
L’Acte uniforme relatif à l’arbitrage, quant à lui, dispose, d’une part, que le recours en
annulation de la sentence n’est recevable, entre autres motifs, que « si le tribunal arbitral a
violé une règle d’ordre public international des Etats signataires du Traité »5 et, d’autre part,
que la reconnaissance et l’exequatur sont refusés si la sentence est manifestement contraire à
une règle d’ordre public international des Etats parties6.
On relèvera que le Traité OHADA et le Règlement CCJA visent « l’ordre public
international », alors que l’Acte uniforme mentionne « l’ordre public international des Etats
signataires du Traité » (art. 26) et « l’ordre public international des Etats parties » (art. 31).
Il pourrait en être déduit que le Traité OHADA et le Règlement CCJA font référence à l’ordre
public international entendu au sens large, dans une acception qui déborde l’espace OHADA,
tandis que l’Acte uniforme est plus restrictif lorsqu’il se réfère à « l’ordre public international
des Etats parties » ou « des Etats signataires du Traité ».
Il semble réaliste de s’en tenir ici, à l’ordre public international au sens communautaire
précisé par l’Acte uniforme, c’est-à-dire l’ordre public international commun aux Etats parties
à 1’OHADA.
Cela étant, quel est le contenu de l’ordre public international auquel l’arbitrage OHADA fait
référence ? Que faut-il entendre par « ordre public international des Etats parties signataires
du Traité » ?
L’arbitrage OHADA faisant ainsi référence à l’ordre public international sans en définir les
contours, on s’accorde à affirmer qu’il appartiendra à la juridiction supranationale ayant pour
mission, dans sa fonction juridictionnelle, de veiller à l’unification de l’application du droit
OHADA dans les Etats parties7, qu’est la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, de
préciser le contenu de cette notion dans le contexte de l’OHADA (II).
La notion d’ordre public international telle qu’appréhendée en droit comparé (I) pourrait
servir de modèle à cet effet.
I.- L’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL EN DROIT COMPARE
Il convient d’évoquer la perception de l’ordre public par le juge étatique dans l’espace
OHADA (A) avant de préciser le contenu de l’ordre public international en droit comparé (B).
4
5
6
7
Art. 29.2 du règlement CCJA, Art. 25 du Traité OHADA.
Art. 26 de l’Acte uniforme.
Art. 31 al. 4 de l’Acte uniforme.
Joseph ISSA-SAYEGH et Jacqueline LOHOUES-OBLE, « Harmonisation du droit des affaires » - OHADA, Collection
Droit uniforme africain, Bruylant Bruxelles, n° 422 p. 178.
A) La perception de l’ordre public dans l’espace OHADA
La perception de la notion d’ordre public dans l’espace OHADA peut être appréhendée à
travers la manière dont elle a été appréciée par quelques juges africains antérieurement à
l’avènement du droit OHADA.
Il est arrivé, en effet, que le juge étatique soit amené, dans l’un ou l’autre Etat de l’espace
OHADA, à contrôler la conformité d’une sentence arbitrale à l’ordre public, soit à l’occasion
d’une demande d’exequatur de ladite sentence, soit dans le cadre de l’examen d’un recours en
annulation introduit contre une sentence.
Deux décisions rendues à cet égard méritent d’être évoquées ici.
La première de ces décisions est l’arrêt n° 46 rendu le 3 juillet 1985 par la Cour Suprême du
Sénégal dans l’affaire opposant cet Etat à la société sénégalaise dénommée Express
Navigation.
En effet, aux termes d’une convention d’établissement signée le 22 juillet 1981 entre le
Gouvernement du Sénégal et la société « Express Navigation SA », convention
d’établissement ayant fait l’objet d’un avenant le 22 février 1982, le Gouvernement du
Sénégal avait octroyé à la société suscitée, 40 % de ses droits de trafic maritime à l’import et à
l’export.
L’article 27 de ladite convention d’établissement prévoyait un arbitrage pour tous différends
survenant entre les parties et relatifs à son exécution.
Cet article 27 précisait, en outre, que « la sentence est rendue à titre définitif et irrévocable,
les parties renonçant dès à présent, formellement et sans réserve, à tous droits d’attaquer et de
faire échec à son exécution par n’importe quel moyen et à tout recours devant quelque
juridiction que ce soit ».
Postérieurement à la signature de la convention d’établissement sus évoquée, le ministre
sénégalais de l’Equipement accorda 10 % et 5 % des 40 % de trafic ci-dessus spécifiés,
respectivement à la SIIMAR et à la SOMARSEN, deux autres sociétés maritimes de droit
sénégalais.
S’estimant lésée par cet acte du ministre sénégalais de l’Equipement, la société Express
Navigation mit en œuvre l’article 27 suscité de la convention d’établissement ; le tribunal
arbitral constitué lui donna raison par une sentence intervenue à Dakar le 12 août 1983.
L’Etat sénégalais interjeta appel contre cette sentence et sollicita de la Cour d’Appel de
Dakar, qu’elle l’annule, pour violation de l’ordre public.
Dans son moyen tendant à l’annulation de la sentence querellée, l’Etat du Sénégal faisait
valoir qu’aux termes de l’article 796 du Code de Procédure Civile alors en vigueur au
Sénégal, « on ne peut compromettre sur ... aucune des contestations qui seraient sujettes à
communication au Ministère Public … » et que conformément à l’article 57 dudit code :
« sont communiquées au Procureur de la République, les causes qui concernent l’ordre public,
l’Etat, les Communes, les établissements publics ... ».
Concluant que l’Etat du Sénégal a consenti à recourir à l’arbitrage en droit interne en violation
des articles 57 et 796 suscités, son représentant sollicitait de la Cour d’Appel qu’elle annule la
sentence querellée qui, d’après lui, était contraire à l’ordre public sénégalais.
Suivant l’argumentation de la société Express Navigation, qui avait conclu à l’irrecevabilité
de l’appel de l’Etat du Sénégal, la Cour d’Appel de Dakar, par arrêt n° 507 du 10 août 1984,
valida en toutes ses dispositions la sentence arbitrale du 12 août 1983, puis confirma
l’ordonnance par laquelle le vice-président du Tribunal de Première Instance de Dakar l’avait
rendue exécutoire.
Suite au pourvoi formé par l’Etat du Sénégal contre l’arrêt de la Cour d’Appel de Dakar, la
Cour Suprême du Sénégal débouta ledit Etat.
En effet, la Haute juridiction sénégalaise jugea « qu’aux termes de l’article 32 de la loi n° 8150 du 10 juillet 1981 portant code des investissements (du Sénégal)8, la convention
d’établissement définit ... la procédure d’arbitrage qui sera mise en œuvre en cas de litige
entre les parties ..., que le Code des Investissements a dérogé aux dispositions … du Code de
Procédure Civile invoqué à l’appui du pourvoi ; que c’est donc à bon droit que la Cour
d’Appel a admis l’Etat à recourir à l’arbitrage ; … que l’examen de la sentence, objet de
l’arrêt attaqué, ne révèle aucune violation de règle d’ordre public pouvant être soulevée
d’office ».
La Cour Suprême du Sénégal énonça, par ailleurs, que la sentence querellée ne pouvait être
annulée parce que n’étant pas contraire à l’ordre public sénégalais, dès lors qu’il n’était pas
contesté qu’elle avait été rendue sur la base d’une clause compromissoire conclue en
application du Code Sénégalais des Investissements.
Ladite Cour rappela, enfin, les dispositions de la clause compromissoire contenue dans la
convention d’établissement litigieuse et jugea que ces dispositions, par lesquelles les parties
ont renoncé à tout recours devant quelque juridiction que ce soit, « ne contreviennent à
aucune règle d’ordre public ... » et qu’à leur égard, la Cour d’Appel « était tenue, même
d’office, de se déclarer incompétente, dès lors que les parties avaient formellement décidé ...
de s’en remettre à l’arbitrage … »..
Par cet arrêt n° 46 du 3 juillet 1985, la Cour Suprême du Sénégal a déclaré conforme à l’ordre
public sénégalais, une sentence arbitrale rendue sur le fondement d’une clause
compromissoire autorisée par la loi sénégalaise (de l’époque) portant code des
investissements.
La seconde affaire se déroule au Bénin et offre un autre exemple d’une situation dans laquelle
un juge étatique invoque son ordre juridique interne pour déterminer si une sentence arbitrale
est, ou non, conforme à l’ordre public.
En effet, la Société Nationale pour la Promotion Agricole (SONAPRA), entreprise publique
de droit béninois, avait agréé la société ADEOSSI et Fils, société commerciale de droit
béninois, en qualité de vendeur du coton béninois (sur le marché nigérian, pour les campagnes
1989/1990 et 1991/1992).
Des difficultés sont survenues entre les parties pendant l’exécution des contrats de vente cidessus évoqués, lesquels contrats comportaient une clause compromissoire par renvoi, à
savoir l’article 63 du Règlement Général du Havre.
Suite aux difficultés évoquées plus haut, la SONAPRA décida, courant mars 1993, de mettre
en œuvre la clause compromissoire convenue par les parties. Une sentence arbitrale fut ainsi
rendue au siège de l’Association Française Cotonnière du Havre, en date du 20 décembre
1993. Ladite sentence condamnait la SONAPRA à payer diverses sommes d’argent à la
société ADEOSSI et Fils.
Saisi d’une demande d’exequatur de la sentence du 20 décembre 1993 par la société
ADEOSSI et Fils, qui invoquait la Convention de New York du 10 juin 1958 sur la
8
C’est nous qui soulignons.
reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, le juge des requêtes de
Cotonou, puis la Cour d’Appel de ladite ville, rejetèrent la demande d’exequatur sus évoquée.
Les juges béninois s’étaient appuyés sur l’article V-2 de la Convention de New York, aux
termes duquel « la reconnaissance et l’exécution d’une sentence arbitrale pourront être
refusées si l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises
constate :
a) que, d’après la loi de ce pays, l’objet du différend n’est pas susceptible d’être réglé
par voie d’arbitrage ;
b) que la reconnaissance ou l’exécution de la sentence serait contraire à l’ordre public de
ce pays ».
Après avoir reconnu que la sentence du 20 décembre 1993 était bien une sentence étrangère
au sens de la Convention de New York9, comme ayant été rendue au Havre, en France, les
juges béninois estimèrent, en revanche, que ladite sentence portait sur un litige non arbitrable
au regard de la loi béninoise 63-1 du 23 juin 196310 et que, par conséquent, la reconnaissance
et l’exécution au Bénin de ladite sentence seraient contraires à l’ordre public béninois11.
Dans les deux affaires ci-dessus rapportées, le juge étatique s’est appuyé sur des règles
impératives de son propre ordre juridique pour, dans le premier cas, déclarer la sentence
arbitrale conforme à son ordre public, et dans le second cas, conclure que la sentence est
contraire à l’ordre public.
On peut en déduire que l’ordre public interne englobe effectivement toutes les lois
impératives d’un Etat, l’impérativité impliquant l’exigence du respect des règles et principes
fondamentaux sur lesquels repose la société12.
Qu’en est-il de l’ordre public visé par l’arbitrage OHADA ?
La réponse à cette question nécessite une exploitation préalable de la notion d’ordre public
international en droit comparé.
B) Le contenu de l’ordre public international en droit comparé
Si l’ordre public regroupe, au sens du droit interne, les normes auxquelles les parties ne
peuvent déroger, l’ordre public international est réputé comprendre les principes auxquels il
paraît impossible de déroger, du fait que ces principes s’apparentent à des impératifs tenus
pour essentiels au maintien de l’identité nationale d’un Etat13.
Cet ordre public international permet au juge d’écarter la loi étrangère compétente, lorsqu’elle
heurte des conceptions sociales ou juridiques considérées comme essentielles dans son
système de droit14.
9
10
11
12
13
14
_________ la reconnaissance et l’exécution … sont demandées, et issues de différends entre personnes physiques ou
morales », de même que celles « qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l’Etat où leur
reconnaissance et leur exécution sont demandées ».
__________ de vente lorsque, comme en l’espèce, le vendeur et l’acheteur ont leur domicile au Bénin, et que l’offre et la
livraison ont lieu au Bénin (Journal Officiel du Bénin de l’année 1963).
L’affaire a été publiée dans cette revue, n° 2 juillet-août-septembre 1998, note Gaston KENFACK DOUAJNI.
Jacques GUESTIN, « Traité de droit civil, la formation du contrat », LGDJ, 3ème éd. 1993, n° 110 ; « L’ordre public,
notion à contenu variable en droit privé français », Bruxelles, 1994, p. 7 et s.
Jean ROBERT et Bertrand MORAU, Arbitrage international, Jur. Cl. Comm. 31 août 1989, n° 183.
BATIFFOL et LAGARDE, Droit international privé, t. 1, n° 354, cité par Yves DERAINS, « L’ordre public et le droit
applicable au fond du litige dans l’arbitrage international », Rev. Arb. 1986, p. 375.
En droit comparé, la Cour de Cassation française a caractérisé l’ordre public international
comme étant celui qui peut être invoqué « pour faire obstacle à une loi étrangère (en matière
d’arbitrage international, la règle normalement applicable) contraire à des conceptions
fondamentales du droit français »15.
On affirme que l’ordre public international d’un Etat comprend aussi des lois de police ou lois
d’application immédiate, « dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de
l’organisation politique, sociale et économique du pays »16.
Ces lois d’application immédiate, qui ont normalement pour objet d’appréhender des rapports
internes, régissent toutes les relations juridiques entrant dans leur champ d’application, même
si celles-ci présentent un élément d’extranéité17.
Ainsi par exemple, l’actionnaire camerounais d’une société d’Etat camerounaise, qui veut
céder une partie de ses actions à une société étrangère également actionnaire de ladite société,
doit se conformer à la réglementation camerounaise relative à la privatisation.
De même, une société portugaise qui a obtenu un prêt d'une banque suisse en devise étrangère
doit procéder au remboursement dudit prêt en se conformant à la réglementation portugaise
relative aux changes.
Dans les deux exemples suscités, la réglementation camerounaise relative à la privatisation et
la réglementation portugaise des changes ont principalement pour objet d’appréhender des
rapports internes, mais vont devoir être observées dans des relations juridiques présentant un
élément d’extranéité.
En tout état de cause, il a été soutenu que l’ordre public international doit s’entendre de
l’ordre public « réellement international »18, c’est-à-dire un ordre public dégagé de la
comparaison des exigences fondamentales des divers droits étatiques19.
Dans ce contexte, dépeint comme étant composé de normes ou principes supérieurs et
fondamentaux pour le droit du commerce international, l’ordre public réellement international
ou transnational est réputé comprendre des règles qui visent à la protection de certaines
valeurs essentielles et des intérêts des commerçants, cette société internationale comprenant
même des Etats ou des entités étatiques20.
Cette théorie de l’ordre public international, transnational ou réellement international, procède
de l’idée qu’il existe une tendance générale à une prise de conscience d’une solidarité
internationale accrue, laquelle est au-dessus de l’égoïsme de chaque ordre public international
étatique.
L’ordre public transnational ou réellement international serait ainsi constitué de principes
essentiels appuyés par un consensus très large, sinon universel, et puissant d’une force ainsi
que d’une impérativité particulières21.
Ainsi présentée dans ses grands traits, la théorie de l’ordre public transnational ou réellement
international, qui a sans doute inspiré l’affirmation selon laquelle l’ordre public international
15
16
17
18
19
20
21
Cass. Ass. Plén. 14 oct. 1977. D. 1978, 417, note LAGARDE.
FRANCESCAKIS, Rép. Dalloz Dr. Int. v. Conflits de lois, principes généraux, n° 124 et 137, cité par Yves DERAINS,
voir note 250.
Yves DERAINS, v. article cité la note 250 supra.
Pierre LALIVE, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986,
p. 328 et s.
FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, op. cit. n° 1648, p. 969.
Pierre LALIVE, article cité à la note 254 supra, n° 9, p. 334.
Idem.
est la police du XXe siècle et consiste dans l’interdiction de la corruption, des transactions
immorales et illicites, du trafic des êtres humains, de la violation des droits de l’homme …22,
a reçu des applications jurisprudentielles.
En effet, on en trouve une trace dans l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris en date du
3 octobre 1985 (affaire Banque Ottomane), où il est affirmé « que la sécurité des relations
commerciales financières internationales postule la reconnaissance d’un ordre public, sinon
universel, du moins commun aux divers ordres juridiques qui protègent les intérêts des
personnes associées à la vie des sociétés des capitaux »23.
Dans une autre affaire, postérieure à celle sus évoquée, où des actes de corruption étaient
allégués avoir été commis en Iran, la même Cour d’Appel de Paris a affirmé « qu’un contrat
ayant pour cause et pour objet l’exercice d’un trafic d’influence par le versement de pots-devin est contraire à l’ordre public international français ainsi qu’à l’éthique des affaires
internationales telle que conçue par la plus grande partie des Etats de la communauté
internationale »24.
La doctrine française a critiqué la référence par le juge français à la théorie de l’ordre public
véritablement international, au motif qu’une telle référence n’est ni indispensable ni
opportune pour définir l’ordre public international propre au droit français25.
Si l’on peut, dans une certaine mesure, admettre qu’il n’est pas opportun de partir d’une
vision universelle de l’ordre public international pour préciser le contenu de cette notion en
France, en est-il de même lorsque, non plus un seul mais plusieurs Etats formant l’espace
OHADA sont concernés ?
Autrement dit, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ne peut-elle pas
utilement s’inspirer de la théorie de l’ordre public transnational ou réellement international,
pour définir l’ordre public international au sens du droit OHADA ?
II.- LE ROLE DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE DANS
LA DEFINITION DE L’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL DES ETATS OHADA
Il convient de rappeler que la notion d’ordre public international est évoquée dans l’arbitrage
OHADA, d’une part, lorsque le juge national est sollicité dans le cadre d’une demande
d’annulation ou d’une demande d’exequatur de la sentence rendue conformément au droit
commun de l’arbitrage (art. 26 et 31 de l’Acte uniforme) et, d’autre part, lorsque la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage est saisie d’une demande de contestation de validité de la
sentence CCJA ou d’exequatur de ladite sentence (art. 29 et 30.6 du Règlement CCJA).
Dans l’un et l’autre cas, le juge étatique saisi (à savoir le juge national compétent en ce qui
concerne les sentences étrangères ou celles rendues sur le fondement de l’Acte uniforme, puis
la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, lorsqu’il s’agit d’une sentence rendue sur le
fondement du Règlement CCJA) est tenu de s’assurer de ce que la sentence n’est pas contraire
à l’ordre public international des Etats parties à l’OHADA, ou alors d’annuler ladite sentence,
lorsqu’il estime que celle-ci est contraire audit ordre public.
Comme on l’a vu plus haut26, le juge national compétent sera tenté de s’appuyer sur son ordre
juridique interne pour donner un contenu à la notion d’ordre public international des Etats
22
23
24
25
26
Alain PLANTEY, « Le règlement des litiges par l’arbitrage », Bulletin de l’IDEF, n° 57, p. 16.
JDI, 1986, note GOLDMAN ; rev. crit DIP, 1985, 526, note H. SYNVET.
Paris, 30 septembre 1993, Europe Gas Turbine, Rev. Arb. 1994, p. 359, note D. BUREAU.
Emmanuel GAILLARD, cité par Pierre MAYER in « La sentence contraire à l’ordre public au fond », Rev. Arb. 1994,
n° 4 op. cit. p. 650, n° 43.
voir supra, p. 148.
Parties, en attendant de se référer au contenu que précisera la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage.
Pour définir cet ordre public international commun aux Etats membres de l’OHADA, la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage, dont il convient de rappeler qu’elle a pour rôle d’assurer
l’interprétation et l’application communes du droit OHADA dans les Etats Parties27, peut très
bien s’inspirer de la théorie de l’ordre public transnational ou réellement international exposée
plus haut.
Dans ce contexte, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage devra veiller à transcender
l’égoïsme de l’ordre public international de chaque Etat membre de l’OHADA, pour définir
un ordre public communautaire OHADA.
Autrement dit, usant de la démarche universelle suggérée par la théorie de l’ordre public
transnational ou réellement international, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage
dégagera un ordre public communautaire OHADA que devront respecter les juges nationaux
et arbitres impliqués dans les arbitrages OHADA.
L’ordre public international des Etats parties à l’OHADA, ou mieux, l’ordre public
communautaire OHADA, sera donc constitué, en premier lieu, de l’ensemble du droit
OHADA (divers actes uniformes et règlements adoptés par le Conseil des Ministres de
l’OHADA) ainsi que de règles extérieures à l’OHADA mais largement reconnues par la
communauté internationale.
Cet ordre public communautaire OHADA comprendra aussi bien des règles procédurales (A)
que des règles de fond (B).
A) L’ordre public communautaire procédural
En vertu de l’ordre public international procédural des Etats parties à l’OHADA, la Cour
Commune de Justice et d’Arbitrage ne devra pas, normalement, reconnaître l’efficacité d’une
sentence rendue à l’issue d’une procédure qui n’aurait pas respecté les exigences élémentaires
de justice dans la conduite de la procédure28.
A moins que l’on ne se trouve dans le cas de figure prévu par l’article 14 alinéa 8 de l’Acte
uniforme relatif au droit de l’arbitrage, selon lequel « la partie qui, en connaissance de cause
s’abstient d’invoquer sans délai une irrégularité et poursuit l’arbitrage est réputée avoir
renoncé à s’en prévaloir ».
La règle ci-dessus rappelée, qui n’est pas reprise par le règlement CCJA, s’appliquera même
si la sentence en cause a été rendue sur le fondement dudit règlement. En effet, l’Acte
uniforme réglemente l’arbitrage de droit commun dans l’espace OHADA et complète le
Règlement CCJA sur des points non traités par celui-ci.
Comme autre règle procédurale d’ordre public communautaire, on pourrait mentionner le
respect du principe du contradictoire, visé tant par l’Acte uniforme29 que par le règlement
CCJA30, dont le caractère d’ordre public international est souvent rappelé31.
27
28
29
30
31
Art. 14 al. 1 du Traité OHADA.
La même règle existe en droit français ; voir à cet égard, FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, op. cit. n° 1652,
p. 972.
Art. 28 de l’Acte uniforme.
Art. 30.6 du règlement CCJA.
Paris, 13 mai 1988, Rev. Arb. 1989. p. 251, note Y. DERAINS : Cass. 1ère Civ. 5 février 1991, Rev. Arb. 1991. p. 625,
note L. IDOT.
Le caractère d’ordre public international ou communautaire devrait également être conféré au
principe de l’égalité des parties par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.
En effet, reconnu par l’arbitrage OHADA32, le principe de l’égalité des parties est intimement
lié au principe du contradictoire et doit pouvoir permettre à la Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage, de faire respecter le principe de la collégialité du tribunal arbitral.
A cet égard, malgré la position, que l’on espère isolée, de la Cour d’Appel de Paris sur la
question33, la violation du principe de collégialité, qui confine à la composition irrégulière du
Tribunal arbitral comme se traduisant par la mise à l’écart d’un des arbitres par le Président
du Tribunal arbitral et l’autre arbitre, constitue une atteinte au principe de l’égalité entre les
parties, que doit pourtant scrupuleusement respecter le tribunal arbitral.
Au nom de l’ordre public procédural communautaire de l’OHADA, la Cour Commune de
Justice et d’Arbitrage ne devrait donc pas valider une sentence arbitrale intervenue en
violation du principe de la collégialité du tribunal arbitral.
Cela étant, dans l’appréciation de la violation du principe de la collégialité, il faut bien
distinguer le cas où l’un des arbitres est réellement isolé par les deux autres, du cas où cet
arbitre, sans démissionner formellement, s’isole lui-même en refusant de signer la sentence
arbitrale après avoir pris part aux délibérations du tribunal arbitral, y compris par échanges
téléphoniques, cet isolement visant à empêcher les deux autres arbitres à statuer.
Dans une telle hypothèse, en effet, ni la composition du tribunal arbitral, ni la violation du
principe du contradictoire invoquées à l’appui du recours en annulation de la sentence ne
devraient entraîner l’annulation de la sentence, au regard de l’article 21 de l’Acte uniforme
relatif à l’arbitrage, selon lequel : « la sentence arbitrale est signée par le ou les arbitres.
Toutefois, si une minorité d’entre eux refuse de la signer, il doit en être fait mention et la
sentence a le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres ».
Dans le cadre de l’arbitrage CCJA, la disposition correspondant à celle ci-dessus citée de
l’Acte uniforme est l’article 22 du Règlement CCJA, qui va même au-delà des prévisions de
l’article 21 de l’Acte uniforme, puisqu’il énonce que « si trois arbitres ont été désignés, la
sentence est rendue à la majorité. A défaut de majorité, le Président du tribunal arbitral
statuera seul.
Autant l’Acte uniforme que le règlement CCJA visent, non pas à éliminer la composition
irrégulière du tribunal arbitral ou la violation du principe de l’égalité des parties, mais à
protéger la majorité des membres du tribunal arbitral, des manoeuvres d’un arbitre qui, mis en
minorité, chercherait à empêcher les arbitres majoritaires de statuer.
En tout état de cause, la Cour Commune serait également fondée à refuser de donner effet à
une sentence non motivée, l’obligation de motiver la sentence étant prescrite par les
instruments OHADA relatifs à l’arbitrage34.
Dans ce contexte, l’obligation de motiver la sentence s’entendant de la nécessité pour l’arbitre
d’indiquer les raisons de fait et de droit qui justifient sa décision, la Cour Commune de Justice
et d’Arbitrage ne devra pas perdre de vue que le contrôle de l’existence de la motivation
n’implique pas le contrôle de la sentence au fond en vue de s’assurer de la rectitude de
l’application de la règle de droit à la situation de fait35.
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34
35
__________ droits ».
Paris, 1ère Ch. C., 16 janvier 2003. Société des Télécommunications Internationales du Cameroun c/ France Télécom JDI,
I, 2004, Note de Catherine KESSEDJIAN.
Art. 26 de l’Acte uniforme et art. 22 du règlement CCJA.
FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, op. cit. n° 1393, p. 775.
En effet, le contrôle de la motivation de la sentence « n’est destiné qu’à assurer que les
arbitres ont répondu, bien ou mal, aux prétentions dont ils étaient saisis »36 et ont, ainsi,
respecté les droits de la défense37.
Il en résulte qu’un recours en annulation de la sentence pour défaut de motifs, soutenu par une
argumentation dont l’examen aurait pour effet d’amener le juge de l’annulation à réexaminer
le fond de l’affaire déjà jugée par les arbitres serait irrecevable, car l’examen de la sentence au
fond échappe au contrôle du juge de l’annulation38.
En tout état de cause, la tendance internationale est en faveur de l’obligation de motiver la
sentence39, y compris dans la tradition anglaise où l’« on vante aujourd’hui les mérites de la
motivation … »40.
B) Ordre public communautaire de fond
En ce qui concerne l’ordre public international ou communautaire de fond, la Cour Commune
de Justice et d’Arbitrage veillera à ne reconnaître aucune efficacité aux sentences qui
heurteraient, dans leur résultat concret, des règles considérées comme essentielles et
fondamentales du droit OHADA41.
A titre exemple, une sentence qui a pour effet d’autoriser un Etat membre de l’OHADA à
invoquer son incapacité à compromettre, après avoir librement conclu une convention
d’arbitrage, ou à résilier unilatéralement son engagement d’arbitrage ne devrait pas être
validée.
En effet, dans les deux cas sus évoqués, la sentence serait contraire à l’ordre public
communautaire de l’OHADA, l’article 2 alinéa 2 de l’Acte uniforme énonçant que « … les
Etats et les autres collectivités publiques territoriales, ainsi que les Etablissements publics
peuvent également être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit pour
contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la
convention d’arbitrage ».
Pareillement, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage ne devrait reconnaître aucune
efficacité à une sentence validant un contrat dont l’objet est d’encourager la discrimination
religieuse ou raciale, la vente des personnes, la corruption, etc.
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Emmanuel GAILLARD, « Un revirement de jurisprudence bienvenu : l’abandon du contrôle de la contradiction des motifs
des sentences arbitrales », note sous Cass. Civ. 1ère Ch. C., 11 mai 1999 et Paris, 1ère Ch. C., 26 octobre 1999, Rev. Arb.
1999, n° 4, p. 815.
Jérôme ORTSCHEIDT, « Précisions sur la motivation de la sentence et le principe de la contradiction », note sous Paris,
1ère Ch. C., 25 mars 2004, Rev. Arb. 2004, n° 3, p. 675.
voir Sophie CREPIN, « Le contrôle des sentences arbitrales par la Cour d’Appel de Paris depuis les réformes de 1980 et
1981 », Rev. Arb., 1991, n° 41, p. 676 et s.
voir par exemple en ce sens, l’article 32 al. 4 du règlement d’arbitrage de la CNUDCI, l’article 16.1 du règlement
d’arbitrage de la L.C.I.A, l’article 28 al. 2 du règlement d’arbitrage international de l’A.A.A.
FOUCHARD, GAILLARD, GOLDMAN, op. cit. n° 1393, p. 775.
Laurence IDOT in « L’arbitre et l’ordre public communautaire : prises de position de la Cour de Justice », note sous
C.J.C.E, 1er juin 1999.
Laurence IDOT souligne la nécessité pour l’arbitre, de respecter les règles communautaires d’ordre public, ces règles étant
entendues comme celles qui ont un caractère fondamental dans le processus d’intégration communautaire.
Dans l’arrêt commenté par Laurence IDOT, la Cour de Justice des Communautés Européennes confère un caractère
d’ordre public communautaire, tant aux règles formant l’ordre juridique communautaire qu’aux instruments internationaux
ratifiés par tous les Etats membres de la Communauté Economique Européenne. La Cour Commune de Justice et
d’Arbitrage devra adopter une démarche similaire, avec des adaptations au contexte africain, dans la définition de l’ordre
public communautaire OHADA désigné par l’expression « ordre public international des Etats Parties au Traité
OHADA », dans les textes OHADA relatifs à l’arbitrage.
S’agissant spécialement de la corruption, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage devra
veiller à lutter contre ce fléau, dans un continent dont les pays sont régulièrement cités comme
étant parmi les plus corrompus du monde42.
Le droit comparé regorge, à cet égard, d’exemples de motivation édifiants, à l’image de celui
déjà cité plus haut43, d’un arrêt de la Cour d’Appel de Paris selon lequel : « un contrat ayant
pour cause et pour objet l’exercice d’un trafic d’influence par le versement de pots-de-vin est
contraire à l’ordre public international ... ainsi qu’à l’efficacité des affaires internationales
telles que conçues par la plus grande partie des Etats de la communauté internationale ».
Sur la base d’une motivation similaire inspirée de la théorie de l’ordre public transnational ou
réellement international exposée plus haut, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage serait
fondée à refuser de reconnaître une sentence validant une convention obtenue par la
corruption, contribuant ainsi à faire reculer la corruption dans l’espace OHADA.
Il apparaît qu’autant le droit OHADA lui-même que d’autres sources extérieures au droit
OHADA fournissent à la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage et, plus généralement, au
juge étatique de l’espace OHADA, des pistes pour définir l’ordre public international des
Etats parties à l’OHADA.
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Les différents classements de l’Organisation dénommée «Transparency International» sont assez parlants à cet égard.
voir note 258 supra.