Chapitre 1.- Fonctions du droit comparé 1

Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
Chapitre 1.- Fonctions du droit comparé
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1. Le droit comparé en tant qu’instrument du progrès du droit
Depuis qu’existe le droit, les règles de droit sont inspirées les unes des autres
o Ex. Lex XII Tabularum : decemviri envoyés en Grèce afin d’y étudier, notamment, les lois de
Solon ; mais influence grecque ? Ce qui importe, c’est que les Romains trouvaient positif de
signaler que leur source d’inspiration a été trouvée dans un autre système juridique
o Par la suite, Cicéron : autres droits confus
o Lois municipales s’inspiraient les unes des autres
o Depuis l’Antiquité Romaine, fréquent et systématique de puiser dans les droits étrangers des
modèles (18-19e siècle), une aide à la reconstruction de systèmes juridiques dans les anciens pays
soviétiques et dans les continents africains et asiatiques
o Bref aucun problème de nationalité mais un problème d’utilité et de besoin (> von Jhering) => 2
questions à se poser
ƒ Institution idoine dans le pays d’origine ?
ƒ Connaîtra-t-elle le même succès dans un autre système juridique ?
o Il se peut que certs institutions soient impossibles à transposer (du moins sans adaptations)
2. Le droit comparé en tant qu’instrument d’interprétation du droit
• Interprétation de la loi et recherche de la volonté du législateur
Source d’inspiration pour l’interprète du droit => recherche de la volonté du législateur
o volonté historique du législateur ou volonté actuelle
o En fonction de la réponse, possibilité ou non d’invoquer la supériorité de la loi étrangère lorsque la
loi nationale est inappropriée mais PRECAUTIONS : que lorsque le droit national est ambigu ou
lacunaire
• Théorie de François Geny et position du droit suisse
Art 1 CC Suisse, reflet parfait de la théorie de Geny : il faut pour atteindre pleinement le but du droit positif,
d’autres forces, aptes, sinon à prescrire, du moins à révéler les moyens par lesquels on suppléera les lacunes
inévitables des textes légaux => Suggère au juge de faire œuvre de législateur
Rien de pareil en droit belge mais réalité de la pratique juridique ≠ => 5 CJ => le juge doit se débrouiller
avec ce que la loi met à sa disposition. Pour combler la lacune, principes généraux du droit (bref faire œuvre
de législateur).
Le mérite de la législation suisse est de faire un acte de franchise : c’est l’expression même de l’idée qui est
remarquable plus que son contenu.
• Nécessité de la méthode comparative pour l’interprétation de la loi
Innovations législatives suggérées par le droit comparé
Inclure la méthode comparative parmi les critères d’interprétation de la loi = nécessité
• Exemple belge : la rechtverwerking
Institution introduite par la jurisprudence
= considérer un droit comme éteint lorsque son titulaire a adopté un comportement objectivement
inconciliable avec ce droit, en trompant ainsi la légitime confiance d’autrui.
Conception belge : renonciation à un droit
Ici, analyse objective du comportement sans prise en compte de ses intentions
> Etude comparative en 1979
Grand succès auprès des juges de fond belges mais Cour de Cassation a renoncé à l’introduction de ce
concept en droit belge (on l’analyse ajd à partir de la bonne foi et de l’abus de droit)
• Limites du recours à la méthode comparative
Examen limité aux droits des pays semblables par leur système juridique ou même si dissemblables ?
En réalité, l’interprète hésite à recourir ouvertement à la méthode comparative et tend à recourir à d’autres
arguments plus orthodoxes.
o P. Van Ommeslaghe et la rechtverwerking : le droit belge connaît le mécanisme de renonciation
tacite mais aucune systématisation n’existe, en tout état de cause, le droit belge ne s’y oppose pas.
Recours à cette méthode pas dans la même proportion dans tous les pays (1/Suisse 2/Grèce et Portugal
3/Allemagne 4/France, sourde du moins en apparence – arrêts trop concis) ; Common Law : influence des
décisions des autres Cours et influence droit continental.
• Théorie de l’autorité persuasive
Christian von Bar
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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Théorie selon laquelle les juridictions suprêmes des EM UE devraient être liées par l’obligation de vérifier
que le problème qui leur est posé n’a pas déjà été soulevé et solutionné par une autre autorité judiciaire de
l’Union (esprit pro-européen)
Effet profitable sur la qualité des raisonnements juridiques
Effet profitable quant au processus d’intégration européenne (surcroît de travail composé par accès facilité
aux droits étrangers)
Possibilité pour interprétation du droit national mais Obligation pour interpréter une loi uniforme (en cas
d’absence d’une juridiction supranationale, meilleure solution)
3. Le droit comparé, élément du curriculum universitaire
Réactionnaire de limiter son optique à l’étude du seul droit national (meilleur respect de la culture juridique,
meilleure compréhension de son système, sens critique développé, influence des considérations sociales,
formes des règles de droit, intérêt du droit comparé en matière de conflits de loi, d’interprétation de traités
internationaux, d’arbitrage international, d’unification du droit)
Croissante internationalisation du droit
4. Le droit comparé en tant qu’élément d’unification du droit
• L’origine de l’unification du droit
Congrès International de droit comparé (Raymond Saleilles et Edouard Lambert) 1900
Mise sur pied d’un droit commun de l’humanité
• Le rôle du droit comparé dans l’unification du droit
Ne peut être poursuivie sans une étude préalable et approfondie des droits à unifier ou coordonner (1*
existence et portée des différences 2* raison d’être de ces différences 3* meilleures techniques)
La recherche des raisons d’être a souvent été négligée (accidentelles ou plus profondes ?)
• L’unification par le biais de la loi uniforme
i. Notion de loi uniforme
Objectif de l’unification des droits : éliminer les contradictions entres systèmes juridiques en les menant à
adopter principes communs ; solution : la loi uniforme élaborée par experts et intégrée ensuite dans un traité
ii. Processus d’élaboration de la loi uniforme
Déterminer les points communs des diverses législations
Opter pour la meilleure des solutions préexistantes ou rechercher une nouvelle voie améliorée (études
préparatoires du droit comparé essentielles)
iii. Avantage déterminant de la loi uniforme
Rend le commerce international plus commode (évite les aléas du DIP) => réduit l’insécurité juridique
(solutions plus faciles à anticiper et problèmes plus facilement résolus) ; En pratique, contrats écartent
systématiquement la Convention de Vienne sur la vente internationale des marchandises de 1980.
iv. Limites de la loi uniforme
Tendent à un certain universalisme => objectif rarement atteint que ratification par tous les pays du globe ;
Unification régionale ; Unification de tous les droits pas réellement nécessaire => certains droits, voire certs
éléments plus spécifiques à cette matière
v. État et devenir du recours à la loi uniforme
Résultats probants en droit privé, droit commercial, propriété industrielle, transports internationaux, droit
procédural (procédure de l’exequatur : intérêt là où le droit privé ne saurait être unifié) ; Efforts
considérables en matière civile : Société des Nations, ONU en matière de négociations contractuelles et
arbitrage ; Unidroit : droit de la vente de marchandises ; Conférences de la Haye : DIP ; Uncitral (ONU
1966) pour élaborer une nouvelle Lex Mercatoria
vi. Difficultés liées au recours de la loi uniforme
Adoption : Difficultés d’ordre psychologique, technique, politique
Application et interprétation : risque d’érosion de l’uniformité apparente => solution : juridiction
supranationale ; interdiction de recourir au droit international privé ; sans juridiction supranationale,
interprétation par les Cours suprêmes
vii. Opportunité du recours à la loi uniforme et proposition d’une
solution alternative
Résultats dispersés => Texte LU = juxtaposition de principes nationales et règles internationales qui
complexifient le droit applicable + Privation des législateurs nationaux de leurs prérogatives =>
impossibilité de faire évoluer le droit ; modification du traité = opération hasardeuse et titanesque
=> Pas que des avantages => évaluer les arguments en faveur et en défaveur de l’unification
Mais européaniser la pensée juridique communautaire => Législation, seule source concevable : égarement
=> École de droit privé européen (// ius commune, droit applicable dans toute l’Europe avant les
codifications des 19e et 20e siècles et le mouvement de repliement national consécutif)
Rédaction : JC.WERENNE
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Chapitre 4.- La famille romaniste
Première partie : le Code Civil
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1. Rappel historique à propos du droit français
Philosophie code civil en phase avec la Révolution : suppression du système féodal, valeurs de l’Ecole du
droit naturel (droit de propriété, liberté contractuelle, droit des successions)
Reste essentiellement le fruit de l’Ancien Régime : mélange équilibré entre le droit écrit (sud de la France)
et le droit coutumier (nord de la France)
a. Le Haut Moyen-Âge
i. Le Sud de la France
212 Constitutio Antoniniana => citoyenneté romaine => droit romain pour tous les habitants de l’Empire
476 Chute de l’Empire Romain => principe de la personnalité du droit : droit romain aux sujets romanisés
Wisigoths : Code d’Euric (475) appliqué aux Romains et aux Wisigoths ; 506 Lex Romana Wisighotorum
(Bréviaire d’Alaric) applicable aux seuls Romains (abrégé de droit romain postclassique, du code de
Théodose)
Burgonde : 500 Lex Romana Burgundiorum appliquée aux seuls Romain
=> survie du droit romain malgré migrations massives
ii. Le Nord de la France
Francs dans partie de l’Empire la moins romanisée => législation franque (ex. loi Salique – Clovis ? : usages
germaniques antérieurs)
b. Le Bas Moyen-Âge : aucune unité politique
i. Le Sud de la France
Renaissance du droit romain : Irnerius
o Digeste redécouvert à Pise (« La Florentine ») : (méthode des rhéteurs)
o Bologne et fondation de l’Ecole des Glossateurs => nouvelles universités
ii. Le Nord de la France
Influence du droit romain vers le nord de la France mais sans remplacer les coutumes franques
Rôle subsidiaire (ex. s’impose en matière contractuelle)
iii. La multiplicité des influences dans le Sud de la France
Dans le midi de la France, droit romain perd de son influence : concurrence avec des coutumes locales
iv. La réception différenciée du droit romain en France et en Allemagne
Saint Empire : droit romain en vertu d’une décision impériale
France : défiance (crainte du Saint-Empire) => pour justifier le droit romain : en raison de l’impérieux
besoin de la raison mais réception partielle (subsidiarité)
v. L’amorce d’un processus d’unification du droit
Recours à l’écrit plus courant => rédaction privées dès le 13è siècle (Grand Coutumier de Normandie, de
France, Vieux Coutumier de Poictou)
Besoin de garantie d’authenticité => rédaction officielle : Ordonnance de Montil-les-Tours mais à court
terme, source de problème : sécurité juridique certes, mais différence entre les coutumes : fixation des
clivages alors que besoin d’un droit privé unifié pour le Royaume
Coutume de Paris devient subsidiairement applicable dans les régions de droit coutumier => droit romain en
troisième place
c. La Renaissance
17-18è siècle : processus d’unification => 3 auteurs (Domat, Pothier (gde influence sur le CC), Bourjon) =>
reste une chimère (> écarts entre les régions du droit écrit et du droit coutumier et rédaction des coutumes)
d. La Révolution Française
i. La période révolutionnaire
Assemblée Constituante => Projet CC Cambacérès 1793 MAIS insurrection de la Vendée et peur des pays
voisins ET trop long, abstrait et complexe
Convention Thermidorienne (après Robespierre) : 1794 nouveau projet de Cambacérès => rejet
Directoire : Cambacérès membre des 500 (1795-1797) : 1796 Troisième Projet mais directoire renversé
ii. Le Consulat et l’Empire
Constitution d’une commission composée de quatre membres (Tronchet, Bigot de Préameneu (droit
coutumier), Portalis, de Maleville(droit écrit)) => 4 mois => 1804
Participation de Napoléon déterminante (présidence personnelle de 57 sur les 102 séances) : forme => clarté
de la langue ; fond => divorce et adoption
Rédaction : JC.WERENNE
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2. L’esprit et les principales caractéristiques du Code Civil
a. L’esprit des codifications des XVIIè et XVIIIè siècles
i. La caractéristique commune de ces codifications
• Code Napoléon, Code Prussien (ALR 1794), Code civil général autrichien : idée = réorganisation rationnelle
et systématique du droit civil
ii. Les différences entre ces codifications
Codes de despotes éclairés (conception sociale de l’Ancien Régime)
• Code Prussien : structure de classe (Frédéric II, despote éclairé)
• Code général autrichien : idéaliste et rationnel, bref, clair et abstrait, libéral et individualiste mais contraste
avec le régime politique autrichien
Codes issus de la Révolution (égalité des citoyens)
• Code Napoléon : Code égalitaire et libéral, véritable reflet de la société mais ! traditions prérévolutionnaires
restent importantes
b. Les principales caractéristiques du Code Civil
• Repose sur le droit de propriété et la liberté contractuelle
• Acquis révolutionnaire maintenu
• Dispositions du droit intermédiaire tempérées ou abrogées pour solutions moins extrêmes
o Disposition de biens à cause de mort interdite dans un premier temps puis limitée à la quotité
disponible (compromis entre idéal révolutionnaire et tradition)
o Egalité totale des époux => administration des biens par le seul mari (égalité qu’en dehors de la
sphère matrimoniale)
o Institution du divorce maintenue => limites tout de même (≠ résiliation d’un contrat à exécution
successive) et régime dissocié entre époux (adultère seulement) et épouse (maîtresse sous le toit
conjugal)
c. L’habile compromis entre le droit coutumier et le droit écrit
• Droit romain : distinguer les lois qui ont mérité d’être appelées la raison écrite des lois consacrant des
institutions particulières
• Travail de la commission : il est utile de conserver tout ce qu’il n’est pas nécessaire de détruire : les lois
doivent ménager les habitudes quand ces habitudes ne sont pas des vices.
d. Observations sur les origines des règles
• Droit romain : obligations, testaments et régimes matrimoniaux
• Droit coutumier : famille et successions, 2279, inscription et transcription de mutations immobilières
3. La position du juge face à la loi
a. Le Code Prussien de 1794 (ALR)
• Séparation des pouvoirs poussée => interdiction aux juges de s’écarter du prescrit clair et limpide de la loi
(rq. 17000 articles)
b. Le droit français
i. La conception révolutionnaire et son évolution
• Droit intermédiaire : principe de séparation des pouvoirs (1790 : Conseil Législatif pour l’interprétation de
la loi)
• Code Civil : législateur édicte des règles générales non des cas particuliers => art 5CJ : le juge ne peut
prétexter du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pour refuser de juger (le magistrat dirige
l’application de l’esprit général des lois)
ii. Les conséquences de la conception du Code Civil
• Codification comprimée (ex. 1382 à 1386 CC responsabilité civile ; ALR : 40 articles ; Bürgeliches
Gestzbuch : 31) => apport jurisprudentiel indispensable
• Interprétation car rédaction approximative (≠ BGB fruit des pandectistes)
o Ex. double utilisation du mot « acte » dans 778 CC (instrumentum et negotium)
o Utilisation de concepts dont on ne connait pas le lien entre elle, les différences, ni les réalités :
force majeur, cas fortuit, cause étrangère libératoire (1147-1148 CC)
o ≠ NBW
• CC : rédaction élégante et stylée mais source de questions >< BGB : aridité technique mais répond à toutes
les questions que se posent les juristes fr et belges.
4. La structure du Code Civil
a. Présentation de la structure
• Trois livres (// Institutes de Gaius) + Titre préliminaire : 1* personnes 2* biens et modifications de la
propriété (le ctt opère automatiquement le transfert de propriété ≠ BGB) 3* acquisition de la propriété.
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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b. Observations
Etonnement chez les juristes allemand pt de vue structure
o Ex. hiatus entre mariage et régimes matrimoniaux
o Ex. successions hors du droit de la famille
o Ex. action en responsabilité civile dans les différentes manières d’acquérir la propriété
=> Planiol : livre III = fourre-tout
5. L’idéologie/la philosophie du Code Civil
a. Un code bourgeois
Fruit de la Révolution Française
Code bourgeois : l’homme idéal = citoyen aisé, bourgeois commerçant => intérêts du Tiers-Etat pris en
compte => liberté d’entreprendre, principe de liberté contractuelle, droit de la famille (mari et père maître de
la famille), propriété foncière
b. L’évolution du Code
Evolution par voie législative dans le droit de la famille et des successions
Evolution par voie jurisprudentielle dans d’autres domaines (responsabilité du fait des choses, abus de droit,
actio de in rem verso) => // common law => approche fonctionnelle : jurisprudence = source de droit
6. La place du droit commercial par rapport au droit civil
a. Autonomie du droit commercial
Droit commercial : ensemble des règles gouvernant certaines activités économiques
Distinction inconnue dans de nombreux systèmes juridiques
Une partie de la doctrine francobelge insiste sur l’opposition entre droit commercial et droit civil
b. Critères permettant d’apprécier l’autonomie du droit commercial
i. L’existence d’une source de droit distincte
Codification distincte ? Indice mais non suffisant car codification ne contient pas tjs tous les éléments
essentiels d’une règlementation du commerce ; Inversément, distinction dissimulée dans un seul code de
droit privé.
ii. L’existence de principes généraux propres et/ou d’une méthode
d’interprétation spécifique
Principes généraux / Méthode = indices ( ! subdivisions substantielles ≠ subdivisions pédagogiques)
iii. L’existence de juridictions spécifiques
Les mêmes juges, dans un système connaissant la distinction, ne peuvent connaître des matières civiles et
commerciales
c. Motif de l’existence d’un droit commercial distinct du droit civil
Droit autonome : droit commercial >< droit civil car
o Droit civil : sécurité juridique
o Droit commercial : célérité et protection du créancier
=> Code distinct, principes généraux de droit distincts, coutume a une place plus importante
d. Origine et évolution du droit commercial
Antiquité : pas de distinction
Moyen-Âge : renaissance du droit romain => évolution // développement des activités.
Naissance > réglementation dans lois municipales des activités commerciales (Italie, Flandre,…)
> corps de coutumes issues des foires commerciales (ius nundinarum)
Cours commerciales dont compétence restreinte, dans un 1er temps, aux conflits entre commerçants, puis
extension => droit né de la pratique systématisé par des praticiens (1 exception : Grotius 1631 ouvrage
couvrant le droit civil et le droit commercial)
Nationalisation du droit commercial => Ordonnances de Colbert 1673 (// Règlement de Bilbao en Espagne)
=> véritables codes commerciaux OU suppression (ex. Angleterre)
Espace réservé au droit commercial (e° = code suédois et ALR1794) formalisé par les codifications
napoléoniennes
Code de Commerce // Ordonnances de Colbert + idées révolutionnaires (égalité, liberté de commerce et de
l’industrie > Loi Le Chapelier de 1791). Ces derniers principes rendirent le droit commercial moins subjectif
(droit des commerçants dans l’ancien Régime) et plus objectif.
e. Observations
i. L’évolution contemporaine du droit commercial
Frontière évolue : institutions du droit commercial étendues au droit civil et inverse envisageable également.
Intervention croissante des autorités publiques (normes impératives plus nombreuses, … => droit
commercial moins de droit privé et plus un droit économique).
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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Phénomène d’internationalisation du droit commercial (retour à la Lex Mercatoria du Moyen-Âge)
ii. L’inadéquation de l’autonomie du droit commercial comme critère
comme critère de constitution de familles juridiques
Frontière que dans les systèmes romanistes et germaniques
Pas un critère de ralliement pour autant => droit romain, droit suisse et droit scandinave ignorent une telle
distinction.
iii. L’appréciation du caractère autonome du droit commercial
Position ferme délicate à prendre > incertitude plus fondamentale marquée par le triomphe du modèle
néolibéral
iv. La relative inadéquation du Code de Commerce aux besoins de la
pratique
Droit commercial requiert une certaine souplesse mais codifications le rigidifient : lois tardent, n’anticipent
pas, rapidement obsolètes => plutôt que de les intégrer dans le Code de Commerce, on superpose de
nouvelles lois aux règlementations déjà existantes.
f. Conclusion : un début d’extinction du droit commercial ?
Suisse, Italie, PB ont renoncé à l’autonomie du droit commercial et à un code distinct
Tendance : remplacer la distinction par deux corps de règles : les règles générales et les règles spécifiques
tendant à la protection des consommateurs (ex. NBW)
Deuxième partie : la réception du Code Civil
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1. Les raisons du succès du Code Civil à l’étranger
Enthousiasme consécutif à la Révolution Française et inspiration de la Philosophie des Lumières
Côté révolutionnaire atténué par la stabilité politique
Compromis entre droit coutumier et droit écrit
Style, logique, langage et caractère virtuellement progressif
Réception ≠ résultat d’une évaluation qualitative mais plus une question de pouvoir (> Koschaker =>
affirmation discutable vu que provient d’un juriste allemand ; juriste français préfère lisibilité et juriste
allemand préfère la rigueur juridique)
2. En Europe
a. Les campagnes napoléoniennes
18e-19e : expansion des idéaux révolutionnaires à travers toute l’Europe > campagnes et conquêtes militaires
de Napoléon (1804-1812)
1815 : indépendance retrouvée des pays vaincus mais traces indélébiles du Code Civil (surtout Bénélux,
Allemagne, Italie et Suisse)
Influence pandectiste sur le droit français même (ex. manuel de droit civil français par Lingenthal en 1808
traduit en français par Aubry et Rau – première étude méthodique et systématique du droit privé français –
rupture ave l’Ecole de l’Exégèse)
b. La Belgique
Domination autrichienne de 1713 à 1797
1797 Paix de Campo Formio : cession à la France => Code civil
1815 Rattachement à la Hollande => CC perdure
1830 Indépendance => pas de révision complète des codes mais texte du code civil diffère et jurisprudence
indépendante ; néanmoins : pensée juridique //
c. Le Luxembourg
Avant 1795 Habsbourg
1795 Rattachement à la France
1815 Luxembourg cédé à Guillaume Ier d’Orange (Confédération germanique)
1867 Confédération dissoute => indépendance
1868 Régime constitutionnel et parlementaire
CC plus proche du code napoléonien
o Retard dans les réformes (faites sur le modèles du législateur fr) avant 1950
o Depuis 1950, inspiration : précédents français (adoption)
o Règle de conflit de loi en matière d’adoption ; ouverte tant aux Luxembourgeois qu’aux étrangers
d. Les Pays-Bas
i. Le droit des Pays-Bas avant la codification
Huigh de Groot (Grotius)
Droit enseigné, appliqué et diffusé par Leiden = droit romano hollandais (encore appliqué en Afrique du S)
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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ii. De la réception du droit français au Nieuw Burgerlijk Wetboek
1. La révolution française et le Code Napoléon
Inspiré par la Révolution Française
Provinces Unies se veulent neutres => domination française
1806 Louis Bonaparte, roi des PB => CC marginalement adapté, eev 1809
1810 Louis Bonaparte abdique => annexe au territoire français => CC originel en 1811
1814 Projet de CC (commission Kemper) mais adoption empêchée par Congrès de Vienne et Waterloo
1815 Belgique annexée => rejet du projet => nouvelle commission Nicolaï (projet francophone)
1830 Revolution => retard => 1838 Burgelijk Wetboek (code belge appliqué aux PB et pas en Belgique)
// Code Napoléon ; ≠ : 4 livres (1*personnes (régimes mat y compris) 2* biens (successions et testaments y
compris) 3*obligations 4* preuve et prescription) => plus logiquement structuré
= bizarrerie de l’Histoire car rédacteurs ne s’inspirèrent pas de la culture juridique du droit romano
hollandais, indépendante de la culture française
2. Le droit commercial
1810 Code de Commerce français
1838 Code de Commerce néerlandais (différences peu importantes : omissions – juridiction commerciale et ajouts – assurances -)
1893 Suppression du titre sur la faillite => Loi sur la faillite et le sursis de paiement (commerçants et non
commerçants)
3. L’œuvre de Meijers et Snijders
Deux hommes : Meijders et Snijders
1947 Meijders chargé de la rédaction d’un nouveau code civil pour remplacer le code belge (4 premiers
tomes) => décès => Commission => Snijders
1970 entrée en vigueur du premier livre (personnes et famille) et du second livre (personnalité juridique)
1991 entrée en vigueur du 8e livre (transports)
1992 entrée en vigueur des 3 (droit patrimonial), 5 (droit des biens) et 6e livres (droit des obligations)
2003 entrée en vigueur du 4e livre (successions)
Manquent 7e livre, 9e livre (propriété artistique) et 10e livre (droit international privé)
iii. Le Nieuw Burgerlijk Wetboek
1. L’optique du nouveau Code
S’écarte de la tradition française sur le plan de la forme : code ≠ populaire mais = code savant (à destination
des juristes => // BGB)
o 2279 elliptique et peu compréhensible mais langage compréhensible >< 3/86-87 lourd et technique
2. La conséquence de cette optique – amoindrissement du rôle
du juge
NBW à ce pt détaillé que le rapport entre le législateur et le juge diffère assurément de la conception du
code civil (législateur : principes généraux et juge dirige l’application de ces principes généraux) => peu de
place à l’action du juge
3. Le caractère nuancé de l’optique du nouveau code et de sa
conséquence
Différence relative : liberté du juge n’est pas plus grande => le détail de la règlementation a été fixé par la
jurisprudence plutôt que par la loi
Dispositions > tradition code Napoléon (textes brefs)
o Légistique belgo-française actuelle ≠ légistique 1804 : style lourd, matière exhaustive, précisions
apportées par la loi (antérieurement : jurisprudence)
Clauses générales dans NBW atténuant la rigidité du détail de la loi (ex. juge peut écarter l’application d’une
règle si résultat inéquitable ou déraisonnable) => solution démontre que l’intervention du juge n’est pas
neutre (conception moins hypocrite qu’en 1804)
4. La suppression de la distinction entre le droit civil et le droit
commercial
Suppression de la distinction (// Suisse et Italie)
Régime du faillissement tant aux commerçants qu’aux non commerçants
iv. Conclusion
Quitte la famille romaniste pour la famille germanique mais mutation incomplète (influences multiples)
1838 Modèle français seul existant
1992 Modèles nombreux et variés (influence fr, all, suisse, italienne, common law et Convention de Vienne
sur la vente internationale de marchandises) => style personnel, fondé sur le ius commune
e. L’Italie
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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i. Historique
1. La redécouverte du droit romain
Justinien : rédaction du recueil des textes juridiques, le Digeste
Guerres de reconquêtes => sol italien => droit romain renaît de ses cendres
Irnérius => importance du droit romain => droit positif
Droit canon => renouveau grâce à Gratien
Epoque du Ius commune
2. Les codifications
CC français pénètre en Italie (e° Sardaigne et Sicile) => application dans la totalité de la péninsule italique
1814 abrogation législation française => codes régionaux d’inspiration française (e° territoires dépendants
de l’Empire Autrichien – Vénétie, Lombardie – ABGB de 1811)
Codification française choisie pour l’unification du droit privé (ABGB : guerre de libération contre
l’Autriche ; ALR trop lourd, détaillé)
1865 Code Civil italien (après la période du Risorgimento – Giuseppe Garibaldi et les « Chemises Rouges =
son armée : « Expédition des Mille)
Code italien // Code français mais règles de DIP en plus (le premier à les inclure > Mancini)
Réflexion fondée sur doctrine française + étude du droit romain (rapprochement avec les Pandectistes) =>
au début du XXe siècle, vers l’Ecole Historique et l’Ecole Pandectiste
Influence allemande pt de vue systématique et contenu du droit, réflexion juridique
ii. Le Code civil italien de 1942
1. La commission franco-italienne
Deux comités d’initiative privée dans les années 20 => collaboration => comité italien et français
deviennent commissions (Sciajola et Larnaude) => associés => unification du droit des obligations français
et italien => jamais en vigueur en France mais influence en Italie
2. La commission italienne
Commission de réforme créée en 1923 et projets déposés entre 1930 et 1936 (livre sur les obligations >
Commission mixte)
1939 droit commercial intégré dans le Code => 1* le livre sur les obligations remplacé par nouveau projet
contenant contrats modernes également 2* Charte du Travail = cinquième livre traitant de toute activité
économique 3* Sixième livre sur la protection des droits (prescription, preuve, sûretés, exécution des jgts)
3. L’entrée en vigueur du Codice civile
1942 Décret : l’ensemble des livres = code civil (2969 articles)
Incorporation de la Charte du Travail et Loi sur valeur juridique de la Charte mais ss influence sur le code (=
affirmation de l’idéologie fasciste)
4. Le sort du code civil dans l’après-guerre
CC = code technique insuffisamment fasciste pour le supprimer => modifications
iii. Le Codice Civile
1. Les particularités d’un code tourné vers le XXème siècle
a. Une règlementation des phénomènes juridiques
récents
Modernité : intégration du droit commercial mais rompt peu avec la tradition française
Modernité : certains problèmes inconnus du Code Civil et du BGB réglés par voie législative (contratstypes, stipulation pour autrui > jspdce française)
b. La résolution des contrats
Inexécution des contrats => résolution que par une action en justice MAIS permet également, lorsqu’une
partie ne satisfait pas à ses obligations, que son cocontractant lui intime l’ordre de s’exécuter dans un délai
fixé par écrit, à défaut de quoi, résolution du contrat.
c. L’enrichissement sans cause
Distinction fr entre paiement indu et action pour enrichissement sans cause subsiste
d. La réparation du dommage moral
// droit français tel que modifié par la jurisprudence
E° : dommage moral susceptible de réparation que lorsque la faute est pénalement répréhensible
o Pas en arrière par rapport à la commission mixte
o Fondement : droit romain (avis de certs jurisconsultes)
e. Le mariage et la position privilégiée de la religion
catholique
Importantes différences ./. droit français
Accords de Latran 1929 Etat italien rapproché du Vatican => religion catholique seule religion de l’Etat
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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Effets juridiques civils au mariage canon
Aucune possibilité de divorcer (nuance : la séparation de corps si obligations matrimoniales gravement
transgressées)
2. L’évolution jurisprudentielle et législative
a. La réparation du dommage moral
Dommage moral ≠ dommage biologique physique > jspdce
b. Le droit du divorce et la position privilégiée de la
religion catholique dans le système juridique italien
Divorce possible en 1970
Question de la constitutionnalité de la disposition selon laquelle la religion catholique est la seule religion de
l’Etat
o 1965 rejet : protection privilégiée justifiée car religion de la majorité des citoyens italiens (risque de
tumulte bien plus grave si offense à la religion catholique)
o Cass : religion de l’Etat : incompatibilité avec principe de laïcité de l’Etat, notion dépassée en vertu
de la modification des accords du Latran => constitutionnalité ?
o Cour Constitutionnelle avait déjà abandonné critère quantitatif et que ce critère impliquait
protection équivalente pour tout confession religieuse
o 2000 : article anachronique => inconstitutionnel
f. L’Espagne
Wisigoths => Bréviaire d’Alaric
Droit coutumier d’origine germanique pour les envahisseurs => Liber Judiciorum (750)
Droit coutumier espagnol : les Fueros => Liber judiciorum traduit = Fuero Juzgo
Développement lors de la Reconquista => Fuero Viejo (922)
Intervention du Roi dès le 11e siècle => Fuero real + Las Siete Partidas (Alfonso X, G. Giunta) achevées en
1265 (but = remplacer les fueros mais opposition massive)
1348 Reconnaissance plus officielle (rôle subsidiaire)
1502 Adjonction des Leyes de Toro (comblent lacune du droit privé) => complexité car ajout de nouvelles
compilations
Essentiellement du droit castillan
Restent en vigueur jusqu’en 1889 et opposition entre droit coutumier et droit national subsiste toujours
(valeur identique) (5 régions espagnoles continuent à appliquer le droit coutumier => code civil source
subsidiaire) => application de règles de conflits de loi à l’intérieur même de l’Espagne essentielle
1821 Unification => projet de code => propriété foncière, mariage, hypothèque => Promulgation 1889
(obligations // droit français ; personnes // droit castillan)
1829 Droit commercial modèle fr => 1885 Droit commercial réaménagé
g. Le Portugal
15e siècle : unification (ordonnances du Roi Alfonso V, Philippe III) => très peu de place pour coutumes
locales et droit canon
Instabilités politiques 19e siècle empêchent codifications modernes
1833 Code de Commerce (Ferreira Borges) => 1888 modification (influence Italienne et espagnole)
1867 Code Civil (Antonio Louis de Seabra) => 1966 remplacé => // NBW intérêt considérable et question
du rattachement à la famille romaniste même si code portugais plus conservateur
Grande influence pandectiste au niveau des concepts et de la systématique.
3. Le Proche-Orient et le continent africain
a. Le Proche Orient et le Maghreb
Domination ottomane jusque 1850
Codifications partielles (ex. code de commerce 1850 : procédure pour litiges commerciaux) mais évolution
majeure pour le droit musulman
Essentiel du droit privé réglé par le droit islamique
o droit de propriété et obligations : compilation Majalla, promulguée entre 1869 et 1876
o droit de la famille et des successions : ac codification
i. L’Egypte
1870 Autonomie de l’Egypte (importance géostratégique après réalisation Canal de Suez)
Véritable pouvoir détenu par les bailleurs de fond (Fr et UK)
1876 Convention internationale « Tribunaux Mixtes » juges européens tranchent litiges de droit civil et
commercial impliquant non-égyptiens en vertu de « codes mixtes » (lgue française, reproduction du Code
Napoléon, e° droit de la famille : Sharia)
Litiges famille/successions pour non-égyptiens : juridictions consulaires
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
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Litiges famille/successions pour égyptiens : autorités indigènes religieuses
1883 Création de Cours indigènes (droit de la propriété et obligations) appliquant les Codes Mixtes mais
concessions au droit islamique => importante césure entre droits de matière économique et droits familiaux
et successoraux
Indépendance => codification du droit civil => influence française, franco-italienne, italienne, concepts
jurisprudence française (Abd-el Razzak Sanhoury et Esouard Lambert) MAIS pas droit de la famille et des
successions (Sharia) ; Sharia = inspiration si absence ou lacune de la loi
1955 Abolition des juridictions religieuses => juridictions étatiques
ii. Le Liban et la Syrie
Liban, colonie de l’Empire Romain => ius Italicum => école de droit de Beyrouth
Après la Chute de l’empire ottoman, protectorat français pour Syrie et Liban
Majalla toujours en vigueur mais graduellement remplacé
1932 Code des obligations et des contrats (Josserand) libanais
1933 Code de procédure civile libanais
1942 Code de commerce libanais
Influence moindre en Syrie mais avérée
iii. L’Algérie
1830 Colonisation militaire du Maghreb débute (Charles X)
1830 Prise d’Alger => conquête de l’Algérie en 1857
1848 Tentative de la France d’assimiler l’Algérie en y créant trois départements mais échec
1954 FLN car impossibilité d’obtenir l’égalité politique
Pourparlers d’Evian : indépendance reconnue en 1962
1834 : Code Civil français => après indpdce, continuité du système juridique => L1962 reconduit la
législation en supprimant les dispositions discriminatoires
iv. La Tunisie et le Maroc
Protectorat francais Tunisie en 1881 => Code de 1906
Réforme droit commercial tunisien en 1959 et 1962
Protectorat français Maroc en 1912 => Code de 1913
Droit de la famille et successions : droit islamique (shari’a)
o Tunisie : Code du Statut personnel 1956 qui s’écarte un peu des canevas de la shari’a =>
interprétation plus rationnelle, inspiration du droit comparé (expérience française pour la procédure
du divorce et l’adoption). Rq. S’applique à tous les Tunisiens qq soit leur confession religieuse
o Maroc : code de la famille de 1958
v. Les autres pays de la Ligue arabe
Depuis 1949, code égyptien importé dans la quasi-totalité des pays de la Ligue Arabe (Lybie, Somalie,
Jordanie, Koweit) parfois avec qq nuances (Irak et Jordanie : gde importance au droit islamique)
vi. Conclusions à propos de l’influence du droit français sur les codes
arabes
Droit français reçu = celui du XXème siècle : Théorie française de la cause, 1134 et 1382 mais principe de
responsabilité pour faute assorti d’une règle du BGB et du code suisse (personne privée de discernement),
Théorie de l’abus de droit, Protection de la partie la plus faible (// BGB), Théorie de l’imprévision (// code
civile de 1942)
Droit musulman : part varie selon les codes et inversement proportionnelle à la modernité de ceux-ci =>
prêts à intérêts ok en Egypte, Liban, Syrie et Maghreb ; incapacité ; volonté déclarée > volonté interne ; effet
translatif par contrat de vente ; risque de perte de la chose vendue au vendeur ; code de statut personnel
(profonde inégalité : répudiation, polygamie, serment d’anathème).
b. L’Afrique sub-saharienne (Sénégal, Mali, Cameroun, …)
Métropole française imposa ses codifications parfois avec modifications
Le droit français s’appliquait uniquement aux citoyens français
Mais Constitution 1946 : autochtones devinrent citoyens français mais dotés d’un statut local (droit
coutumier ou droit islamique)
Conséquences : Français ont leurs propres tribunaux, les autochtones aussi
Politique coloniale française tendait à l’assimilation des populations à la civilisation française =>
autochtones ont toujours eu la possibilité d’opter pour le droit français + procédure de naturalisation
simplifiée => échec sauf au Sénégal
Indépendance => reconstruction => droit d’inspiration française (e° coutumes locales pour le droit de la
famille et le droit des successions)
4. Le Nouveau Monde
Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
a. L’Amérique du Nord
Influence du Code Civil au Quebec, en Louisiane (tradition juridique et langue françaises) et au Mexique
Développement dans des Etats où domine la common law => Etat fédéral légifère dans la sphère du droit
privé dans le style common law => question de la résistance à la common law
i. La Louisiane
• 16e siècle : colons espagnols mais ne la revendiqueront jamais
• 1682 : colonie française
• 1762 Traité de Fontainebleau : cession de la Louisiane à l’Espagne
• 1769 O’Reilly possession de la Louisiane pour l’Espagne => dt francais remplacé par droit espagnol
(compilation des droits régionaux)
• 1800 : cession à la France
• 1803 : vente aux USA
• Résistance à la common law
• 1804 : division de la Louisiane (District de Louisiane et Territoire d’Orléans, qui deviendra la Louisiane)
• 1806 : Ordonnance par lequel on décide d’appliquer le droit romain et le droit espagnol mais veto du
Gouverneur
• 1808 => Code Civil, Digeste, à rédiger (James Brown et Louis Moreau-Lislet) dont le texte est en français
traduit en anglais ; Influence français dans la structure ; 80 % du contenu d’origine français (Batiza ><
Pascal : filiation romaine et espagnole plus importante)
• 1825 : Code Civil pour donner coup de pouce à la jurisprudence, révisé en 1870 (publication qu’en anglais),
nouvelle révision en 1948 : 1992 livre relatif aux conflits de lois
• Ajd : droit des régimes matrimoniaux et des biens // Fr ; droit de la vente et des sûretés : volonté plus
suffisante pour le transfert, il faut remise ; sûreté unique : security invest // common law ; influence de codes
étrangers plus modernes ; référence à la doctrine étrangère diminution forte car méconnaissances des
langues et mauvaise interprétation / application des dispositions du civil code. Doctrine récente (1965)
ii. Le Québec
• 1534 Jacques Cartier au bord du Saint-Laurent
• 17è siècle : colonisation française débute (Samuel de Champlain) => 1718
• Droit appliqué = droit coutumier transformé
• 1763 Traité de Paris cession à l’Angleterre => droit public et pénal fr remplacé par uk
• 1774 Acte de Québec : on rétablit les francophones dans leurs habitudes
• Juges anglais jugent selon droit anglais, juges français selon coutume ou équité mais situation de
francophones parfois réglée par droit anglais
• 1791 Subdivision du Canada en deux colonies : le Ht Canada et le Bs Canada
• 1857 => Code Civil à rédiger (initiative G.E. Cartier) => 3 commissaires Morin, Day, Caron
• 1864 => Travaux terminés => 1866 : Code (continuation du droit privé antérieur à 1866 ; forme code
napoléon ; ajout d’un quatrième livre sur le droit commercial) ; Sources : Coutume de Paris, Code Louisiane
et Code du Canton de Vaud
o Mariage : pas de principe de laïcité du mariage
o Procédure formulaire romaine
o N’interdit pas les arrêts de règlement
• Jusqu’en 1993 => nouveau Code Civil => 1994 (base française mais influence common law – sûretés et
trust)
b. L’Amérique Latine
• Indépendance au 19e siècle => Code Civil seul modèle (référence au droit espagnol exclue car ancienne
puissance coloniale et absence d’unification ; idéal révolutionnaire fr // am.du sud et tradition romaine pas
rompue)
• Influence dépend de la période où la codification a eu lieu.
i. La première vague : Haïti, la République Dominicaine et la Bolivie
Haîti :
• Ouest de l’île d’Hispaniola => 1492 Espagne => 1630-1640 Français sur l’Ile => 1664 Reconnaissance
officielle de la présence française sur l’île => Saint-Domingue
• 1697 Traité de Ryswick : NO aux Français
• 1795 Acquisition de toute l’île par les Français (Traité de Bâle) Jusqu’en 1809, application du droit français
à l’est, et droit français et espagnol à l’ouest
• 1804 Indépendance d’Haïti => juristes appliquent droit français
• 1826 Code Civil d’Haïti
Saint-Domingue ou République Dominicaine
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Rédaction : JC.WERENNE
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Droit privé comparé – Plan détaillé - chapitres 1 (Fonctions du droit comparé) et 4 (Famille romaniste)
• 1809 Retour des Espagnols sur la partie orientale de l’île
• 1814 Traité de Paris Fr vers Espagne
• 1844 Indépendance de la République Dominicaine
• CC d’Haïti => Codes français de la Restauration traduits en espagnol en 1884
Bolivie
• > Empire Inca (conquis par Pizarro => domination espagnole en 1538, rattachée à la vice royauté du Pérou
entre 1543 et 1776
• 1825 Indépendance => Constitution par Bolivar et nouveau nom Bolivie
• Application des leu de las cortes espanolas de 1812
• 1829 Commission (chargée par Calvo) => rédaction terminée en 1830, entrée en vigueur en 1831
• Modèle français dont il est la traduction quasi littérale
ii. La deuxième vague : le Chili
• 1818 Indépendance
• 1831 Andrés Bello => rédaction des nouveaux codes => 1833 débute ses travaux => 1840 Sénat => 1846
seul => projet terminé en 1852 examiné par Commission dirigée par psdt Manuel Montt => entrée en
vigueur en 1857 (tjs en vigueur même si modifications en droit de la famille)
• Largement inspiré du droit français et de la tradition espagnole du Venezuela, du Code Civil de Louisiane
• Innovations : personnalité juridique
• Influence certaines sur de nombreux pays d’Amérique du Sud (Equateur, etc.)
iii. La troisième vague : l’Argentine
• 1869 Code civil argentin
• 1810-1816 lutte d’indépendance contre l’Espagne => influence française
• Edouardo Acevedo et Dalmacio Velez Sarsfield => Code de commerce en 1857
• Code civil (Sarsfield) : sources fr, chilienne, projets brésiliens
• Paraguay par loi de 1876
iv. Le Brésil
• Découvert par Cabral => droit appliqué : droit portugais et droit romain
• 1822 Indépendance => droit portugais jusqu’à nouveau code civil (rappelé dans constitution 1824)
• 1830 Code pénal
• 1850 Code de commerce
• 1855 Accord entre Teixeira de Freitas et gouvernement impérial
o 1857 Classification des lois portugaises et consolidation des lois (// CC ; influence droit romain =>
partie générale – personnes et choses – et partie spéciale droits personnels, droits réels)
o 1859 nouveau contrat pour code civil
o 1867 demande à inclure le droit commercial => refus gouvernement => rupture du contrat en 1872
• 1899 volonté d’achever le code => Bevilaqua => code adopté en 1916 (partie générale et partie spéciale : 4
livres 1*famille 2* biens 3* obligations 4* successions) Î influence fr et all
• 1969 : rénovation demandée => commission => 3 objectifs : 1/ éliminer doutes 3/ suppression des
synonymes 3/ recours à des normes ouvertes
o Adoption en 2002 ; reste fidèle au modèle de 1916 + intégration droit commercial
o Conserve part importante de droit romain
Rédaction : JC.WERENNE
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