La directive MIF

Master 2 Droit et Gestion du Patrimoine Privé – Promotion 2007-2008
Cours du droit du crédit par Monsieur Éric Debèse
La directive MIF :
Vers un meilleur profilage du
client investisseur ?
Ouarda DAOUDI
Raphaël RONDARD
Myriam TOURÉ
Sommaire
1
Introduction
I. Les droits renforcés du client
A. Le profil client avant la directive MIF
1. le client profane et le client averti
2. Le contenu de l’obligation de conseil pesant sur le PSI
B. Une protection de l’épargnant au travers d’une nouvelle
« catégorisation »
1. La notion de « catégorisation »
2. la présentation des nouvelles catégories
II. Des obligations renforcées du prestataire de service
d’investissement
A. Un produit adéquat pour une information adaptée
1. Adéquation du caractère approprié du produit ou du service proposé
2. Une obligation d’information formalisée
B) L’impact de la directive MIF sur la responsabilité des PSI
1. L’élargissement de la responsabilité du PSI
2. L’émergence d’un devoir d’adéquation
Plan d
AANNEXES 1 à 5 l’intervention
2
INTRODUCTION
La Bourse reste un domaine où les opérateurs qui s’y hasardent demeurent ignorants
des mécanismes boursiers, et sont peu conscients des risques inhérents aux opérations
spéculatives. Ainsi, l’information est au cœur du fonctionnement des marchés financiers, afin
d’assurer la confiance sans laquelle les marchés n’attireraient que peu d’opérateurs.
L’intérêt des français pour les marchés financiers est grandissant comme l’illustre la
part de leur patrimoine financier qui a triplé en onze ans passant ainsi de 1 400 milliards
d’euros en 1995 à 3 088 milliards en 2006. Ce phénomène ne se limite pas aux investisseurs
français et s’étend à l’Europe d’où le besoin de légiférer en la matière. Ce fut l’objectif de la
directive du 21 avril 2004 Directive des Marchés des Instruments Financiers dite Directive
MIF et entrée en vigueur le 1er novembre 2007 en France qui à travers ces règles de bonne
conduite, renforce la protection des investisseurs dans le domaine des services financiers. Il
faut donc nous intéresser à savoir quels sont les moyens mis en place par la directive pour
protéger le client en matière d’investissement. Afin de répondre à cette interrogation, nous
utiliserons deux axes d’analyse. La directive renforce, d’abord, les droits du client (I) et,
ensuite, les obligations du conseiller en investissement (II).
I. Les droits renforcés du client
Il faut d’abord déterminer comment et pourquoi on effectuait le profilage du client
antérieurement à la directive MIF (A), pour voir qu’aujourd’hui, on impose au PSI une
catégorisation précise des clients (B).
A. le profil client avant la directive MIF
Antérieurement à la directive MIF et surtout avant sa transposition en droit français, il
existait déjà en droit interne un système de profilage des clients. La mise en place de ce
système n’a pour autre origine que le fait que pesait sur les prestataires de services
d’investissement un devoir de conseil.
Bien établie par la jurisprudence, l’obligation de conseil a finalement été imposée par la
loi MAF à l’article L. 533-4 du Code monétaire et financier. La consécration d’un devoir
d’information et de conseil ne fut que le prolongement naturel de l’obligation de loyauté dans
les relations contractuelles, spécialement lorsque l’une des parties détient des informations que
l’autre ignore.
Par l’application de l’article L. 533-4 précité, ces obligations ont été reprises
presque à l’identique par les autorités du marché. Ainsi, les articles 3-3-5 et 3-3-7 du
règlement général du CMF imposaient aux prestataires de services d’investissement de
s’informer sur le client et d’adapter le contenu des informations en fonction de ses objectifs.
Aussi l’ancienne COB avait-t-elle établi les mêmes obligations dans son règlement n° 96-03
relatif aux règles de bonne conduite applicables au service de gestion de portefeuille pour le
compte de tiers.
3
Ces dispositions répondaient à l’attente légitime des investisseurs à l’égard des
intermédiaires financiers. Mais il faut déterminer exactement à qui était due cette obligation
de conseil et d’information (1) pour ensuite en préciser quel en a été le contenu (2).
1. le client profane et le client averti
Dans quelles circonstances et envers qui est due l’obligation ?
Avant la directive MIF, le conseil n’était pas dû pour toutes les opérations pour
lesquelles était sollicité le PSI (contrat de tenue de compte le liant à son client, contrat de
transmission/réception d’ordres, mandat de gestion).
Qu’il soit conclu sur le net ou non le contrat de services d’investissement engendrait
une obligation de conseil à la charge du prestataire professionnel. D’une création
jurisprudentielle, l’obligation de conseil se déclenchait dès l’entrée en relations avec les
clients et perdurait tout au long de l’exécution du contrat. Dans la phase précontractuelle,
elle pouvait porter aussi bien sur un conseil positif que sur une mise en garde contre les
risques inhérents aux opérations boursières envisagées ou déjà effectuées. En revanche, une
fois le contrat conclu, l’obligation de conseil se limitait à une simple mise en garde. Lourde
dans son contenu, cette obligation n’était toutefois pas absolue. La jurisprudence avait en
effet bien veillé à ce que le conseil ne dépasse pas l’objet du contrat liant le prestataire de
services d’investissement à son client. Elle l’avait en plus limité aux opérations réalisées sur
les anciens marchés à règlement mensuel, excluant ainsi du champ d’application de
l’obligation les opérations réalisées au comptant.
Un bon profilage du client nécessite tout d’abord quelqu’un de compétent pour
effectuer ce profilage.
Ainsi, une réglementation chargée de veiller à la protection de la clientèle avait été mise
en place. Cette protection passait tout d’abord par une définition précise des professionnels
pouvant intervenir sur le marché. La loi sur les modernisations des activités financières (MAF)
n°96-597 du 2 juillet 1996 introduisit une nouvelle catégorie d’intermédiaire financier, les
entreprises d’investissement, constituée par toutes les personnes qui exercent à titre principal
une activité de services d’investissement et avait imposé la fusion au sein de cette catégorie des
différents acteurs qui exerçaient à titre principal une ou plusieurs activités de services
d’investissement.
Par ailleurs, la loi avait introduit un concept qui est celui de « prestataires des services
d’investissement ». Les prestataires de services d’investissement sont définis à l’article L 531-1
du Code monétaire et financier qui dispose que : « Les PSI sont les entreprises
d’investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des
services d’investissement au sens de l’article L 321-1. »
C’est eux qui étaient précisément débiteur d’une obligation de conseil.
Les créanciers de l’obligation de conseil ou la scission entre profane et
professionnel
Il faut souligner que tout investisseur n’était pas créancier de l’obligation de conseil
comme le PSI n’était pas débiteur d’une obligation de conseil à l’égard de tout client.
Depuis le développement de la bourse en ligne et l’apparition des courtiers en ligne,
les rapports prestataire-client se sont dématérialisés et sont marqués par l’absence de tout
contact physique entre les parties. Cela n’avait cependant pas eu pour effet de dispenser le
4
prestataire de son obligation de conseil. Au contraire, outre l’aspect déontologique du
conseil, celui-ci avait pris une coloration commerciale visant à fidéliser une large clientèle.
On comprend dès lors que le droit à l’obligation de conseil qui pesait sur le PSI avait pu
dépendre d’une distinction qui rappelait celle du droit de la consommation, la distinction
entre profane et professionnel
Outre les types de contrats de services conclus entre le prestataire et son client,
l’étendue de l’obligation de conseil du prestataire variait en fonction de la qualité des
cocontractants, sujets de l’obligation. L’investisseur constitue en effet la colonne vertébrale de
l’obligation de conseil en sa qualité de bénéficiaire de la protection assurée par cette obligation.
Fondée sur la disparité de situations entre l’intermédiaire financier et son client, l’obligation de
conseil n’était cependant due à ce dernier que lorsqu’il est profane, autrement dit ignorant des
techniques boursières auxquelles il participe. Le prestataire pouvait donc être déchargé de son
obligation de conseil s’il prouvait que son client était un opérateur averti. C’est ce qui a été
affirmé dans un arrêt du 5 novembre 1991, l’arrêt Buon. Cet arrêt avait exonéré
l’intermédiaire financier d’une obligation d’information renforcée lorsque le client avait
connaissance des risques : c’est l’exception du « client averti ».
Défini généralement par la doctrine comme « la personne présumée être suffisamment
informée et expérimentée dans le domaine financier », l’investisseur averti n’avait jamais fait
l’objet d’aucune définition légale. En l’absence de textes, la notion d’opérateur averti était
précisée par la jurisprudence. Cette dernière procédait à une appréciation in concreto consistant
à juger si la compétence du client investisseur est suffisante au vu des circonstances
particulières de l’opération. En opérant de cette façon, les juges adoptaient divers critères dont
l’évaluation s’effectue en considération de la personne même du client.
Parmi ces critères, certains étaient objectifs, tels que la profession exercée par le client
qui a souvent été un critère déterminant ou son âge. D’autres critères étaient plutôt subjectifs et
se rapportaient à la connaissance qu’a le client des instruments financiers ainsi qu’à la nature
de l’opération effectuée ou encore au nombre d’opérations effectuées. Aucun de ces derniers
critères n’était pourtant à lui seul véritablement suffisant pour déterminer si un investisseur est,
ou non, averti.
De plus, d’après un arrêt du 14 janvier 2003, l’appréciation du caractère profane ou
averti du client se faisait au moment de l’ouverture du compte-titre même si par après le
destinataire acquiert des connaissances suffisantes. On peut d’ailleurs relever un arrêt mettant
en avant le caractère profane du client du faisait de son jeune âge. Il s’agissait de l’arrêt rendu
le 18 mai 1993 par la chambre commerciale de la cour de cassation. Dans cette affaire un
jeune étudiant obtint de son banquier l’ouverture de trois comptes de titres. Celui-ci opéra à
terme pour des montants faibles puis il procéda à des opérations boursières pour des enjeux
importants. Le banquier demanda alors la caution du père de son client qu’il obtint. Par la suite,
le banquier mit en demeure son client de reconstituer la couverture sous peine de liquider.
Devant l’inaction de son client, il procéda à la liquidation. La cour d’appel de Nancy décida
que la banque n’avait pas de devoir particulier de conseil lorsqu’elle ne faisait que tenir les
comptes de titres de son client et exécuter ses ordres de bourse. Cependant le banquier avait
néanmoins sanctionné par la cour de cassation sur le fondement de l’article 1147 du code civil.
On pouvait voir dans cet arrêt que la Cour de Cassation faisait une appréciation in concreto.
Elle prennait en effet en compte non seulement le jeune âge du donneur d’ordre ainsi que le
caractère volatile du marché à terme.
Pour la jurisprudence il existait deux types de clients avertis.
5
Tout d’abord le professionnel ou le quasi-professionnel. Il était censé être conscient des
risques qu’il encourait en raison de sa profession ou de ses activités. Sa qualité d’initié excluait
l’impératif de protection, qui fonde l’obligation d’information. On peut noter comme exemple
un président d’un club d’investissement ou encore une personne qui avait été trader aux EtatsUnis.
D’autre part, lorsqu’une personne réalisait des opérations spéculatives de manière
habituelle, elle était également considérée comme informée, alors même qu’elle n’était pas
professionnelle. Il s’agissait du boursicoteur d’habitude ou encore de celui qui avait déjà eu
une expérience malheureuse qui aurait du être alerté sur les risques des opérations à terme.
On peut donc en conclure que le client averti était à la fois le spéculateur professionnel
et le spéculateur d’habitude.
Contrairement au client investisseur, le prestataire de services d’investissement était
toujours réputé compétent et de ce fait débiteur d’une obligation de conseil envers ses
clients. Le prestataire étant obligatoirement une personne morale, l’obligation de conseil
était exécutée par l’un de ses préposés agissant en son nom et sous sa responsabilité, de
sorte qu’en cas de faute commise par ce dernier, la responsabilité du prestataire, personne
morale, pouvait être engagée par application du principe général de responsabilité
contractuelle du fait d’autrui.
Le prestataire ne pouvait toutefois être ni responsable du fait des autres
intermédiaires indépendants, ni tenu d’une obligation de surveillance sur ces derniers
puisque les textes interdisaient en toute hypothèse qu’il soit déclaré responsable de la nonconformité des ordres aux instructions. A fortiori, aucune obligation de mise en garde contre
les mauvais agissements des autres intermédiaires ne pouvait lui être imposée.
Ces différents propos pouvaient être illustré par de nombreux arrêts dont un de la
Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 7 avril 1998, arrêt Savour club. Dans cette
affaire la cour de cassation avait estimé que la connaissance du trésorier d’une entreprise, de
par sa qualification et ses diplômes, des mécanismes financiers, était suffisante pour exonérer
le banquier de tout devoir d’information à l’égard de son client dans le cadre d’opérations
spéculatives sur les marchés à terme.
Pour conclure on peut relever que la distinction retenue par la jurisprudence Buon entre
le client profane et le client averti dessine une summa divisio distincte de celle
traditionnellement mise en œuvre dans le droit de la consommation, qui oppose plutôt le
professionnel au consommateur non professionnel.
2. Le contenu de l’obligation de conseil pesant sur le PSI
De l’étude des obligations prévues par la loi, le règlement général du CMF et les
règlements de la COB, on pouvait constater que le prestataire de services d’investissement
était tenu de jouer un rôle plus actif que la simple information de son client, rôle qui se
rapproche d’une obligation de conseil. Le prestataire se devait en effet de fournir à son
client des informations adaptées qui lui permettront de s’engager en connaissance de cause
et de vérifier le bon déroulement du service assuré par son cocontractant.
6
Il convient ici de bien appréhender la notion d’obligation de conseil afin de la
distinguer de l’obligation d’information car souvent ces deux notions sont assimilées et donc
confondues à tort.
La doctrine avait essayé de distinguer l’obligation de conseil de l’obligation
d’information.
Pour Jean-Marc DELLECI, l’information relève d’une large diffusion auprès de
l’ensemble de la clientèle concernée par le même type d’opération. L’intermédiaire financier
va fournir la même information à chacun des clients selon les opérations en cause ou selon les
domaines concernés. L’information se caractérise donc par sa neutralité car elle est sans lien
avec la personne même du client. De ce fait, l’information est donnée spontanément par le
prestataire de service d’investissement sans que le client ait à en faire la demande.
Toujours d’après le même auteur, le conseil est donné ponctuellement par
l’intermédiaire, à un client déterminé, sous une forme personnalisée. Il est en principe
administré par l’intermédiaire financier lorsque le client sollicite de sa part un renseignement,
ou un avis lorsqu’il envisage d’initier une opération, ou même, qui a déjà été exécutée.
Cependant s’il apparaît à l’intermédiaire que l’ordre remis par son client est susceptible de
porter préjudice à ce dernier, il doit prendre l’initiative de le mettre en garde afin d’apprécier la
portée exacte de cette opération et éventuellement de l’annuler si cela est encore possible ou de
ne plus la renouveler à l’avenir.
Cette distinction est importante car selon le contrat visé le prestataire n’était tenu qu’à
une obligation d’information ou qu’à une obligation de conseil ou encore à ces deux devoirs à
la fois.
Cependant, à l’étude de la jurisprudence, on a pu se demander s’il fallait vraiment
distinguer l’obligation de conseil de l’obligation d’information
La Cour de cassation avait en 1991 instituer, en l’absence de texte, un devoir
d’information (Cass. com. 5 novembre 1991, Buon c/ Sté Banque populaire BretagneAtlantique) (1).
On constate que les juges du fond faisaient référence aux deux notions, et notamment
les magistrats de la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 15 ch., sect. B, 19 mars 1999, n°
1997/11100, Sennely c/ Sté de bourse Wargny) (2).
(1) Cet arrêt avait cassé celui de la Cour d’appel de Rennes du 15 mars 1989 où les juges du fond ont exonéré une banque du devoir de conseil
car elle n’était liée à son client que par un contrat de dépôt de titres. La Cour de cassation écarta l’obligation de conseil mais fit référence à un
manquement au devoir d’information entendue comme une obligation de mise en garde.
« …quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l’informer des risques encourus dans les
opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors les cas où il en a connaissance ».
(2) Dans cette affaire la cour avait jugé que la société de bourse avait satisfait à l’obligation d’information mais avait manqué à l’obligation de
conseil. La société de bourse n’était que teneur de compte du compte ouvert par Mme Sennely qui avait donné pouvoir à son fils de 22 ans
d’effectuer toutes opérations sur ledit compte. La gestion de l’opérateur (le fils de Mme Sennely) s’est avérée être catastrophique et
l’intermédiaire mis en demeure sa cliente de régulariser la situation. Cette dernière avait alors attaqué la société de bourse en responsabilité
pour manquement à son devoir d’information et de conseil. La cour a donc condamné la société de bourse étant donné qu’il ne pouvait lui
échapper que le fils de Mme Sennely effectuait une gestion anarchique et hasardeuse du portefeuille qu’il avait mandat de gérer pour le compte
de sa mère et qu’il appartenait à l’intermédiaire d’attirer l’attention de cette dernière sur les risques résultant de cette gestion.
Il en résultait que pour la Cour d’appel de Paris le devoir de conseil consiste, pour cette affaire, à « attirer l’attention du titulaire du
compte »…mais ainsi défini le contenu du devoir de conseil rejoint en réalité le contenu du devoir d’information visé par la Chambre
commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 2 novembre 1994). En effet, pour cette dernière l’envoi d’avis d’opéré, des relevés de
compte et des soldes de liquidation (qui recouvre pour la Cour d’appel de Paris l’obligation d’information) était insuffisant pour satisfaire à
remplir l’obligation d’information ; elle exigeait de surcroît que l’intermédiaire financier attire l’attention du titulaire du compte sur les risques
encourus du fait des opérations envisagées. Cette exigence supplémentaire correspondait à l’obligation de conseil visée par la Cour d’appel de
Paris.
7
Dans cette affaire la cour avait jugé que la société de bourse avait satisfait à l’obligation
d’information mais avait manqué à l’obligation de conseil. Il s’agissait toutefois du seul arrêt
où une distinction claire avait été opérée entre l’obligation d’information et de conseil.
Généralement les juges du fond parlaient indistinctement d’une obligation d’information et de
conseil (3). Cette différence de terminologie n’était donc pas révélatrice d’une différence
d’exigence.
En résumé, la Cour de cassation affirmait l’existence d’une obligation d’information et
la Cour d’appel de Paris visait, quant à elle, systématiquement, une obligation d’information et
de conseil.
L’exécution de l’obligation de conseil soumet les parties contractantes à un
ensemble d’exigences.
Le prestataire de services d’investissement était tenu d’utiliser des moyens adéquats
pour parvenir à remplir correctement son obligation. Pour que le conseil prodigué produise
les effets escomptés, le prestataire de services d’investissement devait d’abord s’enquérir de
la situation et de l’expérience financières du client ainsi que des objectifs de son placement
et des risques admis par lui pour pouvoir leur fournir les informations voire les conseils
appropriés. Le client pour sa part devait collaborer activement avec le prestataire. Une fois
le conseil élaboré, le prestataire est alors tenu de le transmettre au client.
Le contenu exact des informations que devaient délivrer les PSI à leurs clients était
détaillé dans le Règlement Général du Conseil des Marchés Financiers (RG CMF) dans le
titre III qui s’intitule « Les règles de bonne conduite applicables aux prestataires
habilités », et plus précisément dans les articles 3-1-1 et suivants de ce règlement.
L’obligation de conseil comprenait ainsi deux obligations. D’une part, une obligation
de résultat : transmettre le conseil au client. D’autre part, une obligation de moyens : le
conseil transmis devait être pertinent de sorte que le client le reçoive et le comprenne.
L’obligation de conseil ne comprenait en revanche pas l’obligation que le client suive le
conseil qu’il a reçu et compris.
La transmission du conseil pouvait indifféremment être effectuée sous la forme orale
ou écrite, étant précisé que la forme écrite gagne cependant du terrain sur le plan probatoire.
(3) A contrario, certains juges du fonds faisaient la distinction entre les deux obligations« L’obligation de conseil implique une appréciation
critique destinée à orienter le choix du contractant au mieux de ses intérêts » ; CA Nancy, 1re civ., 23 févr. 2004, Moret c/ Rousat. « En
matière de services d’investissements, une banque peut être, tenue d’une obligation de conseil ou d’une obligation d’informer. Les deux
notions se distinguent en ce que l’obligation d’informer portent sur les conditions du service sollicité alors que le conseil concerne
l’opportunité de celui-ci » ; CA Paris, 8ème ch., sect. A, 21 sept. 2006, Caisse d’Epargne et de Prévoyance Ile de France c/ Leroy Delbourg
8
B. Une protection de l’épargnant au travers d’une nouvelle
« catégorisation »
La directive MIF permet de mieux protéger le client en le classant par catégorie. Si la
notion de « catégorisation » est nouvelle (1), elle définit plus précisément le profil du client,
lequel ayant néanmoins la possibilité de changer de catégorie, sous certaines conditions (2).
1. La notion de « catégorisation »
La « catégorisation » des clients correspond à la qualité de client professionnel, non
professionnel ou contrepartie éligible. Cette terminologie juridique correspond à celle
employée par la Directive européenne et les textes français. Elle se superpose à d’éventuelles
classifications ou segmentations (opérationnelles, commerciales…) propre à chaque
établissement.
L’objectif de la catégorisation des clients est d’instaurer des niveaux différents de
protection des clients en fonction de leur connaissance des instruments et services financiers
et de leur capacité à en supporter les risques induits.
Cette catégorisation s’est avérée indispensable pour plusieurs raisons.
- La première est la nécessité de prévenir la reproduction des ventes abusives ou
inadaptées (« missellings ») de produits financiers qui se sont réalisées notamment au
Royaume-Uni et, dans une moindre mesure, en France à la fin des années 90 et qui se sont
révélées lors de l’éclatement de la bulle boursière au début des années 2000. L’objectif
premier de la MIF, qui est de permettre une libre commercialisation des produits financiers à
l’intérieur de l’Union Européenne, ne sera bénéfique aux consommateurs, et même tout
simplement acceptable par eux, que si leur protection est maintenue à un haut niveau.
- La deuxième raison est le besoin accru d’information et de conseil des épargnants lié
à l’évolution des formes de l’épargne. Celle-ci est marquée par un développement relatif de
l’épargne financière, investie en titres, parts d’OPCVM et contrats d’assurance vie en unités
de compte – qui sont au risque de l’épargnant – par rapport à l’épargne placée en compte,
plans ou contrats en euros dans le bilan des banques ou des compagnies d’assurance qui
portaient jusque là le risque de son investissement.
Il en résulte un transfert vers l’épargnant à la fois des risques et de la responsabilité du
choix de ses investissements. Alors que dans l’épargne traditionnelle, l’épargnant n’avait le
choix qu’entre un nombre très limité de produits ne se différenciant que par le taux de
rémunération et la durée de placement (qui allait de 15 jours pour les livrets à 8 ans pour
l’assurance vie), il doit aujourd’hui choisir entre un grand nombre de produits se distinguant
par des couples rendement-risque et des horizons de placement très différents. Il doit donc
être correctement informé sur les caractéristiques des produits et bien conseillé dans ses
choix.
Le niveau le plus protecteur est accordé au client non professionnel. Celui-ci bénéficie
notamment de services appropriés en fonction de son profil préalablement évalué et d’une
information plus complète. Inversement, un niveau de protection moins élevé est réservé aux
contreparties éligibles qui, par exemple, sont les seules à ne pas bénéficier de l’obligation de
meilleure exécution.
9
2. la présentation des nouvelles catégories
La catégorisation consiste à qualifier la clientèle de client non professionnel,
professionnel ou contrepartie éligible. Cette catégorisation repose sur des critères clairement
énumérés par la directive.
a) Le client non professionnel ou client de détail
Tout client qui ne peut pas être catégorisé dans les deux autres catégories est qualifié
de client non professionnel. Ces clients de détail sont ceux qui bénéficient du plus haut degré
de protection offert par la directive MIF.
- Client non professionnel par nature : catégorisé comme tel par le prestataire de service
d’investissement
- Client non professionnel sur option (opt down/out) :
Une sortie du régime de la catégorie de clients professionnels est possible pour ceux
d’entre eux qui le sont par nature, en vue de bénéficier de la protection dont bénéficient les
clients non professionnels. Le PSI n’est toutefois pas tenu d’accepter cette demande. Le PSI et
le client doivent alors indiquer par écrit le fait que le client ne doit pas être traité comme un
client professionnel, soit de manière générale, soit pour certains services, transactions, ou
types de produits auxquels s’applique le niveau de protection plus élevé.
Le client notifie au prestataire de service d’investissement son souhait d’être traité
comme non professionnel, par lettre recommandée avec accusé de réception.
b) Le client professionnel
Un client professionnel est défini comme un client qui possède l’expérience, les
connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions
d’investissement et évaluer correctement les risques encourus. Il convient de souligner que la
plupart des clients professionnels sont, de droit, des contreparties éligibles et doivent, pour
être traités comme des clients professionnels et bénéficier des règles de conduite attachées à
ce statut, en faire la demande au PSI avec lequel ils sont en relation. Le PSI, toutefois, n’est
pas tenu de leur accorder le statut de client professionnel.
La directive distingue plus précisément entre les personnes physiques et les personnes
morales.
Concernant les personnes physiques, trois critères objectifs ont été retenus par la
Directive afin de définir si une personne physique peut être classée en tant que client dit «
professionnel » :
- Une moyenne de 10 transactions de montant significatif par trimestre au cours des 12 mois
précédents ;
- Une valeur du portefeuille dépassant les 500.000 € ;
- L’exercice d’une activité, depuis au moins une année dans le secteur financier.
Le client personne physique est réputé« professionnel » s’il répond à deux de ces trois critères.
Concernant les personnes morales, on distingue :
- Le client professionnel par nature :
10
- Les entités qui sont tenues d’être agrées ou réglementées pour opérer sur les marchés
financiers : les établissements de crédit, les entreprises d’assurance, les sociétés de
gestion…
- L’Etat, la Caisse de la dette publique, la Banque de France, la Caisse d’amortissement de
la dette sociale…
- Les autres investisseurs institutionnels qui investissent dans des instruments financiers
(sociétés d’investissement, sociétés de capital-risque…)
- Les entités de droit étranger équivalentes à celles citées ci-dessus ou entités ayant le statut
de client professionnel dans un Etat de l’Espace Economique Européen.
- Les organismes financiers internationaux à caractère public aux quels la France ou tout
autre Etat membre de l’OCDE adhère (le FMI, la BEI, la BCE…)
- Le client professionnel par la taille :
Il s’agit des entreprises françaises ou étrangères remplissant au moins 2 des 3 critères
suivants :
-
Total du bilan égal ou supérieur à 20 millions d’euros
Chiffre d’affaires net égal ou supérieur à 40 millions d’euros
Capitaux propres égaux ou supérieurs à 2 millions d’euros
Si la personne morale ne répond pas à deux des trois critères ci-dessus, l'évaluation
portera sur la personne physique autorisée à effectuer les transactions au nom de celle-ci. La
Directive impose à la banque de vérifier annuellement la classification des clients dits«
professionnels » et si, lors du contrôle, il s’avère que le client ne répond plus à deux des trois
critères, la banque doit alors prendre l’initiative de classer le client en « non professionnel » et
doit lui en faire part. Tous les clients qui ne sont pas des clients dits « professionnels » sont
par défaut considérés comme des clients dits « non professionnels ».
On peut trouver aussi le client professionnel par choix du prestataire de service
d’investissement.
Il existe le client professionnel par choix du prestataire de service d’investissement :
cette hypothèse concerne uniquement la contrepartie éligible comme on va pouvoir le voir.
La catégorie des clients professionnels n’est pas identique à celle des “investisseurs
qualifiés” tels que définis par la directive Prospectus. L’objet des dispositions, ainsi que les
seuils de qualification, sont en effet différents, la directive Prospectus visant à dispenser un
émetteur de l’obligation d’établir un prospectus lorsqu’il réserve une opération d’admission
aux négociations sur un marché réglementé ou d’émission ou de cession d’instruments
financiers à des investisseurs qualifiés.
Il existe enfin le client professionnel sur option (« opt up/in»). Un client non
professionnel peut demander à être soumis au régime des clients professionnels :
-
Les conditions de mise en œuvre de l’option :
Le client doit remplir au moins 2 des 3 critères suivants et une évaluation adéquate :
- La détention d’un portefeuille boursier d’une valeur supérieure à 500.000 euros ;
11
- La réalisation d’opérations d’un montant supérieur à 600 euros par opération sur des
instruments financiers, à raison d’au moins 10 par trimestre en moyenne sur les 4 trimestres
précédents ;
- L’occupation pendant au moins un an, dans le secteur financier, d’une position
professionnelle exigeant une connaissance de l’investissement en instruments financiers ;
- Evaluation adéquate, par le prestataire de service d’investissement, de la compétence,
de l’expérience et des connaissances du client afin d’avoir l’assurance raisonnable que celuici est en mesure de prendre ses décisions d’investissement et de comprendre les risques qu’il
encourt.
- La mise en œuvre de l’option :
L’option ne peut être mise en œuvre qu’à l’initiative du client.
- Le client notifie au prestataire de service d’investissement son souhait d’être traité
comme un client professionnel, soit à tout moment, soit pour un service d’investissement ou
une transaction déterminés, soit encore pour un type de transactions ou de produits. Le client
doit déclarer par lettre avec accusé de réception, dans un document distinct du contrat, qu’il
est conscient des conséquences de sa renonciation aux protections précitées.
- Le prestataire de service d’investissement récupère les informations nécessaires afin
de vérifier que le client remplit les conditions de critères et d’évaluation.
- Si le client remplit les critères et en cas d’évaluation adéquate, le prestataire de
service d’investissement précise clairement et par écrit les protections et les droits à
indemnisation dont le client risque de se priver.
- Si le client ne remplit pas les critères et/ou l’évaluation n’est pas adéquate, le
prestataire de service d’investissement informe le client que la renonciation à son statut de
client non professionnel est impossible.
c) les contreparties éligibles
Les contreparties éligibles sont des entités avec lesquelles les PSI peuvent conclure
des transactions sans avoir à respecter les règles de conduite dues envers les clients,
notamment, sans avoir à évaluer leur compétence ni leur devoir d’obligation de “best
execution”.
On distingue :
- Les contreparties éligibles par nature :
- Les entités qui sont tenues d’être agrées ou réglementées pour opérer sur les marchés
financiers : les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, les entreprises
d’assurance, la Caisse des Dépôts et Consignation…
- L’Etat, la Caisse de la dette publique, la Caisse d’amortissement de la dette sociale, la
Banque de France…
- Les autres investisseurs institutionnels qui investissent dans des instruments financiers
(sociétés d’investissement, sociétés de capital-risque, sociétés d’innovation…)
- Les entités de droit étranger équivalentes à celles citées ci-dessus
- Les organismes financiers internationaux à caractère public auxquels la France ou tout autre
Etat membre de l’OCDE adhère (le FMI, la DEI, la BCE…)
- Les contreparties éligibles par la taille :
12
Ce sont les entreprises françaises ou étrangères remplissant au moins 2 des 3 critères
suivants :
- Total du bilan égal ou supérieur à 20 millions d’euros
- Chiffre d’affaires net égal ou supérieur à 40 millions d’euros
- Capitaux propres égaux ou supérieurs à 2 millions d’euros
Ce sont aussi les entreprises de l’Espace Economique Européen remplissant au moins
2 des 3 critères ci-dessus et ayant le statut de contrepartie éligible dans leur état d’origine
- Contreparties éligibles sur option(opt up/in) :
Un client professionnel, uniquement une personne morale, peut demander à être
considérée comme une contrepartie éligible. L’option appartient au client et non au
prestataire de service d’investissement.
L’instauration de cette catégorisation est l’instrument indispensable de l’exécution des
obligations mises à la charge du PSI par la Directive MIF.
II. Des obligations renforcées du prestataire de service
d’investissement
A. Un produit adéquat pour une information adaptée
La directive MIF impose l’obligations de rechercher une adéquation entre le produit
proposé et le profil du client (A) pour parvenir à une information personnalisée du client (B).
1. Adéquation du caractère approprié du produit ou du service proposé
a) une obligation de connaissance renforcée du client
La directive, et maintenant l’article L.533-13-I du Code monétaire et financier, impose
également des règles précises sur les informations qui doivent être recueillies auprès du client
ou du client potentiel par le prestataire de services d’investissement en termes :
- de connaissances,
- d’expérience,
- d’objectifs en matière d’investissement et de situation financière.
Le PSI est tenu de vérifier le caractère adéquat des services de conseil en
investissement et de gestion de portefeuille au profil de son client.
Lorsqu’un PSI fournit des services de conseil en investissement et de gestion de
portefeuille, il devra être en mesure de se procurer les informations détaillées sur les
connaissances et l’expérience du client, sa situation financière et ses objectifs
d’investissement, de sorte à pouvoir lui recommander les instruments qui lui conviennent.
Ainsi, les renseignements concernant la situation financière du client ou du client potentiel
doivent inclure des informations pertinentes sur la source de ses revenus réguliers, les actifs
qu’il possède, incluant ses biens immobiliers, ainsi que ses engagements financiers réguliers.
Les renseignements relatifs à ses objectifs d’investissement portent notamment sur la durée de
placement souhaitée ou le profil du client tel son degré d’aversion au risque.
13
La loi fait alors obligation au PSI de s’assurer que, ayant obtenu de son client ou
client potentiel toute l’information nécessaire lui permettant de connaître les éléments
essentiels le caractérisant, il est en mesure de garantir que les services ou instruments
financiers qu’il propose satisfont les critères suivants :
• ils répondent aux objectifs d’investissement du client ;
• le client est financièrement en mesure de faire face à tout risque, lié au service ou au produit,
compatible avec ses objectifs d’investissement ;
• le client possède l’expérience et la connaissance nécessaires pour comprendre les risques
inhérents à la transaction ou à la gestion de son portefeuille.
Ce processus de recueil d’information par le PSI et d’évaluation du caractère adéquat
du service et/ou produit offert doit conduire à vérifier si le produit ou service est “adéquat” au
client. Lorsque le PSI offre un service de gestion de portefeuille ou de conseil en
investissement, les obligations auquel il est soumis sont plus grandes que pour l’offre d’autres
services d’investissement, l’information à recueillir étant notamment plus précise. En outre, si
le PSI n’obtient pas l'information requise, il est tenu de s’abstenir de recommander au client
ou client potentiel des services d’investissement ou des instruments financiers prévus. Les
mesures d'application précisent également les conditions d’allègement de ces obligations
lorsque le PSI traite avec des clients professionnels.
L’intermédiaire doit ainsi, à partir des informations recueillies grâce à des tests dits
de « suitability », vérifier que le produit ou service proposé (ou demandé) est adapté au client
et l’avertir spécifiquement si tel n’est pas le cas.
La teneur de ces tests va dépendre de la nature du service considéré et/ou de la
catégorisation du client et permettra ainsi au PSI de recommander les services et/ou les
produits les plus adaptés au profil du client.
Cependant, cette obligation d’évaluer le caractère approprié du produit et/ou du
service concerné est écarté en cas de réception et transmission d’ordre sous les conditions
suivantes :
- le service est fourni à l’initiative du client,
- le service porte sur un produit non complexe,
- le client a été informé, éventuellement sous une forme normalisée, du fait qu’il ne
bénéficie pas du suitability test.
Si le PSI n’obtient pas les informations lui permettant de vérifier le caractère adéquat
du service ou de l’instrument financier proposé, elle est tenue de s’abstenir de vous fournir le
service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille.
b) les facteurs du degré de protection du client
•
la catégorie à laquelle appartient le client
•
le type de produit proposé
La Directive MIF définit deux types de produits, à savoir les produits simples et les
produits complexes.
Les produits simples regroupent les actions, les instruments du marché monétaire, les
obligations et autres titres de créances, les parts ou actions d’OPCVM.
Composent les produits complexes, les produits relevant d’un mécanisme optionnel ou à
terme, qui ne sont pas valorisés sur un marché, dont le risque potentiel est supérieur au
capital initial investi, qui ne font pas l’objet d’une information publique adéquate, aisément
comprise, ainsi que les parts ou actions d’OPCVM non coordonnés.
14
•
Le type de service envisagé
Les transactions sur instruments financiers peuvent être traitées selon trois modalités
différentes :
- Le service d’exécution simple ou d’“Execution Only”:
C’est une exception à l’obligation d’évaluation du client.
L’opération est à l’initiative du client et porte sur un produit simple. La banque n’a pas à
évaluer le caractère approprié du produit concerné. Elle doit informer le client que la
transaction ne fait l’objet d’aucune protection particulière.
La banque reste soumise à son obligation d’information.
- Le service d’exécution normale :
Elle correspond à des hypothèses de services de réception-transmission d’ordre et
d’exécution d’ordre pour le compte de tiers. L’opération est à l’initiative du client et porte sur
un produit complexe.
Le PSI a l’obligation de recourir à une évaluation de la compétence du client :
•types de services, transactions et instruments financiers familiers du client ;
•nature, volume, fréquence des transactions réalisées ;
•niveau d’éducation et profession du client ;
•Objectif : déterminer si la compétence du client lui permet de comprendre les risques
encourus. La banque avertit le client si tel n’est pas le cas.
On parle alors d’« Appropriateness » test.
Pour les clients professionnels et les contreparties éligibles, aucune évaluation
préalable n’est requise. Les clients non professionnels y ont accès à condition que la banque
ait vérifié qu’ils possèdent le niveau d’expérience et de connaissance requis pour appréhender
les risques inhérents au produit. L’évaluation du caractère approprié du produit se fait au
travers d’un questionnaire complété par le client.
- Le service de conseil en investissement et de mandat de gestion
Dans le cadre d’un conseil personnalisé, la banque doit s’assurer, quelle que soit la
catégorie du client, de l’adéquation de l’offre par rapport aux objectifs d’investissement du
client. Elle doit effectuer une évaluation approfondie du client :
•Ses objectifs : profil de risque, but de l’investissement, durée du placement
•Sa situation financière : patrimoine, revenus, engagements
•Sa compétence : connaissance financière, expérience
En face d’un client non professionnel, le PSI doit, en outre, vérifier l’adéquation de cette
offre par rapport :
- à sa connaissance et son expérience relatives aux risques inhérents à la transaction
- à sa situation financière, qui doit lui permettre de faire face à tout risque lié à la
transaction
L’évaluation de cette adéquation se faisant à l’aide d’un questionnaire rempli par le client.
L’objectif est d’évaluer l’adéquation du service envisagé avec le profil du client. Si tel n’est
pas le cas, la banque s’abstient de fournir le service.
2. Une obligation d’information formalisée
Les obligations d’information des PSI envers leurs clients sont considérablement
renforcées par la directive MIF, qui détaille la liste d’informations que les PSI doivent leur
15
adresser. La directive définit également les informations devant être adressées aux clients
potentiels. L’étendue des informations que doit fournir le PSI dépend également de la nature
du client (professionnel ou de détail). La plupart des mesures d’application en la matière
s’appliquent, en effet, aux seules relations avec les clients non professionnels.
a) Une information préalable du client
La Directive MIF définit de façon précise les obligations relatives à l’information à
fournir au client : l’information doit être exacte, claire et non trompeuse, afin de permettre au
client d’appréhender raisonnablement la nature des services et des instruments financiers
offerts ainsi que les risques qui y sont associés. Ainsi, Des informations sont communiquées
sur le PSI et ses services, les instruments financiers et les stratégies d’investissement proposés,
incluant des orientations et mises en garde sur les risques, les systèmes d’exécution utilisés et
les frais, afin de permettre aux clients de prendre des décisions d’investissement en
connaissance de cause.
Ces obligations d’information sont préalables à la signature du contrat ou la prestation
de service et peuvent et peuvent varier selon la catégorie du client.
b) Une information sur l’exécution des ordres
Les clients doivent en outre recevoir de leur PSI des rapports adéquats sur les services
fournis, qui incluent :
• les avis d’opéré, devant être envoyés le lendemain de l’opération et comportant notamment
l’indication de l’heure d’exécution et la plate-forme d’exécution ;
• l’arrêté du portefeuille sous mandat, en principe semestriel ;
• un relevé, au moins annuel, des comptes d’instruments financiers et des comptes-espèces du
titulaire.
Les obligations du prestataire de service d’investissement en matière d’information
relative à l’exécution des ordres concernent deux hypothèses : d’une part, la politique
d’exécution des ordres et d’autre part, l’avis d’opéré une fois l’ordre exécuté. Ainsi, le client
doit pouvoir être en mesure de connaître la politique de l’établissement financier en matière
d’exécution des ordres. Cette obligation fait suite aux différents litiges issus d’épargnants qui
reprochaient l’opacité des banques en la matière. Une fois l’ordre d’exécuter, l’établissement
doit en avertir son client par un avis.
16
B. L’impact de la directive MIF sur la responsabilité des PSI
La directive MIF renforce la responsabilité des conseillers en investissement. Elle
accroît le champ d’application de leur responsabilité (1) et consacre un nouveau devoir
d’adéquation à la charge des PSI (2).
1) L’élargissement de la responsabilité du PSI
Le PSI a en principe une obligation de moyen. C’est ce que rappelle un arrêt de la
Cour d’appel de Besançon du 1er février 2005 : « Le conseil en gestion de patrimoine, tenu
d’une obligation de moyen, doit guider son client dans le choix des différents placements ».
(CA Besançon, 2e civ., 1er févr. 2005).
En revanche, lorsque le PSI a pris un engagement plus précis envers son client, quant
au revenu à dégager du portefeuille ou à la valorisation attendue du capital, il est soumis à une
obligation de résultat. Un autre débat est ouvert de savoir si la responsabilité relève plus du
domaine contractuel ou délictuel. Le mandataire de gestion répond contractuellement des
actes et résultats de sa mission et l’agence de notation délictueusement envers le marché de
ses analyses et de ses prévisions.
Pour pouvoir engager la responsabilité d’un PSI, il faut constater une faute, un
préjudice et un lien de causalité.
Concernant la faute, elle correspond le plus souvent à un manquement à une
obligation générale d’information, de conseil ou de mise en garde. Ces trois obligations
distinctes sont souvent confondues ou cumulées sans discernement. En matière contractuelle,
un flou caractérise le degré de l’assistance que le PSI doit apporter à sa clientèle en fonction
de son niveau d’expérience. La directive MIF a élargi l’acception de la notion d’information.
En effet, alors que les PSI étaient soumis à cette obligation d’information uniquement sur les
risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, il s’agit désormais
d’une information sur tous les risques attachés aux opérations boursières.
Avant la directive MIF, cette obligation d’information variait selon qu’il s’agissait
d’un client profane ou professionnel. Cette différence de traitement a été instaurée par un
arrêt de la Cour d’appel de Versailles où l’on peut lire « que l’obligation d’information doit
s’apprécier en fonction du niveau de connaissance du client de la banque et qu’en
l’occurrence… sa compétence professionnel lui permettait de comprendre l’opération de
placement ». Pour sa part , la Cour de Cassation avait retenu que la qualité de client averti,
non avéré à l’entrée en relation « ne peut s’apprécier … sans tenir compte de la pratique des
marchés acquise avant l’apparition des pertes litigieuses ».
Bien que les juges étaient plus protecteurs à l’égard du client profane, ce dernier n’a
pas toujours eu raison. C’est la leçon que l’on retire des arrêts Bénéfic rendus par la Cour de
cassation en 2007. Les plaignants ont tout été simplement renvoyés à une lecture attentive du
document publicitaire où le risque de leur infortune était mathématiquement programmé.
Il permis de penser que même après l’entrée en vigueur de la directive MIF, las juges
continueront à suivre une tendance protectrice du client non professionnel à l’exclusion des
clients avertis et des clients professionnels.
De plus, la directive MIF réaffirme une obligation générale d’agir au mieux des
intérêts de la clientèle. Elle pose un principe général de bonne conduite, auquel sont soumis
17
tous les PSI, quel que soit le service offert, leur faisant obligation d’agir d’une manière
honnête, équitable et professionnelle, et qui serve au mieux les intérêts de leurs clients.
Ce principe n’est pas en soi une nouveauté mais est détaillé par des mesures d’application
pouvant de fait modifier quelque peu les contours de son application.
Les juges ont souvent recours à ces principes généraux pour retenir la responsabilité
des conseillers en investissement. C’est ce qu’illustre un arrêt de la Cour de cassation qui
condamne une banque au motif que « dans le cadre de son obligation de rendre compte, la
banque devait attirer l’attention de ses clients … sur les anomalies qu’elle constatait …en sa
qualité de professionnel de la bourse » et que « en sa qualité de dépositaire de fonds… elle
avait manqué à ses obligations générales de vigilance et de conseil ».
Concernant le préjudice, on s’est posé la question de savoir si le bénéfice devait être
égale à la somme de perte constatée ou s’il fallait le tempérer d'un « coefficient d'aléas
boursier ». Selon le TGI de Paris, « le cours des actions cotées en bourse présente, en soi, un
caractère « spéculatif » de sorte que la notion de risque est une donnée devant être prise en
compte par l'investisseur ».
Dans le contentieux boursier, il semble qu’il faille entendre le préjudice comme la
perte d’une chance de gain. Il s’agit de la disparition d’un «événement favorable ». C’est
alors une chance de gain qui se dissout.
Cette définition s’offre à la réciprocité et couvre la création ou l’augmentation de la
probabilité « d’un événement défavorable qui se réalise ». C’est alors un risque de perte qui
se renforce. En matière boursière, on peut souffrir d’avoir été privé d’un gain ou victime
d’une perte.
Le service en investissement peut faire intervenir différents organismes, ainsi c’est
posé la question du partage de responsabilité lors de la passation d'un ordre par une société
de gestion d'un client géré par elle auprès d'un intermédiaire en bourse. Le principe de la
meilleure exécution s'applique à la fois à la société de gestion et à l'intermédiaire. Néanmoins
le partage des responsabilités n'a pas clairement été définit par la directive MIF.
Cette notion « d'améliorer la qualité du service » est à la fois très générale mais en
même temps très subjective - et donc facteur de grande incertitude pour les professionnels. Le
Comité européen des régulateurs de valeurs mobilières ont alors proposé d'introduire un « test
de proportionnalité » afin de voir si le surcroît de commission éventuellement versé entre les
deux professionnels concernés avait pour résultat d'entraîner un surcroît dans la qualité du
service rendu au client : cela revenait de facto à tenter de clarifier un critère subjectif («
améliorer la qualité du service ») par un critère tout autant subjectif (proportionnalité du
commissionnement par rapport au service rendu), et donc tout autant difficile à démontrer : le
CERVM a donc lui-même très rapidement renoncé à appliquer ce critère qu'il suggérait.
Les obligations d'information, de conseil et de mise en garde s'imposent à tout
prestataire de services d'investissement non seulement à la date de conclusion de l'opération
avec son client mais aussi tout au long du déroulement du contrat et à l'expiration de celui-ci.
2. L’émergence d’un devoir d’adéquation
Plan de l’intervention
L’obligation d’adéquation à la charge des prestataires de services d’investissement
figure à l’article 19 de la directive MIF et est transposé en droit français à l’Article L. 53313-I du Code monétaire et financier :
« En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de conseil en gestion de
portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement
s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs
connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation
18
financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander
les instruments financiers adaptés ou gérer le portefeuille de manière adaptée à leur
situation ».
Article L. 533-13-II du Code monétaire et financier :
« [...] les prestataires de services d’investissement demandent à leurs clients, notamment
leurs clients potentiels, des informations sur les connaissances et leur expérience en
matière d’investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit
proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent ».
Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les
informations nécessaires ou lorsque les prestataires estiment, sur la base des informations
fournies, que le service ou l’instrument ne sont pas adaptés, les prestataires mettent en
garde ces clients, préalablement à la fourniture du service dont il s’agit ».
Le PSI doit vérifier si le client possède l’expérience et les connaissances nécessaires
pour comprendre les risques (les transactions déjà réalisées par le client, leur fréquence,
niveau de connaissance, profession ou expérience professionnelle du client).
Pour le client professionnel, on présume qu’il dispose des connaissances et de
l’expérience suffisantes pour comprendre les risques liés à la transaction, au service ou à
l’instrument financier en cause.
Le prestataire n’est pas obligé de vérifier les informations fournies par le client professionnel,
sauf s’il sait qu’elles sont erronées, périmées ou incomplètes.
Pour le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille, si le
prestataire n’obtient pas les informations nécessaires, il doit s’abstenir de fournir le service.
Pour les autres services d’investissement, si le prestataire n’obtient pas les informations
nécessaires, il peut fournir le service mais après avoir mis en garde le client.
Il convient de se demander dans quelles hypothèses le PSI peut se décharger de son
obligation. On en recense deux : l’atténuation de la faute en présence d’un client averti et les
éventuelles clauses de décharge de responsabilité.
Le client est considéré comme averti :
- soit en raison d’une compétence propre qu’il détient dans son domaine ;
- soit parce qu’il s’entoure de conseillers dans les différents domaines juridiques et fiscaux.
La validité des clauses limitatives de réparation ou élusives de responsabilité.
Elles sont valables mais la jurisprudence et la doctrine s’attachent à rechercher si la
clause incriminée aboutit à priver le contrat de cause. En outre, la clause d’exonération
contractuelle est susceptible de tomber sous le coup de la réglementation des clauses abusives.
En effet, la plupart des défauts allégués en matière financière sont constituées par des
manquements à des prescriptions légales, réglementaires ou disciplinaires dont on imagine
mal que l’on puisse s’affranchir des conséquences de leur inobservation par des stipulations,
même contractuelles, appropriées. Ces prescriptions légales ou dérivés comme celles du
règlement général de l’AMF ou des codes de bonne conduite sont posées pour la défense de
l’intérêt général ou la protection des intérêts particuliers. Elles revêtent donc un caractère
d’ordre public qui ne leur permet pas d’y déroger ni d’obvier aux suites de leurs
méconnaissances.
En pratique, les juges ont déjà mis à la charge du banquier une obligation
d’adéquation. C’est ce qu’illustre un arrêt de l’Assemblée Plénière du 2 mars 2007 qui pose
le principe suivant :
19
« Le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d’adhérer au contrat
d’assurance de groupe est tenu de l’éclairer sur l’adéquation des risques couverts à sa
situation personnelle d’emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire cette
obligation ».
En l’espèce, un agriculteur avait souscrit divers emprunts et adhéré à des assurances de
groupe que le prêteur lui avait proposées. Mais pour des raisons de santé, il n’avait pu honorer
ses remboursements d’emprunt. Or, l’assurance à laquelle il avait adhéré via la banque ne
couvrait que l’invalidité totale et définitive, et non la seule inaptitude à la profession
d’agriculteur. La garantie de l’assureur. L’agriculteur a alors réclamé à sa banque des
dommages intérêts en invoquant un manquement à son devoir d’information et de conseil.
La Cour d’appel de Poitiers rejeta sa demande au motif que les clauses d’assurance de groupe
étaient claires et sans ambiguïté et que la banque ne devait aucune information supplémentaire
à son adhérent.
Sa décision est cassée le 26 mai 2006 mais la Cour d’appel de Limoges, cour de
renvoi, statue dans le même sens que les juges poitevins.
L’Assemblée plénière trancha le litige à la lumière, notamment, des notes de la
Fédération bancaire française, de l’UFC Que choisir et de l’association Consommation
logement et cadre de vie.
Les PSI doivent donc faire attention à se ménager des preuves écrites des mises en
garde et des conseils prescrits à leurs clients.
20
ANNEXE 1
Avant la MIF
Code
monétaire et
financier
« Les règles [de
bonne conduite]
doivent être
appliquées en
tenant compte
de la
compétence
professionnelle,
en matière de
services
d’investissement
, de la personne
à laquelle le
service
d’investissement
est rendu ».
Article L..
533-4 du code
monétaire et
financier
MAINTENANT
D. 533-11 du Code monétaire et
financier
Clients non
professionnels
Clients
professionnels
(Autres services)
Contreparties
éligibles
(RTO- Exécution)
Toutes les
personnes ne
faisant pas partie
des deux autres
catégories
•EC et EI
•Assurance
•OPCVM et SGP
•Fonds de retraites
•Grandes entreprises
•Gouvernements et
certains organismes
publics
•Entités étrangères
équivalentes
•EC et EI
•Assurance
•OPCVM et SGP
•Fonds de retraites
•Grandes entreprises
•Gouvernements et
organismes publics
•Entités étrangères
équivalentes
Protection
COMPLETE
Protection
ALLEGEE
Pas de
protection
21
ANNEXE 2
22
ANNEXE 3
Article 314-44 du Règlement général de l’AMF traite de l’évaluation de l’adéquation des
services de gestion de portefeuille et de conseil en investissement
:
« En application du I de l’article L. 533-13 du code monétaire et financier, le prestataire de
services d’investissement se procure auprès du client toutes les informations lui permettant
d’avoir une connaissance suffisante des faits essentiels le concernant et de considérer,
compte tenu de la nature et de l’étendue du service fourni, que la transaction qu’il entend
recommander ou le service de gestion de portefeuille qu’il envisage de fournir satisfait aux
critères suivants :
1° Le service répond aux objectifs d’investissement du client ;
2° Le client est financièrement en mesure de faire face à tout risque lié à la transaction
recommandée ou au service de gestion de portefeuille fourni et compatible avec ses
objectifs d’investissement ;
3°Le client possède l’expérience et les connaissances nécessaires pour comprendre les
risques inhérents à la transaction recommandée ou au service de gestion de portefeuille
fourni ».
Evaluation du caractère approprié des autres services d’investissement
Article 314-49 du Règlement général de l’AMF :
« Afin de procéder à l’évaluation mentionnée au II de l’article L. 53313 CMF, le prestataire de services d’investissement vérifie si le client possède le niveau
d’expérience et de connaissance requis pour appréhender les risques inhérents à
l’instrument financier ou au service d’investissement proposé ou demandé ».
Dispositions communes à l’évaluation de l’adéquation et du caractère approprié
• Article 314-51 du Règlement général de l’AMF :
« Les renseignements mentionnés (à l’article 314-49) concernant la connaissance et
l’expérience d’un client en matière d’investissement incluent les informations suivantes,
dans la mesure où elles sont appropriées au regard de la nature du client, de la nature et de
l’étendue du service à fournir et du type d’instrument financier ou de transaction envisagé,
ainsi que de la complexité et des risques inhérents audit service :
1° Les types de services, transactions et instruments financiers qui sont familiers au client ;
2° La nature, le volume et la fréquence des transactions sur instruments financiers qui sont
familiers au client
3° Le niveau de connaissance et la profession ou, si elle est pertinente, l’expérience
professionnelle du client ».
L’article L. 541- 4 du CMF modifié par l’ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 prévoit,
pour les CIF, l’obligation de:
« S’enquérir auprès de leurs clients ou de leurs clients potentiels, avant de formuler un
conseil mentionné au I de l'article L. 541-1, de leurs connaissances et de leur expérience en
matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs
d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et
services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ou les clients potentiels ne
communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers
s'abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question »
ANNEXE 4
23
Votre profil de risque
Quel investisseur êtes-vous?
Votre profil de risque avec KILOVAR
La première étape pour investir en maîtrisant ses risques, consiste à déterminer
le niveau de risque que l'on souhaite prendre, c'est à dire connaître son profil
d'investisseur.
Ce questionnaire de 11 questions doit permettre de définir votre profil de risque
personnel, déterminé objectivement par un intervalle sur l'échelle de KILOVAR. Vous
pourrez ainsi vous assurer au cours du temps que votre portefeuille corresponde à votre
profil d'investisseur.
En devenant membre du site, vous pouvez enregistrer les résultats de ce questionnaire.
QUESTION 1
Quel est l'objectif que vous vous êtes fixé pour vos investissements ?
protéger votre capital et générer un revenu (dividendes ou intérêts) modeste mais
constant et prévisible
protéger votre capital et générer un revenu (dividendes ou intérêts) potentiellement
élevé mais non prévisible
faire croître la valeur des titres sans garantie sur une partie du capital
faire croître significativement la valeur des titres sans garantie sur tout le capital
QUESTION 2
Votre tranche d'age?
moins de 30 ans
de 31 à 40 ans
de 41 à 50 ans
plus de 50 ans
QUESTION 3
Quel pourcentage de vos investissements faites-vous en obligations, OPCVM
obligataires (SICAV et fonds obligataires), OPCVM monétaires, OPCVM
diversifiés (action, obligation et monétaires) et comptes épargne administrés
(PEP, PEL, livret A ...)?
plus de 90%
de 70% à 90%
de 50 à 70%
moins de 50%
QUESTION 4
Quel pourcentage de vos investissements faites-vous en actions, OPCVM actions
et produits dérivés (warrants, options..)?
24
plus de 50%
de 30% à 50%
de 10 à 30%
moins de 10%
QUESTION 5
Pour gérer vos investissements vous préférez :
décider seul
décider seul, mais consulter un conseiller
décider les objectifs et les lignes directrices et confier la gestion à un spécialiste
QUESTION 6
Comment estimez-vous la progression de vos revenus (salaires et autres) dans
le futur? (avec le taux d'inflation actuel)
très supérieure à l'inflation
légèrement supérieure à l'inflation
conforme à l'inflation
revenus stables ou en baisse
QUESTION 7
Quel est l'horizon de vos investissements:
plus de 10 ans
de 5 à 10 ans
de 3 à 5 ans
de 1 à 3 ans
QUESTION 8
Estimez-vous que vous pourriez avoir besoin de convertir rapidement vos
investissements en liquidités avant que cet horizon ne soit atteint?
absolument non
probablement non
oui probablement
très probablement, oui
QUESTION 9
Quel investissement choisissez-vous parmi les propositions suivantes:
Un placement à rendement annuel garanti de 3%
Un placement dont le rendement est de 6% avec une probabilité de 50% ou 0 dans
les autres cas
25
Un placement dont le rendement est de 9% avec une probabilité de 50% ou de -3%
dans les autres cas
Un placement dont le rendement est de 12% avec une probabilité de 50% ou de -6%
dans les autres cas
Un placement dont le rendement est de 15% avec une probabilité de 50% ou de -9%
dans les autres cas
QUESTION 10
Avec quelle fréquence contrôlez-vous vos investissements?
quelque fois par an
une fois par mois
une fois par semaine
plusieurs fois par semaine
au moins une fois par jour
QUESTION 11
Réinvestissez-vous les revenus de vos investissements (dividendes, intérêts)?
Oui
Seulement en partie
Généralement non
Non
26