Italie - FABRIZIO FRACCHIA Professeur à l`université L. Bocconi de

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LE JUGE ET L'URBANISME DANS LES PAYS DE L'EUROPE DE L'OUEST
Italie - FABRIZIO FRACCHIA
Professeur à l’université L. Bocconi de Milan
I. INTRODUCTION
Urbanisme et « aménagement du territoire »
1.1. La loi constitutionnelle 3/2001, qui représente une des plus importantes réformes récemment
introduites dans le système italien, a modifié le Titre V de la deuxième partie de la Constitution, en
disciplinant en particulier la répartition des compétences législatives entre l’Etat et les Régions. Elle a
éliminé tous renvois à l’urbanisme (qui étaient présents dans l’originaire formulation de l’art. 117
Const.), introduisant ainsi la matière « aménagement du territoire » (« governo del territorio ») remise à
la soi-disant législation concurrente.
C’est donc à l’Etat de fixer les principes fondamentaux de l’aménagement du territoire et aux
Régions d’établir les normes de développement et de détail. Un espace d’intervention devrait ensuite
rester pour les règlements des Communes, des Provinces et des Villes métropolitaines qui ont « le droit
de réglementer en ordre à la discipline de l’organisation et du déroulement des fonctions qui leur ont
été attribuées ».
1.2. Si l’urbanisme n’est plus présent dans la Constitution, au niveau de législation ordinaire, pourtant,
ils existent plusieurs sources qui se référent à cette notion.
Sous le profil substantiel il faut rappeler non seulement la loi 17 août 1942, n ° 1150 (« loi
d’urbanisme »), a laquelle il faut ajouter, la loi 1, 6 août 1967, n° 675 (s.d. loi « pont »), mais plusieurs
lois régionales; sur le plan de la juridiction, l’art. 34 d.lgs. 80/1998 a récemment rappelé la matière,
comme modifié par la loi 205/2000, afin de transmettre à la s.d. juridiction exclusive (« giurisdizione
esclusiva ») du juge administratif les relatives controverses. Cela signifie que le juge, quand même
compétent en thème de sanctions administratives, n’a pas juridiction seulement dans les cas où (comme
en règle générale il arrive) des intérêts légitimes sont impliqués, c’est-à-dire, quand l’administration
exerce, d’une façon qui n’est pas correcte, un pouvoir existant, mais aussi dans les hypothèses de
lésion des droits subjectifs, qui se vérifie quand l’administration agit sans exercer un pouvoir public où
bien sans qu’il y ait les présupposés pour son existence.
La juridiction exclusive comporte donc une érosion de la juridiction du juge civil qui, comme
règle générale, décide les controverses qui concernent les droits subjectifs et s’occupe, par exemple,
des relations de voisinage (servitude, défense de la propriété) : il s’agit des situations qui débordent des
matières de la construction (« edilizia ») et de l’urbanisme dans leur propre sens. Les controverses qui
concernent le respect des distances font aussi partie de la juridiction du juge civil ; il faut quand même
rappeler que les normes des réglementations communales des constructions et des plans
d’aménagement sont intégratives à celles du code civil en matière de distances entre bâtiments.
C’est au juge pénal, en relation aux sanctions pénales prévues par la loi, un rôle important (voir
infra), en particulier par rapport a l'exécution de travaux et de constructions qui détermine infractions
aux dispositions des lois et des plans.
Le juge ordinaire, en particulier le juge civil, aussi, ne peut pas annuler les actes administratifs,
mais, comme l’on verra, il peut seulement les rendre inapplicables (« disapplicare ») s’ils sont
illégitimes.
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1.3. En revenant à l’art. 34, d.lgs. 80/1998, l’on observe qu’il offre une définition acceptable seulement
« aux effets du présent décret » et il prescrit que: « les controverses qui ont pour objet les actes, les
dispositions et les comportements des administrations publiques et des sujets qui sont aux mêmes
égalés en matière d’urbanisme et de construction (« edilizia »), sont dévolues à la juridiction exclusive
du juge administratif » ; l’alinéa 2 ajoute que « aux effets du présent décret, la matière urbanisme
concerne tous les aspects de l’utilisation du territoire ».
Aux termes de l’alinéa 3, « Rien est renouvelé dans l’ordre :a) à la juridiction du tribunal
supérieur des eaux) ; b) à la juridiction du juge ordinaire pour les controverses concernant la
détermination et le paiement des indemnités par conséquence à l’adoption des actes de nature
d’expropriation ou d’annulation ».
La matière urbanisme, comme l’on a observé, rappelée à l’alinéa 1 ensemble à celle de la matière
construction (« edilizia » : elle aussi écartée du nouveau Titre V), est donc définie au sens assez large.
1.4. Une première observation, donc, s’impose : le système italien en thème d’urbanisme se caractérise
par une significative tradition législative, qui remonte dans le temps, confirmée par la récente
introduction d’importantes sources qui disciplinent la matière ou, de toute façon, qui se référent à cette
matière ; pourtant le terme n’est plus contemplé au niveau constitutionnel.
La situation que l’on vient de décrire crée des problèmes d’interprétation et d’application qui
sollicitent l’intervention du juge.
Ce n’est pas clair s’il ait a une correspondance entre la notion d’ « aménagement du territoire »
(« governo del territorio ») et celle – traditionnelle – d’« urbanisme ». L’on pourrait en effet considérer
qu’ils existent de différences par défaut (si l’on suppose que l’aménagement du territoire ne concerne
pas le profil de la gestion/utilisation du territoire, qui peut au contraire être reconduit à la notion
habituelle d’urbanisme : ainsi par exemple E. FERRARI), ou par excès (dans le sens que l’
« aménagement du territoire » toucherait aussi à la discipline du territoire entièrement, bien que il ne
soit pas urbanisé, ou qu’il enclouerait, au mois d’une côté, la construction).
La matière pollution électromagnétique nous offre un exemple de la complexe liaison entre
urbanisme et traitement d’autres intérêts. La législation plus récente (d.lgs. 198/2002) a reconnu une
significative compression du rôle de la municipalité dans la fixation des mesures d’utilisation du
territoire, en établant que les infrastructures de télécommunication pour des fabriques radioélectriques
« sont quand même compatibles avec n’importe quelle destination d’urbanisme et sont réalisables dans
tout le territoire communal, aussi en dérogeance aux instruments de la matière urbanisme et à chaque
disposition de loi ou de règlement ».
Urbanisme, construction et expropriation
A ce dernier regard, en principe, l’on peut affirmer que l’urbanisme atteint aux choix de fond
relatives au « si, où et combien » construire, tandis que la matière « construction » (« edilizia ») se
réfère au moment de l’application et de l’exécution. Elle concerne en particulier la discipline des
procédures administratives relatives aux actes qui permettent la construction, des sanctions et de
l’activité de la construction. Cependant, qu’avec le temps, la réglementation du « construire » a été
progressivement absorbée par l’urbanisme (en particulier : dans les normes techniques d’exécution
des plans ; ainsi CROSETTI).
L’on a dit que l’urbanisme est accosté à la matière « construction » dans le bout d’affirmer la
juridiction du juge administratif.
C’est d’après la prévision d’une spécifique codification (« testo unico ») qui porte les
dispositions législatives et réglementaires dans la seule matière « construction » que l’on relève, de
toute façon, sous le profil substantiel, la scission de deux domaines (d.p.r. 6 juin 2001 n. 380, dont le
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terme d’entrée en vigueur a été prorogé au 30 juin 2003 pour l’effet de l’art. 2, d.l. 20 juin 2002, n.
122, converti en loi 1 août 2002, n. 185; le t.u. a été modifié par le d.lgs 27 décembre 2002, n. 301).
L’urbanisme se croise ensuite avec la matière de l’expropriation surtout en raison du fait qu’un
bien, pour être exproprié, en principe, doit être antérieurement soumis a une interdiction de construire
imposée en vue de l'expropriation du terrain (« vincolo »): cet effet peut sortir par l’acte
d’approbation du plan d’utilisation des sols et de construction (plan urbanistique). Ce n’est pas au
hasard que, sous le profil de la juridiction, la matière urbanisme absorbe les controverses en thème
d’expropriation, exception faite pour les controverses en thème d’indemnités.
Du point de vue substantiel, de toute façon, la matière expropriation est aujourd’hui réunie dans
un spécifique texte unique – d.lgs 8 juin 2001, n. 327 et successives modifications – qui essaye de
rationaliser la matière, en donnant aussi une solution à des problèmes qui sont mis en évidences par la
jurisprudence (voire tout de suite infra)
II. Le juge et le développement du droit de l'urbanisme
Urbanisme et jurisprudence européenne
Parmi les exemples d’intervention législative dont l’intention est de résoudre les questions nées
pendant l’élaboration jurisprudentielle, il faut rappeler en premier lieu le thème de l’«alternative qui
n’est pas évitable» entre la possibilité d’avoir une indemnité et le caractère temporaire de la
interdiction de construire imposée en vue de l'expropriation du terrain (« vincolo »).
C’est l’art. 9 du t.u. des expropriations qui s’en occupe maintenant (selon lequel la interdiction
préparée à l’expropriation a la durée de cinq années), mais il avait été approché par Cour
Constitutionnelle, 20 mai 1999, n. 179, qui déclara la loi inconstitutionnelle dans la mesure où, sans
la prévision d’indemnisation, elle consent à l’administration le renouvellement de la interdiction en
vue d'une expropriation (« vincolo espropriativo ») ou de la interdiction de construire (« vincolo di
inedificabilità »).
La Cour Européenne des droits de l’homme aussi a été saisie de la question: voir arrêt 17 octobre
2002, Terazzi s.a.s c. Italie, selon lequel l’interdiction – qui a durée, en ce cas la, plus de trente
années – de la possibilité de construire en force du renouvellement contraste avec l’art. 1 du
Protocole n° 1 puisqu’il fait tomber le particulier dans une incertitude complète quant au sort de sa
propriété, sans qu’il y ait dans le droit italien, un recours susceptible de remédier à l'inertie de
l'administration, lorsque celle-ci tarde à attribuer à un terrain sa destination d'urbanisme (voir aussi
jugement 2 août 2001, Elia c. Italia).
A ce regard il faut rappeler que bien avant le t.u. expropriations, qui maintenant affronte le
problème, le juge administratif (voir par ex. Conseil d’Etat, section IV, 3 mai 2000, n. 2613), avait
considéré légitime la pratique du renouvellement de la interdiction de construire, mais seulement si
soutenue par une motivation appropriée (dans le sens que la manquée prévision d’indemnisation la où
l’ interdiction perdure bien au delà des limites de la durée fixés par le dal législateur résulte
inconstitutionnelle , v. Cour const. 18 décembre 2001, n. 411).
Il faut après faire allusion à s.d. expropriation indirecte: il s’agit d’une institution d’origine
jurisprudentielle, caractérisée par le fait que l’œuvre vient acquise par l’administrateur là où elle a été
irréversiblement transformée même si dans l’absence d’une procédure d’expropriation valable.
Elle a été censurée par la Cour Européenne des droits de l’homme avec l’ arrêt 30 mai 2000,
Belvedere, et elle est aujourd’hui réglementée par l’art. 43 t.u expropriation qui, plus spécifiquement,
s’occupe du cas dans lequel le pouvoir publique « utilise un bien immobilier pour des fins d’intérêt
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public modifié par l’absence d’une procédure d’expropriation valable et efficace qui soit déclarative
de la publique utilité ».
La norme établie que, une fois évalués les intérêts en opposition, l’autorité qui utilise un bien
immobilier « peut disposer l’acquisition à son patrimoine qui n’est pas disponible et l’indemnisation
aux dommages et intérêts au propriétaire »
L’on peut retrouver un autre exemple de règlement qui peut concevoir les résultats de
l’élaboration jurisprudentielle au-dehors de la matière expropriation. En force de l’intervention du
juge communautaire (Cour de Justice, 12 juillet 2001, C 399/98) suivie par la modification législative
(art. 7, l. 1° août 2002, n. 166), de cas traditionnellement considérés comme inclus dans la matière
urbanisme semblent aujourd’hui attirés par le secteur des travaux publics. Il s’agit de la réalisation
des ouvrages d'équipement (d'une valeur égale ou supérieure à 5 000 000 écus), en déduction de tout
ou partie de la contribution, qui, même si réalisées directement par les privés, résultent soumises aux
principes de stricte mise en concurrence relatives aux œuvres publiques.
Urbanisme et jurisprudence civile et administrative
La délimitation de la matière « urbanisme » intéressante aux fins de la répartition de la
juridiction, est donc confiée à l’élaboration du juge administratif et de la Cassation, appelée, dans
notre système constitutionnel à résoudre les conflits de juridiction entre le juge ordinaire et le juge
administratif (auquel, comme l’on déjà vu, sont maintenant dévolus les controverses en matière
d’urbanisme justement).
La jurisprudence de la Cour suprême a considéré que l’art. 34, d.lgs 80/1998 n’aurait pas pensé
de limiter la matière urbanisme « seulement à l’aspect normatif de la discipline de l’usage du
territoire » c’est à dire à l’exercice du « pouvoir administrative de planification territoriale par
l’adoption des choix d’urbanisme », mais elle y aurait fait rentrer aussi « les aspects ultérieurs de
l’utilisation du sol compris aussi celui de la gestion… », constitué par l’exécution des plans grâce à la
réalisation des choix d’urbanisme (Cassation, section. un., 14 juillet 2000, n. 494). Elle s’est en plus
orientée dans le sens de reconduire à la juridiction exclusive les controverses en thème
d’expropriation indirecte, en attendant que l’art. 34 cité (mais voir aussi l’art. 53, t.u. expropriations),
reconnaît la juridiction du juge ordinaire (civil) par rapport aux controverses seulement en thème
d’ « indemnité » (voir par exemple sec. un., ord. 25 mai 2000, n. 43/SU e 21 octobre 2002, n. 14870;
voir aussi bien art. 53 t.u. des dispositions législatives et réglementaires en matière d’expropriation
pour utilité publique). Selon le Conseil d’Etat (section V, 22 septembre 2001, n. 4980, décision
relative à une controverse en sujet d’infiltration des eaux), les « singuliers rapports entre propriété,
publique et privée, même si localisée sur le territoire » ne touchent pas à la juridiction exclusive,
puisque l’urbanisme concerne seulement les aspects « de connaissance, normatifs, de la gestion et de
l’utilisation du territoire même si dans l’exercice de la fonction publique ».
Le juge administratif , de toute façon, ne s’est pas limité à contribuer à la démarcation des
limites de la matière, mais il a aussi complété la discipline de certaines importantes matières. L’on
peut citer les décisions selon lesquelles est légitime que le “programme de fabrication” soit formé
sans assurer la participation des privés (Conseil d’Etat, section IV, 10 mai 1984, n. 325); les arrêts qui
ont reconnu que le plan adopté peut déjà produire des effets qui provoquent des lésions (et, pour cela,
il est immédiatement susceptible de recours) et l’orientation qui, pour consentir la participation des
privés, sollicite une nouvelle publication du plan déjà adopté dans les cas où, en occasion de
l’approbation ou de la décision sur observations, de considérables variations ont été introduites.
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Urbanisme et jurisprudence constitutionnelle
En revenant au contexte constitutionnel, selon la délimitation de la matière « aménagement du
territoire » (« governo del territorio »), l’espace pour le législateur régional pourrait s’étendre ou se
rétrécir (certaines régions ont commencé à promulguer des normes sur le gouvernement du territoire –
v. par ex., l. rég. Calabre 16 avril 2002, n.19 – ou sur la matière « construction »: l. rég. Toscane, 2
avril 2002, n. 13).
A ce sujet, l’on considère que tout ce qui ne rentre pas dans les domaines de compétences
exclusifs de l’Etat et/ni dans celles destinées à la législation s.d. concurrente (« concorrente ») est remis
au pouvoir résiduel des régions.
En séparant l’urbanisme ou la matière construction (« edilizia ») du aménagement du territoire
(« governo del territorio »), de larges domaines de discipline pourraient donc s’ouvrir pour la région et
consécutivement des différenciations en référence au droit applicable sur le territoire national.
A ce propos, le dernier mot revient à la Cour Constitutionnelle qui, pour le moment, a commencé
à s’occuper – même si de manière indirecte – du problème de l’individualisation de la ligne distinctive
entre le « aménagement du territoire » et la matière de l’environnement. Le sujet est assez délicat pour
ce qui concerne la protection de l’environnement – comme du reste d’autres domaines, tels que la
sécurité, la sauvegarde des biens culturels, bien que toujours reliés à l’usage du territoire – qui est
matière dévolue au pouvoir législatif exclusif de l’Etat.
Déjà dans le passé, l’urbanisme, entendu à l’origine – en se fondant sur la l. n. 1150 de 1942 –
comme la discipline de l'aménagement et de l’extension des centres habités, s’est progressivement
enrichi de contenus au long des années, jusqu’à embrasser la plus générale « discipline de l'utilisation
du territoire » (même en-dehors des centres urbains) qui inclut également la « protection de
l’environnement ».
On a donc discuté la possibilité de ramener également à l’intérieur de l’urbanisme la sauvegarde
et la gestion des intérêts c.d. “diversifiés” [environnement (pour une réponse de signe positif, dans le
passé, v. Cour Constitutionnelle 7 octobre 1999, n. 382), paysage, défense du sol, et ainsi de suite], qui
ont une incidence territoriale.
La Cour Constitutionnelle, après l’entrée en vigueur de la réforme du Titre V de la IIème partie
de la Constitution, comme déjà dit, s’est récemment occupée du problème des limites du domaine de
l’environnement, avec les arrêts n. 407/2002 et n. 536/2002,
Avec la première prononce la Cour, saisie par un recours de l’Etat relatif à la l. 23 novembre
2001, n. 19 de la région Lombardie, concernant la “norme en matière d’activité à risque d’incidents
importants”, parvient à affirmer le caractère transversal de la valeur “environnement”.
Une sorte de matière “transversale” se dessinerait en référence à laquelle se manifestent des
compétences diverses, qui peuvent bien être régionales, pour l’administration d’“intérêts
fonctionnellement reliés avec les intérêts environnementaux à proprement parler”.
Avec la seconde prononce citée ci-dessus, et bien que répétant sur le fait que “la protection de
l’environnement ne peut être retenue comme une “matière” à proprement parler, l’environnement étant
au contraire à considérer comme une “valeur” protégée constitutionnellement”, le Cour
Constitutionnelle a ajouté que n’est pas exclue la compétence des régions pour les matières (« governo
del territorio », protection de la santé, etc.) pour lesquelles cette valeur constitutionnelle prend de
l’importance, en concluant dans le sens que, en fonction de cette valeur, “l’Etat peut dicter des
standards de protection uniformes sur le territoire national entier, même incidants sur les compétences
législatives régionales ex. Art. 117 de la Constitution”.
La Cour Constitutionnelle, d’autre part, n’a pas seulement pris en charge la délimitation des
profils de la matière.
Dans d’autres cas, en effet, elle a stabilisé les principes propres de la matière.
On peut par exemple rappeler Cour Const. 19 octobre 1993, n. 393, qui a affirmé
l’inconstitutionnalité d’une loi selon laquelle l’approbation d’un programme urbanistique ne rendrait
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plus nécessaire la vérification de la conformité du projet concret aux prévision du plan: “on détermine
ainsi une grave dérogation au principe de distinction entre programmation territoriale et légitimation de
l’exécution de l’œuvre, conférée au sujet intéressé avec la délivrance de l’acte administratif (permis)
sans contrôle de la cohérence de l’intervention spécifique avec les orientations du programme…”. La
décision qui autorise la réalisation de l’œuvre doit donc conserver son autonomie « qui est la base
nécessaire pour la pondération des intérêts impliqués et pour l’adaptation de la concession aux
exigences du programme lui-même ».
III. Le juge et l’application du droit de l’urbanisme
Introduction
L’on a déjà anticipé que la compétence pour décider les controverses en matière d’urbanisme est
aujourd’hui attribuée à la juridiction exclusive (« giurisdizione esclusiva ») du juge administratif, avec
l’exclusion donc, des espaces pour le juge ordinaire (civil), qui garde d’autre part sa propre juridiction
en relation aux infractions considérables du point de vue pénal.
A cet égard, se vérifient de différentes interprétations relatives à de cas particuliers réprimandés
avec des sanctions pénales et administratives, ou quand même, remarquables aussi aux fins de la
promulgation des dispositions administratives.
C’est le cas de la notion de « restructuration» (ristrutturazione): selon certaines décisions du juge
administratif elle comprend aussi les interventions qui consistent dans la démolition et dans la
successive reconstruction du bâtiment ; le juge pénal, au contraire, considère que le titulaire d’un
permis de construire pour la restructuration d’un bâtiment répond du délit de « costruzione abusiva » (il
s’agit d’une infraction au code de l'urbanisme, passibles de poursuites pénales) dans le cas où il
effectue une démolition presque totale du même, en disposant après sa reconstruction.
Il faut considérer aussi que la l. 205/2000 a prévu la possibilité de résoudre les controverses
relatives aux droits subjectifs, dévolues à la juridiction exclusive par arbitrage (arbitrato rituale di
diritto).
Le juge pénal
En se référant au rôle du juge pénal il faut parler de ses pouvoirs de réintégration spécifique de
l’intérêt protégé et du syndicat sur le permis de construire.
En ordre au premier problème, la jurisprudence (Cass., sec. un. pén.; 19 juin 1996, Monterisi) en
particulier, s’est occupée de l’art. 7, l. 47/1985 (maintenant art. 31, d.lgs. 380/2001). Cette norme
prévoie une sanction accessoire en établant que : « Pour les ouvrages abusives dont on parle au
présent article – les bâtiments de constructions sans le permis de construire, en totale difformité, avec
de variations essentielles à cette-ci assimilée – le juge ordonne la démolition des ouvrages si elle n’a
pas encore été exécutée ».
L’on a affirmé que, sous le profil de la procédure, l’ordre de démolition des ouvrages, en
cherchant de rétablir spécifiquement et dans son intégrité le bien juridique outragé, a la nature d’une
disposition juridictionnelle (et pour cela l’ordre n’est pas susceptible de recours devant le juge
administratif: Cons. d’Etat, sec. V, 16 février 2001, n. 806).
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Par conséquence, dans les cas où le condamné n’obtempère pas à l’injonction, le ministère public
peut s’adresser au juge pénale de l’exécution pour la fixation des modalités de démolition, tandis que la
discipline sur l’exécution des procédures administratives ne trouve pas d’application.
C’est ainsi que l’on nie à l’autorité administrative, souvent malheureusement inerte, d’être le seul
pouvoir public compétent à intervenir sur le territoire, et l’on exclue au juge le rôle de simple
remplacement par rapport à l’administration, même si de voix soulignent le risque d’une lésion à
l’autonomie de l’administration.
L’on observe que, conformément à un critère d’effectivité, d’économie de procédure et de
rationalité, la disposition analysée subordonne l’exercice des pouvoirs du juge au fait que l’ouvrage, de
toute façon, n’a pas été démolie.
Pour ce qui concerne le deuxième problème (le syndicat sur l’acte), la jurisprudence de la
Cassation affirme que le juge pénal ne peut pas manquer d’application (« disapplicare ») - c’est-à-dire,
décider sans tenir compte des effets de l’acte - une permis de construire illégitime, en comparant les
travaux relatifs à ceux exécutés sans permis.
L’on distingue aussi des décisions selon lesquelles, chaque évaluations concernant l’élément
psychologique sur l’ infraction à part, le pouvoir de manquer d’application (disapplicazione) peut être
exercé quand l’on considère absente l’acte administratif (permis), puisqu’il a été délivré par un
organisme qui manque absolument du pouvoir ou bien parce qu’il est le fruit d’une activité criminelle
de la part du sujet publique qui le délivre ou du privé qui l’obtient, c’est-à-dire encore dans le cas de
collusion consciente entre le privé et l’administration.
Le pouvoir de « disapplicazione », par contre, a été considéré existant dans l’hypothèse de
permis de construire de régularisation (concessione in sanatoria), dont la remise éteint le délit et
paralyse l’ordre de démolition de l’ouvrage abusive donné par le juge pénal.
A ce sujet il faut observer que l’action pénale relative aux infractions en matière de construction
reste suspendue jusqu’à quand les procédures administratives des actes de régularisation ont été
épuisées (art. 22, l. 47/1985 et maintenant art. 45, d.p.r. 380/2001).
D’une importance particulière est le pouvoir dont à l’art. 19, l. 28 février 1985 n. 47 (maintenant
art. 44, d.p.r. 380/2001): « l’arrêt définitif du juge pénal qui vérifie le cas de lotissement abusif, établi
l’expropriation des terrains lotis abusivement et des ouvrages abusivement construites ». Il s’agit
d’une sanction administrative, bien que infligée par le juge pénal, qui, selon la jurisprudence, suppose
le simple contrôle du lotissement abusif des terrains. Par conséquence, elle trouve application aussi en
présence d’un arrêt d’acquittement ou d’extinction du délit pour prescription du délit, tandis que il
faut écarter seulement l’hypothèse d’absolution parce que le fait n’existe pas.
Telle solution peut d’autre part interférer avec les pouvoirs de l’administration : l’on a décidé,
par exemple (Cass., sec. III, 20 mars 1998), que la décision avec laquelle l’administration autorise
successivement un lotissement, même si elle n’a pas la valeur pour l’extinction du délit de
lotissement abusif, elle ne peut pas être empêchée, ni rendue inefficace par la confisque du juge
pénal : pendent l’exécution telle mesure (confisque) devra donc être révoquée.
Les recours administratifs et la saisine du juge administratif
Dans la matière urbanisme, la saisine du juge n’est pas subordonnée à des recours préalables
devant l’administration!.
Un régime spécifique, caractérisé, entre autres choses, par le fait que les termes de procédure sont
réduits à la moitié, sauf ceux pour la proposition du recours, s’applique aux jugement en thème de
procédures d’occupation et d’expropriation (art. 23 bis, l. 1034/1971 e art. 53, t.u. expropriations).
Dans plusieurs tribunaux administratifs, en tout cas, les controverses au sujet de la matière
construction et de l’urbanisme viennent toujours jugées par la même section. Pour avoir une idée de
l’importance du relatif contentieux, il suffit penser que après du Tar (Tribunal Administratif Régional)
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de la région Lazio , sur environ 17.015 recours proposés en 2001, plus de 3.500 concernent
l’aménagement du territoire («!governo del territorio!»!:voir Calabrò, Inauguration de l’année judiciaire
2003, du T.A.R. Lazio , en www.giust.it/articoli).
Pour ce qui concerne la légitimation à l’action, elle est reconnue en chef aux sujets titulaires
d’intérêts légitimes ou de droits subjectifs. L’art. 31, l. 17 août 1942 n. 1150, comme modifié par la l. 6
août 1967 n. 765, permet a « n’importe qui » d’attaquer le permis de construire considéré illégitime.
La jurisprudence exclut que la norme ait introduit une forme d’action populaire. C’est seulement
au « propriétaire d’un immeuble situé dans le terrain intéressé par la construction ou bien à celui qui se
trouve dans une situation de constante liaison avec l’aire même » la légitimation à agir (voir par
exemple Cons. d’Etat , sec. V, 2 février 1994, n. 120.
Dans le cas des controverses dans le domaine environnement, la l. 349/1986 reconnaît la
possibilité de contestation aussi aux associations qui sont localisées par le ministre de l’environnement.
L'efficacité de l'intervention du juge administratif : quels peuvent être la nature et
les effets des décisions rendues par le juge en matière d’urbanisme ?
Le but de l’action est d’annuler une procédure illégitime.
L’on peut attaquer un permis (ou le refus du même) qui consent de réaliser la construction, ou un
plan, lorsqu’il affecte immédiatement la situation de la personne, comme souvent il arrive dans
l’hypothèse qu’il ait une valeur de déclaration d’utilité publique et, plus en général, dès qu’il impose de
limitations et de liens de destination du territoire et des immeubles.
Le plan doit être attaqué entre soixante jours de sa publication. Là où le plan approuvé ne touche
immédiatement la position du citoyen (c’est le cas des normes techniques de réalisation : Cons. d’Etat ,
sec. V, 29 avril 1991, n. 699), il pourra quand même être attaqué conjointement à la décision qui
l’applique.
Dans ces derniers cas, à l’occasion de l’examen de la légalité de la décision conforme au plan, le
juge peut donc contrôler la légalité du plan supposé.
Le citoyen peut s’adresser au juge administratif aussi pour actionner ses prétentions
d’indemnisations (l’on pense à l’hypothèse de dommage et intérêt qui dérive du refus de permis de
construire). Selon l’art. 35, d.lgs. 80/1998 cité, en effet, « le juge administratif, dans les controverses
dévolues à sa juridiction exclusive, dispose, aussi par la réintégration en forme spécifique,
l’indemnisation du dommage injuste ».
Du point de vue de la jurisprudence, le virage qui a reconnu la possibilité d’indemniser la soidisant lésion de l’intérêt légitime, a été marqué par Cass., sec. un,. 26 mars 1999, n. 500; nombreuses
décisions successives, dans le secteur de la construction aussi, abordent le problème des conditions
requises pour l’indemnisation du dommage subi par le privé, dans le cas de refus illégitime ou de
silence gardé sur la demande de permis.
Les recours ont-ils un caractère suspensif ? Comment est assurée l’exécution de
ces décisions ?
Le recours juridictionnel ne produit pas automatiquement la suspension de l’exécution de l’acte.
La lois – comme l’on a déjà observé, il s’agit d’une règle générale – prévoit à cet égard la possibilité de
recourir au juge administratif par le moyen de procédures de référés en obtenant ainsi une mesure
conservatoire (normalement la suspension de l’application de la décision contestée), qui, dans le cas
d’extrême gravité et urgence, peut être adoptée par le Président du Tribunal. Il faut remarquer que la
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lois prévoit la possibilité d’ordonner le paiement des sommes d’argent (elle rappelle des analogies avec
l’institution du réfère provision du procès administratif français).
La législation, entre autre, en faisant référence aux procédures relatives à la réalisation des
infrastructures et des établissements productifs stratégiques et d’intérêt national (qui évidemment,
peuvent grever sur la gestion du territoire) établie que, dans l’évaluation de la mesure conservatoire
éventuellement demandée, le juge « doit considérer les probables conséquences de la disposition même
pour tous les intérêts qui peuvent être attaqués, aussi bien que du prééminent intérêt national à la
sollicite réalisation de l’ouvrage ; en concédant la mesure le juge ne pourra pas mésestimer aussi sur la
gravité et l’aspect irréparable du préjugé à l’action du réclamant, dont l’intérêt devra de toute façon être
comparé à celui du sujet adjudicateur au rapide déroulement des procédures » (d.lgs. 190/2002).
Pour l’exécution des arrêts du juge administratif (aussi ceux du Tar - Tribunal Administratif
Régional- qui n’ont pas été suspendus) qui ne soit pas auto applicables, l’on prévoie une spéciale
action qui consent au juge, dans le cas d’inexécution perdurant de la part de l’administration, de se
remplacer, généralement par la nomination d’un commissaire, à l’administration même. Le domaine de
choix qui résidu en chef à l’administration après l’arrêt peut être réduit de beaucoup, surtout dans le cas
où le juge ait considéré illégitime l’activité où il n’y avait pas un large pouvoir discrétionnaire (par
exemple, refus du permis de construire).
La jurisprudence s’est particulièrement occupée du problème de la modification du plan
d’urbanisme pendent l’exécution de l’arrêt.
Le principe affirmé, est celui selon lequel, dans le cas d’exécution de la décision d’annulation de
la mesure de refus ou du silence gardé sur la demande de permis, l’administration doit pourvoir en se
référant à la discipline en vigueur à la date de notification de la décision juridictionnelle : la normative
de l’urbanisme survenue, donc, est applicable seulement si elle est intervenue avant ce moment.
L’Ad. Plén. du Conseil d’Etat, avec l’arrêt 8 janvier 1986, n. 4, a du reste précisé que le réclamant
qui ait obtenu l’annulation du refus du permis de construire, défavorisé parce que, avant la notification
de la décision, une nouvelle discipline de l’urbanisme communale qui s’oppose à la délivrance de la
disposition, a un intérêt qualifié pour demander une variante du plan.
L’on ajoute que le réclamant victorieux peut aussi agir pour demander le dédommagement subis à
la suite du refus illégitime et il n’est pas au hasard que le ci-dessus mentionné arrêt 500/1999 ait
comme objet une controverse née après la demande de délivrance de permis de construire.
L'étendue du contrôle du juge administratif : le reproche a-t-il été adressé au
juge d’exercer un contrôle de l’opportunité de la décision ? Quelle est la
dimension de contrôle du juge ? Se contente-t-il d’un contrôle formel ? Exerce-t-il
un contrôle plus ou moins approfondi de la décision ?
Les vices susceptibles d'affecter la légalité des actes de l'administration sont: excès de pouvoir
(qui concerne le contrôle juridictionnel de l'exercice raisonnable du pouvoir!: voir infra), violation de
lois et incompétence.
Grâce à l’instrument de l’excès de pouvoir le juge a la possibilité de vérifier la logique de la choix
discrétionnaire de l’administration, en contrôlant par exemple la correction des présupposés de fait ou
de droit et la concordance du moyen au but .
La prégnance de ce syndicat est inversement proportionnelle à l’amplitude du pouvoir
discrétionnaire exercé par l’administration.
Dans le secteur de l’urbanisme aussi le juge a fait une grande utilisation de ce critère, qui a
souvent causé le rejet des recours adressés à censurer les choix de planification amplement
discrétionnaires, au moins si adéquatement motivées et fondées sur des présupposés correctement
évalués.
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Pour ce qui concerne la motivation, entre autres, le juge administratif demande quand même que
l’administration démontre la cohérence des solutions adoptées avec les critères d’ordre techniqueurbaniste établis par la formation du plan, tandis que une plus précise motivation est due où la variante
soit limitée à un terrain déterminé ou bien incidant sur de spécifiques attentes ou des situations où le
propriétaire a une particulière position (par exemple parce qu’il existait déjà une convention).
Un marge très limité de pouvoir discrétionnaire administratif existe au contraire en ordre au
délaissement des permis de construire (cela confirme que la matière construction se conforme au
moment de l’application), qui sont rigoureusement soumises au respect des dispositions de
l’urbanisme. Par conséquence, au moins en principe, le juge ne peut pas censurer les activitées de
l’administration, sauf pour violation de lois ou pour manque des présupposés.
Dans quelle mesure la réglementation écrite de l’urbanisme utilise-t-elle des
concepts indéfinis ou des notions générales ? Dans quelle mesure s’agit-il de
notions et de concepts à caractère scientifique et technique ?
L’incidence des paramètres techniques-scientifiques est toujours plus significative dans
l’élaboration jurisprudentielle, bien que cela arrive pas vraiment dans le secteur spécifique de
l’urbanisme, mais surtout dans le secteur attenant de la protection de l’environnement. En particulier, le
juge –administratif et ordinaire – peut faire appel à l’aide d’un technicien («!consulente tecnico!»), pour
vérifier le dépassement des valeurs limites (dans le cas de pollution électromagnétique, acoustique,
atmosphérique et ainsi de suite), surtout des limites qui représentent un danger pour la santé et pour
l’environnement.
Même avec un spécifique allusion à l’urbanisme et à la matière construction, de toute façon, ils
existent des dispositions qui se référent à de concepts techniques (« centre urbain » , « charges
d’urbanisation ») ; d’autre part, de l’autre coté, il y a un spécifique groupe de normes définies comme
« normative technique » (art. 52-135 t.u. matière des constructions), qui, entre l’autre, n’incorporent
pas seulement directement la norme technique – dérivant des disciplines spécialisées – dans la norme
juridique (Dell’Anno), mais elles comprennent aussi de «clauses générales» (par exemple « évolution
technologique », «règle de l’art », etc.) qui laissent un certain pouvoir discrétionnaire à l’administration
appelée à les appliquer.
De quels moyens dispose le juge pour analyser les questions d’urbanisme,
surtout là où elles entraînent l’application de notions scientifiques et techniques ?
Du point de vue des mesures d’instruction, après la lois 205/2000, le juge dispose maintenant
aussi de la possibilité de faire appel aux mesures exécutées par un technicien (« consulenza tecnica »),
qui de toute façon, ne peut pas substituer l’appréciation discrétionnaire de l’administration. En général,
l’orientation plus récente du juge administratif admet que le juge, « en utilisant des règlements et des
connaissance techniques qui appartiennent à la même science appliquée à l’administration » (syndicat
intrinsèque), peut censurer les évaluations techniques aussi par un contrôle de bien-fondé, logique et
cohérence technique. Bien qu’en confirmand que la « consulenza tecnica » peut être utilisée comme
support à ce contrôle, l’on introduit quand même la distinction entre contrôle intrinsèque faible et fort,
qui implique la superposition de l’évaluation du juge à celle de l’administration et il est consenti
seulement en présence de simples présupposés qui ne soient pas susceptibles de variation d’évaluation
(Cons. d’Etat , sec. VI, 23 avril 2002, n. 2199).
Plus en général, beaucoup d’autres notions sont génériques et doivent être interprété par le juge :
c’est le cas du concept de « pertinence », interprétée dans un sens plus restrictif par le juge
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administratif (ex Cons. d’Etat , sec. VI, 8 mars 2000, n. 1174: par conséquence, il faut un permis de
construire autonome pour l’oeuvre qui, sous le profil de l’urbanisme-matière de construction, constitue
une adjonction ou une réalité autre par rapport à la res principalis) et par rapport à l’orientation du juge
civil.
Quels arguments les requérants invoquent-ils plus volontiers ?
En principe, la jurisprudence plus récente est souvent appelée à s’occuper du problème de la
légalité des choix administratives dans la matière de la construction et de l’urbanisme adoptées à la
conclusion des procédures dans lesquelles n’ont pas été respectées les normes sur la communication de
la procédure prévues pour permettre la participation des privées.
Sur ce point deux thèses s’opposent. La première considère que cette violation engendre sans
doute la illégalité de l’acte final, la deuxième, au contraire, donne une plus grande importance à la
préoccupation de « sauver » le résultat de la procédure.
Cette perspective se développe de la supposition que la participation doit consentir d’influer sur la
décision finale ; la communication serait en conséquence insignifiante si la participation aurait été
« inutile » , dans le sens que la partie ne démontre pas que son intervention aurait modifié et conformé
différemment aux décisions de la publique administration.
En substance, afin d’obtenir l’annulation de l’acte final, la partie doit démontrer que la
participation aurait été considérable.
Parmi les controverses connues par le juge administratif, il faut considérer aussi celles relatives
aux instruments consensuels (les accords et les conventions), qui ont une grande diffusion dans
l’urbanisme et qui sont souvent objet de décisions jurisprudentielles.
La Cassation, en particulier, a fondamentalement considéré inapplicable aux conventions
d’urbanisme la discipline établie par la lois 241/1990 sur les accords entre les privés et les
administrations, qui prévoie la juridiction exclusive du juge administratif.
Considérations conclusives
Dans le droit de l’urbanisme la jurisprudence a affiné des modèles qui sont devenus après de
caractère général.
Le cas plus emblématique est celui du silence (« silenzio-inadempimento »), que la jurisprudence,
en se fondant sur la doctrine, a « inventé » pour fournir la tutelle à de situations où l’administration
n’avait pas pourvu expressément sur la demande du privé et que la l. d’urbanisme du 1942 prévoyait
déjà (à cet égard il faut rappeler que, en général, la lois aujourd’hui a introduit une action spécifique
qui vise à obtenir de la part du juge un ordre, adressé à l’administration, de pourvoir : dans les cas
d’ultérieure inertie, la procédure sera promulguée par un commissaire nommé par le juge).
La législation de la matière urbanisme de plus, a « anticipé » - ou, quand même discipliné en
particulier – des modèles que aujourd’hui sont présents dans le droit administratif général :
Il suffit de citer l'autorisation tacite résultant du silence (« silenzio assenso » : contrairement au
cas dont l’on vient de parler, ici la lois relie à l’inertie de l’administration la production des effets
équivalents à ceux de la procédure d’approbation), la participation des privés, la dénonciation du
commencement de l’activité, les accords, la simplification des procédures, le guichet unique .
Ce n’est pas simple de donner une opinion conclusive sur la capacité du juge administratif de
garantir la correcte exécution des finalités poursuivies par le législateur.
En réfléchissant sur la plaie des constructions non autorisées, qui à son tour concoure à expliquer
la politique des mesures amnistiantes, l’on devrait formuler une évaluation négative. L’on ajoute la
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longueur excessive des procès (en premier degré environ 4 ou 5 années), qui souvent frustre la
possibilité de décider en temps utile sur la situation des intérêts impliqués, même si le législateur a
introduit aujourd’hui la possibilité de décider le recours pendent la procédure relative a la mesure
conservatoire quand ils subsistent de présupposés particuliers.
Plus en général, le juge administratif dispose aujourd’hui d’autres instruments, introduits par la
réforme du procès, pour fournir protection aux citoyens toutefois dans le respect de l’intérêt publique,
dans le secteur de la matière construction et de l’urbanisme aussi.
Son action peut être très importante, mais il ne peut pas résoudre tous les problèmes de
l’urbanisme et de la construction.
Il ne faut pas en effet oublier que les responsabilités, dans ce domaine, sont à repartir parmi tous
les « acteurs ».
Les juges à part, donc, doivent nous indiquer le législateur , qui – au niveau constitutionnel aussi –
souvent pose de normes confuses ou trop articulées qui frustrent la valeur essentielle de la certitude du
droit ; l’administration, qui ne déroule pas d’une façon correcte son propre rôle (souvent en posant de
règlements excessifs et, surtout, n’effectuant pas la tache essentielle de contrôle de l’activité de
construction) ; en dernier lieu, le citoyen , qui, en certains cas monstre une faible culture de la légalité.
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