plan de cours la gestion des risques et le droit REIS

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JURIDIQUE
DES
RISQUES
ET
MASTER M 2 MDI (20 HEURES)
PATRICE REIS
Maître de conférences en droit Privé, Habilité à Diriger des recherches
http://hp.idefi.cnrs.fr/reis/
Cours suivi d’un examen écrit de nature pratique d’une durée de 2 heures, le code civil
ainsi que ce plan de cours étant autorisés pendant la durée de l’épreuve, Document distribué dès
le début du parcours avec fixation de la date d’examen au premier cours.
I)
Plan de l’intervention
Introduction
Le concept de risque est à la fois un concept philosophique, économique, culturel, technique,
sociologique et juridique. Le concept de risque. Risque avéré/ risque suspecté (doute légitime).
La notion de risque en droit est au centre de la réflexion sur la responsabilité civile, elle est aussi un
élément essentiel en droit des assurances et en droit des contrats le droit des contrats et le droit de la
responsabilité civil relevant du droit des obligations, lui-même faisant partie du droit civil au même
titre que le droit de la famille, le droit des biens. La directive CEE Seveso II du 9/12/1996 relative à la
maîtrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses définit la
risque dans son article 3 comme étant "la probabilité qu'un effet spécifique se produise dans une
période donnée ou dans des circonstances déterminées".
On retrouve dans toutes les définitions un élément essentiel qui est celui de l'incertitude quand à la
réalisation du risque et qui permet de rappeler que le risque zéro n'existe pas.
Il convient néanmoins de distinguer le risque avéré (risque connu et probabilisable) qui donne lieu à
application du principe de prévention, du risque suspecté qui lui donne lui à application du principe de
précaution. Seul le premier est assurable.
Comment le droit appréhende le risque ? Quels sont les outils juridiques de gestion d’un risque ? Le
contrat et la responsabilité sont les 2 piliers fondamentaux (exemple responsabilité du fait des produits
défectueux)
CHAPITRE I – Le recours à l’outil contractuel
Les relations économiques entre entreprises prennent la forme juridique de contrats aussi bien pour de
simple opérations d'échanges (vente, achat) que pour des opérations bien plus complexes
d'organisation (exemple création d'un réseau de distribution intégré c'est-à-dire distribution exclusive,
sélective ou franchise, création d'une société). Il conviendra d'étudier tout d'abord la notion de contrat
(Section I) avant d'en déterminer son utilité économique dans une perspective de gestion des risques
(Section II).
Section 1 – La notion de contrat en droit privé
§1 – La définition du contrat, article 1101 du code civil
L'article 1101 définit le contrat comme "une convention par laquelle une ou plusieurs personnes
s'obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose".
§2 – Le régime juridique de droit commun.
A) La formation du contrat
Certaines conditions de formation du contrat (1) doivent être respectées à peine de nullité du contrat
(2).
1) Les conditions de formation du contrat. Article 1108 et s.
a) le consentement
b) La capacité juridique
c) L’objet du contrat
1
d) La cause.
2) La nullité du contrat
B) Les effets du contrat et les hypothèses d’inexécution.
Le contrat produit un effet obligatoire et un effet relatif.
1) L’effet obligatoire (1134 CC)
2) L’effet relatif (1165CC)
3) L’inexécution du contrat.
Section 2 – la gestion des risques par le contrat
Le risque peut être l'objet même du contrat : c'est le contrat d'assurances (§2) mais en dehors de cette
hypothèse classique, le contrat peut être dans les relations économiques un instrument permettant de
prévenir ou de répercuter sur d'autres opérateurs un certain nombre de risques (§1).
§1 – Prévention et externalisation du risque par le contrat
Le contrat peut être un instrument d'externalisation du risque (A) ou de prévention d'un risque (B).
A) L’instrument d’externalisation.
B) L’instrument de prévention
1) La prévention d’un risque concurrentiel
a) En droit des affaires
b) En droit du travail
2) La prévention des risques financiers et des défauts de qualité.
§2 – Le risque objet du contrat : le contrat d’assurances.
Classiquement en droit lorsque l'on parle de contrat et de risque, l'on pense immédiatement au contrat
d'assurances.
Dans ce cas, il convient de souligner que le risque est l'élément fondamental du contrat d'assurance
dans la mesure où il est l'objet même de ce contrat. Le risque en droit des assurances peut être définir
comme un événement aléatoire dont la réalisation ne dépend exclusivement de la volonté de l'assuré.
Le contrat étant ici par nature aléatoire (Civ I 10/4/1996).
Le risque doit présenter certains caractères et pouvoir être évalué.
A) Les caractères du risque
1) risque aléatoire
2) risque réel
3) risque licite.
B) L’évaluation du risque
Chapitre II – Le régime de la responsabilité civile délictuelle
Distinction responsabilité du fait personnel et du fait de choses (article 1382 et s. du code civil).
§1 – Le préjudice
§2 – Le fait générateur. Faute ou risque
§3– le lien de causalité
Chapitre III – Principe de précaution et management juridique du risque
Le principe de précaution est une réponse à l’impossibilité de trouver des solutions scientifiques
certaines aux questions soulevées par le développement des sciences et des techniques en matière
environnementale et en matière de santé. L'introduction du principe de précaution dans le droit positif
traduit "la prise en compte par le droit de l'incertitude scientifique
Section I : La définition du principe de précaution.
Section II : Problèmes d’application dans le cadre du commerce international
Principe de précaution et OMC. Exemple décision de l’organe de règlement des litiges (ORD)
USA/UE sur les OGM du 29/9/2006
Ces problèmes d'application du principe de précaution dans le cadre du commerce international ont
conduit les autorités européennes à encadrer, assez rapidement, le recours au principe de précaution
par le biais d'une communication du 2/2/2000.
Section III : Le recours au principe de précaution
La communication de la commission européenne du 2/2/2000 relative au recours au principe de
précaution a pour objet d'établir les lignes directrices pour l'application du principe de précaution. La
communication de la commission précise que ces phases s'appliquant aussi bien aux décideurs publics
qu'aux décideurs privés qui doivent procéder à une évaluation des risques avant demander une
2
autorisation de mise sur le marché. Elle a fondé la directive communautaire du 12/3/2001 relative à la
dissémination volontaire des OGM.
L'analyse du risque repose sur 3 phases :
A) L’évaluation du risque
B) La gestion du risque
C) La communication sur le risque
Chapitre IV : La gestion des risques environnementaux : un exemple : L’EMAS.
Un système de gestion de l'environnement est un outil permettant à une organisation (entreprise ou
groupes d'entreprises) de contrôler l'impact de ses activités, produits et services sur l'environnement.
Ce système permet une approche structurée afin de fixer des cibles et des objectifs environnementaux,
de les atteindre et de démontrer, de prouver qu'ils ont été atteints.
$ 1 : Les apports de la révision d’EMAS en 2001.
Voir le règlement CEE n°1836/93 du 29/6/1993 établissant un système de management
environnemental et d'audit, JOCE L168 du 10/7/1993, p. 1, modifié par le règlement n°761/2001 du
19/3/2001 permettant la participation volontaire des organisations à un système communautaire de
management environnemental et d'audit (EMAS), JOCE L 114 du 24/4/2001, p.1.
$2 : ISO 14001, un référentiel accepté par l’EMAS.
II) BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages généraux
F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, les obligations, Dalloz 2009.
P. JOURDAIN, les principes de la responsabilité civile, Dalloz 2007
M. CHAGNY et L PERDRIX, Droit des assurances, 2009
Ph. LE TOURNEAU, Droit des obligations, Dalloz 2005
E. PUTMAN, Le contentieux économique, Thèmis 1999,
Sur la précaution
G. J. MARTIN, principe de précaution et responsabilités, in les transformations de la régulation juridique, sous
la direction de J. CLAM et G. J. MARTIN, LGDJ 1999, p. 415
G. J. MARTIN, Précaution et évolution du droit, D. 1995, chr. p. 299
P. JOURDAIN, principe de précaution et responsabilité civile, PA 30/11/2000, p. 51
O. GODARD et autres, Le traité des nouveaux risques, précaution, crise, assurance, Gallimard 2002.
Ph. KOURILSKY, Du bon usage du principe de précaution, Odile Jacob 2001.
C. LEBEN, Le principe de précaution, aspects de droit international et communautaire, Panthéon, 2002.
C. NOIVILLE, Principe de précaution et Organisation mondiale du commerce, le cas du commerce alimentaire,
JDI 2000, p. 263
L. GONZALEZ VAQUE, L. EHRING et C. JACQUET, Le principe de précaution dans la législation
communautaire et nationale relative à la protection de la santé, RMUE 1999/1, p. 79
P. MARTIN-BIDOU, Le principe de précaution en droit international de l'environnement, RGDIP 1999, p. 631.
A. LAUDON et C. NOIVILLE, Le principe de précaution, le droit de l'environnement et l'OMC, Rapport au
Ministère de l'environnement, nov. 1998 ;
P. KOURILSKY et G. VINEY, Le principe de précaution, Rapport au premier ministre, 2000
L. BAGHESTANI-PERREY, Le principe de précaution : nouveau principe fondamental régissant les rapports
entre le droit et la science, D. 1999, chr. p. 457
Sur la sécurité alimentaire, et OMC
N. DE GROOVE-VALDEYRON, Libre circulation et protection de la santé publique : la crise de "la vache
folle", RMC décembre 1996, p. 759 ;
J.C. BUREAU, E. GOZLAN, S. MARETTE, G. DE FONTGUYON, F. PORIN, le différend entre l'Union
Européenne, les Etats-Unis et le Canada sur la viande bovine hormonée, RCC mai-juin 1999, p. 28
J. M. SIROEN, Sécurité alimentaire ou relent mercantiliste ? Sociétal n° 26, septembre 1999, p. 15 et spéc. p. 17
et s. ;
H. RUIZ FABRI, L'appel dans le règlement des différends de l'OMC : trois ans après, quinze rapports plus tard,
Revue générale de droit international public 1999, p. 47 et spéc. p. 51
E. BONINO, L'union européenne et la sécurité alimentaire, RMUE n° 4/1998, p. 5.
G. VINEY, Le préjudice écologique, rapport au Colloque de l'Université de Paris XII sur le préjudice : questions
choisies, 12/12/1997, Resp. Civ. et assur. 1998, n° spécial 5 bis, p 6.
X. TESTU et J. B. MOITRY, La responsabilité du fait des produits défectueux, commentaire de la loi 98-389 du
19 mai 1998, D. Aff. supplément n° 125, 6/7/1998, p 1-18 ;
G. RAYMOND, Premières vues sur la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des
produits défectueux, C.C.C. juin 1998, Chron. p. 7.
3
TEXTES
Loi du 2/2/1995 de protection de l’environnement dite loi Barnier J.O. 3/2/1995, p. 1840
Règlement CEE n°1836/93 du 29/6/1993 établissant un système de management environnemental et d'audit,
JOCE L168 du 10/7/1993, p. 1, modifié par le règlement n°761/2001 du 19/3/2001 permettant la participation
volontaire des organisations à un système communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS),
JOCE L 114 du 24/4/2001, p.1.
L. n° 98-389, 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, JO 21 mai 1998
Directive européenne du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité des produits défectueux CEE n° 85/374,
JOCE 7 août 1985, n° L 210 ; directive modifiée par la directive 99/34/CE du 10/5/1998 qui inclut désormais
dans le champ de la première directive les produits agricoles, JOCE n° L 141 du 4/6/1998
Communication de la commission européenne sur le recours au principe de précaution du 2/2/2000, Com 2000,
1.
III) LIENS INTERNET EN DROIT
Legifrance : http://www.legifrance.gouv.fr/ tous les codes sont sur ce site
Journal officiel : http://www.journal-officiel.gouv.fr/
Cour de cassation : http://www.courdecassation.fr/
Conseil d’Etat : http://www.conseil-etat.fr/
Site d’actualité juridique le jurisclasseur : http://www.juris-classeur.com/
Site d’actualité juridique Lextenso : http://www.lextenso.com/
Site d’actualité juridique des avocats : http://www.lettresdudroit.com/
Site d’actualité juridique Dalloz : http://www.dalloz.fr/
Site d’actualité juridique Editions Joly : http://www.editions-joly.com/
Site d’actualité juridique La gazette du Palais : http://www.gpdoc.com/
Site d’actualité juridique les Petites Affiches : http://www.petites-affiches.com/pa/
Serveur de l’Union européenne : http://www.europa.eu.int/
Site de la bibliothèque de l’Université de NICE : http://www.unice.fr/BU/
Site de la cour d’appel d’Aix : http://www.justice.gouv.fr/reportag/aix/
Glossaire
Définitions juridiques
Acte juridique : Manifestation de volonté destinée à produire des conséquences juridiques voulues.
Arrêt : décision de justice rendue par la cour d'appel, la cour de cassation, le conseil d'état ou la cour d'assises.
Appel : Voie de recours de droit commun par laquelle un plaideur porte le procès devant une juridiction de degré
supérieur.
Bonne foi : croyance qu’a une personne de se trouver dans une situation conforme au droit.
Capacité de jouissance : Aptitude d’une personne à être titulaire de droits.
Capacité d’exercice : Aptitude d’une personne à exercer les droits dont elle est titulaire.
Cessation des paiements : Situation dans laquelle se trouve une personne qui ne dispose plus d’une trésorerie
suffisante pour faire face à ses dettes liquides et exigibles.
Clause compromissoire : Clause contractuelle par laquelle les parties à une convention ou contrat donnent dès la
signature de cet acte leur accord pour que les différends qui pourraient naître à l’occasion de ce contrat fassent
l’objet d’une procédure d’arbitrage.
Clauses abusives Clause(s) dans un contrat conclu entre un professionnel et un non professionnel ou un
consommateur ayant pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur,
un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.
Collectivité locale ou territoriale : personne morale de droit public disposant d'organes élus et de compétences,
dans
le
cadre
d'un
territoire
(région,
département,
commune).
Commerçant : personne qui réalise des actes de commerce à titre de profession habituelle, en son nom et pour
son propre compte.
Compétence d’attribution : il s’agit de la compétence ratione materiae qui permet de déterminer la compétence
d’une juridiction en fonction des matières que le législateur a entendu lui confier.
Compétence territoriale : il s’agit de la compétence ratione loci qui est fixée par les pouvoirs publics en tenant
compte du lieu où siège l’intérêt qui doit être protégé.
Compromis d’arbitrage : Contrat par lequel les parties à un litige déjà né décident de le soumettre à un arbitre de
leur choix.
4
Conseil des Prud’hommes : Juridiction chargée de juger les litiges individuels nés du contrat de travail ou
d'apprentissage.
Conseil d’Etat : Juridiction suprême de l’ordre administratif qui statue en cassation sur les affaires jugées par les
chambres administratives d’appel et qui donne aussi un avis sur les questions qui lui sont soumises par le
gouvernement.
Contrat : Convention faisant naître une ou plusieurs obligations ou créant ou transférant un droit réel. C’est donc
une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à
faire ou à ne pas faire quelque chose.
Contrat d’adhésion : contrat dans lequel l'une des parties occupe une position de force et impose à l'autre ses
conditions.
Cour d’appel : juridiction du second degré qui examine une affaire qui a été soumise précédemment à un
tribunal.
Cour d’assises : juridiction chargée de juger les crimes.
Cour de cassation : Juridiction unique de niveau national chargée de vérifier la conformité au droit, des
jugements rendus en dernier ressort et des arrêts prononcés par les cours d’appel et ce pour l’ordre judiciaire.
Débiteur : personne qui s'oblige envers une autre personne à faire, donner ou ne pas faire quelque chose.
Décret : Décision exécutoire à portée générale ou individuelle signée soit par le président de la république, soit
par le premier ministre, ou par un ou plusieurs ministres.
Défendeur : personne contre laquelle est formée une action en justice.
Demandeur : personne qui intente une action en justice.
Dénomination sociale : appellation donnée à la société personne morale.
Directive : texte européen qui fixe aux états membres un objectif à atteindre dans un délai fixé et par les moyens
qu'ils choisiront.
Domicile : lieu où une personne a son principal établissement et où sont regroupés l'ensemble de ses intérêts.
Droit : l’ensemble des règles permettant et organisant la vie en société.
Droit objectif : Ensembles de règles régissant la vie en société et sanctionnées par la puissance publique.
Droits subjectifs : ensemble des prérogatives conférées à une personne par le droit objectif.
Droit commercial : l'ensemble des règles applicables au commerçant dans l'exercice de son activité commerciale.
Droit des affaires : l'ensemble des règles de droit applicables aux entreprises privées et aux entreprises publiques
qui interviennent sur le marché comme des entreprises privées.
Droit de propriété : droit qui confère à son titulaire la faculté d'utiliser, de céder et de recueillir les fruits d'une
chose (l’usus, l’abusus et le fructus).
Ester en justice : prendre l’initiative d’agir en justice.
Fait juridique : événement, volontaire ou non, qui produit des conséquences juridiques non recherchées.
Fonds de commerce : ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels qui permettent au commerçant
d'exercer son activité (nom commercial, clientèle, enseigne, droit au bail).
Hypothèque : Garantie que prend un créancier sur un bien immobilier en vue de lui assurer le paiement d'une
dette. Une hypothèque doit être inscrite sur un registre spécial pour être opposable aux tiers.
Jugement : Décision prise par un collège de magistrats ou par un magistrat statuant comme juge unique. Désigne
généralement une décision rendue par un tribunal de grande instance, un tribunal de commerce ou un tribunal
administratif.
Jurisprudence : Ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière,
soit dans une branche du droit (jurisprudence fiscale), ou encore dans l'ensemble du droit.
Loi : Règle écrite, générale et permanente, élaborée par le Parlement.
Mandat : Acte par lequel une personne, le mandant, donne à une autre personne, le mandataire, le pouvoir de
faire un ou des actes juridiques en son nom et pour son compte.
Mandataire : Personne qui reçoit le mandat et qui exécute les prestations déterminées par le mandant en son nom.
Mauvaise foi : Conscience qu’a une personne d’agir en lésant les intérêts d’une autre personne.
Nationalité : lien juridique et politique qui unit une personne à un Etat.
Obligation : lien de droit en vertu duquel un créancier peut obtenir de son débiteur l'exécution d'une prestation.
Obligation de faire : une obligation en vertu de laquelle le débiteur s'engage à accomplir une prestation
déterminée.
Obligation de ne pas faire : obligation en vertu de laquelle le débiteur s'engage à s'abstenir d'accomplir une
action déterminée.
Obligation de donner : obligation en vertu de laquelle le débiteur s'engage à transférer la propriété d'un bien.
Ordre judiciaire : Ordre juridictionnel qui regroupe l'ensemble des juridictions civiles et pénales.
Ordre administratif : Ordre juridictionnel qui regroupe l'ensemble des juridictions administratives.
Patrimoine : Ensemble des biens et des obligations d'une personne, envisagé comme une universalité de droit,
c'est à dire comme une masse mouvante dont l'actif et le passif ne peuvent être dissociés.
Personne juridique : Une personne juridique est un sujet de droit apte à être titulaire de droits et d'obligations.
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Personne morale : un groupement de personnes mettant en commun leur activité et leurs ressources pour
atteindre un objectif commun.
Personne physique : individu.
Pouvoir législatif : compétence accordée au parlement de discuter et de voter les lois et de contrôler l'action du
gouvernement.
Premier ressort (jugement de) : jugement contre lequel un appel peut-être interjeté.
Premier et dernier ressort (jugement de) : un jugement contre lequel aucun appel ne peut être interjeté.
Prescription : Principe selon lequel l'écoulement d'un délai entraîne l'exécution de l'action publique et rend toute
poursuite impossible. La prescription est dite acquisitive lorsque l'écoulement du délai a pour effet de faire
acquérir un droit réel à celui qui en fait l'exerce. Elle est dite extinctive lorsqu'elle fait perdre un droit réel ou un
droit personnel du fait de l'inaction prolongée du titulaire du droit.
Propriété industrielle : propriété portant sur des biens immatériels tels que les brevets d'invention, les marques,
dessins et modèles.
Raison sociale : appellation donnée à une société civile professionnelle.
Résidence : lieu où une personne séjourne de manière stable et habituelle.
Règlement autonome : Règlement pris spontanément, et à titre exclusif dans les matières autres que celles
réservés à la loi.
Règlement d’application : Règlement destiné à assurer l'exécution d'une loi. Il s'appuie sur une loi et ne peut
l'enfreindre.
Règlement européen ou communautaire : texte de caractère général, s'appliquant directement et obligatoirement
aux états membres.
Siège social : lieu du principal établissement d'une personne morale où sont situés les organes de direction.
Société : contrat par lequel une ou plusieurs personnes décident de mettre en commun quelque chose en vue de
se partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
Solidaire (solidarité) : la responsabilité solidaire permet d’exiger d’un associé en nom le paiement de l’ensemble
de la dette sociale dans la mesure où il est solidaire du paiement de cette dernière avec ses autres associés, le
débiteur pouvant poursuivre l’associé de son choix.
Syndicat : groupement de personnes pouvant se constituer librement pour défendre exclusivement les intérêts
professionnels, matériels ou moraux de leurs membres.
Taux de ressort : Il s’agit de la valeur maximale de l'intérêt du litige déterminé par décret qui fixe la limite au
delà de laquelle une juridiction n'a plus compétence pour connaître de l'affaire et qui fixe aussi à l'intérieur de
cette valeur la limite au delà de laquelle cette juridiction ne statue qu'à charge d'appel, voir la compétence du
tribunal d’instance.
Traité : Accord conclu entre états, ou autres sujets internationaux, en vue de produire des effets dans leurs
relations mutuelles.
Tribunal correctionnel : juridiction chargée de juger les délits et de statuer sur les demandes d'indemnisation des
victimes parties civiles.
Tribunal de commerce : juridiction chargée de juger les litiges entre commerçants ou relatifs aux actes de
commerce.
Tribunal de Grande instance : juridiction chargée de juger les affaires civiles qui ne sont pas de la compétence
des tribunaux spécialisés en raison de la nature de l'affaire ou du montant de la demande.
Tribunal d’instance : juridiction chargée de juger les litiges civils qui ne mettent pas en cause des sommes
supérieures à 7 600 €.
Tribunal de Police : juridiction chargée de juger les contraventions et de statuer sur les demandes
d'indemnisation des victimes parties civiles.
Tribunal des conflits : juridiction chargée de régler les conflits d'attribution ou de compétence entre les
juridictions administratives et judiciaires.
Voies de recours : Moyens mis à la disposition des parties pour obtenir un nouvel examen du procès. La voie de
recours ordinaire est l'appel ; la voie de recours extraordinaire est le pourvoi en cassation.
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