La COUR D`APPEL DE BRUXELLES, 18 CHAMBRE

La COUR D'APPEL DE BRUXELLES,
18 CHAMBRE,
N°.:
après délibéré, prononce l'arrêt suivant :
R.G. N°. 2008/AR/3190
N°Rép.: 2009/
EN CAUSE DE :
LA VILLE DE WAVRE, représentée par son
Collège communal, dont les bureaux sont
établis à 1300 WAVRE, Place de l'Hôtel de Ville,
partie requérante,
représentée par Maître BOURTEMBOURG
Jean, avocat à 1060 BRUXELLES, Rue de
Suisse 24 ;
CONTRE :
Chambre 18
LA COMMISSION DE REGULATION DE
L’ELECTRICITE ET DU GAZ (en abrégé
« CREG »), dont le siège social est établi à
1040 BRUXELLES, rue de l'Industrie 26-38,
partie défenderesse,
Audience du
Arrêt déf.
représentée par Maître David DIAZ GONZALEZ
loco Me. LINDEMANS Dirk, avocat à 1000
BRUSSEL, boulevard de l’Empereur 3 et Maître
VERHOEVEN Damien, avocat à 1000
BRUXELLES, Boulevard de l'Empereur 3 ;
***
N°.
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La procédure devant la cour.
1. Par requête déposée le 19 décembre 2008 au greffe, la cour est
saisie d’un recours contre une décision de la Commission de Régulation de
l’Electricité et du Gaz (CREG), formé sur la base de l’article 29bis, §1 de la
loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité (loi
électricité).
2. Le recours est dirigé contre la décision de la CREG du 18
novembre 2008 portant la référence (B) 081118-CDC-646E/10 relative à ‘la
demande d’approbation de la proposition tarifaire accompagnée du budget de
la Régie de l’Electricité de la Ville de Wavre pour la période régulatoire 20092012’.
3.
Les avocats des parties ont été entendus à l’audience du 16 mars
2009 au cours de laquelle les débats ont été limités au moyen tiré de l’illégalité
de l’arrêté tarifaire du 2 septembre 2008.
L’origine du litige
4.
La requérante Ville de Wavre est, par le biais d’une régie
communale, gestionnaire d’un réseau de distribution d’électricité (GRD)
s’étendant sur le territoire de la ville de Wavre.
Ainsi qu’elle y est tenue en application de l’article 17§1 de l’arrêté royal
du 2 septembre 2008 ‘relatif aux règles en matière de fixation et contrôle du
revenu total et de la marge bénéficiaire équitable, de la structure tarifaire
générale, du solde entre les coûts et les recettes et des principes de base de
procédures en matière de proposition et d’approbation des tarifs, du rapport
et de la maîtrise des coûts par les gestionnaires des réseaux de distribution
d’électricité’ (ci-après : arrêté tarifaire) la requérante a introduit une
proposition tarifaire accompagnée du budget pour la période régulatoire
2009-2012.
Après avoir demandé et obtenu des informations complémentaires, le
comité de direction de la Creg a par la décision attaquée, qu’elle a adoptée
le 18 novembre 2008, estimé que la requérante ne satisfaisait pas à ses
obligations dans les délais fixés par l’article 17 de l’arrêté tarifaire.
5.
Ladite décision indique douze rubriques au sujet desquelles les
informations requises faisaient défaut et parmi lesquelles figurent le plan
d’investissements ainsi que l’aperçu des actions et des investissements
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visant spécifiquement à une amélioration de l’efficacité et/ou économies de
coûts, avec une analyse et un calcul des économies de coûts escomptés.
Elle mentionne également l’impossibilité de déterminer une marge
bénéficiaire équitable aussi longtemps que la valeur de l’actif régulé (iRAB)
n’était pas déterminée, ce que le défaut de justification des investissements
rendait impossible.
A cet égard elle annonce qu’une décision séparée sur l’iRAB serait prise
avant la fin de 2008.
6.
La portée de la décision, qui consiste essentiellement en un refus
de la proposition, est expliquée dans la lettre de notification du 19 novembre
2008.
Faisant usage du pouvoir que lui confère l’article 17 §7 de l’arrêté
tarifaire, la Creg a déterminé des tarifs provisoires qui restent applicables
‘jusqu’à ce que toutes les objections du gestionnaire du réseau ou de la
commission soient épuisées ou jusqu’à ce qu’un accord soit atteint entre la
commission et le gestionnaire du réseau sur les points litigieux’.
Ces tarifs correspondent aux tarifs provisoires établis par la Creg pour
l’année d’exploitation 2008.
Sur la demande de jonction de recours
07. Les parties indiquent que la requérante a également introduit un
recours contre une décision du Comité de direction de la Creg, portant la
référence (B)081218-CDC-646E/11, prise le 18 décembre 2008 et relative à la
valeur initiale de l’actif régulé (iRAB).
La requérante expose que par cette décision la Creg a estimé ne pas
pouvoir approuver la valeur de ‘l’iRAB proposée par elle et a par ailleurs
refusé de faire application de l’article 4 §3 de l’arrêté tarifaire, relatif à la
valorisation de l’actif régulé à la lumière de la valeur de reconstruction
économique, aux motifs que celui-ci serait contraire à une directive
européenne.
08. Au cas où l’examen du moyen tiré de l’illégalité de l’arrêté tarifaire
conduirait la cour à la conclusion que ce grief est fondé et que la décision
attaquée du 18 novembre 2008 doit être annulée, cette conclusion ne saurait
guère être différente dans le cadre de l’examen du recours contre ladite
décision du 18 décembre 2008.
Toutefois les dites décisions sont distinctes et l’une des deux peut
continuer à sortir des effets indépendamment de l’annulation éventuelle de
l’autre.
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09. Dès lors les deux recours ne sont pas connexes et la jonction de ces
deux causes ne s’impose pas.
L’objet du recours et le moyen.
10. La requérante demande à la cour d’annuler la décision attaquée du
18 novembre 2008.
Elle présente à l’appui de cette demande un moyen en deux parties qui
justifie selon elle que l’arrêté tarifaire soit déclaré illégal, dont il découle que
celui-ci ne peut fonder la décision attaquée et que celle-ci doit être annulée.
11. La première partie du moyen a trait à l’obligation de consulter la
section de législation du Conseil d’Etat d’une part et à l’obligation d’une
concertation avec les Régions d’autre part.
La requérante expose tout d’abord qu’au vœu des lois coordonnées sur
le Conseil d’Etat tout acte réglementaire est soumis à la consultation de la
section législation du Conseil d’Etat. Il s’agit d’une formalité qui revêt un
caractère substantiel, car il touche à l’ordre public.
En l’occurrence l’auteur de l’acte a invoqué l’urgence afin d’obtenir un
avis dans un délai de cinq jours ouvrables.
A cet égard elle reproche que le comportement de l’auteur de l’acte
dément l’urgence qu’il a invoqué et que dès lors cet acte est entaché
d’illégalité. En application de l’article 159 de la Constitution cet acte devrait
être écarté.
12. La deuxième partie a trait à la procédure d’élaboration de l’arrêté
tarifaire.
L’article 12 octies §8 de la loi électricité prévoit que l’autorité fédérale et
les Régions doivent se concerter sur le projet d’arrêté.
Selon la requérante cette concertation devait se tenir au niveau du
Comité de concertation instauré par la loi du 9 août 1980 ordinaire de
réformes institutionnelles, voire d’un Comité spécialisé, mais toujours
composé de membres des gouvernements et non pas de membres de
cabinets ministériels ou de fonctionnaires.
Cette formalité aurait également été méconnue.
Les formalités seraient également méconnues au regard de l’obligation
dans le chef de la Creg d’une concertation préalable avec les GRD.
A cet égard la requérante soutient que si une concertation a été
organisée entre la Creg et les gestionnaires de réseaux afin de lui permettre
de faire sa proposition au Roi, il s’agissait en réalité d’un simulacre étant
donné que la Creg avait déjà transigé avec les GRD ‘intercommunales
mixtes’ sur un nombre de points de divergence, et notamment en ce qui
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concerne la valeur de ‘iRAB’ (initial regulated asset base : valeur initiale des
actifs matériels régulés). Le contenu de cette transaction serait repris dans la
proposition faite par la Creg au ministre.
Elle se plaint de traitement inégal et de discrimination.
13. Dans ses observations écrites la Creg avance également un moyen
d’illégalité tiré de la violation des articles 23, 2° et 23, 3° de la directive
européenne 2003/54.
Elle expose qu’en application de cette directive la fixation d’au moins les
méthodologies de fixation des tarifs relève de la compétence exclusive du
régulateur et critique à cet égard le fait que le Roi a modifié d’initiative sa
proposition en matière tarifaire sur trois points.
Ses propositions ont notamment été modifiées en ce qui concerne les
délais de dépôt et d’instruction de la proposition tarifaire, qui ont été
raccourcis, ainsi qu’en ce qui concerne le calcul de l’iRAB qui a radicalement
été changé.
Par ailleurs elle explique que cette dernière modification constitue le
motif de refus de revaloriser l’iRAB comme le lui avait proposé la requérante,
décision qui fait l’objet d’un autre recours.
Discussion.
Quant à la consultation du Conseil d’Etat.
14. S’agissant d’un acte réglementaire, l’arrêté tarifaire doit être soumis, en
projet, à la section législation du Conseil d’Etat, conformément à l’article 3 §1
des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, sauf en cas d’urgence
spécialement motivée.
L’article 84 §1 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat prévoit que
l’examen des affaires s’ouvre dans l’ordre de leur inscription au rôle, sauf : 1°
(…), 2° en cas d’urgence spécialement motivée dans la demande, lorsque
l’autorité qui saisit la section de législation réclame la communication de l’avis
dans un délai de cinq jours ouvrables, prorogé à huit jours ouvrables dans le
cas où, soit l’avis est donné en application de l’article 2 §4, soit il est donné par
l’assemblée générale en application de l’article 85 ou par les chambres réunies
en application de l’article 85 bis’.
Il stipule également que lorsque, par application de l’alinéa précité,
l’urgence est invoquée pour un avis sur un projet d’arrêté réglementaire, ‘la
motivation de l’urgence figurant dans la demande est reproduite dans le
préambule de l’arrêté’.
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15. Dans le cas de l’arrêté tarifaire le Conseil d’Etat a été saisi le 02 juillet
2008 en application de l’article 84 §1, 2° et la demande d’avis d’urgence est
motivée par « l’impérieuse nécessité de transmettre dans les plus brefs délais
aux gestionnaires de réseaux de distribution les paramètres sur lesquels ils
doivent se baser pour élaborer leurs propositions tarifaires à transmettre au
plus tard le 30 septembre 2008 pour la première période régulatoire 20092012 ; que ces paramètres sont définis dans le présent arrêté et que
l’élaboration desdites propositions exige dans le chef des gestionnaires de
réseaux de distribution un certain temps de préparation ».
L’arrêté royal du 02 septembre 2008 mentionne que la Creg a fait une
proposition le 30 mai 2008, qu’une concertation au niveau des gouvernements
a été tenue le 10 juin 2008 et que l’avis du Conseil d’Etat a été rendu le 8 juillet
2008.
16. Il ressort notamment des documents parlementaires afférents à la loi
qui a inséré l’article 84 précité dans les lois coordonnées sur le Conseil d’Etat,
que le cas d’urgence visé par cette disposition est de stricte interprétation et
que la régularité de son application constitue un élément du contrôle de la
légalité de l’acte réglementaire pour lequel il a été fait usage de cette
disposition.
La doctrine et la Cour de cassation considèrent que les modalités
prévues pour la consultation du Conseil d’Etat relèvent de l’ordre public (Cass.
27 février 2006, www.juridat.be).
Il s’ensuit qu’une irrégularité qui consiste en ce que les faits invoqués à
l’appui de l’urgence étaient inexistants, doit mener les cours et tribunaux à
considérer que l’acte réglementaire concerné est illégal et ne peut être
appliqué au vœu de l’article 159 de la constitution.
17. L’arrêté tarifaire invoque : (-) l’impérieuse nécessité de transmettre
dans les plus brefs délais aux GRD les paramètres sur lesquels ils doivent se
baser pour élaborer leur proposition tarifaire au plus tard le 30 septembre 2008
pour la première période régulatoire 2009-2012, (-) le fait que ces paramètres
sont définis dans l’arrêté et que (-) l’élaboration de ces propositions exige dans
le chef des GRD un certain temps de préparation.
Il ressort de la chronologie indiquée dans l’arrêté tarifaire qu’un délai de
55 jours s’est écoulé entre la date où le Conseil d’Etat a rendu son avis le 8
juillet 2008 et la date où l’arrêté royal a été promulgué le 2 septembre 2008 et
que par la suite le ministre a tardé encore dix jours jusqu’au 12 septembre
2008 pour publier cet arrêté royal au Moniteur.
S’il peut être admis qu’eu égard au besoin dans le chef des GRD de
disposer d’un certain temps de préparation en vue de l’échéance au 30
septembre 2008, il pouvait être raisonnable le 02 juillet 2008 de considérer
qu’un avis dans les cinq jours ouvrables était impérieux, force est de constater
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que le ministre a omis de poursuivre la procédure d’élaboration sans le
moindre retard dès réception de cet avis.
Dès lors l’urgence invoquée est démentie par les faits ultérieurs.
18. Il s’ensuit que les conditions légales pour faire application de l’article
84 §1, 2° des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat n’étaient pas remplies en
l’occurrence et que l’arrêté tarifaire est de ce chef entaché d’illégalité.
Quant à la concertation avec les Régions.
19. L’article 12octies de la loi électricité, telle que modifiée par la loi du 8
juin 2008, qui régit la tarification des services prestés par les GRD, prévoit
dans son paragraphe 8 que lorsque le Roi arrête des règles relatives à six
sujets énumérés, il est tenu de suivre une procédure d’élaboration de sa
décision avant de la soumettre à la délibération en Conseil des ministres.
D’une part il doit prendre sa décision sur proposition de la Creg et d’autre
part il doit agir en concertation avec les Régions.
Cette disposition prévoit également que la Creg doit établir sa proposition
en concertation avec le(s) gestionnaire(s) de réseau.
20. Le chapitre II de la loi du 9 août 1980 ordinaire de réformes
institutionnelles organise la concertation et la coopération entre l’Etat, les
Communautés et les Régions.
L’article 31 crée un Comité de concertation qui est composé de membres
des différents gouvernements.
L’article 31bis stipule que le Comité de concertation peut constituer des
comités spécialisés, dénommés « conférences interministérielles », composés
de membres des différents gouvernements.
21.
L’article 12 octies §8 de la loi électricité ne renvoie pas
expressément aux dispositions de la loi du 9 août 1980 relativement à la
concertation qu’elle prescrit, mais à défaut de dispositions spécifiques qui
organisent cette concertation, celle-ci ne pourrait se dérouler autrement que
suivant les dispositions légales qui l’organisent en général.
Il y a donc lieu de considérer que les dispositions de la loi du 9 août 1980
régissent cette concertation.
22. Il ressort du rapport au Roi relatif à l’arrêté tarifaire que seule a été
organisée le 10 juin 2008 une réunion de concertation à laquelle ont participé
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des représentants de chacun des ministres régionaux ayant l’énergie dans
leurs attributions.
23. Ainsi que le relève le Conseil d’Etat dans son avis sur le projet
d’arrêté royal de tarification, une réunion d’un groupe de travail réunissant des
membres de cabinets ou des fonctionnaires ne peut être assimilée à la
concertation prescrite par l’article 12 octies § 8 de la loi électricité.
Dans tous les cas, que ce soit au sein du Comité de concertation ou au
sein des ‘conférences interministérielles’, la concertation se tient au niveau des
ministres, qui en la matière sont seuls habilités à représenter l’Etat fédéral et
les Régions.
24. Il s’ensuit que l’arrêté de tarification a été élaboré au mépris de la
disposition qui impose la concertation avec les Régions et que dès lors sous
cet aspect il est également entaché d’illégalité.
Quant à la concertation avec les GRD.
25. L’article 12 octies §8 prévoit également que la Creg doit élaborer en
concertation avec les GRD sa proposition au Roi relative aux différents sujets
énumérés dans cette disposition.
La Creg expose que cette concertation a été dûment organisée avec tous
les GRD lors d’une réunion qui s’est tenue le 9 mai 2008 –mais qui a été
précédée de nombreux contacts informels- et qu’en outre le ministre a organisé
lui-même un deuxième tour de concertation, après réception des propositions
élaborées par la Creg.
Elle en conclut qu’à supposer que la concertation qu’elle a organisée ne
rencontre pas à suffisance de droit les objectifs de la loi, celle organisée par le
ministre y répond -la compétence du ministre quant à ce fût-elle discutable- et
que dès lors la requérante n’a pas intérêt à soulever le moyen.
26. Les pièces au dossier de la Creg démontrent qu’une réunion de
concertation a effectivement eu lieu le 09 mai 2008. La liste des présences ne
mentionne pas la présence d’un représentant de la ville de Wavre, mais une
lettre du 12 juin 2008 démontre que le texte des deux projets d’arrêtés royaux
(électricité et gaz) a été transmis à la requérante par un courrier en date du 25
avril 2008, qui contenait également l’invitation à la réunion du 9 mai 2008.
Il ressort des documents afférents à cette réunion que les représentants
des GRD ‘mixtes’ ont exprimé leur satisfaction de ce que le contenu du projet
d’arrêté tarifaire correspondait à la transaction qui avait été conclue entre la
Creg et les GRD ‘mixtes’, tant flamands que wallons.
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Ces pièces démontrent également qu’un GRD « pur » wallon et trois
GRD « purs » flamands ont formulé un nombre important de remarques sur le
texte du projet d’arrêté tarifaire.
27. Il ressort de l’ensemble de ces éléments que tous les GRD ont été
conviés à participer à la concertation et qu’un projet de texte leur a été
communiqué avant cette réunion, ce qui leur a permis de préparer leur point de
vue.
Les GRD ont été entendus et ont eu l’occasion d’émettre leurs
observations sur le procès-verbal de cette réunion.
Il ne peut dès lors être reproché à la Creg qu’elle se serait soustraite à
l’obligation légale de se concerter avec les GRD.
28. Par ailleurs la requérante met en doute la sincérité de cette
concertation, en ce sens que la Creg n’aurait en réalité prêté l’oreille qu’aux
GRD qui avaient antérieurement transigé avec elle et qu’elle n’aurait défendu
d’autres intérêts que ceux de ces GRD.
En réalité la critique relative à cette prétendue simulation par la Creg,
n’est pas autre chose qu’un reproche que la Creg n’a pas réservé une suite
adéquate, sur pied d’égalité, à toutes les préoccupations exprimées par les
GRD.
Toutefois, ce grief a trait à une prétendue violation d’un principe de
bonne administration, mais reste étranger au devoir de concertation en soi.
29. La Creg de son côté objecte que l’arrêté tarifaire a été pris en
violation du droit communautaire, étant donné que le Roi ne s’est pas borné à
approuver ou rejeter ses propositions, mais les a au contraire modifiées, alors
que cette faculté ne lui est pas réservée.
Cet argument ne constitue clairement guère un élément de défense, car
il ne fait que renforcer la thèse de la requérante suivant laquelle la Creg a fait
application de l’arrêté tarifaire à tort.
Etant donné que la Creg a développé la thèse basée sur le droit
communautaire afin de justifier la décision qu’elle a prise le 18 décembre 2008
relativement à l’iRAB de la ville de Wavre, mais que cette décision ne fait pas
l’objet du présent litige, cet argument ne requiert pas d’examen en
l’occurrence.
30. Il ressort des considérants qui précèdent que l’arrêté tarifaire ne
constitue pas une base légale pour la décision attaquée.
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L’article 159 de la constitution s’oppose à son application.
Le moyen étant fondé, la décision attaquée doit être annulée.
31. En ce qui concerne l’indemnité de procédure, il y a lieu d’observer
que les parties n’ont pas indiqué les circonstances qui justifieraient de ne pas
appliquer le montant de base.
La demande n’étant pas évaluable en argent, il y a lieu de taxer cette
indemnité à 1.200 euros.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR,
Vu l’article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière
judiciaire,
Statuant contradictoirement,
Reçoit le recours et le déclare fondé.
Annule la décision attaquée du 18 novembre 2008 portant la référence (B)
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Dit qu’il incombe à la Creg de statuer à nouveau sur la proposition tarifaire
avec budget pour la période régulatoire 2009-2012 introduite par la ville de
Wavre.
Condamne la Creg aux frais de la procédure devant la cour, liquidés à 1.386
euros pour la requérante, indemnité de procédure comprise (186 € mise au
rôle + 1.200 € indemnité de procédure), et à 0 euros pour elle-même.
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Ainsi jugé par la 18e chambre de la Cour d'appel de Bruxelles, qui était
composée de
Monsieur P. BLONDEEL,
Monsieur E. BODSON,
Monsieur Ph. SURY,
président,
conseiller,
conseiller suppléant,
au moment où l’affaire a été prise en délibéré et prononcé le
par
E. BODSON
P. BLONDEEL
La greffière soussignée, D. Van Impe, constate que Monsieur le conseiller
suppléant Philippe Sury se trouve dans l’impossibilité de signer l’arrêt.
D. VAN IMPE
P. BLONDEEL