Lettre d`information n°21 : Novembre 2012

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DROIT DES SOCIÉTÉS
N° 21 - Novembre 2012
Actualité
1. Financement des entreprises - Émissions obligataires groupées
Les difficultés d’obtention de nouveaux crédits, les risques de non renouvellement des
lignes accordées et la rareté des opérations de levée de fonds en capital, conduisent les
entreprises à envisager de nouvelles formes de financement.
Parmi elles, figure le recours à l’emprunt obligataire. Mais jusqu’à ce jour ces opérations étaient réservées
aux grandes entreprises pour des montants de plusieurs centaines de millions d’euros.
Plusieurs initiatives ont vu le jour au cours des derniers mois pour permettre aux PME et ETI d’obtenir de
tels financements. Le projet MICADO, initié notamment par notre cabinet, a permis à une quinzaine de
sociétés de lever entre 3 et 7 millions d’euros chacune . Ces emprunts sont remboursables in fine sur 6
ans, sans convenant significatif, ont été consentis à des taux allant de 5 à 6,5%.
Le principe du projet MICADO consiste en l’émission simultanée par plusieurs émetteurs d’obligations
simples, souscrites par un fonds commun créé à cet effet. Les parts de ce fonds sont elles-mêmes
souscrites par des investisseurs institutionnels.
Pour les PME et ETI ce process permet d’avoir accès au marché obligataire. Pour les souscripteurs, il
permet de mutualiser les émissions et de diversifier leurs risques.
Cette première expérience réservée à des sociétés cotées, devrait être reconduite en 2013. Les projets à
venir devraient permettre à des sociétés non cotées d’accéder à ce type de produits.
Textes
2. Projet de loi sur la rémunération des dirigeants
Le Gouvernement envisage de déposer un projet de loi relatif à l’encadrement des
pratiques de rémunération et à la modernisation de la gouvernance des entreprises.
Le Trésor a soumis à consultation publique différentes questions devant permettre d’élaborer une
réglementation nouvelle.
Plusieurs questions se posent au regard du périmètre d’application des mesures qui pourraient être
prises : quelles seraient les sociétés visées ? quels seraient les dirigeants concernés ? les mesures
devraient elles résulter de la loi ou de codes de gouvernement d’entreprise arrêtés par les émetteurs ?
Des modifications des régimes des stock-options, des attributions gratuites d’actions, des règles relatives
à la part variable des rémunérations, aux indemnités de départ ou encore des retraites complémentaires
sont envisagées.
Est également envisagé le renforcement du rôle des actionnaires dans le contrôle, voire la détermination,
des rémunérations des dirigeants. Connus sous l’appellation « say on pay » de telles règles existent déjà
aux États-Unis, au Royaume-Uni, en Allemagne, en Belgique ou encore aux Pays-Bas.
Il est trop tôt pour connaître le contenu du futur texte qui devrait être discuté début 2013. Une majorité
semble favorable au fait que ces mesures soient limitées aux plus grandes entreprises.
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3. Finalisation de la transposition de la directive « prospectus » amendée
Les personnes ou entités qui procèdent à une offre au public ou demandent l’admission
aux négociations sur un marché réglementé de titres financiers doivent, au préalable,
établir un prospectus et le soumettre au visa de l’AMF.
L'offre au public est constituée par l'une des opérations suivantes :
o
Une communication adressée sous quelque forme que ce soit et par quelque moyen que ce soit à
des personnes et représentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les
titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire
ces titres financiers ;
o
Un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers.
Les dernières mesures de transposition de la directive « Prospectus » amendée qui fixe les conditions
d’établissement des prospectus viennent d’être finalisées par voie d’ordonnance et de décret. Elles sont
essentiellement afférentes :
o
au relèvement de 100 à 150 du nombre maximum de personnes pouvant constituer un cercle
restreint d’investisseurs ;
o
à la définition de la notion d’investisseurs qualifiés ;
o
à la responsabilité de l’émetteur sur la base du résumé du prospectus ;
o
aux notes complémentaires en cas de faits nouveaux après obtention du visa.
(Ordonnance n° 2012-1240 du 8 novembre 2012 et décret n° 2012-1243 du 8 novembre 2012
Jurisprudence
4. Assemblée d’actionnaires - Ordre du jour
La Cour de cassation, après avoir rappelé que l’assemblée doit, selon les dispositions de
l’article L. 225-138-1 se prononcer sur la suppression du droit préférentiel de souscription,
considère que l’ordre du jour ne mentionnant que le principe de l’augmentation de
capital réservée aux adhérents d’un PEE ne suffit pas. Il doit comporter expressément la
mention de la suppression du droit préférentiel de souscription.
L’article L. 225-105 al.3 du Code de commerce dispose que l’assemblée ne peut délibérer sur une question
qui n’est pas inscrite à l’ordre du jour.
La Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d’appel qui a annulé les résolutions litigieuses
d’une assemblée de société non cotée.
Cette position très rigoureuse est certainement excessive car le fait de stipuler qu’une augmentation de
capital est réservée implique nécessairement la suppression du DPS.
Elle conduit cependant à s’interroger sur la nécessité de faire figurer expressément à l’ordre du jour
toutes les décisions de la compétence de l’assemblée lorsque celle-ci décide ou autorise une opération.
Une attention particulière devra être portée notamment, dans les cas suivants :
-
augmentation de capital réservée (art. L.225-138),
-
augmentation de capital réservée aux adhérents d’un PEE (art. L.225-138-1),
-
émission de VMDAC (art. L. 228-92),
-
émission d’actions de préférence sans droit de vote à l’émission (art. L.228-1 et suivants),
-
autorisation d’attribution d’options de souscription d’actions (art. L.225-177 et suivants),
-
attribution d’actions gratuites (Art. L. 225-197-1).
Il convient également de réexaminer, le cas échéant, les délégations en cours de validité qui ont pu être
accordées par l’assemblée.
(Cass. com. 25 septembre 2012)
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5. Cession de droits sociaux - Promesse de cession - Rachat d’actions
Voici un exemple des risques qui peuvent être encourus lors de la mise en œuvre dans un
but purement spéculatif d’une clause de vente ou d’achat d’actions mal maîtrisée.
La société X s’était engagée auprès de la société Y à lui céder 100 % des actions de la société Z, sous la
condition suspensive de l’acquisition par la société X des actions de la société Z détenue par un
actionnaire minoritaire.
Pour ce faire, la société X avait mis en œuvre la clause de « buy or sell » qui la liait audit actionnaire
minoritaire, moyennant un prix très inférieur à celui qu’elle avait négocié pour la revente de 100 % des
actions auprès de la société Y. Cependant, l’actionnaire minoritaire décidait de ne pas céder, mais au
contraire d’acquérir toutes les actions détenues par la société X, au prix proposé par cette dernière.
La société Y, cessionnaire déçue, agissait contre la société X pour le préjudice subi par la non-réalisation de
la cession des actions.
Après un premier passage devant la Cour de cassation, les Hauts Magistrats rejettent par cet arrêt le
pourvoir intenté à l’encontre de la décision de la cour d’appel de Versailles autrement composée. Ils ont en
effet estimé que la proposition à l’actionnaire minoritaire d’un prix de cession manifestement sousévalué, correspondait à une exécution de mauvaise foi de la promesse de cession contractée avec la
société Y. Le comportement de la société X avait donc été de nature à empêcher la réalisation de la
condition, laquelle devait donc être considérée comme accomplie.
La Cour de cassation valide la demande d’indemnisation de la société Y, à hauteur de 100 % des actions,
estimées à la valeur contenue dans la promesse de cession, soit au « prix fort ».
(Cass. com. 20 septembre 2011)
6. Pacte d’associés - Retrait et exclusion d’associé
Exécution forcée d’une clause de cession d’actions contenue dans un pacte d’associés, et
perte immédiate de la qualité d’associé à l’occasion d’un licenciement dès lors que la
réintégration du salarié n’est pas envisagée.
Le pacte qui liait les associés d’une SAS prévoyait que leur qualité d’associés était étroitement liée au
statut de salarié de la même société.
Un désaccord né entre les fondateurs avait débouché sur la remise en cause de la validité du contrat de
travail de l’un d’entre eux, Monsieur X, associé à 47 % de la société.
Alors qu’un litige prud’homal se développait sur le contrat de travail, les autres associés avaient demandé,
en application de la clause du pacte, la cession immédiate des actions de Monsieur X ce à quoi ce dernier
se refusait.
Les juges de premières instance, ainsi que les magistrats de la cour d’appel de Paris, reconnaissent la
validité de la cession forcée. La cour d’appel constate que Monsieur X, à l’occasion du litige prud’homal, ne
réclamait pas sa réintégration en tant que salarié, et en déduit donc que le principe de la rupture est donc
acquis. Dès lors, la clause de cession forcée doit trouver application et Monsieur X doit céder ses actions.
(CA Paris 28 février 2012)
7. Conseil de Surveillance - Fiscalité - Frais des membres du conseil
Les frais exposés par les membres du Conseil de Surveillance ne peuvent être déduits que
sous la condition d’avoir été approuvés par l’organe en question.
Les membres du conseil de surveillance d’une SA avaient reçu remboursement de celle-ci pour les frais
engagés par eux dans le cadre de leur mandat.
Ces remboursements étaient intervenus sans autorisation du conseil de surveillance.
L’administration fiscale avait réintégré dans le résultat imposable de la société les sommes ci-dessus que
la société avait déduites en tant que charges.
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Un contentieux étant né entre la SA et l’administration fiscale, la cour administrative d’appel avait estimé
que l’administration fiscale était en droit de réintégrer les sommes litigieuses dans le résultat imposable.
Le Conseil d’État rejette le pourvoi intenté par la SA, et rappelle le texte de l’article R.225-60 du code de
commerce qui dispose notamment que « le conseil de surveillance peut autoriser le remboursement des
frais (…) ». Le Conseil d’État en déduit que tant que le conseil de surveillance n’a pas autorisé le
remboursement, en totalité ou en partie, des frais engagés par ses membres, ces sommes ne peuvent pas
être considérées comme étant des charges de la société et partant ne peuvent pas être déduites du
résultat imposable.
(CE 20 juin 2012 n° 342753)
8. Gérance de société - SARL - Contrôle judiciaire - Nomination - Publicité
La date de nomination suffit pour qu’un dirigeant puisse représenter la société dans une
procédure judiciaire.
Une information judiciaire a été ouverte à l’encontre d’une SARL et de M. X son gérant, ce dernier ayant
été placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de gérer la société. Le procureur a obtenu par
ordonnance la désignation d’un mandataire judiciaire pour représenter la société. Cette dernière a
demandé la rétractation de cette ordonnance au motif qu’elle avait nommé un nouveau gérant.
La requête de la société a été rejetée. Cette dernière a fait appel de la décision.
La Cour d’appel a jugé que le nouveau gérant n’était pas habilité pour représenter la société en justice car
sa nomination n’avait pas été publiée.
La Cour de cassation n’a pas suivi la position de la Cour d’appel en invoquant le fait que peu importait le
fait que la nomination n’ait pas été publiée au RCS, le nouveau gérant était habilité, dès la date de sa
nomination par les associés, à représenter la société pour tous les actes de la procédure pénale à son
encontre.
(Cass. com. 10 juillet 2012)
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La présente lettre ne constitue pas une présentation exhaustive de l’actualité en matière de droit des sociétés. Elle
ne saurait se substituer aux conseils ou consultations d’un avocat.
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