ACTUALITE DU DROIT DES SURETES

Transcription

LE NOUVEAU DROIT DES
SÛRETÉS DE L’OHADA APRÈS
DEUX ANS D’APPLICATION :
PRESENTATION GENERALE
•L’acte
uniforme
révisé
organisation des sûretés
portant
•SOMMAIRE DE LA TABLE RONDE
PRÉSENTATION GÉNÉRALE DU NOUVEL ACTE UNIFORME RÉVISÉ
PORTANT ORGANISATION DES SÛRETÉS
•
par Philippe Dupichot, Agrégé des facultés de droit, Professeur à
l’Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), Secrétaire général de
l’Association Henri Capitant
[email protected]
Introduction au nouveau droit des sûretés
1. Genèse

Acte uniforme du 17 avril 1997 (AUS), un des trois premiers actes
uniformes adoptés afin de faciliter le crédit aux entreprises (pas de
sûretés, pas de crédit)

Des acquis remarquables mais une législation perfectible après
évaluation après 10 années d’expérience

Page 4
Certaines limites sont apparues : lourdeurs de l’enregistrement en
plus du formalisme de validité ; imprécision de certaines règles ;
morcellement du régime des sûretés mobilières ; registres RCCM
insuffisamment interconnectés et informatisés ; exigence anti
économique de dépossession
1. Genèse




Page 5
Révision par une commission d’experts animée par Pierre Crocq
Nouvel acte uniforme révisé portant organisation des sûretés adopté
le 15 décembre 2010 par le Conseil des ministres de la Justice et des
Finances de l'OHADA réuni à Lomé ; publié le 15 février 2011 et en
vigueur depuis le 16 mai 2011, applicable aux sûretés consenties ou
constituées depuis cette date
Abrogation de l’AUS de 1997 qui ne s’applique plus qu’aux sûretés
consenties ou constituées antérieurement à mai 2011 (art. 227)
228 articles contre 151 articles
2. Sources d’inspiration

Réforme française du 23 mars 2006 et consécration subséquente de
la fiducie (loi du 19 février 2007 et ord. du 30 janvier 2009
essentiellement) mais avec des différences / améliorations notables

Règles Uniformes de la Chambre de Commerce Internationale (ICC)
relatives aux Garanties sur Demandes et formulaires-types n°758,
révision 2010
Page 6
2. Sources d’inspiration

Page 7
Recommandations du Projet de Guide législatif relatif aux
opérations garanties éditées en 2008 par la CNUDCI (Commission
des Nations Unies pour le Droit du Commerce International) :
permettre à un large éventail d’entreprise d’utiliser la valeur intégrale de
leurs biens pour obtenir un crédit dans un large éventail d’opérations de
crédit, obtenir des sûretés de manière simple et efficace (B), reconnaître
l’autonomie des parties (C), assurer l’égalité de traitement des créanciers
nationaux et étrangers, valider les sûretés sans dépossession (E),
encourager un comportement responsable en renforçant la prévisibilité et
la transparence, établir des règles de priorité claires et prévisibles,
faciliter la réalisation des sûretés de manière prévisible et efficace,
équilibrer les intérêts des personnes intéressées
3. Objectifs

Clarifications des grandes notions du droit des sûretés

Simplification, assouplissement et libération du droit des sûretés,
réelles en particulier

Faveur aux sûretés mobilières sans dépossession

Introduction de nouvelles sûretés réelles

Renforcement de la publicité et de la transparence et donc de la
sécurité du crédit / accès au crédit
Page 8
SOMMAIRE
I. ACCESSIBILITÉ
DU NOUVEAU DROIT DES
SÛRETÉS

Page 9

II. EFFICIENCE DU NOUVEAU DROIT DES
SÛRETÉS

III. ÉQUILIBRE DU NOUVEAU DROIT DES
SÛRETÉS
I. Accessibilité du nouveau droit des sûretés

A - Accessibilité de la forme

Page 10
B - Accessibilité du fond
A – Accessibilité de la forme
1. Un droit commun des sûretés de nature continentale

De façon générale, atouts de la méthode adoptée du droit continental

un droit sûr, la sûreté étant essentielle au droit du crédit

un droit prévisible qui prévient la chicane

un droit accessible facilement


Page 11
un droit intelligible qui n’oblige pas l’agent économique à aller
devant le juge pour rechercher le contenu de son droit
Au cas particulier, un droit commun des sûretés et un droit
commun du gage applicable même aux nantissements spéciaux
2. Un plan clair et académique
TITRE PRÉLIMINAIRE – DÉFINITIONS ET DOMAINE D'APPLICATION
DES SÛRETÉS - AGENTS DES SÛRETÉS (Théorie générale)
Chapitre 1 – Définitions et domaine d'application des sûretés
Chapitre 2 – Agent des sûretés
TITRE 1 – SÛRETÉS PERSONNELLES (2 sûretés personnelles nommées)
Chapitre 1 – Cautionnement
Chapitre 2 – Garantie et contre-garantie autonomes
TITRE 2 – SÛRETÉS MOBILIÈRES (5 sûretés réelles mobilières nommées)
Page 12
Chapitre 1 – Inscription des sûretés mobilières au registre du commerce et du crédit
mobilier
Chapitre 2 – Droit de rétention
Chapitre 3 – Propriété retenue ou cédée à titre de garantie
Chapitre 4 – Gage de meubles corporels
Chapitre 5 – Nantissement de meubles incorporels
Chapitre 6 – Privilèges
2. Un plan clair et académique
TITRE 3 – HYPOTHÈQUES (une seule sûreté immobilière)
Chapitre 1 – Dispositions générales
Chapitre 2 – Hypothèques conventionnelles
Chapitre 3 – Hypothèques forcées
Chapitre 4 – Effets des hypothèques
TITRE 4 – DISTRIBUTION DES DENIERS ET CLASSEMENT DES
SÛRETÉS
TITRE 5 – DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES
Page 13
B – Accessibilité du fond
1. Définitions (sûreté)

Article 1

Une sûreté est l'affectation au bénéfice d'un créancier d'un bien, d'un
ensemble de biens ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution
d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature
juridique de celles-ci et notamment qu'elles soient présentes ou futures,
déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et
que leur montant soit fixe ou fluctuant
Page 14
1. Définitions (sûreté personnelle)

Article 4

Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en
l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur
principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du
bénéficiaire de la garantie

La sûreté personnelle réduit mais ne supprime pas le risque
d’insolvabilité ; multiplication des droits de gage généraux
Page 15
1. Définitions (sûretés réelles, préférentielles et exclusives)
Article 4
Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés
réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte. Elles
consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence
sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de
son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien
dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation.



Page 16
La sûreté réelle peut seule supprimer le risque d’insolvabilité
Droit d’être préféré / Droit d’exclure les autres créanciers (rétention,
propriété)
1. Définitions (sûretés réelles pour soi / pour autrui)

Article 4 al. 3

Les sûretés réelles peuvent être constituées par le débiteur lui-même ou
un tiers en garantie de l'obligation

Disparition du vocable de « cautionnement réel » au profit de celui de
sûreté réelle pour autrui
Page 17
1. Définitions (cautionnement)




Page 18
Le cautionnement a été peu affecté par la réforme si ce n’est pour
affirmer qu’il peut garantir des créances futures
Article 14
Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers
le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future
contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même.
Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur
Il reste sous-utilisé…
1. Définitions (garantie autonome)

Substitut avantageux au deposit dont elle l’est héritière, sûreté réelle sur
somme d’argent condamnée par une immobilisation de trésorerie au coût
exorbitant

La notion de « garantie autonome » (avant de « lettre de garantie ») a
été précisée (art. 39)

« La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige,
en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et
sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée
au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit
selon des modalités convenues »
Page 19
1. Définitions (droit de rétention)


Article 67
Le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur
peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qui lui est dû,
indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l'application de
l'article 107 alinéa 2, du présent Acte uniforme.

Limité à la matière mobilière

Conditionné à une connexité entre la créance et la rétention

Paradoxe : pas une vraie sûreté mais grande efficacité de ce pouvoir
de blocage
Page 20
1. Définitions (gage et nantissement)

Notions de gage et de nantissement réservées respectivement à
l’affectation en garantie de meubles corporels et à celle des meubles
incorporels

Article 92 « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à
un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien
meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents
ou futurs »
Art 125 « Le nantissement est l'affectation d'un bien meuble
incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou
futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à
condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est
conventionnel ou judiciaire »

Page 21
2. Innovations (nouveaux nantissements)

Introduction de nouveaux nantissements

nantissement de compte bancaire (variété de nantissement de créance)

nantissement de compte de titres financiers (inspiré du droit français)

nantissement des droits de propriété intellectuelle
Page 22
2. Innovations (sûretés-propriétés mobilières)

Art. 71

« La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie d'une
obligation par l'effet d'une clause de réserve de propriété.
Elle peut aussi être cédée en garantie d'une obligation aux conditions
prévues par le présent Chapitre ».




Page 23
Article 72
« La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie par
l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif
d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue
la contrepartie »
Inscription au RCCM
2. Innovations (sûretés-propriétés mobilières)




Page 24
Art. 80
« Une créance détenue sur un tiers peut être cédée à titre de garantie
de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère,
faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations
de banque ou de crédit » (Inscription gênante au RCCM)
Article 87
« Le transfert fiduciaire d'une somme d'argent est la convention par
laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l'exécution d'une
obligation. Ces fonds doivent être inscrits sur un compte bloqué, ouvert
au nom du créancier de cette obligation, dans les livres d'un
établissement de crédit habilité à les recevoir »
1. Définitions (hypothèques)




Article 190
« L'hypothèque est l'affectation d'un immeuble déterminé ou
déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou
plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient
déterminées
ou
déterminables.
Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire »
Article 191
« Sauf disposition contraire, les règles applicables aux hypothèques
conventionnelles s'appliquent également aux hypothèques forcées »
Pas d’antichrèse, ni de sûretés propriété sur les immeubles dans
Page 25 l’OHADA

2. Innovations (agent des sûretés)


Article 5
« Toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut
être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière
ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son
nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou
des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin ».

Un fiduciaire doté d’un pouvoir de représentation, sauf clause contraire

Un patrimoine affecté en cas de transfert fiduciaire en propriété

Modernité et flexibilité pour les financements structurés
Page 26
II. Efficience du nouveau droit des sûretés

A – Efficience de la conclusion des sûretés

Page 27
B – Efficience de l’exécution des sûretés
A – Efficience de la conclusion
1. Sûretés personnelles (cautionnement)

Pour le cautionnement, la mention manuscrite devient une formalité
probatoire et non plus de validité (éviter la chicane)

Art. 14
« Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de
l'obligation garantie.
Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du
créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en
toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le
principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le
cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres »


Page 28
1. Sûretés personnelles (garantie et contre-garantie autonomes)




Page 29
Art. 39
« La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige,
en considération d'une obligation souscrite par le donneur d'ordre et
sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une somme déterminée
au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit
selon des modalités convenues.
La contre-garantie autonome est l'engagement par lequel le contregarant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par le
donneur d'ordre et sur instructions de ce donneur d'ordre, à payer une
somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce
dernier, soit selon des modalités convenues »
Engagement unilatéral de volonté ?
1. Sûretés personnelles (garantie et contre-garantie autonomes)

La garantie et la contre garantie autonomes peuvent être librement
modulées suivant les « modalités convenues » par les parties ;
automaticité modulable à loisir

Validité des garanties glissantes (art. 44)

Absence de numerus clausus : liberté contractuelle (mais est-ce utile
alors que le cautionnement semble sous-utilisé ?)
Page 30
2. Sûretés réelles (gage sans dépossession)



Page 31
Première évolution : tirer crédit d’un actif donné, sans jamais se
priver de leurs utilités économiques
Généralisation du gage sans dépossession qui est un apport majeur de
la révision. Antérieurement, l’exigence antiéconomique d’une
dépossession du constituant sévissait à peine de nullité du contrat réel de
gage : elle privait le constituant des utilités économiques de sa chose
L’opposabilité du gage aux tiers résulte désormais soit de l’antique
dépossession (le cas échéant par entiercement), soit d’une publicité
nouvelle sur le RCCM ; pluralité de gages sans dépossession
désormais rendue possible (logique hypothécaire) qui évite tout
gaspillage du crédit du constituant
2. Sûretés réelles (nantissement)


Page 32
Réglementé avec un grand luxe de détails, le nantissement de créances
profondément modernisé peut être limité à une fraction de la créance
donnée en nantissement
Diverses fractions d’une même créance peuvent être nanties au profit de
créanciers distincts, préservant là encore le crédit du débiteur
2. Sûretés réelles (élargissement de l’assiette des biens affectés)


Page 33
Deuxième évolution : le fort recul de l’exigence de dépossession s’est
accompagné d’un élargissement considérable de l’assiette des sûretés
réelles
Aussi, le gage de meubles corporels ou le nantissement de meubles
incorporels peuvent-ils indifféremment porter sur des meubles présents
ou futurs, fongibles ou non, voire sur un ensemble de meubles euxmêmes présents ou futurs, pourvu que les biens futurs soient
déterminables ; idée de sûreté en valeur
2. Sûretés réelles (assouplissement de la spécialité des créances)



Page 34
Troisième évolution : l’élargissement de l’assiette des sûretés se
prolonge d’un nouvel assouplissement du principe de spécialité, et ce
quant à la créance garantie cette fois.
Les sûretés mobilières ou immobilières peuvent toutes être prises en
garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou mêmes futures,
dont seule la déterminabilité est requise
Pas d’hypothèque rechargeable cependant, abrogée par la loi
Hamon en France
2. Sûretés réelles (formalisme de sécurité juridique)


Page 35
Formalisme ad validitatem généralisé mais au contenu simple
Exigence systématique d’un écrit à peine de nullité pour la
constitution des sûretés réelles
2. Sûretés réelles (formalisme de sécurité juridique)

Publicité et transparence des sûretés, en lien avec la généralisation
du gage sans dépossession ; information des tiers, opposabilité et
règlement moderne et précis des conflits (art. 57) de titularité entre
créanciers sur une même sûreté

Article 50 « Sauf disposition contraire, les sûretés mobilières soumises
à publicité font l'objet d'une inscription au Registre du Commerce et
du Crédit Mobilier conformément aux dispositions du chapitre 1 du
présent titre »

Généralisation des inscriptions sauf pour le nantissement de compte de
titres financiers et le transfert fiduciaire de somme d’argent qui
restent des garanties occultes.
Page 36
B – Efficience de l’exécution
1. Sûretés personnelles (cautionnement)

Cautionnement réputé solidaire donc sans bénéfice de discussion

Art 26
La caution est tenue de la même façon que le débiteur principal. La
caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans
les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire (…)


Page 37
Substitut aux « performance bonds »
1. Sûretés personnelles (garantie autonome)



Consécration législative de l’inopposabilité des exceptions de la
garantie autonome : rigueur d’exécution
Article 40
Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par
les
personnes
physiques
sous
peine
de
nullité.
Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions,
actes et faits susceptibles d'en constituer la base.
Page 38
2. Sûretés réelles (attributions judiciaire et conventionnelle)

Prise de rang immédiate de l’hypothèque d’une ouverture de crédit,
quelle que soit la date de remises au crédit

Assouplissement synchrone des modes de réalisation du gage et de
l’hypothèque : les modes de réalisation des sûretés réelles ont été
considérablement assouplis

Attribution judiciaire des meubles (ancienne) et des immeubles
(nouvelle, art. 198) : tout créancier hypothécaire impayé peut
dorénavant demander en justice que l'immeuble lui demeure en
paiement ; la saisie immobilière n’est plus la seule issue…
Page 39


Page 40
Attribution conventionnelle
L’interdiction emblématique du pacte commissoire a été levée en
matière de gage (art. 104) comme d’hypothèque (art. 199) : il peut
donc être convenu, lors de la constitution du gage, du nantissement ou de
l’hypothèque, ou bien postérieurement, qu’à défaut d’exécution de
l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien par
un pacte commissoire ; mais ledit pacte commissoire devra être publié
au RCCM



Page 41
L’immeuble devient, à certains égards, un actif patrimonial comme les
autres qui ne fait plus l'objet d’un traitement particulier
Art. 199 « A condition que le constituant soit une personne morale ou
une personne physique dûment immatriculée au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier et que l'immeuble hypothéqué ne soit
pas à usage d'habitation, il peut être convenu dans la convention
d'hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l'immeuble
hypothéqué.
A l'issue d'un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer
par acte extra-judiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire
constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes
requises par chaque État Partie en matière de transfert d'immeuble »
III. Équilibre du nouveau droit des sûretés

A – Équilibre des sûretés personnelles

Page 42
B – Équilibre des sûretés réelles
A – En droit des sûretés personnelles
1. Cautionnement (fond)

Caractère essentiellement accessoire (art. 17) d’ordre public de
protection

La caution ne peut être tenue plus sévèrement que le débiteur

Elle peut opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette,
notamment sa nullité ou son extinction totale ou partielle (art. 29)


Page 43
Elle n’est tenue de payer qu’en cas de non-paiement du débiteur
principal (art. 23)
Limitation en montant à peine de nullité du cautionnement omnibus
1. Cautionnement (fond)

Obligation d’information sur l’évolution de la dette garantie, mais
portée de 3 à 6 mois (// déchéance des intérêts si pas d’information sur le
premier incident de paiement)

Impossibilité d’étendre à la caution la déchéance du terme du débiteur

Bénéfice de subrogation d’ordre public (art. 29)

Page 44
Impossibilité pour le débiteur d’aggraver la situation de la caution et
libération de la caution si modification des modalités de la dette
principale ou des sûretés l’assortissant, sauf nouvel engagement
exprès
1. Cautionnement (forme)

Article 13

La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de deux
témoins qui certifient, dans l'acte de cautionnement son identité et sa
présence et attestent, en outre, que la nature et les effets de l'acte lui
ont été précisés. La présence des témoins certificateurs dispense la
caution de l'accomplissement des formalités prévues par l'alinéa
précédent.
Page 45
2. Garantie autonome

Généralisation de l’écrit à peine de nullité pour les garanties
autonomes et mention ad validitatem de l’inopposabilité des
exceptions (forme)

Limitation en montant impérative (fond)

Exclusion des garants personnes physiques (domaine) Article 40
« Les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites
par les personnes physiques sous peine de nullité »


Page 46
Le législateur craint que la garantie autonome ne soit utilisée pour faire
perdre aux garants le bénéfice de l’accessoriété
B – En droit des sûretés réelles


Page 47
La sûreté réelle n’est pas une source de profit ou d’enrichissement
pour le créancier : celui-ci n’est riche que de sa créance et non de la
sûreté qui en est l’accessoire (art. 2)
Les modes de réalisation des sûretés réelles n’ont été rendus plus
expéditifs que parce cette efficacité nouvelle été légitimée par
l'introduction de 3 garde-fous
1. Domaine de l’attribution en paiement

Premier garde-fou : domaine de l’attribution en paiement (les
professionnels)

Impossibilité de stipuler un pacte commissoire sur des meubles
corporels autres que les sommes d’argent ou non cotés lorsque le
débiteur n’est pas un professionnel (définition à l’art. 3)

Exclusion de la résidence principale du constituant du jeu de toute
attribution en paiement, judiciaire ou conventionnelle, pour les
immeubles : le législateur ayant voulu protéger ici le logement du
débiteur, la réalisation de la sûreté portant sur ce dernier devra
nécessairement s’inscrire dans une procédure de vente sur saisie
immobilière
Page 48
2. Expertise


Page 49
Deuxième garde-fou : processus d’évaluation
Estimation impérative par expert désigné amiablement ou
judiciairement du meuble (non coté et autre qu’une somme d’argent) et
de l’immeuble attribués judiciairement ou conventionnellement ou de
tout bien dont la libre disposition est reconnue au bénéficiaire d’une
fiducie-sûreté
3. Reversement d’une soulte


Page 50
Dernier garde-fou, l’obligation subséquente faite au créancier
attributaire de la propriété de reverser une soulte au débiteur,
représentant l’excédent de la valeur du bien attribué sur celle de la
créance garantie : une sûreté ne saurait en effet spolier son
constituant ; d’où l’application de ce principe général de restitution au
réservataire de propriété impayé et en cas de cession à titre de garantie,
toute clause contraire étant réputée non écrite
Maintien de la prohibition de la clause de voie parée (art. 104 pour
les gages et art. 198 pour les hypothèques)

ACTUALITE DU DROIT DES SURETES

Transcription

Documents pareils

Engagement de ne pas vendre certains biens

credit d`investissement - Financement des entreprises

Droit - AYNES Augustin - Faculté de Droit

C A N A D I A N I N T E R N A T I O N A L L A W Y E R

Barème des sûretés pénales (garantie d`amende)

Financement de l`acquisition d`une entreprise

Les sûretés sur le logement du majeur protégé

Les sources de financement disponibles aux entreprises

Table des matières

Formation sur le droit bancaire Introduction générale sur le