LA PUBLICITÉ COMPARATIVE EN EUROPE

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MASTER 2 RECHERCHE− DROIT DE LA COMMUNICATION
ANNÉE UNIVERSITAIRE 2005 −2006
COMMUNICATION COMMERCIALE ET PUBLICITÉ
LA PUBLICITÉ COMPARATIVE EN EUROPE
PAPAZOGLOU− CHALIKIA Eleftheria
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INTRODUCTION
Caractéristiques et domaines de la publicité comparative, historique.
PARTIE 1: LA DIRECTIVE 97/55/CE
A. Les principales caractéristiques de la Directive.
1) L’article 2 de la Directive- Définition de la publicité
comparative.
2) L’article 3bis (1) de la Directive.
3) L’article 3bis (2) de la Directive.
4) Les autres articles de la Directive.
PARTIE 2 : LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE DANS
LES DIFFERRENTS PAYS DE L’EUROPE .
A. La France.
B. Exemples d’autres pays européennes.
-Allemagne
-Royaume-Uni
-Danemark
-Grèce
-Italie
-Portugal
CONCLUSION
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INTRODUCTION
Apres avoir use de la publicité afin de promouvoir leurs entreprises commerciales
ou d’augmenter les ventes de leurs produits en mettant en valeur leurs
caractéristiques, leurs qualités ou leurs prix, les annonceurs européens, se sont tournes
vers un autre type de publicité beaucoup plus agressive, celui de la publicité
comparative.
La publicité comparative compare les marchandises avec les biens ou services
d’autrui. C’est un instrument de concurrence qui s’avère très efficace et séduisant
pour l’annonceur puisqu’il lui donne la possibilité en quelques secondes de démontrer
aux consommateurs, grâce a une comparaison réalisée sous un angle avantageux pour
ses produits, que ceux-ci sont meilleurs que ceux de ses concurrents.
Les entreprises sont prêtes à tout oser. Les publicités comparatives semblent aux
annonceurs plus efficaces que les publicités non comparatives, lorsqu’il s’agit de
susciter l’attention, de faire mémoriser le message et la marque de l’annonceur, et
enfin d’augmenter les intentions et les comportements d’achat. Cependant, la publicité
comparative affaiblit la crédibilité de la source et l’attitude envers la publicité.
Particulièrement réticents a la publicité comparative, les tribunaux ont, pendant des
années, sanctionne de manière régulière ce type de publicité en qualifiant comme
telles des opérations aussi diverses que des comparaisons :
-
sur le prix ;
-
sur les éléments subjectifs des produits ou des services, comme par
exemple le goût, l’esthétisme, le confort ;
-
directes ou indirectes et nominatives ou non : ont été également
considérées comme comparatives, des publicités dans lesquelles ne figuraient
même pas la marque d’un produit, d’un service ou le nom d’un concurrent ; par
exemple le slogan d’une publicité pour une agence de voyages de la région de
Rodez « Tous le vols ne sont pas frauduleux. Le vol Paris/ Rodez aller-retour
550 francs », quand seules deux compagnies effectuaient la liaison
Paris/Rodez.
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L’attitude des Etats membres face a la publicité comparative a diffère, les uns ont
vu dans la publicité comparative a la fois un moyen d’information du consommateur
et d’identification de la concurrence, les autres y percevaient un moyen de
dénigrement des marques et de parasitisme.
La publicité comparative ne s’arrêtant pas aux frontières puisque ayant pour
vocation d’être diffusée dans l’ensemble des pays de la Communauté Européenne, la
disparité des législations constituait, de ce fait, une entreve a la libre circulation de
cette dernière et donc aux buts établis par le Traite de Rome, qui, dans son préambule,
appelle a une action commune pour éliminer les barrières qui partagent l’Europe.
Dans un souci d’harmonisation des réglementations en la matière, le Parlement
Européen et le Conseil ont donc adopte une directive le 6 octobre 1997 : la directive
97/55/CE modifiant la directive 84/45/CEE du 10 septembre 1984 sur la publicité
trompeuse pour autoriser la publicité comparative dans l’Union Européenne ; et ceci
dans le triple objectif d’ajouter une pierre supplémentaire a l’édifice du marche
intérieur, d’améliorer l’information des consommateurs et de stimuler la concurrence.
La directive a amene les Etats membres de la Communauté Européenne a apporter
des modifications a leurs législations en vigueur afin de limiter les disparités entre
elles, qui sont plus ou moins grandes.
PARTIE 1: LA DIRECTIVE 97/55/CE
A. Les principales caractéristiques de la Directive.
La Directive a pour objet de protéger les consommateurs, les personnes qui
exercent une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ainsi que les
intérêts de public en générale contre la publicité trompeuse et ses conséquences
déloyales et d’établir les conditions sans lesquelles la publicité comparative est
considérée comme licite. (art. 1er de la directive).
1) L’article 2 de la Directive. - Définition de la publicité
comparative.
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A l’article 2ieme le point 2bis est insère, ou la publicité comparative est définie
comme : toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent
ou des biens ou services offerts par un concurrent.
2) L’article 3bis (1) de la Directive.
L’article 3 bis (1) établit des conditions cumulatives qui doivent être satisfaites
pour qu’une publicité comparative soit considérée comme licite. Ces conditions sont
les suivantes :
a) Elle ne doit pas être trompeuse au sens de cette directive.
b) Elle doit comparer des biens ou des services répondant aux mêmes
besoins ou ayant le même objectif.
c) Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques
essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services,
dont le prix peut faire partie.
d) Elle ne doit pas engendrer de confusion sur le marché entre
l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres
signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent.
e) Elle ne doit pas entraîner de discrédit ou le dénigrement des marques,
noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou
situation d’un concurrent.
f) Pour les produits ayant une appellation d’origine, elle doit se rapporter
dans chaque cas à des produits ayant la même appellation.
g) Elle ne doit pas tirer indûment profit de la notoriété attachée à une
marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent
ou de l’appellation d’origine de produits concurrents.
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h) Elle ne doit pas présenter un bien ou un service comme une imitation
ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom
commercial protégés.
Cette paragraphe vise essentiellement à renfoncer la protection des
produits de luxe qui suscitent davantage de publicités comparatives et pourrait
laisser a penser qu il avait été fait afin de renforcer le principe de contrefaçon
et, des lors, pour protéger les détenteurs de droit de propriété industrielle.
3) L’article 3bis (2) de la Directive.
Enfin, au point 2 de cet article 3 bis, la directive établit que « toute comparaison
faisant référence à une offre spéciale doit indiquer de manière claire et non équivoque
la date à laquelle l’offre spéciale prend fin ou, le cas échéant, le fait qu’elle vaut
jusqu’à épuisement des biens ou services et, si l’offre spéciale n’a pas encore
commencé, la date du début de la période pendant laquelle un prix spécial ou d’autres
conditions spécifiques sont applicables. »
Si elle répond à toutes ces conditions, la publicité comparative est considérée
comme licite et le titulaire de la marque ou du signe distinctif comparé ne pourra s’y
objecter.
4) Les autres articles de la Directive.
La directive, dans le but d’harmoniser l’ensemble des législations européennes, a
explicitement énonce sa volonté de voir reconnaître le principe de la publicité
comparative. Cependant, elle est silencieuse notamment quand aux sanctions à
appliquer lorsque la publicité comparative s’avérera illicite, laissant ainsi les états
membres libres d’appliquer leurs propres lois.
La directive établit également que, dans certaines conditions, les Etats membres
confèrent aux tribunaux ou aux organes administratifs des compétences les habilitant
à ordonner la cessation ou à engager les poursuites judiciaires appropriées en vue de
faire ordonner la cessation d’une publicité comparative illicite ou à interdire sa
diffusion si elle n’est pas encore portée à la connaissance du public.
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Les Etats membres peuvent aussi conférer aux tribunaux ou aux organes
administratifs des compétences les habilitant, en vue d’éliminer les effets persistants
d’une publicité comparative illicite, dont la cessation a été ordonnée par une décision
définitive, à exiger la publication de cette décision et celle d’un communiqué
rectificatif.
De plus, dans son article 5 la directive n’exclut pas non plus le contrôle volontaire
de la publicité comparative par des organismes autonomes.
Enfin, l’article 7 points 4 et 5 précise, toutefois, que la présente directive n’oblige
pas les Etats membres, qui maintiennent ou introduisent des interdictions de publicité
pour certains biens ou services, à permettre la publicité comparative pour ces biens ou
services. Elle ne les empêche pas non plus de maintenir ou d’introduire, des
interdictions ou des restrictions quant au recours à des comparaisons dans la publicité
pour des services relevant de professions libérales.
PARTIE 2 : LA TRANSPOSITION DE LA PUBLICITÉ
DIRECTIVE DANS LES DIFFERRENTS PAYS DE L’EUROPE .
La Directive n’est pas une simple harmonisation minimale des lois nationales des
Etats membres en matière de publicité comparative, mais une harmonisation totale.
Elle aurait du être transposee dans le droit interne des Etats membres avant le 23 avril
2000.
Si les changements pour la France et le Royaume Uni sont limites, leurs
législations reconnaissants très largement la liceite de la publicité comparative,
l’Allemagne a du modifier sa position quand au concept de publicité comparative,
préalablement quasiment interdit.
A. LA FRANCE
La date 22 Juillet 1986 constitue une date primordiale, un premier tournant vers la
libéralisation de la publicité comparative. C’est par un arrêt du 22 juillet 1986 que la
Cour de cassation a ouvert la brèche de l’interdiction de la publicité comparative et a
admis, sous certaines conditions restrictives, la publicité comparative sur les prix de
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vente des produits. Il s’agissait d’une véritable avancée jurisprudentielle dont le
législateur s’est inspiré quelques années plus tard.
En réalité, la publicité comparative a été autorisée par la loi du 18 janvier 1992
relative à la protection des consommateurs, mais dans des conditions très strictes qui
obligeaient notamment l'annonceur à soumettre à son concurrent son projet de
publicité, ce qui a longtemps limité l'attrait de cette forme de communication : jusque
récemment, la publicité comparative était peu présente à l'antenne, faute d'annonceurs
souhaitant s'y risquer, dans la crainte de se voir traînés en justice par leurs concurrents
désignés.
La législation issue de la loi du 18 janvier 1992 a été assouplie par une ordonnance
du 23 août 2001, transposant en droit français la directive communautaire du 6
octobre 1997 relative à la publicité comparative. Les dispositions en vigueur figurent
aux articles L. 121-8 à L. 121-14 du Code de la consommation.
La publicité comparative y est définie comme "toute publicité qui met en
comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un
concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent". Pour être licite, elle
doit répondre à un certain nombre de critères.
Le message : - ne doit pas être trompeur ou de nature à induire en erreur : si
une campagne est fondée sur des éléments qui ne sont pas véridiques ou qui sont de
nature à induire les consommateurs en erreur, les dispositions de l'article L. 121-1 du
Code de la consommation permettent de sanctionner l'annonceur ;
- doit porter sur des biens ou des services qui répondent aux mêmes besoins ou
ont le même objectif ; la réglementation antérieure n'autorisait la comparaison
qu'entre des biens ou des services de même nature, notion beaucoup plus
restrictive ; des produits et des services différents mais tendant au même but
peuvent désormais faire l'objet d'une comparaison ;
- doit comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles,
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pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou de ces services, dont le
prix peut faire partie.
En outre, toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit
mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou des services offerts,
le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles, et les
conditions spécifiques applicables.
La publicité comparative ne doit pas tirer profit indûment de la notoriété attachée à
une marque, ni entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques d'un concurrent,
ni engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent, ni présenter des biens
ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service
bénéficiant d'une marque protégée. Elle n'est autorisée, si le produit bénéficie d'une
appellation d'origine protégée, qu'entre des produits bénéficiant de la même
appellation.
En revanche, l'obligation d'informer le concurrent n'existe plus.
Malgré ces assouplissements, les contraintes juridiques qui pèsent sur la publicité
comparative sont encore fortes aux yeux des annonceurs qui considèrent que cette
forme de publicité est source de contentieux.
La cour d'appel de Paris a confirmé, le 27 juin dernier, le jugement du tribunal de
commerce du 25 mai 2001 qui déboutait NRJ de sa demande de condamnation de
Vortex, société exploitant la station Skyrock, pour publicité comparative fautive
illicite. Dans des encarts publicitaires parus dans les quotidiens Libération du
24/02/00 et Le Monde du 03/03/00, Skyrock revendiquait le statut de "1ère radio
musicale à Paris devant NRJ", une annonce que a été interprété comme un acte de
concurrence déloyale. En conséquence, NRJ est condamnée à payer à Vortex 4000
euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure.
B. EXEMPLES D’AUTRES PAYS EUROPEENNES
-Allemagne
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En Allemagne il est interdit de pratiquer la publicité comparative, par laquelle
celui qui fait la publicité cherche a promouvoir et a souligner sa propre prestation, soit
en critiquant et en abaissant par comparaison ses concurrents et leurs produits, soit en
appuyant sa publicité sur ses concurrents, afin de bénéficier de la bonne réputation de
ceux-ci.
Depuis l’introduction dans le droit allemand de la directive de 1997, entraînant la
libéralisation de la publicité comparative, l’Allemagne a pu constater l’augmentation
de cette dernière, en particulier dans le domaine des telecommunications.
-Royaume-Uni
Par opposition avec la loi allemand, l’adoption de la directive de 1997 n’a qu’une
influence restreinte sur la loi britannique qui, depuis 1994, avait fait évoluer la
publicité comparative dans un sens libérateur. Néanmoins, l’ensemble des Codes de
déontologie, des législations et des réglementations diffère sur certains points avec la
directive. Ainsi, des adaptations portant sur les Codes ont déjà été réalises, d’autres
concernant la législation sont à venir.
-Danemark
Selon un principe de base du droit de concurrence, il est interdit d’utiliser les noms
commerciaux, les marques ou autres signes distinctifs des concurrents lors de la
commercialisation d’un produit. Un principe bien fonde car l’utilisation des signes
commerciaux des concurrents est souvent abusive, notamment en cas de parasitisme
ou de dénigrement. Il est de règle que les commerçants commercialisent leurs produits
selon leurs propres conditions et qu’ils ne doivent pas se prononcer sur les produits
des concurrents.
Au 1er avril 2000, une disposition sur une telle publicité est entrée en vigueur a
Danemark, a l’article 2a de la loi sur la commercialisation. Cette nouvelle disposition
a été ajoutée en vue d’appliquer la directive européenne sur la publicité comparative.
Il existe un conseil d’avis consultatifs du forum publicitaire qui aborde des plaintes
et sur demande, il donne des évaluations préalables des publicités comparatives.
-Grèce
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D’après l’article 9 paragraphe 8 de la loi no 2251/ 94 la pulicité comparative est
autorisée a condition que les traits essentiels, lies, vérifiables et impartialement
sélectionnes de produits similaires sont compares de manière objective. La publicité
comparative ne doit pas induire en erreur ou créer de confusion aux consommateurs
concernant les produits différents circulant dans le marche, diminuer les concurrents
ou avoir comme but de profiter de la réputation de la marque déposée d’un produit de
la concurrence.
-Italie
En Italie, la jurisprudence, qui autrefois avait tendance a considérer la publicité
comparative comme un acte de dénigrement (donc interdit), a peu a peu rectifie son
attitude. L’orientation actuelle est vers l’acceptation de la publicité comparative
quand elle est objective, véridique et, naturellement quand elle ne contient aucune
opinion offensive. La comparaison directe est interdite et la comparaison indirecte
n’est pas autorise que si elle est véridique et si elle n’a pour objectif que l’illustration
des caractéristiques réelles du produit.
-Portugal
Selon l’article 16 du Code de la Publicité, est interdite la publicité qui utilise des
comparaisons qui ne sont pas appuyées dans les caractéristiques essentielles et
objectivement démontrables des biens ou services ou qui les comparent avec d’autres
produits ou services non similaires. Toute infraction a ces règles est sanctionnée par
une peine d’amende dont le montant varie selon qu’il s’agit d’une personne physique
ou d’une personne morale (art. 34, n. 3, du Code).
CONCLUSION
Dans un environnement ultra compétitif, la publicité comparative est une des
techniques les plus utilisées, ou les plus souhaitées, afin de conquérir de nouvelles
parties de la marche.
Mais si nous examinons des études qui ont été faits, nous pouvons constater que la
publicité comparative reste peu utilisée la ou elle est autorisée : moins de 10% aux
Etats-Unis, contre 20% il y a 10 ans, 2% au Royaume Uni et Danemark, moins de
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1% aux Pays Bas, mineure en Irlande et en Suisse, pratiquement nulle en Norvège et
en Finlande, moins de 5% au Canada et en Suède.
En effet, sur la base d’une collaboration extrêmement étroite entre agence et
annonceur, des publicités comparatives parfaitement objectives et argumentées
peuvent être établies.
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BIBLIOGRAPHIE
Ouvrages :
GREFFE P. et F. – La publicité et la loi, ed. Litec 2000.
OHLY A. et SPENCE M. - The law of Comparative Advertising : Directive
97/55/CE in the United Kingdom and Germany, Hart 2000.
BACHMAN F. – Comparative Advertising in Germany, Boorberg, 1998.
Mémoires :
PEYRONNET E. – La publicité comparative. Mémoire DESS Marketing,
Université Paris I Panthéon Sorbonne 2002
SEBIRE A.S. - La publicité comparative en France, en Allemagne et au Royaume
Uni au regard de la Directive 97/55/CE. Mémoire DESS Propriété Industrielle
Université Paris II Panthéon Assas, septembre 2001.
CHARNI M. – La publicité comparative. Mémoire DEA Droit de la propriété
littéraire, artistique et industrielle, Université Paris II Panthéon Assas, 1999.
Sites internet :
www.bvp.org
www.toutsurlacom.com
www.csa.fr
www.legifrance.gouv.fr
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