DICTIONNAIRE PERMANENT Difficultés des entreprises

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Difficultés des entreprises
DICTIONNAIRE PERMANENT
Bulletin 311
Janvier 2010
l’essentiel
EIRL : entreprise
individuelle
■ Les cas dans lesquels l’exécution provisoire
peut être arrêtée sont précisés
Un nouveau statut pour
la protection du patrimoine
individuel
D., 28 déc. 2009
Discours, 6 janv. 2010
p. 3991
Expert-comptable du CE
p. 3989
■ Lorsque plusieurs fautes de gestion ont contribué
à l’insuffisance d’actif, chacune d’entre elles
doit être légalement justifiée
Précisions sur le moment de
sa désignation, les conditions
et les documents accessibles
Cass. com., 15 déc. 2009
Cass.soc., 8 et 15 déc. 2009
une créance donnée à un préposé d’une société
néerlandaise s’apprécie au regard du droit hollandais
p. 3966
Crédit d’impôt recherche
Remboursement immédiat
aux entreprises en difficulté
de leur créance de crédit
d’impôt recherche
L. no 2009-1673, 30 déc. 2009
p. 3999
p. 3995
■ La régularité de la délégation du pouvoir de déclarer
p. 3996
■ Le tribunal ne peut imposer au repreneur la cession
d’un contrat dont l’exécution aggraverait
les engagements qu’il a souscrits au cours
de la préparation de son offre
p. 3995
■ La créance de report en arrière des déficits
est inaliénable et incessible
La rédaction
du Dictionnaire Permanent
Difficulté des entreprises
vous présente ses meilleurs
vœux pour l’année 2010
p. 3994
11 janvier 2010
Sommaire détaillé page suivante
80 avenue de la Marne – 92546 Montrouge Cedex – www.editions-legislatives.fr
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Publication mensuelle – ISSN 0767-1555 – 26e Année – Envoi n° 1-2010 – Cahier n° 1 – Date d’arrêt des textes : 11 janvier 2010
3987
sommaire
repères
Maîtrise des frais de justice
en matière commerciale
et dispositions diverses en droit
des entreprises en difficulté
Comblement du passif
Liquidation judiciaire
Preuve du lieu de causalité –
Proportionnalité de la sanction
et pluralité de fautes de gestion
Pouvoirs du liquidateur judiciaire
Critère chronologique
Déclaration et vérification
des créances
En bref
Preuve de la délégation de pouvoir –
Déclaration effectuée par un salarié
d’une société étrangère
actualisation
p. 3992
AGS – Garantie de paiement
des créances salariales
Annulation du contrat de travail
p. 3992
Bail
Conditions de la cession
p. 3992
Cautionnement et
autres sûretés personnelles
Cautionnement par acte authentique
Bénéfice de la déchéance des intérêts –
Restitution des intérêts indus payés
Sous-caution – Inapplication à
une affectation hypothécaire par un tiers
Cofidéjusseurs – Renonciation
au recours
Déclaration par la caution solvens
Opposabilité du plan de redressement –
Exécution contre la caution
p. 3992
p. 3993
p. 3993
p. 3993
p. 3993
p. 3994
Cessation des paiements
Passif exigible et actif disponible
p. 3994
Cession de l’entreprise
Inaliénabilité de la créance de report
en arrière des déficits
Jugement emportant cession
des contrats
p. 3994
Examen annuel des comptes par
l’expert-comptable du comité d’entreprise –
Moment de la désignation
Qualité pour désigner
un expert-comptable –
Comité d’établissement
Nature des documents auxquels
l’expert-comptable a accès –
Informations individuelles
Définition jurisprudentielle
de l’entité économique
Transfert d’une entité économique
du secteur privé au secteur public
Transfert conventionnel des contrats
de travail
Prestataires successifs –
Transfert d’une entité économique
Exigibilité de l’impôt et passif exigible
Remboursement des créances
de crédit d’impôt
Report en arrière des déficits
p. 3996
p. 3995
Bulletin 311 Date d’arrêt des textes : 11 janvier 2010
Plans de sauvegarde
et de redressement
Respect des délais et remises
p. 4000
Conservation des hypothèques
Centrales d’incidents de paiement
Biens insaisissables
Solde bancaire insaisissable
Prononcé de l’adjudication
p. 4000
p. 4000
p. 4000
p. 4000
p. 4000
Redressement judiciaire
p. 3996
Compétence d’attribution du tribunal
de grande instance
Compétence du tribunal saisi
p. 3997
Rétablissement personnel
p. 3997
Inscription au FICP
Vente forcée des meubles
p. 4000
p. 4001
p. 4001
p. 4001
Tarif – Coût des procédures
p. 3997
Nouvelles tarifications
p. 3998
Tribunaux de commerce
Carte judiciaire
p. 3998
p. 3999
p. 3999
p. 3999
p. 3999
Insolvabilité – Droit européen
et international
Contenu et forme de la production
des créances
p. 3999
Prévention des impayés
Fiscalité des entreprises
en difficulté
© ÉDITIONS LÉGISLATIVES
3988
p. 3995
Droit social
Administration provisoire
Institution prétorienne
p. 3995
Créanciers
Les cas dans lesquels l’exécution provisoire
est arrêtée sont précisés
p. 3989
p. 3991
p. 3999
p. 4001
p. 4001
Voies de recours
Décision arrêtant ou rejetant le plan
de cession
Limitation des voies de recours
en matière de cession des biens
du débiteur en liquidation judiciaire
Recevabilité de l’appel-nullité
Arrêt de l’exécution de plein droit
à titre provisoire
p. 4001
p. 4001
p. 4002
p. 4002
repères
Maîtrise des frais de justice en matière
commerciale et dispositions diverses
en droit des entreprises en difficulté
Les cas
dans lesquels
l’exécution
provisoire peut
être arrêtée
sont précisés
no 2009-1661,
D.
JO, 30 déc.
◆
28 déc. 2009 :
Un décret intéressant le droit des entreprises en difficulté est intervenu le
28 décembre 2009. Bien que selon son intitulé, il soit relatif aux frais de justice en
matière commerciale et aux auxiliaires de justice, il apporte dans son chapitre II,
intitulé « dispositions diverses », deux modifications intéressant spécifiquement
le droit des entreprises en difficulté.
■ Précisions concernant les cas dans lesquels l’exécution provisoire peut
être arrêtée
Le décret du 28 décembre 2009 apporte des précisions concernant les décisions
dont l’exécution provisoire peut être arrêtée dans le domaine du droit des procédures collectives, par le premier président de la cour d’appel, tout en élargissant
le domaine d’application de ce dispositif. Comme auparavant, le texte déroge à
l’article 524 du code de procédure civile et l’arrêt de l’exécution provisoire suppose que les moyens invoqués à l’appui de l’appel paraissent sérieux. Toujours
comme auparavant et, plus précisément, depuis le décret no 2006-1709 du 23
décembre 2006, l’arrêt de l’exécution provisoire peut être prononcé pour les décisions qui ne sont pas exécutoires de plein droit.
Mais pour le reste, jusqu’à présent, l’article R. 661-1 du code de commerce disposait, notamment, que le premier président ne pouvait arrêter l’exécution provisoire « que des jugements mentionnés au premier alinéa du I de l’article L. 661-1 »,
renvoi qui posait difficulté. En effet, l’article L. 661-1 commence par énoncer en
son I que « sont susceptibles d’appel ou de pourvoi en cassation : », puis il énonce
une liste numérotée de 1 à 8 visant des décisions rendues en matière de procédure
collective. Il pouvait ainsi être soutenu que n’étaient concernées par le renvoi, et
pouvaient donc faire l’objet d’un arrêt de l’exécution provisoire, que les décisions
visées au 1° du I de l’article L. 661-1, c’est-à-dire les décisions statuant sur l’ouverture des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire, ce qui posait
alors une autre difficulté, notamment, quant à la possibilité d’arrêter l’exécution
provisoire des décisions statuant sur l’ouverture de la liquidation judiciaire.
Mettant fin à toute difficulté, le décret du 28 décembre 2009 modifie l’article R. 661-1
qui dispose, désormais, que le premier président de la cour d’appel peut arrêter
l’exécution provisoire des décisions mentionnées aux 1°, 2°, 3°, 5°, 6° et 8° du I de
l’article L. 661-1. Sont ainsi concernées les décisions statuant sur l’ouverture de la
sauvegarde et du redressement judiciaire, ce qui ne faisait aucun doute (1°) sur
l’ouverture de la liquidation judiciaire (2°), sur le prononcé de la liquidation
judiciaire au cours de la période d’observation (5°), sur l’arrêté ou la résolution du
plan de sauvegarde ou de redressement (6° et 8°). Sont en outre visées, toujours
par renvoi, les décisions statuant sur l’extension d’une procédure collective (3°),
mais elles étaient déjà expressément citées à la fin de la deuxième phrase de l’alinéa 3 de l’article R. 661-1, qui a été modifiée en conséquence.
Ces modifications ne sont pas applicables aux procédures en cours, mais uniquement aux procédures ouvertes à compter de l’entrée en vigueur du décret du 28
décembre 2009.
■ Application aux procédures en cours au 15 février 2009
des dispositions concernant la radiation des inscriptions du plan
de sauvegarde
Depuis le décret du 12 février 2009, si le plan de sauvegarde est toujours en cours
à l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de son arrêté, les mentions relatives
à la procédure et à l’exécution du plan sont, à l’initiative du débiteur, radiées des
registres ou répertoires sur lesquels elles ont été portées. Cette radiation fait obstacle à toute nouvelle mention relative à l’exécution du plan. Précisons que ces
dispositions ne sont pas applicables aux mentions relatives aux mesures d’inaliénabilité décidées par le tribunal et aux décisions prononçant la résolution du plan
(◆ C. com., art. R. 626-20, al. 2 et 3).
3989
repères
Initialement, le régime transitoire prévu par l’article 155 du décret du 28 décembre 2009 ne visait pas ce texte, ce dont il résultait qu’il n’était applicable qu’aux
procédures ouvertes à compter du 15 février 2009. Modifiant l’article 155, le
décret du 28 décembre 2009 vient, au contraire, rendre applicable cette innovation aux plans de sauvegarde en cours à la date de son entrée en vigueur
(◆ D. no 2009-160, 12 févr. 2009, art. 155, mod. par D. no 2009-1661-28 déc. 2009,
art. 8). Il en résulte que les débiteurs ayant obtenu des plans de sauvegarde en
2006 et 2007 peuvent, dès aujourd’hui, demander la radiation de la mention du
plan dans les registres et répertoires sur lesquelles elles ont été portées, si bien
sûr, le plan est en cours d’exécution. Cette application dans le temps paraît logique. A partir du moment où une telle mesure, très favorable pour la sauvegarde,
a été adoptée, on ne voit pas très bien ce qui justifierait que les débiteurs ayant
obtenu une sauvegarde et un plan avant le 15 février 2009, n’en bénéficient pas.
■ Précisions concernant les tarifs en matière d’inventaire et de prisée
Concernant tout d’abord l’inventaire et la prisée réalisés par un huissier, l’article 6
du décret du 28 décembre 2009 modifie l’article 9 du décret n° 96-1080 du
12 décembre 1996 relatif aux tarifs des huissiers de justice, pour préciser que,
lorsque ces derniers dressent l’inventaire et le cas échéant réalisent la prisée du
patrimoine du débiteur, leur rémunération est fixée conformément à l’article 9 du
décret no 85-382 du 29 mars 1985 fixant le tarif des commissaires-priseurs judiciaires
(◆ D. no 2009-160, 12 févr. 2009, mod. par D. no 2009-1661, 28 déc. 2009, art. 6).
Parallèlement, concernant la prisée, l’article 9 du décret no 85-382 du 29 mars 1985,
relatif aux tarifs des commissaires-priseurs judiciaires, est lui aussi modifié. Ce
texte détermine la rémunération proportionnellement à la valeur des biens estimés.
Le décret du 28 décembre 2009 vient modifier l’assiette de ce droit proportionnel.
En liquidation judiciaire, c’est la valeur de réalisation de chaque article qui doit être
prise en compte, alors qu’en redressement judiciaire, il faut prendre en compte la
moyenne entre la valeur d’exploitation et la valeur de réalisation, ce qui paraît
cohérent, puisqu’en liquidation judiciaire la valeur de référence est logiquement
celle de réalisation, alors qu’en redressement judiciaire la valeur d’exploitation
paraît plus importante, sans pour autant négliger la valeur de réalisation
(◆ D. no 85-382, 29 mars 1985, art. 9, mod. par D. no 2009-1661, 28 déc. 2009, art. 5).
En d’autres termes, dans ces cas de figure, les huissiers appliqueront désormais
le tarif des commissaires-priseurs judiciaires, ce qui permet d’aboutir à la même
rémunération quelle que soit la personne nommée pour réaliser l’inventaire ou la
prisée tandis que concernant la prisée, l’assiette permettant de déterminer le droit
proportionnel dû, varie. Ces nouvelles dispositions sont applicables aux procédures ouvertes à compter de l’entrée en vigueur du décret du 28 décembre 2009.
■ Paiement de la provision de 200 € au greffe du tribunal de commerce
en cas de liquidation judiciaire
Il est, désormais, prévu qu’une somme fixée à 200 € hors taxe à valoir sur les
émoluments et frais de transmission est versée dès l’ouverture ou le prononcé de
la liquidation judiciaire. Le solde est exigible à la date de la clôture (◆ C. com.,
ann. 7-5, livre VII, mod. par D. no 2009-1661, 28 déc. 2009, art. 4). Parallèlement,
le premier alinéa de l’article R. 663-9 du code de commerce a été modifié pour
prévoir que le liquidateur, avant de percevoir le droit fixe qui lui est dû au titre de
l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, doit verser au greffier du
tribunal de commerce la somme forfaitaire précitée de 200 € au greffier
(◆ C. com., art. R. 663-19, mod. par D. no 2009-1661, 28 déc. 2009, art. 1er). Cette
innovation devrait permettre la prise en charge par le débiteur et non plus par le
Trésor public de ces frais lorsque l’actif est très faible. Pour le reste comme
antérieurement, le liquidateur perçoit donc un droit fixe de 2 500 € (◆ C. com., art.
R. 663-18) dès que la décision le désignant est portée à sa connaissance mais,
désormais, après que le versement ait été effectué au greffier. Cette innovation
est applicable aux procédures ouvertes à compter de l’entrée en vigueur du
décret de 28 décembre 2009.
3990
repères
■ Précisions quant aux émoluments des greffiers des tribunaux
de commerce en matière d’admission des créances
Le tarif des greffiers des tribunaux de commerce, en matière d’admission de
créances non contestées, connaît une légère modification. La rubrique no 165 du
tableau 1, de l’annexe 7-5, du livre VII du code commerce, fixant le taux de base
des émoluments, est modifiée en ce sens (◆ C. com., ann. 7-5, livre VII, mod. par
D. no 2009-1661, 28 déc. 2009, art. 4, 1°). Antérieurement, étaient prises en compte
les notifications en matière d’ordonnance d’admission de créances, sans débat
contradictoire. Désormais, sont visés les avis au créancier en matière d’admission
de créances sans débat contradictoire, ce qui paraît plus conforme à
l’article R. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction résultant du décret du
12 février 2009. Il dispose, en effet, que les décisions d’admission sans contestation sont matérialisées par l’apposition d’une signature du juge-commissaire sur
la liste des créances et que le greffier avise par lettre simple les créanciers ou leur
mandataire de cette admission. A noter que le taux de base ne varie pas et que
cette disposition est applicable aux procédures ouvertes à compter de l’entrée en
vigueur du décret du 28 décembre 2009.
■ Accès gratuit à certaines informations pour les autorités judiciaires
Le décret du 28 décembre 2009 assure aux autorités judiciaires et au ministère de
la justice un accès gratuit à certaines informations, ce qui participe de la maîtrise
des frais de justice en matière commerciale ou du moins des frais de la justice.
Plus précisément, la consultation par voie électronique des inscriptions portées
aux registres de publicité légale, tenus par les greffes, ne peut plus faire l’objet
d’aucune facturation, qu’elle ait donné lieu ou non à la délivrance d’une copie,
d’un extrait ou d’un certificat (◆ C. com., art. R. 743-146, mod. par D. no 2009-1661,
28 déc. 2009, art. 3). Cette disposition est applicable 3 mois après l’entrée en
vigueur du décret, soit le 30 mars 2010.
Dans le même esprit, aucune rémunération ne peut plus être demandée aux autorités judiciaires et au ministère de la justice par les greffiers des tribunaux de
commerce pour l’établissement et la délivrance des copies, certificats et extraits
de toute nature (◆ C. com., art. R. 743-143, mod. par D. no 2009-1661, 28 déc. 2009,
art. 2). Cette disposition est applicable immédiatement.
Philippe Roussel Galle
Conseiller scientifique du Dictionnaire Permanent Difficulté des Entreprises
En bref
Un nouveau
statut pour
la protection
du patrimoine
individuel
◆ Discours du Président
de la République, Cholet,
6 janv. 2010
◆ Discours du Premier ministre
à la chambre des métiers d’Alsace
Schiltigheim, 3 déc. 2009
Lors de ses vœux présentés aux forces économiques, le Président de la République a annoncé le dépôt, en février, d’un texte au Parlement relatif à la protection du patrimoine personnel des artisans et des commerçants en cas de difficultés dans l’exercice de leur activité.
Il s’agit de créer un nouveau statut d’entreprise individuelle à responsabilité
limitée, même si depuis 2003 la résidence principale ne peut plus être saisie et si
la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a rendu insaisissable
l’ensemble du patrimoine immobilier non professionnel.
L’affectation du patrimoine devrait passer par une déclaration au Registre du
commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers afin qu’elle soit opposable
aux tiers et, notamment, aux détenteurs de créances postérieures à cette affectation. L’entrepreneur resterait propriétaire des biens affectés à son activité
professionnelle, sur lesquels il serait responsable vis-à-vis de ses créanciers
professionnels. Il devrait tenir une comptabilité distincte permettant de suivre
l’évolution des biens affectés.
Les futures « EIRL » offriraient le même choix en matière de régime fiscal et
social. Si l’entrepreneur le décide, les résultats tirés de son activité pourront donc
être imposés selon des modalités identiques à celles de l’impôt sur les sociétés
ou de l’impôt sur le revenu.
3991
actualisation
Administration provisoire
Bail
6
35
Circonstances exceptionnelles
Le bailleur, même de mauvaise foi, peut toujours
contester une décision rendue en violation des
dispositions du statut des baux commerciaux.
Un administrateur provisoire doit être nommé en
cas de fonctionnement impossible de la société et
menace d’un dommage imminent.
L’objet social d’une SCI, consistant dans l’exécution d’un projet
immobilier de grande envergure, ne pouvait être réalisé en raison
d’un désaccord de fond des associés sur le contenu même de ce
projet. Les deux gérants égalitaires ne pouvaient plus gérer la
société en raison de leur position antagoniste. Hormis l’assemblée
générale réunie à l’initiative de la gérante, quatre résolutions sur
cinq n’avaient pu être adoptées faute de majorité. Ainsi, outre le
défaut d’approbation des comptes de l’exercice, il n’avait pas été
possible d’adopter une résolution permettant l’appel de fonds afin
de régler les deux condamnations judiciaires de la SCI au profit
de deux créanciers dont l’un avait délivré à la société un commandement de payer avant saisie-vente.
La cour d’appel, qui n’a pas fondé sa décision sur le procès-verbal
de la seconde assemblée, mais sur les pièces et échanges de
correspondances produits aux débats, a caractérisé l’existence de
circonstances nouvelles rendant impossible le fonctionnement
normal de la société et menaçant celle-ci d’un dommage imminent. Par conséquent, la désignation d’un administrateur provisoire se justifiait.
Cass. 3e civ., 1er déc. 2009, no 08-19.719, no 1421 D, Le
Chaudront des étoiles et a. c/ OPIM
◆
AGS – Garantie de paiement
des créances salariales
24
Annulation du contrat de travail
En cas d’annulation du contrat de travail, le titulaire ne peut prétendre qu’à une indemnisation de
la prestation fournie et non à un rappel de salaires.
Si l’AGS n’a pas compétence pour demander la nullité d’un
contrat de travail en période suspecte sur le fondement de
l’article L. 621-110 du code de commerce (version antérieure à la
loi du 26 juillet 2005), cette action peut être exercée par les
mandataires de justice désignées dans la procédure collective.
Il résultait, en l’espèce, que le liquidateur judiciaire avait aussi
demandé la nullité du contrat de travail.
L’annulation du contrat ne suffit pas, toutefois, à écarter le bénéficiaire de ce contrat, du bénéfice de l’AGS. En effet, de manière
constante, la chambre sociale fait état du droit à une indemnité
pour la personne dont le contrat est annulé en raison des prestations fournies (◆ Cass. soc., 15 mai 2007, no 06-43.205, no 1072
D, Clinique La Lauranne c/ Benkhalifa), sous réserve de rapporter
la preuve des prestations fournies.
Par contre, il convient d’être prudent sur la qualification de la
demande ; seule une indemnisation pour prestations fournies peut
prospérer. Une demande de paiement de rappel de salaire ne peut
qu’être rejetée, celle-ci postulant l’existence d’un contrat de travail.
C’est ce principe que vient de rappeler la Cour de cassation qui
estime, par ailleurs, que les juges ne sont pas tenus de rechercher
si une demande au titre de créances salariales, pouvait être fondée
au titre de la prestation fournie.
◆
Cass. soc., 2 déc. 2009, no 08-43.104, no 2435 P + B, Bordet
c/ AGS-CGEA d’Annecy et a.
Conditions de la cession
La Cour de cassation reprend en la complétant, une solution déjà
retenue par sa chambre commerciale dans un arrêt fort remarqué
du 10 juillet 2007 relatif à la sanction en cas de mauvaise foi
d’une partie au contrat (◆ Cass. com., 10 juill. 2007, no 0614.768, Fromont c/ Verdier : Bull. civ. IV, no 188 ; JCP G. 2007,
II, no 10154, note Houtcieff). Une SCI a donné à bail, pour une
durée de 9 ans, à une société des locaux à usage commercial de
restaurant, bar et brasserie. En l’espèce, il s’agissait de se prononcer sur la cession d’un bail commercial lors de la vente du fonds
de commerce, conclue au cours d’une procédure de liquidation
judiciaire.
Le bailleur contestait le pouvoir du mandataire judiciaire, autorisé
par le juge-commissaire, de réaliser une telle opération. La cour
d’appel qui avait constaté qu’il n’existait pas, pour différentes
raisons, de fonds de commerce exploité dans les lieux, avait,
toutefois, estimé que le bailleur qui connaissait parfaitement cette
situation, le gérant de la SCI bailleresse étant également le gérant
de fait de la société locataire, était de mauvaise foi. Ceci l’empêchait de se prévaloir de l’absence de fonds de commerce pour
s’opposer à la cession du bail.
Tel n’est pas l’avis de la Cour de cassation.
Si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de
bonne foi permet au juge de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, elle ne l’autorise pas à porter atteinte à la
substance même des droits et obligations légalement convenus entre
les parties, ni à s’affranchir des dispositions impératives du statut
des baux commerciaux. La cour d’appel qui a constaté qu’aucun
fonds de commerce n’avait été créé ou exploité dans les locaux, pris
à bail par la société et qui n’a pas tiré les conséquences légales de
ses propres constatations, a violé les articles 1134, alinéas 1 et 3 du
code civil et l’article L. 145-1 du code de commerce.
La troisième chambre civile emboîte, ainsi, le pas de la chambre
commerciale en retenant au visa des articles 1134, alinéa 1 et 3 et
L. 145-1 du code de commerce que la sanction de la mauvaise foi
d’un cocontractant doit être limitée à l’octroi de dommages et
intérêts, le juge ne pouvant pour une telle raison remettre en cause
les droits et obligations nés du contrat et a fortiori, comme
l’ajoute l’arrêt commenté, s’affranchir de dispositions légales
impératives, en l’occurrence celles sur le bail commercial.
Ainsi, quel que soit le comportement du bailleur, il peut toujours
contester une décision rendue en violation des dispositions du
statut des baux commerciaux et les juges ne peuvent, si les conditions d’application sont remplies, écarter ces règles légales,
notamment celle qui impose l’existence d’un fonds de commerce,
au sens du droit commercial, pour imposer au bailleur la cession
du bail.
◆ Cass. 3e civ., 9 déc. 2009, no 04-19.923, no 1438 P + B, Pompei
c/ Clément, ès qual. et a.
Cautionnement et autres sûretés
personnelles
50
Cautionnement par acte authentique
Le mandat de se porter caution doit répondre aux
exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 du code
de la consommation.
Par acte sous seing privé, des époux ont donné mandat à un tiers
de se porter en leur nom caution solidaire d’une SCI. Celle-ci,
suivant acte reçu par notaire, a souscrit auprès d’une banque un
3992
xx
Numéro de paragraphe dans l’ouvrage
prêt immobilier. A la suite de la défaillance de l’emprunteuse, les
époux caution ont assigné la banque en nullité de leur cautionnement. Leur prétention a été accueillie. La banque a, par conséquent, recherché la responsabilité du notaire.
Pour dire que le notaire n’avait commis aucune faute dans l’établissement de l’acte de cautionnement inclus dans l’acte de prêt et
débouter la banque de ses demandes, les juges du fond retiennent
que le cautionnement donné par les époux résulte indiscutablement de l’acte authentique. Il est donc affranchi du formalisme
prescrit par les articles L. 313-7 et L. 313-8 du code de la
consommation. Il suffisait au notaire de vérifier la validité du
mandat au regard des règles du droit commun et, en particulier,
des articles 1984 et suivants et de l’article 1326 du code civil.
La Cour de cassation affirme le nécessaire respect du formalisme
du mandat de se porter caution.
Le notaire avait reçu un cautionnement sur le fondement d’un
mandat sous seing privé ne comportant pas les mentions légalement requises, la cour d’appel a, donc, violé les articles 1382 du
code civil, ensemble les articles L. 313-7 et L. 313-8 du code de
la consommation.
En effet, le mandat sous seing privé de se porter caution pour
l’une des opérations relevant des chapitres I ou II du titre premier
du livre troisième du code de la consommation doit répondre aux
exigences des articles L. 313-7 et L. 313-8 de ce code. L’irrégularité qui entache le mandat s’étend au cautionnement subséquent
donné sous la forme authentique.
◆ Cass. 1er civ., 8 déc. 2009, no 08-17.531, no 1214 D, Caisse
d’épargne et de prévoyance du Languedoc-Roussillon
c/ Andrieu et a.
188 Bénéfice de la déchéance des intérêts – Restitution des intérêts indus payés
Un jugement de condamnation ayant mis le paiement des intérêts conventionnels à la charge de la
caution ne saurait dispenser la banque de l’obligation d’information.
Une caution avait payé au créancier une certaine somme, majorée
d’intérêts conventionnels à compter de 1989, en exécution d’un
arrêt rendu en 2008 et devenu irrévocable. En 2005, la caution
assigne le créancier en répétition de l’indu à raison de la
déchéance du droit du créancier à percevoir les intérêts conventionnels à défaut d’avoir respecté l’obligation d’information
annuelle de la caution.
En effet, cette obligation subsiste aussi longtemps que la dette
garantie n’est pas éteinte, y compris après condamnation de la
caution.
Une cour d’appel fait droit à l’action en répétition. Dans son pourvoi, la banque argue que la cour d’appel a fait produire un effet
rétroactif à un revirement de jurisprudence opéré par un arrêt
d’une chambre mixte du 17 novembre 2006 et a, par conséquent,
violé les articles 2 et 1376 du code civil.
Le pourvoi est rejeté, au motif que l’arrêt du 17 novembre 2006
n’a pas opéré un revirement de jurisprudence mais a consacré le
principe admis par des arrêts antérieurs.
◆ Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-70.181, no 1132 D, Banque
populaire de la Réunion c/ Baret
229
Sous-caution – Affectation hypothécaire par
un tiers
Les effets de la subrogation ne s’appliquent pas en
faveur d’un tiers qui aurait consenti une affectation
hypothécaire en garantie de la dette.
La caution qui a payé la dette est subrogée dans tous les droits
qu’avait le créancier contre le débiteur, mais la caution est déchargée
de son obligation lorsque la subrogation aux droits du créancier ne
peut plus, par le fait du créancier, s’opérer en faveur de la caution
(◆ C. civ., art. 2306 et art. 2314, ex- art. 2029 et 2037).
actualisation
Dans le cas où le créancier est garanti par une caution qui est
elle-même garantie par une sous-caution, le défaut de déclaration
de sa créance par le créancier et par la caution, dans la procédure
collective du débiteur principal, éteint la créance notamment, à
l’égard de la sous-caution. La cour d’appel qui, pour admettre la
créance de la caution au passif de la SCI, a retenu qu’elle ne
pouvait pas se prévaloir de la perte de son recours subrogatoire
par la faute du créancier, faute de lien juridique avec lui, mais qui
n’a pas constaté que la caution, avait déclaré sa créance au passif
du débiteur principal, a, en statuant ainsi, violé les textes susvisés.
Les dispositions de l’article 2037 du code civil, devenu 2314 du
même code, sont édictées au profit des seules cautions ; elles ne
s’appliquent pas en faveur d’un tiers qui aurait consenti une affectation hypothécaire en garantie de la dette.
◆ Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-19.819, no 1193 D, Damaco
c/ Pellegrini, ès qual. et a.
231
Cofidéjusseurs – Renonciation au recours
La renonciation au recours ne peut résulter que
d’actes manifestant, sans équivoque, la volonté de
renoncer.
La Cour de cassation donne cette solution dans un arrêt de
censure, rendu au visa de l’article 1134 du code civil, en référence
aux principes généraux du régime de la renonciation à un droit.
En l’espèce, les deux cautions étaient concubins au moment de
l’acte et avaient cessé de l’être au moment du litige. Le concubin
qui avait payé l’intégralité de la dette, demande ultérieurement à
la concubine sa contribution au paiement de la garantie accordée.
Celle-ci invoque que ce dernier, en demandant expressément à la
banque la décharge de celle qui était alors sa compagne, avait
manifesté sans équivoque son souhait de faire seul son affaire du
règlement de la dette. La cour d’appel retient son argument.
La Cour de cassation censure en considérant que cette démarche,
dont la banque était seule destinataire, ne manifestait pas sans
équivoque la volonté du concubin de renoncer à tout recours à
l’égard de son cofidéjusseur.
◆ Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-20.631, no 1117 D, Gaillard
c/ Fievet
261
Déclaration par la caution solvens
Dès lors que la caution a payé, le créancier est
désintéressé et il n’a plus d’intérêt à agir en déclaration de la créance.
Par trois arrêts rendus le même jour dans les mêmes termes, la Cour
de cassation décide que la caution qui, avant l’ouverture de la
procédure collective du débiteur, a payé la dette en tout ou partie et
se trouve, par l’effet subrogatoire du paiement, investie des droits
et actions du subrogeant, à due concurrence du paiement effectué,
a seule qualité pour déclarer sa créance, sauf convention habilitant
le créancier subrogeant à agir en ses lieu et place et sans préjudice
des règles propres à la déclaration de créance par un tiers.
La solution est marquée du bon sens. Dès lors que la caution a
payé, le créancier est désintéressé et il n’a plus intérêt à agir en
déclaration de la créance qu’il ne détient plus.
■ Déclaration de créance en cas de règlement partiel
par la caution
La solution vaut pour la totalité de la créance, le créancier n’ayant
évidemment aucun intérêt à agir dans le cas où il est totalement
payé ; dans ce cas, la solution signalée ne pose pas de difficulté.
Mais la solution vaut aussi si le créancier est partiellement payé.
Dans ce cas, la caution devra déclarer la créance dans la proportion de ce qu’elle a payé.
La déclaration peut entraîner des difficultés à l’occasion de l’imputation des paiements ou en présence d’une pluralité de créances
entre les mêmes parties, pour déterminer exactement ce qui est payé
et ce qui ne l’est pas.
Numéro de paragraphe dans l’ouvrage xx
3993
actualisation
En effet, si la caution a qualité pour déclarer, le cas échéant, également une portion non payée, c’est en vertu de l’application de
son droit propre à exercer un recours anticipé et non en vertu de
sa subrogation dans les droits du créancier payé.
Pour sa part, le créancier n’a aucune qualité à déclarer une portion
payée, ce qui est une conséquence de ces arrêts. Il faudra donc
connaître au centime près, en capital et intérêts, ce qui reste dû au
moment du paiement partiel par la caution, ce qui n’est sans doute
pas toujours aisé à déterminer, avant la date butoir de la déclaration.
La difficulté sera-t-elle contournée si la caution qui a payé donne
mandat au créancier de déclarer la créance que ce dernier cesse de
détenir du chef du paiement, total pu partiel ?
■ Déclaration de créance en cas de mandat donné au
créancier de déclarer
Le créancier peut avoir qualité à déclarer l’entière créance, que ce
soit en qualité de titulaire (pour ce qui n’est pas payé) ou en qualité de mandataire de la caution solvens subrogée (pour ce qui est
payé). La Cour de cassation fait expressément état de cette possibilité en ajoutant dans la décision « sauf convention habilitant le
créancier à agir en ses lieu et place ».
En cas de paiement partiel, le créancier et la caution solvens pourront aussi désigner un même tiers mandataire pour déclarer leurs
créances.
Mais dans les deux cas, habilitation du créancier ou mandat à un
tiers, le créancier ne sera habilité que dans les termes de la
convention et le mandataire ne sera habilité que dans les termes
du mandat qui devront être rédigés avec soin. A défaut, la sanction est l’inefficacité de la déclaration effectuée par celui, créancier ou caution solvens, qui n’a pas qualité à le faire.
Dans les trois arrêts, la même caution solvens se voit refuser de se
prévaloir de la déclaration de créance effectuée par le créancier.
Elle ne peut donc pas exercer, dans la procédure collective,
l’action en « paiement » par voie de discipline collective de sa
créance antérieure, née de la subrogation liée au paiement par elle
avant l’ouverture de la procédure, dès lors que seul le créancier
avait déclaré la créance.
Autrement dit, avant 2005, si la caution avait intérêt à se prévaloir
du fait que le créancier n’avait pas déclaré, c’était pour invoquer
l’extinction de la créance, lorsqu’elle n’avait pas payé. Désormais, la caution qui a payé doit encore s’intéresser à la déclaration
de créance faite par le créancier, mais dans un autre but : elle ne
peut invoquer la déclaration faite par le seul créancier pour
« sauvegarder » sa créance issue de la subrogation.
Par contre, la jurisprudence ne va pas jusqu’à lui imposer de
savoir si le créancier a, ou non, déclaré. Il arrivera donc que la
même créance soit déclarée deux fois ; une fois par son titulaire
d’origine ; une autre fois par la caution après paiement au titre de
la subrogation.
En conclusion, les procédures risquent de voir se multiplier les
déclarations redondantes ; mais dans la mesure où des paiements par
caution auront eu lieu avant l’ouverture de la procédure collective.
Une recommandation s’impose : cautions qui payez, pensez à
déclarer !
◆
◆
◆
Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-12.806, no 1139 P + B + R,
MAAF assurances et a. c/ Rimbaud et a.
Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-12.807, no 1140 D, MAAF
assurances et a. c/ Rimbaud et a.
Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-12.808, no 1141 D, MAAF
assurances c/ Rimbaud et a.
277
Opposabilité du plan de redressement – Exécution contre la caution
La caution, qui ne peut se prévaloir des dispositions du plan de redressement, est tenue de la
partie exigible de la dette cautionnée.
Si la déchéance du terme non encourue par le débiteur principal
ne peut être invoquée contre la caution, cette dernière, qui ne peut
se prévaloir des dispositions du plan de redressement, est tenue de
la partie exigible de la dette cautionnée conformément au terme
convenu dans son engagement (◆ C. com., art. L. 621-65, al. 2).
En l’espèce, une cour d’appel avait rejeté l’action en paiement
exercée par la banque contre la caution, au motif que la banque
n’est pas fondée à opposer à la caution une déchéance du terme
qui n’est pas survenue envers le débiteur principal.
L’arrêt est cassé au motif que la cour d’appel avait relevé l’existence d’une décision d’admission de la créance de la banque
n’ayant fait l’objet d’aucune réclamation de la part des cautions,
pour une somme en partie échue, qui leur était donc opposable.
Le cautionnement n’est suspendu, en faveur de certaines cautions,
que pendant la période d’observation du redressement judiciaire.
Cette suspension cesse avec le plan de continuation.
◆ Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-19.919, no 1190 D, CRCAM
Provence Cote d’Azur c/ Carbone et a.
Cessation des paiements
9
Passif exigible et actif disponible
Une réclamation assortie d’une demande de sursis
de paiement suspend l’exigibilité de l’impôt.
Une société est mise en redressement judiciaire, sur assignations
de deux créanciers parmi lesquels figure l’URSSAF. La date de
cessation des paiements est fixée.
Pour confirmer le jugement en ce qu’il a ouvert le redressement
judiciaire de la société, les juges du fond retiennent que la créance
fiscale correspondant à la taxe professionnelle est certes contestée,
mais sans fourniture de garantie par la société à l’appui de son
recours, de sorte qu’elle est exigible.
Tel n’est pas l’avis de la Cour de cassation. En se déterminant
ainsi, par des motifs impropres à établir que la société se trouvait
dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
disponible, dès lors qu’elle avait constaté que la société avait formulé une demande de sursis de paiement, la cour d’appel n’a pas
donné de base légale à sa décision.
En effet, la réclamation assortie d’une demande de sursis de paiement suspend l’exigibilité de l’impôt (◆ LPF, art. 277 ◆ C. com.
2006, art. L. 631-1).
◆ Cass. com., 1er déc. 2009, no 08-12.054, no 1124 D,
Chaudronnerie c/ Anor distribution Pierre Lodigeois et a.
Cession de l’entreprise
41 Inaliénabilité de la créance de report en
arrière des déficits
La créance de report en arrière des déficits est
inaliénable et incessible.
Dans le cadre d’un redressement judiciaire ouvert sous le régime
initial de la loi du 25 janvier 1985, un plan de cession est arrêté
en faveur d’une société avec faculté de substitution de tous tiers
acquéreurs, une période de location-gérance étant prévue. Au cas
d’espèce, la question se posait de savoir si la créance de report en
arrière des déficits, souvent dite de « carry back », pouvait faire
partie de l’actif cédé.
La Cour de cassation répond par la négative, se fondant sur
l’article 220 quinquies du code général des impôts. Selon ce texte,
cette créance est, en effet, inaliénable et incessible, ce dont la
Haute juridiction déduit tout à fait logiquement qu’une telle
créance ne pouvait faire partie de l’actif cédé.
Bien que rendue sous le régime des textes de 1985, cette solution a
vocation à être maintenue sous le régime des textes actuels, même si
la question devrait plus rarement se poser. En effet, l’article 220 quinquies a été modifié une première fois en 2004 afin de prévoir le
remboursement de la créance non utilisée à compter de la date du
jugement d’ouverture de la procédure collective.
3994
xx
De surcroît, plus récemment, dans le cadre de la crise financière,
l’article 94 de la loi no 2008-1443 du 30 décembre 2008 a autorisé
expressément le remboursement de cette créance dite de « carryback », pour les exercices clos entre le 1er septembre 2008 et le
30 septembre 2009.
◆ Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-13.419, no 1242 P + B,
Lagarde c/ Clément, ès qual.
45
Jugement emportant cession des contrats
Le tribunal ne peut imposer au repreneur la cession
d’un contrat dont l’exécution aggraverait les engagements qu’il a souscrits au moment de son offre
qui ne mentionnait pas la reprise de celui-ci.
Même si cet arrêt, rendu sous le régime des textes de 2005, traite
avant tout une question relative aux voies de recours, il est très
intéressant concernant la question de la cession des contrats dans
le cadre d’un plan de cession.
En l’espèce, le tribunal avait autorisé un plan de cession ainsi que
la cession des seuls contrats mentionnés par l’offre de reprise.
Cette offre excluant la poursuite d’un contrat de crédit-bail, ledit
contrat n’avait pas été cédé, ce que contestait le crédit-bailleur.
Mais, tant les juges du fond que la Cour de cassation rejettent sa
demande. En effet, cette dernière vient préciser que le tribunal ne
peut imposer au repreneur la cession d’un contrat dont l’exécution
aggraverait les engagements qu’il a souscrits au cours de la
préparation de son offre qui ne mentionnait pas la reprise de ce
contrat.
Depuis la loi de 2005, les textes semblaient exclure la cession de
contrats aggravant les engagements du repreneur, ce que vient
confirmer la Cour de cassation. En effet, d’une part,
l’article L. 642-2, II du code commerce au visa duquel est prononcé cet arrêt, précise que l’offre doit notamment comporter
l’indication des contrats inclus dans l’offre et d’autre part,
l’article L. 626-10 également visé, dispose, en son troisième alinéa, que les personnes qui exécuteront le plan ne peuvent se voir
imposer des charges autres que les engagements qu’elles ont souscrits au cours de sa préparation.
De la combinaison de ces textes, la Cour de cassation déduit donc,
fort opportunément, que le tribunal ne pouvait pas imposer la cession du contrat de crédit-bail au repreneur, ce qui vient apporter
une certaine sécurité juridique. Il était, en effet, très discutable
d’imposer à un repreneur des engagements qu’il n’aurait pas souscrits dans son offre. Par voie de conséquence, les juges du fond
n’ont commis aucun excès de pouvoir et le pourvoi est irrecevable
(v. sur ce point, VOIES DE RECOURS, no 15, page 4001).
Servipalm c/ Fructicomi et a.
Comblement du passif
actualisation
En ce sens, l’affaire soumise aux juges suprêmes. Une société est
mise en redressement judiciaire en 1998 et à la suite de la résolution
de son plan de redressement en 2005, son dirigeant est assigné en
paiement des dettes sociales par le liquidateur judiciaire.
Pour le condamner à supporter les dettes sociales à concurrence de
60 000 €, l’arrêt d’appel relève qu’il résulte de l’examen des
créances au 20 septembre 2005 que les premiers impayés de la
société datent de décembre 2001, que plusieurs impayés ont, ensuite,
été constatés tandis que le fonds de commerce était grevé de deux
inscriptions du Trésor public. Les juges relèvent, encore, que dès le
mois de mai 2004, la société n’était plus en mesure de faire face à
son passif exigible avec son actif disponible et que le dirigeant, en
s’abstenant de déclarer dans le délai légal l’état de cessation des
paiements de la société, a commis une faute de gestion qui a
contribué à l’insuffisance d’actif constatée puisqu’une partie du
passif, notamment privilégié, a été constituée après cette date.
La Cour de cassation censure l’arrêt de condamnation. En se
déterminant par des motifs impropres à caractériser, en l’absence
de précisions sur l’actif disponible, l’état de cessation des paiements en mai 2004, lequel constituait la condition nécessaire pour
retenir à l’encontre du dirigeant la déclaration tardive de l’état de
cessation des paiements, la cour d’appel, qui a pris cette faute en
considération, n’a pas donné de base légale à sa décision.
Le principe de proportionnalité, récemment rappelé dans un arrêt
de la Cour de cassation du 1er décembre 2009 (◆ Cass. com.,
1er déc. 2009, no 08-17.187, no 1136 P + B + R + I, Delaval
c/ Deltour, ès qual. : bull. 310, p. 4005), dans le cadre de la
faillite personnelle, sert de fondement à cette décision : si plusieurs griefs justifient une sanction, cette même sanction n’est
plus justifiée dès lors que l’un de ces griefs n’est plus établi. La
Juridiction suprême rappelle, ainsi, que le pouvoir souverain des
juges du fond n’est pas synonyme de pouvoir discrétionnaire.
Les juges du fond avaient considéré comme une cause fautive de
l’insuffisance d’actif le retard dans la déclaration de la cessation
des paiements. Ils avaient oublié, néanmoins, pour caractériser
l’état de cessation des paiements, qu’il convenait d’apprécier le
passif exigible par rapport à l’actif disponible.
◆ Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-21.906, no 1142 P + B + R + I,
Debono c/ Canet, ès qual.
Créanciers
9
Critère chronologique
Si le jugement ordonnant l’astreinte intervient
après l’adoption d’un plan de redressement, la
règle de l’arrêt des poursuites individuelles a cessé
de s’appliquer.
L’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du
1er décembre 2009 semble confirmer sa jurisprudence dans des
circonstances nouvelles.
Lorsque plusieurs fautes de gestion ont contribué
à l’insuffisance d’actif, chacune d’entre elles doit
être légalement justifiée.
La débitrice, placée en redressement judiciaire, puis bénéficiant
d’un plan de continuation, avait été condamnée, avant l’intervention du jugement d’ouverture, à procéder à l’enlèvement sous
astreinte des aménagements réalisés dans une cour grevée d’une
servitude non ædificandi. Ce n’est qu’après l’adoption du plan de
continuation à son profit qu’intervient le jugement qui, pour défaut
d’exécution, condamne, sous astreinte, la débitrice à retirer les
installations litigieuses ainsi qu’à verser des dommages-intérêts.
Lorsque le redressement ou la liquidation judiciaires d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal
peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à
cette insuffisance d’actif, décider que les dettes de la personne
morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non,
ou par certains d’entre eux. Toutefois, si le montant de la condamnation prononcée relève de l’appréciation souveraine des juges du
fond dès lors qu’il n’excède pas l’insuffisance d’actif, il importe,
lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, sont retenues, que chacune d’entre elles soit légalement justifiée.
Le pourvoi de la débitrice fait valoir que le jugement fixant
l’astreinte provisoire était intervenu le 27 mai 2002, avant le jugement d’ouverture de la procédure collective en date du 24 avril 2003
et que seule la liquidation de l’astreinte était intervenue le 7 mai
2005 après que soit arrêté son plan de continuation. Ces arguments
étaient sérieux, pourtant la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi
énonce que l’arrêt constate que le jugement ordonnant l’astreinte est
intervenu alors que la débitrice était maîtresse de ses biens et que
depuis l’intervention du jugement ayant arrêté son plan de redressement par voie de continuation, elle était à la tête de ses affaires et
que la règle de l’arrêt des poursuites individuelles avait cessé de
s’appliquer.
69
Preuve du lieu de causalité – Proportionnalité
de la sanction et pluralité de fautes de gestion
3995
actualisation
A priori, la Cour de cassation rappelle que le jugement qui prononce l’astreinte l’a fait naître et si, comme ce serait le cas en
l’espèce, il intervient alors que la débitrice est à nouveau maître
de ses biens et de ses affaires par l’adoption d’un plan de continuation, cette créance n’est pas frappée par la règle de l’arrêt des
poursuites individuelles.
Le principe ne porte pas à discussion. Pourtant, la solution donne
à réfléchir lorsque le moyen du premier pourvoi est lu avec attention. Si l’astreinte provisoire est prononcée avant l’intervention du
jugement d’ouverture et que ce n’est que sa liquidation qui intervient après l’adoption du plan (condamnation sous astreinte ou
liquidation de l’astreinte provisoire ?), la jurisprudence antérieure,
très logiquement, considère que la naissance de la créance
d’astreinte dépend du jour de son prononcé et pas du jour de sa
liquidation (◆ Cass. com., 21 janv. 2003, no 01-01.761, Gimenez
c/ Guigue et a. : Bull. civ. IV, no 10). Si elle est antérieure au
jugement d’ouverture, il s’agit d’une créance antérieure qui doit
être déclarée (◆ Cass. com., 3 mai 2006, no 03-17.492, no 540 D,
Pin c/ AVS et a.).
En l’espèce, la Cour de cassation ne reprend pas la distinction
entre le prononcé de l’astreinte et sa liquidation. Il est exact qu’il
n’est pas clairement précisé que le dernier jugement assurait la
liquidation d’une astreinte antérieurement prononcée, la Cour de
cassation se contente donc de viser le jugement ordonnant
l’astreinte.
◆ Cass. com., 1er déc. 2009, no 07-19.644, no 1108 D, Fayolle
c/ Bauduin
Déclaration et vérification
des créances
100
Preuve de la délégation de pouvoir – Déclaration effectuée par un salarié d’une société étrangère
La régularité de la délégation du pouvoir de
déclarer une créance donnée à un préposé d’une
société néerlandaise s’apprécie au regard du droit
hollandais.
Une société est mise en redressement judiciaire et un créancier
déclare sa créance au passif. En l’occurrence, la déclaration émane
d’un préposé d’une société de droit néerlandais. La créance est
rejetée par le juge-commissaire mais admise en appel. Le débiteur
et ses mandataires judiciaires se pourvoient en cassation.
Ils soutiennent que si la loi française régit la déclaration des
créances dans le cadre des procédures collectives ouvertes en
France, la détermination des pouvoirs du représentant d’une personne morale créancière dépend de la loi de la nationalité de cette
personne morale. Or, les juges ont décidé en l’espèce que la régularité de la délégation de pouvoir qu’aurait reçue le salarié devait
être appréciée au regard de la loi française et non de la loi hollandaise. Et ce faisant, ils auraient violé l’article 4 du règlement CE
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.
Par ailleurs, la loi française applicable comme loi de procédure
n’autorise pas, selon les demandeurs, à retenir une attestation pour
établir l’existence d’une délégation de pouvoirs qu’à la condition
que cette attestation émane du représentant légal ou d’une personne habilitée. Dans l’affaire étudiée, le salarié ne justifiait pas
disposer lui-même, au regard de la loi hollandaise applicable en
tant que lex societatis, du pouvoir de déclarer des créances. Seule
une attestation avait été produite par un représentant de la société
étrangère indiquant au moyen d’un extrait Kbis que ce représentant « avait pouvoir d’engager seul et de manière autonome la
société ». Il était, dès lors, reproché aux juges d’appel de ne pas
avoir vérifié que ce représentant était bien investi du pouvoir de
déclarer des créances.
La Cour de cassation rejette les prétentions des demandeurs et
confirme l’arrêt d’appel. Elle rappelle qu’aux termes du règlement
CE no 1346/2000 du 29 mai 2000, la loi de l’État d’ouverture
détermine les conditions d’ouverture, le déroulement et la clôture
de la procédure d’insolvabilité et notamment les règles concernant
la production, la vérification et l’admission des créances. Il en
résulte que dans le cas d’une procédure collective ouverte en
France, la déclaration des créances faite, à titre personnel, par une
personne morale, si elle n’émane pas des organes habilités par la
loi à la représenter, peut encore être faite par tout préposé titulaire
d’une délégation de pouvoirs émanant d’un des organes précités
ou d’un préposé ayant reçu la faculté de subdéléguer. Dans ce cas,
une attestation, fût-elle postérieure à l’expiration du délai de
déclaration répond à cette exigence. Étant précisé qu’elle doit
émaner de ceux qui exercent actuellement les fonctions d’organe
habilité par la loi nationale à représenter la société. Tel est le cas
dans l’espèce étudiée, puisque l’attestation certifiait que le préposé bénéficiait, à la date de la déclaration, d’une délégation de
pouvoirs à cette fin. L’attestation en cause provenait d’un représentant qui avait le pouvoir « d’engager seul et de manière
autonome » la société créancière selon l’extrait de Registre du
commerce d’Amsterdam.
◆ Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-14.949, no 1203 P + B, Aenix
et a. c/ Access Graphics BV.
Droit social
91 Examen annuel des comptes par l’expertcomptable du CE – Moment de la désignation
La désignation de l’expert-comptable du CE n’a
pas nécessairement à intervenir lors de la réunion
de présentation des comptes.
La Cour de cassation était saisie d’une contestation portant sur le
moment de la désignation de l’expert-comptable du comité
d’entreprise, expert mandaté dans le cadre de la mission d’examen annuel des comptes par le comité d’entreprise (◆ C. trav.,
art. L. 2325-35, 1°).
L’employeur, pour refuser au comité d’entreprise cette possibilité
d’assistance, faisait valoir que la désignation de l’expert comptable
était survenue trop tardivement puisque celle-ci était intervenue
plus de 2 mois après la réunion d’information du comité d’entreprise et à peine 15 jours avant la tenue de l’assemblée générale des
actionnaires.
L’article L. 2323-8 du code du travail impose, dans les sociétés
commerciales, à l’employeur de communiquer au comité d’entreprise, avant leur présentation à l’assemblée générale des actionnaires ou à l’assemblée des associés, l’ensemble des documents
transmis annuellement à ces assemblées ainsi que le rapport des
commissaires aux comptes.
Pour l’employeur, la proximité de la tenue de l’assemblée générale et alors que le comité d’entreprise n’avait pas cru utile de
désigner un expert-comptable lors de la transmission des comptes,
faite antérieurement, ne permettait plus au comité d’entreprise de
faire appel à cet expert-comptable.
La Cour de cassation est d’un avis contraire. En effet, si le droit
pour le comité d’entreprise, appelé à procéder à l’examen annuel
des comptes, de recourir à un expert-comptable dont la rémunération incombe à l’employeur, s’exerce au moment où les comptes
lui sont transmis, il ne résulte pas des articles L. 2325-35 à
L. 2325-37 et L. 2325-40 du code du travail, interprétés à la
lumière de la directive no 2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et à la consultation
des travailleurs dans la Communauté européenne, que la désignation de cet expert doit intervenir lors de la réunion d’information
au cours de laquelle les comptes lui sont présentés.
Après avoir exactement retenu que la teneur de cette réunion
d’information ainsi que l’éventuelle proximité de la date à laquelle
l’assemblée générale devait examiner les comptes de la société
étaient sans incidence sur le droit du comité d’entreprise de se faire
assister par un expert-comptable en vue de la compréhension de ces
comptes et de l’appréciation de la situation de l’entreprise, la cour
d’appel a pu décider que la désignation de l’expert, qui était intervenue dans un délai raisonnable, ne présentait pas un caractère
tardif.
3996
xx
De cette décision, il en ressort deux précisions quant au moment
de la désignation de l’expert-comptable dans ce type de mission.
Cette désignation n’a pas nécessairement à intervenir lors de la
réunion d’information du comité d’entreprise au cours de laquelle
les comptes sont présentés. Ensuite, la désignation doit intervenir
dans un délai raisonnable. En l’espèce, la désignation intervenue
avant la date de l’assemblée générale au cours de laquelle les
comptes devaient être approuvés, répondait donc à cette exigence.
La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de considérer que
cette faculté d’assistance est indépendante de la date de l’examen
des comptes par l’assemblée générale (◆ Cass. soc., 17 févr. 2004,
no 02-11.404, no 316 D, Éts Jean Richard Ducros c/ CCE de la
Sté Jean Richard Ducros et a.).
◆ Cass. soc., 15 déc. 2009, no 08-17.722, no 2558 P + B, Banque
populaire rives de Paris c/ CE de la Banque populaire rives
de Paris
97 Qualité pour désigner un expert-comptable –
Comité d’établissement
Le comité d’établissement peut solliciter l’assistance d’un expert-comptable.
La jurisprudence au terme de laquelle dans une structure à établissements multiples, le droit pour le comité central d’entreprise
d’être assisté pour l’examen annuel des comptes de l’entreprise ne
prive pas le comité d’établissement de ce même droit afin que
l’expert-comptable soit en mesure de lui fournir tous les éléments
d’ordre économique, social et financier nécessaires à la compréhension des documents comptables de l’établissement et à
l’appréciation de sa situation. La Cour de cassation avait déjà
admis cette possibilité dans plusieurs décisions (◆ Cass. soc.,
14 déc. 1999, no 98-16.810, CE de la succursale Renault Lyon Est
c/ Renault France automobiles et a. : Bull. civ. V, no 487 ◆ Cass.
soc., 18 nov. 2009, no 08-16.260, Carrefour hypermarchés
c/ Comité d’ét. du SAV régional Sud-Ouest Carrefour et a.).
◆ Cass. soc., 8 déc. 2009, no 08-17.718, no 2439 D, Comité d’ét.
DCN services Toulon c/ ét. DCN services Toulon
101
actualisation
Cette jurisprudence confirme les pouvoirs d’investigations particulièrement larges dont bénéficie l’expert-comptable dans l’exercice des différentes missions définies par l’article L. 2325-35 du
code du travail. Elle est fixée depuis longtemps et considère, en
effet, qu’il appartient au seul expert-comptable dont les pouvoirs
d’investigation sont assimilés à ceux du commissaire aux comptes,
d’apprécier les documents qu’il estime utile à l’exercice de sa
mission dès lors qu’elle n’excède pas l’objet défini par les textes
(◆ Cass. soc., 16 mai 1990, no 87-17.555, CCE d’Alsthom Atlantique c/ Combeau : Bull. civ. V, no 222).
Pratiquement, la seule limite admise concerne des documents inexistants. L’expert-comptable ne peut exiger la production de documents
complémentaires dont l’entreprise ne dispose pas et qu’elle n’est pas
tenue d’établir (◆ Cass. soc., 27 mai 1997, no 95-20.156, Thurar et
a. c/ Les Anciens établissements Merlande et a. : Bull. civ. V, no 192).
En l’espèce, la nature particulière des informations demandées
(salaires individuels) pouvait être de nature à nuancer cette appréciation de la jurisprudence quant aux documents accessibles par
l’expert-comptable. La motivation retenue par la Cour de cassation
pour permettre de justifier la demande de l’expert-comptable est un
peu surprenante. En effet, elle rappelle que l’expert-comptable est
tenu à une obligation de secret et de discrétion par application de
l’article L. 2325-42 du code du travail. Or, si ce texte crée bien une
telle obligation, c’est dans les conditions et domaines définis par
l’article L. 2325-5 du code du travail, soit une obligation de secret
pour les procédés de fabrication et une obligation de discrétion pour
les informations présentées par l’employeur comme confidentielles.
La Cour de cassation aurait dû, pour justifier sa position, plutôt
prendre en considération le secret professionnel qui concerne la
profession d’expert-comptable sans qu’il soit nécessaire de se
référer à une disposition du code du travail qui n’est pas tout à fait
opérante en l’espèce.
Rappelons que cette obligation de secret professionnel concerne
notamment des informations dont la divulgation porterait atteinte
au droit des personnes (sur la rémunération, voir par exemple :
Recomm., Ordre des experts-comptables, no 24-01 et 52).
◆ Cass. soc., 15 déc. 2009, no 08-18.228, no 2559 P + B,
Laboratoire MSD Chibret c/ CCE du Laboratoire MSD Chibret
Nature des documents auxquels l’expertcomptable a accès – Informations individuelles
Définition jurisprudentielle de l’entité économique
L’expert-comptable ne peut se voir opposer le
caractère confidentiel d’une base nominative du
personnel demandée.
La Cour de cassation tranche de manière classique
la notion d’entité économique.
A l’occasion de l’examen annuel des comptes et documents prévisionnels de gestion, le comité central d’entreprise sollicitait
l’intervention d’un expert-comptable sur le fondement de l’article
L. 2325-35, 1° et 2° du code du travail.
Dans le cadre de cette mission, l’expert-comptable sollicitait un certain nombre de documents pouvant relever de la vie privée des salariés. Ainsi, celui-ci sollicitait la communication d’une base nominative du personnel qui comportait des informations relatives au type
de contrat, au sexe, à la date de naissance, à la rémunération…
Ces éléments étaient considérés par l’expert-comptable comme
nécessaires à l’examen de l’état de la masse salariale et de son
évolution, ce qui permettait d’apprécier les éléments d’ordre
social nécessaires à la compréhension de la situation de l’entreprise. L’employeur, pour refuser la communication de ces éléments, faisait notamment valoir qu’il s’agissait de documents personnels ayant trait à la vie privée des salariés.
La Cour de cassation n’a pas été sensible à cet argument et a
considéré que tenu, par application de l’article L. 2325-42 du code
du travail, à des obligations de secret et de discrétion, l’expertcomptable ne pouvait se voir opposer le caractère confidentiel des
documents demandés. Dès lors que l’expert-comptable estimait que
ces documents étaient nécessaires à la compréhension des comptes
et à l’appréciation de la situation de l’entreprise, celui-ci pouvait
avoir accès à tous les documents et non pas à un document de
synthèse sans qu’il soit nécessaire de vérifier par ailleurs si ces
documents étaient essentiels à l’accomplissement de sa mission.
382
■ Transfert d’une clientèle
Pour la Cour de cassation, la reprise de la clientèle d’une société en
liquidation judiciaire constitue le transfert d’une entité économique.
En l’espèce, peu de temps après le jugement de liquidation judiciaire, une nouvelle société était créée exerçant une activité de
même nature que celle de l’entreprise liquidée, à une adresse voisine avec des moyens publicitaires de nature à induire la confusion dans l’esprit de la clientèle.
Constatant, par ailleurs, que la clientèle avait été reprise, la Cour de
cassation en déduit qu’il y avait bien eu transfert d’un élément
d’exploitation significatif destiné à poursuivre la même activité, ce
qui était de nature à établir l’existence d’un transfert d’entreprise.
◆ Cass. soc., 16 déc. 2009, no 08-41.196, no 2577 D, Nodée,
ès qual. et a. c/ David et a.
■ Transfert de la gestion d’un service de restauration
et de garderie d’un site scolaire
A l’occasion du transfert de la gestion d’un service de restauration
et de garderie, assurée par une association pour le compte d’une
commune, la nouvelle association, pour refuser de reprendre le
personnel, faisait notamment valoir que l’identité de l’entité n’avait
pas été maintenue lors du transfert. En effet, cette dernière indiquait
que sa mission relevait de l’animation de centres de loisirs, ce qui
supposait l’emploi d’animateurs spécialement formés et que
l’activité de restauration des enfants n’était qu’accessoire, ceci à la
différence de la précédente association gestionnaire.
3997
actualisation
Néanmoins, la Cour de cassation rejette cet argument et considère
que la nouvelle association avait repris l’activité de restauration et
de garderie et l’ensemble de la clientèle, ce qui était de nature à
caractériser le transfert d’une entité économique autonome ayant
conservé son identité.
◆ Cass. soc., 15 déc. 2009, no 08-44.494, no 2548 D, Centre
socioculturel La Passerelle c/ Bannerot et a.
388 Transfert d’une entité économique du secteur
privé au secteur public
Pour que le licenciement soit réel et sérieux, le
cessionnaire public doit prouver qu’il ne peut
maintenir les conditions du contrat de droit privé
ou le contrat lui-même.
L’article L. 1224-3 du code du travail (issu de la loi du 26 juillet
2005) prévoit que la personne publique doit proposer aux salariés
transférés un contrat de droit public qui reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier,
en ce qui concerne la rémunération.
Ce texte indiquait également jusqu’à la modification par la loi
no 2009-972 du 3 août 2009 qu’« en cas de refus des salariés
d’accepter les modifications de leur contrat, la personne publique
procède à leur licenciement, dans les conditions prévues par le
présent code ». La formulation utilisée pouvait prêter à interprétation, notamment quant à la nature du licenciement (individuel
pour cause personnelle, économique…).
L’ambiguïté de la rédaction législative était levée par une première décision qui considérait que la cause particulière de rupture
du contrat de travail, issue de l’article L. 1224-3 du code du travail, ne relevait pas des dispositions applicables au licenciement
économique et que le refus de changer de statut (contrat de travail
et contrat de droit public) constituait à lui seul une cause de licenciement (◆ Cass. soc., 30 sept. 2009, no 08-40.846, no 1945
P + B + R, Biasotto c/ FSEF et a.).
Dans cette nouvelle affaire, il s’agissait du transfert d’une association gérant une école de musique par une communauté
d’agglomération à l’occasion duquel était proposé à un salarié
antérieurement titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, un contrat à durée déterminée de droit public. Bien qu’ayant
refusé cette modification, celui-ci faisait l’objet d’un arrêté de
recrutement qui lui était notifié par la personne morale de droit
public, ce qui conduisait l’intéressé à réitérer son refus de modification de son contrat initial et aboutissait à son licenciement
pour ce motif.
L’intéressé contestait alors la cause réelle et sérieuse de son licenciement. La Cour de cassation rejette cette contestation par une
motivation similaire à celle déjà retenue quant à la nature du
licenciement, mais apporte une nouvelle précision quant aux obligations qui pèsent sur le nouvel employeur public.
En effet, le refus, par le salarié, des conditions d’intégration proposées par la personne publique reprenant l’entité économique à
laquelle il est rattaché, en raison des modifications qu’elles apportent
au contrat de travail en cours au jour du transfert, constitue pour
l’employeur public une cause réelle et sérieuse de licenciement, ne
relevant pas des dispositions relatives au licenciement économique,
dès lors qu’il ne lui est pas possible, au regard des dispositions législatives ou réglementaires dont relève son personnel, de maintenir le
contrat de travail de droit privé en cours au jour du transfert ou
d’offrir à l’intéressé un emploi reprenant les conditions de ce contrat.
La Cour de cassation confirme donc que le refus de la modification du contrat constitue à lui seul une cause réelle et sérieuse de
licenciement qui ne ressort pas de la catégorie des licenciements
économiques.
Mais, pour que le licenciement repose sur une cause réelle et
sérieuse, encore faut-il qu’il apparaisse que le cessionnaire public
de l’entité économique n’est pas en mesure de maintenir un contrat
de droit privé (par exemple, s’il s’agissait d’un établissement public
industriel et commercial) ou d’offrir au salarié un emploi reprenant
les conditions de son contrat, soit en l’espèce un contrat à durée
indéterminée de droit public. Il faudra donc, désormais, que la
personne morale de droit public justifie des raisons ayant abouti à
une proposition de modification du contrat de travail pour que le
licenciement ultérieur en résultant repose sur une cause réelle et
sérieuse.
Une nuance est peut-être à introduire par rapport aux faits de
l’arrêt précité du 30 septembre 2009 résultant uniquement du
changement de statut. Dans cette hypothèse, c’est le refus du
salarié qui constitue à lui seul le motif du licenciement, alors que
lorsque le contrat est modifié, il appartient à la personne de droit
public de justifier des raisons de cette modification pour que le
licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.
◆ Cass. soc., 2 déc. 2009, no 07-45.304, no 2436 P + B, Bernard
c/ Cnté d’agglomération Toulon Provence Méditerranée et a.
399
Transfert conventionnel des contrats de travail
L’action indemnitaire du salarié en cas de manquement de l’employeur peut s’exercer tant contre le
cédant que contre le cessionnaire.
La jurisprudence relative au transfert conventionnel des contrats de
travail attache au respect des obligations définies par les conventions collectives organisant ce transfert, une importance particulière
dès lors que ce transfert n’emporte pas transfert d’une entité économique au sens de l’article L. 1224-1 du code du travail.
Il incombe, plus particulièrement, à l’entreprise sortante de
respecter les obligations d’information de l’entreprise entrante
dans les délais prévus par la convention collective (convention
collective des entreprises de propreté), à défaut la rupture des
contrats de travail lui est imputable (◆ Cass. soc., 17 mars 1998,
no 96-44.089, GSI c/ Bouachiba : Bull. civ. V, no 148) dès lors
que ces manquements mettent l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché (◆ Cass. soc.,
28 nov. 2007, no 06-42.379, Onet services c/ Touel et a. : Bull.
civ. V, no 200). Inversement, si l’entreprise entrante ne se fait pas
connaître, celle-ci est responsable de la rupture du contrat de
travail des salariés (◆ Cass. soc., 7 mars 2001, no 99-40.112,
no 911 D, Onet services Duffoui). En application de la convention
collective des entreprises de prévention et de sécurité, la jurisprudence considère, également, que l’obligation d’information des
salariés de l’entreprise sortante de sa situation en cas de perte
d’un marché, constitue une garantie pour le salarié lui permettant
de décider en toute connaissance de cause s’il doit ou non accepter son transfert. A défaut, le licenciement motivé par le seul refus
du salarié de passer au service du repreneur est sans cause réelle
et sérieuse (◆ Cass. soc., 11 mars 2003, no 01-40.863, Sécuritas
France c/ Cazette : Bull. civ. V, no 95).
En application de cette même convention collective, une entreprise
ayant perdu un marché reprochait à une décision des juges du fond
d’avoir mis à sa charge la rupture d’un contrat de travail d’un salarié,
malgré les manquements à ses obligations conventionnelles par
l’entreprise entrante. En l’espèce, cette entreprise aurait dû, en application de l’accord collectif, convoquer un salarié de l’entreprise sortante en vue de la reprise de son contrat de travail.
Malgré cela, la Cour de cassation confirme la décision des juges
du fond qui avaient considéré que l’entreprise sortante avait pris
l’initiative d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en
transmettant au salarié concerné un certificat de travail et un reçu
pour solde de tout compte.
Le manquement de l’entreprise entrante aux diligences que l’accord
met à sa charge, fait obstacle au changement d’employeur. De plus,
l’action indemnitaire dont dispose le salarié contre l’entrepreneur
entrant qui a empêché sans raison légitime le changement
d’employeur, n’est pas exclusive de celle qu’il peut aussi exercer
contre l’entrepreneur sortant qui a pris l’initiative de la rupture du
contrat, sans préjudice du recours éventuel de ce dernier contre le
nouveau titulaire du marché, si sa carence a fait obstacle au changement d’employeur.
Désormais, la jurisprudence admet la possibilité donnée à chacun
des salariés dont le contrat n’est pas transféré du fait du nonrespect des dispositions conventionnelles du prestataire sortant ou
rentrant, d’engager une action pour licenciement sans cause réelle
et sérieuse auprès de l’un ou l’autre des deux prestataires. Il
incombe, ensuite, au prestataire « condamné » si celui-ci ne
3998
xx
s’estime pas responsable de la rupture du contrat de travail, soit
d’appeler en garantie l’autre entreprise concernée, soit d’engager
toute action judiciaire en vue de contraindre le nouvel employeur
à respecter ses obligations conventionnelles.
Rappelons qu’en dehors du transfert légal des contrats de travail,
en application de l’article L. 1224-1 du code du travail, le transfert
conventionnel ne s’impose pas aux salariés qui doivent consentir
à ce transfert.
◆ Cass. soc., 2 déc. 2009, no 08-43.722, no 2428 P + B,
Intell’sécurité privée c/ Audit sécurité et a.
406 Prestataires successifs – Transfert d’une
entité économique
Le transfert de moyens d’exploitation peut être
indirect si des moyens significatifs sont mis à la
disposition des prestataires.
Dans la définition de la jurisprudence traditionnelle de l’entité économique susceptible d’entraîner l’application de l’article L. 1224-1
du code du travail, le transfert des moyens d’exploitation nécessaire
à la poursuite de l’activité transférée occupe une place essentielle.
Toutefois, la jurisprudence nationale a affiné sa position lorsqu’il
s’agit de prestataires successifs qui ne font qu’utiliser les moyens
d’exploitation mis à disposition par les donneurs d’ordre. Cette évolution a concerné l’activité de restauration au sein d’établissements
de santé (◆ Cass. soc., 27 mai 2009, no 08-40.393, Carnino et a.
c/ Assoc. Centre hospitalier Saint-Luc Saint-Joseph et a. : Bull. civ.
V, no 138 ◆ Cass. soc., 24 nov. 2009, no 08-44.148, no 2307 P + B,
Avenance enseignement et santé c/ Dumont et a.).
Dans ces décisions, la Cour de cassation a posé le principe que le
transfert des moyens d’exploitation peut être indirect dès lors que
des moyens significatifs sont mis à disposition des prestataires
successifs. Cette jurisprudence est confirmée s’agissant cette fois
d’une activité d’hôtesse standardiste qui peut constituer une entité
économique dès lors que les moyens nécessaires à l’exercice de
l’activité étaient mis à la disposition des prestataires de services
par le donneur d’ordres.
Dans les arrêts précités concernant l’activité de restauration, la
Cour de cassation avait constaté que les moyens d’exploitation
affectés à l’activité de l’entité étaient significatifs. Cette exigence
de moyens significatifs dédiés à l’entité transférée n’est pas
reprise dans cette nouvelle décision. C’est, peut-être, une nouvelle
étape d’évolution de la jurisprudence dans les relations entre
prestataires successifs.
◆ Cass. soc., 8 déc. 2009, no 08-44.832, no 2448 D, Muller-Giner
c/ Lancry hôtesses et a.
Fiscalité des entreprises
en difficulté
6
Exigibilité de l’impôt et passif exigible
쑲 Voir CESSATION DES PAIEMENTS, no 9, page 3994.
71 a (à créer) Remboursement des créances de
crédit d’impôt
Les entreprises en difficulté bénéficient du remboursement immédiat de leur créance de crédit
d’impôt recherche.
L’article 244 quater B du code général des impôts vise le crédit
d’impôt recherche (CIR) qui est une dépense fiscale majeure,
destinée à favoriser l’implantation et le développement d’activités
sur le territoire national. Il a déjà fait l’objet d’une réforme importante dans le cadre de la loi de finances pour 2008.
Selon les dispositions de l’article 199 ter B du code général des
impôts, le CIR est imputé sur l’impôt dû par le contribuable au
titre de l’année au cours de laquelle les dépenses de recherche
actualisation
prises en compte pour le calcul du crédit d’impôt ont été exposées.
L’excédent de crédit d’impôt constitue au profit de l’entreprise une
créance sur l’État d’égal montant. Cette créance est utilisée pour le
paiement de l’impôt sur le revenu dû au titre des trois années
suivant celle pendant laquelle elle est constatée puis, s’il y a lieu,
la fraction non utilisée est remboursée à l’expiration de cette
période.
C’est-à-dire, si l’entreprise ne peut imputer le CIR sur son impôt,
le reliquat ne lui est remboursé qu’au bout de 4 ans. Cette règle
générale ne s’applique pas à certaines catégories d’entreprises qui
bénéficient d’un remboursement immédiat de leur CIR par l’État.
Il s’agit, notamment, des entreprises en difficulté ayant fait l’objet
d’une procédure de sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires.
L’article 95 de la loi no 2008-1443 du 30 décembre 2008 de
finances rectificative pour 2008 a instauré ce remboursement
immédiat du CIR à l’ensemble des entreprises, à titre exceptionnel. La loi de finances pour 2010 reconduit ce dispositif au titre
des dépenses de recherche exposées en 2009 tout en le codifiant.
Il est ainsi proposé d’énumérer dans un IV de l’article 199 ter B
du code général des impôts précité, les exceptions au principe de
l’imputation éventuellement différée du CIR. Les entreprises en
difficulté ayant fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, d’un
redressement ou d’une liquidation judiciaires sont ainsi citées au
titre des exceptions.
◆ CGI, art. 199 ter B, mod. par. L. no 2009-1673, 30 déc. 2009, art. 5
85
Report en arrière des déficits
쑲 Voir CESSION DE L’ENTREPRISE, no 41, page 3994.
Insolvabilité – Droit européen
et international
132
Contenu et forme de la production des créances
쑲 Voir DÉCLARATION ET VÉRIFICATION DES CRÉANCES, no 100,
page 3996.
Liquidation judiciaire
34
Pouvoirs du liquidateur judiciaire
Le mandat prenant fin par la déconfiture du mandant, une clinique en liquidation judiciaire n’est
plus habilitée à recevoir les honoraires destinés
aux praticiens mandants en vertu d’un contrat
d’exercice médical.
Une clinique est placée en liquidation judiciaire. Celle-ci était liée
à un médecin par un contrat d’exercice médical lui conférant
mandat d’encaisser les honoraires dus par les organismes de
sécurité sociale, par le biais d’un compte spécial dit « compte
mandataire » que le dirigeant de la clinique était seul habilité à
faire fonctionner, à raison de sa qualité de médecin. Le médecin
mandant, lié à la clinique par ce contrat, assigne alors le liquidateur judiciaire en responsabilité qui lui reproche d’avoir remis au
dirigeant de la clinique les fonds inscrits au solde du compte mandataire, étant précisé que celui-ci les a dilapidés.
Les juges du fond estiment que la responsabilité du liquidateur est
engagée et le condamnent, en conséquence, à réparation. Il forme
alors un pourvoi qui est rejeté : le liquidateur arguait notamment
que de tels honoraires n’entraient pas dans le patrimoine de la
clinique en liquidation judiciaire et qu’il ne pouvait donc avoir
commis de faute en se dessaisissant des honoraires en question. Il
ajoutait qu’il ne pouvait conserver ces sommes mais qu’il devait
les restituer au médecin mandaté à cette fin et qu’il n’avait pas
d’autre choix. Ainsi, toujours selon le liquidateur, la somme réclamée étant incluse dans le patrimoine de la clinique en liquidation
3999
actualisation
judiciaire et s’agissant d’une somme d’argent, elle ne pouvait
faire l’objet d’une action en revendication, ce dont il déduit que
le créancier devait participer au règlement collectif des créanciers.
Ces arguments n’ont pas séduit la Haute juridiction, mais c’est par
la voie d’un motif de pur droit suggéré par la défense qu’elle
rejette le pourvoi. Elle relève, en effet, que le mandat prend fin par
la déconfiture du mandant. Dès lors, la condamnation en responsabilité du liquidateur se trouve justifiée. En effet, selon la Cour de
cassation, puisque le mandat prend fin, la clinique n’était plus
habilitée à recevoir les honoraires destinés aux praticiens mandants
qui avaient seuls vocation à les percevoir.
◆ Cass. com., 1er déc. 2009, no 07-21.441, no 1111 P + B,
Raynaud c/ Francoz Taillanter et a.
Plans de sauvegarde
et de redressement
84
Respect des délais et remises
Le débiteur est justifié à demander une enquête
in futurum lui permettant de prouver que l’un de
ses fournisseurs a tenté de contourner l’exécution
du plan et obtenir paiement par le biais de surfacturation.
La Cour de cassation rejette le pourvoi du fournisseur d’une
société bénéficiaire d’un plan de continuation visant à refuser
l’application de l’article 145 du code de procédure civile pour
établir la preuve de ses manœuvres pour être payé de ses créances
en marge du plan, au détriment de l’égalité des créanciers.
La chambre commerciale estime que la société débitrice justifie
d’un motif légitime d’obtenir par la remise d’éléments comptables
concernant les autres clients de son fournisseur car il s’agit d’éléments de comparaison nécessaires à la preuve de la mise en œuvre
de surfacturation et de promesses de remises destinées à contourner
l’exécution du plan et, par conséquent, à rompre l’équilibre entre
les créanciers.
Elle précise, encore, que la protection du secret des affaires
n’imposait pas l’aménagement de la mesure d’instruction sollicitée.
◆ Cass. com., 8 déc. 2009, no 08-21.225, no 1156 D, Delphi
France c/ Coffima
Prévention des impayés
13
Conservation des hypothèques
Au 1er janvier 2013, la conservation des hypothèques
sera remplacée par les services de la publicité
foncière.
La loi de finances rectificative pour 2009 autorise le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, des mesures visant à remplacer les conservations des hypothèques par des « services de la
publicité foncière ».
Les services de la publicité foncière reprendront les missions
actuelles des conservations, sans modification de leur coût pour
les usagers.
La responsabilité de l’État se substituera à celle du conservateur
des hypothèques dans ces missions.
En remplacement du salaire du conservateur des hypothèques
(◆ CGI, art. 879), il sera institué une taxe au profit de l’État due
par les usagers du service de la publicité foncière, aux mêmes
conditions d’assiette, de tarif, de contrôle et de recouvrement que
le salaire du conservateur.
Une ordonnance devrait intervenir avant le 30 juin 2009. Un projet de loi de ratification devra être déposé au parlement, dans les
3 mois suivant la publication de l’ordonnance. Le nouveau dispositif devrait entrer en vigueur au 1er janvier 2013.
◆ L. fin. rect. 2009, no 2009-1674, 30 déc. 2009, art. 30 : JO, 31 déc.
20
Centrales d’incidents de paiement
쑲 Voir RÉTABLISSEMENT PERSONNEL, no 76, page 4001.
103
Biens insaisissables
쑲 Voir « Un nouveau statut pour la protection du patrimoine
individuel », page 3991.
192
Solde insaisissable du compte bancaire
Une somme à caractère alimentaire mise à disposition sur le compte est automatiquement insaisissable.
Le décret du 30 décembre 2009 relatif à la mise à disposition automatique d’une somme à caractère alimentaire sur un compte saisi a
pour objet de mettre les dispositions réglementaires du décret du
31 juillet 1992 en conformité avec la loi no 2009-526 du 12 mai 2009
de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures. Cette dernière impose que le titulaire d’un compte, faisant
l’objet d’une saisie, conserve de plein droit la disposition d’une
somme égale au montant forfaitaire d’un revenu garanti (RSA).
Lorsqu’un compte fait l’objet d’une saisie, le tiers saisi laisse à la
disposition du débiteur personne physique, sans qu’aucune
demande soit nécessaire et dans la limite du solde créditeur au
jour de la saisie, une somme à caractère alimentaire. Il en avertit
aussitôt le débiteur.
Le tiers saisi informe sans délai l’huissier de justice ou le comptable
public chargé du recouvrement du montant laissé à disposition du
titulaire du compte ainsi que du ou des comptes sur lesquels est
opérée cette mise à disposition.
◆ D. no 92-755, 31 juill. 1992, art. 46, mod. par D. no 2009-1694,
30 déc. 2009, art. 3 : JO, 31 déc.
277
Prononcé de l’adjudication
Sauf excès de pouvoir, le pourvoi en cassation est
irrecevable à l’encontre d’un jugement d’adjudication.
Par deux décisions rendues le même jour, la Cour de cassation, au
visa des articles 605 du code de procédure civile et 88 du décret
no 2006-936 du 27 juillet 2006, juge que le jugement d’adjudication n’est pas susceptible de pourvoi en cassation.
Dans la première décision, il est précisé que c’est sans avoir
excédé ses pouvoirs que le juge de l’exécution a prononcé l’adjudication de l’immeuble désigné au cahier des conditions de vente.
Dans la seconde décision, la Cour de cassation décide que le
jugement d’adjudication qui ne statue sur aucun incident n’est pas
susceptible de pourvoi en cassation.
◆ Cass. 2e civ., 19 nov. 2009, no 08-70.024, no 1875 P + B,
4F c/ CCM de Pamiers et a.
MPA c/ Chef comptable des impôts du Val-de-Marne et a.
Redressement judiciaire
61 Compétence d’attribution du tribunal de
grande instance
La compétence du tribunal de grande instance en
matière de procédures collectives est inchangée.
L’article 1er du décret no 2009-1693 du 29 décembre 2009 relatif à la
répartition des compétences entre le tribunal de grande instance et le
tribunal d’instance donne une nouvelle rédaction à l’article R. 211-4
du code de l’organisation judiciaire. Le 8° de l’article R. 211-4 du
code précité précise que le tribunal de grande instance dispose d’une
compétence exclusive en matière de sauvegarde, de redressement et
de liquidation judiciaires lorsque le débiteur n’est ni commerçant, ni
immatriculé au répertoire des métiers.
Cette rédaction inchangée est en décalage avec le code de commerce,
partie législative, qui prévoit que le tribunal de commerce est
compétent si le débiteur exerce une activité commerciale ou
artisanale.
◆ D. no 2009-1693, 29 déc. 2009, art. 1er et 9, al. 1 : JO, 31 déc.
4000
xx
66
Compétence du tribunal saisi
En présence d’une action en responsabilité civile à
l’encontre d’une banque, dès lors que la contestation dont le tribunal est saisi n’est pas née de la
procédure collective, le tribunal de grande instance
est compétent.
Le commissaire à l’exécution du plan, le représentant des créanciers et le mandataire ad hoc d’une société de gestion immobilière
bénéficiaire d’un plan de cession ont assigné sur le fondement de
la responsabilité civile (◆ C. civ., art. 1382 et 1383) deux sociétés
devant le tribunal de la procédure collective en paiement d’une
certaine somme pour avoir accordé et renouvelé leur garantie à
une société débitrice alors qu’ils savaient que sa situation était
irrémédiablement compromise.
La question était celle de la compétence du tribunal de la procédure
collective, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence antérieure,
en matière de responsabilité civile contre les tiers, la compétence n’est
pas celle du tribunal de la « faillite » (◆ Cass. com., 12 oct. 1999,
no 96-18.471, no 1455 D, Selectibail c/ Crouzet, ès qual.). Les juridictions d’appel suivent, en général, cette prescription, par exemple, pour
une aggravation du passif du fait des concours d’un établissement
financier qui a retardé l’ouverture de la procédure collective ou contre
une société responsable d’acte de concurrence déloyale à l’encontre
du débiteur en liquidation judiciaire.
Il reste que le tribunal de la procédure collective peut être compétent en application des règles d’attribution des compétences et que
le dommage est subi dans le ressort du tribunal (◆ CA Montpellier, 2e ch. B, 6 avr. 1999). Ainsi, le tribunal de la procédure est
territorialement compétent pour connaître de l’action en responsabilité alors que le dommage invoqué, qui consistait en l’ouverture
même de la procédure collective des sociétés débitrices à la suite
de la rupture des concours de la banque, avait été subi par la
collectivité des créanciers au nom et dans l’intérêt de laquelle
l’action avait été engagée par le représentant des créanciers
(◆ Cass. com., 3 juin 1997, no 95-13.981, Banque fédérative du
crédit mutuel et a. c/ Pellier ès qual. : Bull. civ. IV, no 161, à
propos d’une rupture abusive du crédit).
◆ Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-18.728, no 1187 D, Les
souscripteurs du Lloyd’s de Londres et a. c/ Huertas,
ès qual. et a. en général
Rétablissement personnel
76
Inscription au FICP
Le tribunal d’instance est compétent en matière de
FICP.
L’article 3, 6° du décret du 29 décembre 2009, relatif à la répartition des compétences entre le tribunal de grande instance et le
tribunal d’instance, insère un nouvel article L. 221-39-1 au code
de l’organisation judiciaire. Aux termes de ce nouveau texte,
applicable à partir du 1er janvier 2010, le tribunal d’instance
connaît des actions relatives à l’inscription et à la radiation sur le
Fichier national recensant les informations sur les incidents de
paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes
physiques pour des besoins non professionnels prévu à
l’article L. 333-4 du code de la consommation.
◆ D. no 2009-1693, 29 déc. 2009, art. 3, 6° et 9 : JO, 31 déc.
actualisation
du débiteur contre la volonté du nu-propriétaire et ce, en vertu des
articles 545 et 599 du code civil. En effet, en l’absence d’accord
du nu-propriétaire, la licitation de la pleine propriété ne peut être
ordonnée. Partant, le jugement ordonnant la cession, qui est rendu
en dernier ressort, encourt la cassation.
Guerletty c/ Barde et a.
Tarif – Coût des procédures
78
79
80
Nouvelles tarifications
쑲 Voir « Maîtrise des frais de justice en matière commerciale et
dispositions diverses en droit des entreprises en difficulté »,
page 3989.
Tribunaux de commerce
4
Carte judiciaire
La nouvelle carte judiciaire est complétée.
Dans une décision du 8 juillet 2009 le Conseil d’État a partiellement annulé le décret du 15 février 2009 qui fixait le siège et le
ressort des tribunaux de commerce (◆ CE, 8 juill. 2009,
no 314236, Cne de Saint-Dié-des-Vosges et a. : bull. 307,
p. 4072). Un décret du 23 décembre 2009, qui entre en vigueur le
8 janvier 2010, complète la nouvelle carte judiciaire en créant six
tribunaux de commerce et en modifiant les annexes 7-1 et 7-3 du
Livre VII et 6-1 et 6-3 du Livre VI du code de commerce.
◆ D. no 2009-1629, 23 déc. 2009 : JO, 26 déc.
Voies de recours
15
Décision arrêtant ou rejetant le plan de cession
Sauf excès de pouvoir, le pourvoi en cassation n’est
ouvert qu’au ministère public à l’encontre des arrêts
qui arrêtent ou rejettent le plan de cession.
Au regard des dispositions combinées des articles L. 626-10,
alinéa 3, L. 642-2, II et L. 642-7 du code de commerce, dans leur
rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises, le tribunal, en arrêtant le plan de cession, ne peut
imposer au repreneur la cession d’un des contrats mentionnés par
l’article L. 642-7 du code précité dont l’exécution aggraverait les
engagements qu’il a souscrits au cours de la préparation de son
offre et qui ne mentionnait pas la reprise de ce contrat. En confirmant cette solution, les juges d’appel n’ont ni commis, ni consacré un excès de pouvoir. Partant, le pourvoi en cassation dirigé
contre un arrêt qui n’est pas entaché d’excès de pouvoir et qui n’a
pas consacré un excès de pouvoir, est irrecevable, seul étant recevable le pourvoi formé par le ministère public, conformément à
l’article L. 661-7, alinéa 2 du code de commerce.
Servipalm c/ Fructicomi et a.
30
89
Vente forcée des meubles
Limitation des voies de recours en matière de
cession des biens du débiteur en liquidation judiciaire
A défaut d’accord du nu-propriétaire, le JEX ne
peut ordonner la vente forcée des biens dont le
débiteur, faisant l’objet d’une procédure de rétablissement personnel, est usufruitier.
En l’absence d’excès de pouvoir, le pourvoi en cassation formé contre un arrêt ayant confirmé une
décision du juge-commissaire ordonnant la vente
de gré à gré est irrecevable.
En matière de réalisation des actifs du débiteur intervenant dans
le cadre d’une procédure de rétablissement personnel, le juge de
l’exécution excède ses pouvoirs dans l’hypothèse où il ordonne la
vente forcée de la pleine propriété d’un bien grevé d’un usufruit
A défaut d’excès de pouvoir, le pourvoi en cassation formé à
l’encontre d’un arrêt confirmant un jugement du tribunal annulant
une ordonnance du juge-commissaire ayant ordonné la vente de
gré à gré au profit d’un acquéreur et statuant à nouveau après
4001
Bulletin 311
avoir constaté l’existence d’un passif, en ordonnant la cession au
bénéfice dudit acquéreur, est irrecevable. En effet, le tribunal n’a
fait qu’user des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 622-16 du code
de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, dès lors que la procédure de
liquidation judiciaire n’était pas clôturée.
◆ Cass. com., 3 nov. 2009, no 07-14.993, no 1007 P + B, Fabre et
a. c/ Becheret et Thierry, ès qual. et a.
33
bien sur lequel porte ladite sûreté, n’est pas un contractant
mentionné à l’article L. 642-7 du code de commerce, son appelnullité formé à l’encontre du jugement arrêtant le plan de
cession et excluant le prêt au motif que l’affectation réelle des
fonds était de financer le fonctionnement de la société, est
irrecevable.
◆
Cass. com., 15 déc. 2009, no 08-21.553, no 1202 P + B,
Banque Scalbert Dupont-CIN c/ Doutressoulle, ès qual. et a.
Recevabilité de l’appel-nullité
L’appel-nullité doit être formé par une partie à la
procédure collective.
39 Arrêt de l’exécution de plein droit à titre provisoire
L’appel-nullité ne peut être formé que par une partie au procès.
Aussi, sachant qu’une banque ayant consenti un prêt garanti par
une sûreté, destiné à permettre à la société le financement d’un
쑲 Voir « Maîtrise des frais de justice en matière commerciale et
dispositions diverses en droit des entreprises en difficulté »,
page 3989.
DICTIONNAIRE PERMANENT Difficultés des entreprises
Fondateurs des Dictionnaires et Codes Permanents : Jean SARRUT et Lise MORICAND-SARRUT
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d’appel d’Orléans • Éric SANDER, secrétaire général de l’institut du droit local alsacien-mosellan • Jean-Luc VALLENS, magistrat, professeur associé à l’université
R. Schuman de Strasbourg • Dominique VIDAL, agrégé des facultés de droit, professeur à l’université de Nice, avocat au barreau de Grasse
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4002
Date d’arrêt des textes : 11 janvier 2010

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