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NOTAIRE
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La loi du 18 novembre 2016 de
modernisation de la justice du 21e siècle :
incidences pour la pratique notariale
POINTS CLÉS ➜ Aboutissement d’un long processus, la loi n° 20161547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21e siècle1
propose un titre accrocheur ➜ Il masque en réalité un ensemble disparate
et sans cohérence de dispositions d’importance très inégale
Jacques Combret, notaire honoraire
Nathalie Baillon-Wirtz, maître de conférences à
l’université de Reims
U
ne partie seulement des dispositions de la loi intéresse la pratique notariale, prioritairement en
matière de droit des personnes et de la
famille. Ce sont elles qui sont présentées
pour l’essentiel.
De nombreuses interrogations pratiques à
propos de leur mise en œuvre se posent.
Elles ne seront réglées, du moins fautil l’espérer, qu’après parution du décret
d’application.
1 : JO 19 nov. 2016.
Cet aperçu présente également de manière brève les autres mesures, qu’elles
soient, comme en droit immobilier, utiles
aux notaires, ou qu’elles forment un
groupe de dispositions diverses à l’intérêt
moins marqué pour eux.
1. L’habilitation familiale
D’abord envisagée dans un projet de loi
spécifique, la ratification de l’ordonnance
n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant
simplification et modernisation du droit de
la famille est opérée par la loi du 18 no-
LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2016
vembre 2016. Au vu des critiques formulées par les premiers commentateurs de
l’ordonnance2, le dispositif de l’habilitation
familiale est également réformé afin d'en
faire bénéficier le conjoint de la personne
hors d’état de manifester sa volonté. L’ordonnance du 15 octobre 2015 avait en effet cantonné l’ouverture de cette nouvelle
mesure de protection aux descendants,
ascendants, frères et sœurs, partenaire
du pacte civil de solidarité ou concubin
de la personne vulnérable3, au motif que
le conjoint disposait, pour sa part, des
mécanismes traditionnels de représentation fondés sur les régimes matrimoniaux.
Toutefois, l’habilitation familiale a une
portée plus large, impactant directement
la vie du couple. Il est dès lors nécessaire
que le conjoint puisse solliciter l’habilitation et être habilité lui-même à représenter
l’époux vulnérable4.
Conséquence de cet ajout, la loi précise le
caractère subsidiaire de la mesure d’habili-
2 : J. Combret et N. Baillon-Wirtz, L’habilitation
familiale : une innovation à parfaire : JCP N 2015,
n° 51-52, 1248. - N. Peterka, Déjudiciarisation de
l’administration légale et renforcement du rôle de la
famille dans la protection des majeurs : JCP G 2015,
act. 1160.
3 : La loi du 18 novembre 2016 a également supprimé la référence à l’article 1er de la loi du 16 février
2015 qui n’était pas codifié dans le Code civil et qui
fixait la liste des personnes ayant qualité à être habilitées. Celles-ci sont désormais clairement désignées
par l’article 494-1 modifié du Code civil.
4 : Le juge doit également s’assurer de l’adhésion ou
de l’absence d’opposition légitime du conjoint tant
à la mesure d’habilitation qu’au choix de la personne
habilitée (C. civ., art. 494-4, al. 2).
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tation familiale par rapport aux mécanismes
de représentation prévus sur le fondement
du droit des régimes matrimoniaux.
Les dispositions relatives à l’habilitation
entrent en vigueur dans les conditions de
droit commun, soit le 20 novembre 2016.
Les modifications apportées par la loi au
droit des successions poursuivent l’objectif
de « recentrer les juridictions sur leurs missions essentielles »5. Le rôle du notaire en
est corrélativement renforcé.
Hormis la disposition relative aux successions vacantes qui est d’application immédiate, les mesures prises sont applicables
aux successions ouvertes à partir du premier jour du douzième mois suivant la promulgation de la loi, soit le 1er novembre
2017. Les instances introduites antérieurement sont régies par les dispositions applicables avant cette date.
A. - La simplification des
formalités d’envoi en
possession
La loi abroge l’article 1008 du Code civil et
supprime ainsi la mise en œuvre systématique de la procédure judiciaire d’envoi en
possession du légataire universel désigné
par testament olographe ou mystique, en
l’absence d’héritiers réservataires. Le recours au tribunal devient donc l’exception.
Désormais, le notaire vérifiera les conditions de la saisine du légataire et portera
mention de ces vérifications sur le procèsverbal de dépôt du testament. Une fois
exécutée la formalité de dépôt au greffe du
tribunal de grande instance, un délai d’un
mois s’ouvrira, permettant à tout intéressé
de s’opposer à l’exercice de ses droits par
le légataire universel. En cas d’opposition,
l’envoi en possession par le tribunal sera
nécessaire. Restent à connaître les modalités pratiques d’application qui seront déterminées par un décret en Conseil d’État
(L. n° 2016-1547, art. 44).
B. - La renonciation à
succession
La loi ouvre au notaire la faculté de recevoir la déclaration de renonciation et de
procéder à sa publicité, en adressant une
copie dans le mois suivant la renonciation,
au tribunal compétent (C. civ., art. 804. - L.
n° 2016-1547, art. 45). Le choix sera donc
laissé à l’héritier renonçant de s’adresser
5 : Titre IV de la loi.
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2. Les dispositions relatives
aux successions
au greffe de la juridiction territorialement
compétente ou au notaire de son choix.
C. - L’acceptation à
concurrence de l’actif net
Les règles de l’acceptation à concurrence
de l’actif net sont également simplifiées.
L’héritier aura le choix de déclarer son
acceptation au greffe compétent ou devant notaire (C. civ., art. 788. - L. n° 20161547, art. 46). Ce dernier pourra procéder
lui-même aux mesures de publicité de la
déclaration6.
D. - Les successions vacantes
Le notaire dispose désormais du droit de
saisir directement le juge afin d’engager la
procédure permettant de confier la curatelle de la succession vacante à l’autorité
administrative chargée du domaine (C. civ.,
art. 809-1).
3. Le divorce par
consentement mutuel
À compter du 1er janvier 2017 (L. n° 20161547, art. 114)7, le divorce par consentement mutuel sera privatisé8, résultant par
principe d’une convention d’une nature
particulière conclue par les époux. Assis-
6 : Rapp. Sénat n° 121, 28 oct. 2015.
7 : Les dispositions ne sont pas applicables aux procédures en cours devant le juge lorsque les requêtes
en divorce ont été déposées au greffe avant le 1er
janvier 2017. Un décret d’application est également
prévu pour modifier dans le Code de procédure
civile, certaines dispositions relatives au divorce par
consentement mutuel.
8 : N. Baillon-Wirtz, La déjudiciarisation précipitée
du divorce par consentement mutuel : JCP G 2016,
act. 643.
tés chacun par un avocat, ceux-ci pourront
constater leur accord dans une convention
prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats
et établi dans les conditions prévues à
l’article 1374 du Code civil. L’accord sera
ensuite déposé au rang des minutes d’un
notaire, afin de donner ses effets à la
convention9 en lui conférant date certaine
et force exécutoire (C. civ., art. 229-1).
Le recours à cette procédure conventionnelle est cependant exclu lorsqu’un enfant
mineur, informé par ses parents de son
droit à être entendu par le juge dans les
conditions de l’article 388-1, demande
son audition (C. civ., art. 229-2, 1°)10, ou
lorsque l’un des époux se trouve placé
sous un régime de protection judiciaire ou
conventionnel.
Cette déjudiciarisation du divorce soumet
logiquement le couple au droit commun
des obligations. Sans homologation judiciaire, la convention de divorce est sou9 : Une fois la convention signée par les époux, après
écoulement du délai de réflexion, ces deniers ne
sont pas encore divorcés. La convention n’a en effet
date certaine et force exécutoire que du jour où la
formalité de dépôt de l’acte au rang des minutes
d’un notaire est effectuée.
10 : Le divorce conventionnel devient donc le principe et le divorce judiciaire l’exception dont la mise
en jeu repose exclusivement sur l’enfant. Plus précisément, le divorce sans juge sera la seule voie possible pour les époux qui s’accordent sur le principe
et les conséquences de leur séparation et qui n’ont
pas d’enfant, ont des enfants majeurs, ou des enfants
mineurs qui n’ont pas demandé à être entendus par
un juge ou qui sont incapables de discernement.
Il est également déconcertant, sur le plan des principes, que le changement de régime matrimonial
soit obligatoirement soumis à l’homologation du
juge en présence d’un enfant mineur, mais que le
divorce soit privatisé et puisse prendre effet sans homologation alors pourtant que les problématiques
patrimoniales sont identiques.
LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2016
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mise aux règles communes au contrat et
sera exposée à tous les recours. Le contreseing des avocats des parties comme le
dépôt de l’acte au rang des minutes d’un
notaire ne sauraient être assimilés à la formalité de l’homologation et ne suffiront
pas à purger la convention de ses éventuels vices ou déséquilibres. À ce sujet, le
notaire n’a pas à contrôler la conformité de
la convention à l’ordre public. Il s’assurera
seulement que la convention déposée respecte des exigences formelles requises à
l’article 229-3, comme notamment la mention dans la convention de l’identité des
parties, des avocats, de l’accord des époux
sur la rupture du mariage et de ses effets
et l’existence de l’état liquidatif du régime
matrimonial, le cas échéant en la forme
notariée en présence d’un bien soumis à
publicité foncière. Le notaire devra également vérifier que le projet de convention
n’a pas été signé par les époux avant l’expiration d’un délai de réflexion de quinze
jours à compter de sa réception (C. civ., art.
229-1 et 229-4).
Si la loi ne touche pas aux règles relatives
à l’état liquidatif du régime matrimonial
qui continue d’être notarié en présence de
biens immobiliers (C. civ., art. 265-2 et art.
229-2 nouv.), il réduit la fonction notariale
au rôle « d’enregistrement » du divorce par
la formalité du dépôt au rang des minutes.
Les travaux parlementaires attestent à plusieurs reprises du fait que le notaire « ne
procède pas à un contrôle de l’équilibre
des intérêts en présence, cette mission
étant assurée par les avocats ». Le ministre
de la Justice a d’ailleurs repris ce même
argument pour justifier le fait que le notaire
constatant le divorce pourrait être le même
que celui qui a établi l’état liquidatif11.
Peut-on considérer que le dépôt de l’acte
au rang des minutes s’assimile à une authentification ? On peut en douter car il
ne produit cet effet que lorsqu’il s’accompagne d’une reconnaissance d’écriture et
signature des deux parties qui le déposent
elles-mêmes. En principe, lors de la réception de l’acte, le notaire effectue toutes
les solennités requises pour en garantir
le contenu. Les diligences qu’il accomplit
sont les mêmes et il encourt la même responsabilité qu’il rédige l’acte ou qu’il le
reçoive au rang des minutes. L’émolument
qu’il perçoit est également celui auquel
aurait donné lieu l’acte authentique contenant la même convention. Or il n’en est
rien ici. La seule explication que l’on peut
11 : Ass. nat., commission des lois, séance 4 mai
2016, compte rendu n° 77 : « Sur votre premier point,
monsieur le député, le notaire ne conseille pas : il se
contente d’enregistrer. Il peut donc, je crois, être le
même que celui qui a procédé à l’état liquidatif. »
proposer est que la loi a introduit une disposition dérogatoire aux règles classiques
en dissociant la nature de l'acte et ses attributs. En définitive, l’acte de dépôt devient
dans le cadre de cette procédure, un acte
particulier qui procure date certaine et surtout force exécutoire à la convention de
divorce sans pour autant la rendre authentique. Même si ce régime a un caractère
exceptionnel, il ne peut qu’être source de
regret et de doute. En tout cas, l’authenticité n’en sort pas grandie.
Enfin, au-delà des dispositions générales
de la loi, il faudra attendre le décret d’application car il est aisé de prévoir les nombreuses difficultés pratiques qui devront
être réglées.
4. Les nouvelles fonctions de
l’officier d’état civil
A. - L’enregistrement du pacte
civil de solidarité
Reprenant les préconisations du rapport
établi en 2008 par la commission sur la
répartition du contentieux présidée par M.
Guinchard12, la loi transfère à l’officier de
l’état civil, les compétences actuellement
dévolues au greffier du tribunal d’instance
pour l’enregistrement des pacs conclus
sous seing privé13. Le pacs notarié continue
en revanche d’être enregistré par le notaire
instrumentaire. La mesure est justifiée selon l’exposé des motifs du projet de loi, par
la volonté de simplifier « le traitement des
dossiers au bénéfice des citoyens, qui ne
seront plus contraints de se rendre dans un
tribunal pour conclure un pacs. Par ailleurs,
le retrait de cette compétence aux tribunaux d’instance permettra de recentrer les
tribunaux d’instance sur les compétences
strictement juridictionnelles. »14
12 : L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, Rapport de la commission sur la répartition des contentieux : La documentation française, 2008, p. 58 et
s. - V. également Rapp. Sénat, n° 404, 26 févr. 2014,
p. 40.
13 : La loi du 18 novembre 2016 prévoit également
que pour les personnes de nationalité étrangère
nées à l’étranger, l’information de la déclaration de
pacs est portée sur un registre tenu au service central d’état civil du ministère des affaires étrangères et
non plus au greffe du tribunal de grande instance de
Paris (C. civ., art. 515-3-1).
14 : Le Conseil constitutionnel, dans sa décision
n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016, a jugé
« conforme à la Constitution l’article 48 de la loi qui
transfère aux officiers de l’état civil l’enregistrement
des pactes civils de solidarité », jugeant « en particulier que le transfert aux maires de l’enregistrement
des pacs ne méconnait pas le principe de libre administration des collectivités territoriales ».
LA SEMAINE JURIDIQUE - NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE - N° 47 - 25 NOVEMBRE 2016
Il n’est en revanche pas certain que la mesure soit simplificatrice sur le plan administratif. Le décret auquel la loi renvoie devra
prévoir très précisément les modalités du
transfert de compétence, notamment pour
la tenue du registre. Les compétences de
l’officier d’état civil s’en trouvent également modifiées puisqu’il sera chargé, en
plus des mesures de publicité, de l’enregistrement de la convention.
La mesure entre en vigueur le premier jour
du douzième mois suivant la publication
de la présente loi, soit le 1er novembre
2017, et est applicable aux pacs conclus à
compter de cette date. Elle est, en outre,
applicable aux déclarations de modification et de dissolution des pacs enregistrés
avant la date précitée par les greffes des
tribunaux d’instance. Ces déclarations sont
remises ou adressées à l’officier de l’état
civil de la commune du lieu du greffe du
tribunal d’instance qui a procédé à l’enregistrement du pacs (L. n° 2016-1547, art.
114, IV ).
B. - La tenue des registres de
l’état civil
La loi modifie les dispositions du Code
civil applicables à la tenue et à la conservation des registres de l’état civil. Elle dispense notamment les communes de tenir
les registres en double exemplaire en cas
de traitement automatisé des données de
l’état civil (C. civ., art. 40) et supprime le
contrôle systématique du procureur de la
République de l’état des registres auquel
est substitué un contrôle inopiné (C. civ.,
art. 53).
La procédure de rectification d’erreurs ou
d’omissions matérielles des actes de l’état
civil est également simplifiée. L’officier
d’état civil peut procéder directement aux
rectifications les plus simples sans devoir
attendre les instructions du parquet (C. civ.,
art. 99 et s.).
C. - La simplification des
démarches d’état civil
La loi modernise les exigences posées à la
constitution du dossier en vue du mariage,
en requérant du futur époux, un extrait
d’acte de naissance datant de moins de
trois mois au lieu de la copie intégrale de
cet acte (C. civ., art. 70).
Les délais de déclaration de naissance
d’un enfant sont allongés de trois à cinq
jours et exceptionnellement, à huit jours
lorsque l’éloignement entre le lieu de naissance et celui de la déclaration le justifie
(C. civ., art. 55).
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D. - La publicité des actes de
l’état civil
La loi complète le titre II du livre Ier du
Code civil par un chapitre VIII intitulé « De
la publicité des actes de l’état civil ». Celleci est assurée par la délivrance des copies
intégrales ou d’extraits faite par les officiers de l’état civil ainsi que par le livret de
famille (C. civ., art. 101-1 et 101-2).
E. - Le changement des
éléments de l’état de la
personne
• Changement de prénom. Le recours
systématique au juge pour connaître des
demandes de changement de prénom est
supprimé et cette compétence est désormais confiée à l’officier de l’état civil. Cette
nouvelle disposition n’est pas applicable
aux affaires en cours.
• Changement de nom. Toute personne
qui justifie d’un nom inscrit sur le registre
de l’état civil d’un autre État peut demander à l’officier de l’état civil dépositaire de
son acte de naissance établi en France son
changement de nom en vue de porter le
nom acquis dans cet autre État. Lorsque
la personne est mineure, la déclaration est
effectuée conjointement par les deux parents exerçant l’autorité parentale ou par
le parent exerçant seul l’autorité parentale,
avec son consentement personnel si elle a
plus de treize ans. Le changement de nom
est autorisé par l’officier de l’état civil, qui
le consigne dans le registre de naissance
en cours.
Cette nouvelle disposition n’est pas applicable aux affaires en cours.
• Changement de la mention du sexe. La
loi crée dans le Code civil une section relative à la modification de la mention du sexe
à l’état civil, qui prévoit que toute personne
majeure ou mineure émancipée qui démontre par une réunion suffisante de faits
que la mention relative à son sexe à l’état
civil ne correspond pas à celui dans lequel
elle se présente et est connue, peut en obtenir la modification. Le demandeur saisit
le tribunal de grande instance par écrit et
produit tous les éléments de preuve à l’appui de sa demande. Dès lors qu’il constate
que les conditions fixées sont remplies - le
seul fait de ne pas avoir subi d’opération
chirurgicale, de traitements médicaux ou
de stérilisation ne peut motiver un refus -,
le juge ordonne la modification, à l’état civil, de la mention relative au sexe ainsi que,
le cas échéant, des prénoms. Il est précisé
que cette modification est sans effet sur les
obligations contractées à l’égard de tiers
et sur les filiations établies auparavant.
5. Les mesures de droit
immobilier
D’une part, les changements irréguliers
d’usage d’un local font l’objet d’une aggravation des sanctions et d’un transfert
de pouvoirs entre les mains du maire pour
engager l’action (art. 59).
D’autre part, le décret n° 55-22 du 4 janvier
1955 est adapté afin de tenir compte des
hypothèses où un avocat est habilité à procéder à une formalité de publicité foncière
pour les actes prévus au dernier alinéa de
l’article 710-1 du Code civil (art. 102) (V.
infra act. 1256).
des dispositions relatives au fonctionnement de la justice et, d’autre part, des sujets divers indépendants les uns des autres.
Celles relatives au fonctionnement de la
justice ont pour objectif de rapprocher la
justice du citoyen en renforçant la politique
d’accès au droit et en facilitant l’accès à la
justice (art. 1er à 3)15. Suivent des dispositions visant à faciliter les modes alternatifs
de règlement des différends (art. 4 à 11), à
améliorer l’organisation et le fonctionnement du service public de la justice (art.
12 à 43), et à rénover et adapter la justice
commerciale aux enjeux de la vie économique et de l’emploi (art. 94 à 101). La procédure de surendettement est également
retouchée (art. 58 et 103).
Parmi les sujets divers, il faut signaler notamment qu’une part importante de la loi
est consacrée à la promotion de l’action de
groupe (art. 60 à 92) ainsi qu’à la création
d’une action en reconnaissance de droits
individuels devant le juge administratif
(art. 93). Enfin, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances, dans un
délai de 18 mois à compter de la promulgation de la loi, toute une série de mesures
relevant du domaine de la loi qui ne sera
pas détaillée ici (art. 109 et 110). Leur liste
a été réduite par le Conseil constitutionnel qui, dans sa décision du 17 novembre
2016, a écarté par exemple une modernisation envisagée des règles d’accès à la
profession d’avocat ou bien encore une
adaptation du dispositif régissant l’activité
de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques.
6. Mesures diverses
Elles présentent un intérêt moindre pour
la pratique notariale mais méritent d’être
signalées malgré le sentiment d’une loi
fourre-tout et peu à la hauteur de la volonté d’envisager l’avenir de la justice à l’horizon du 21e siècle ! On y trouve, d’une part,
15 : L’article 3 prévoit que les professions du droit
(dont les notaires) et du chiffre pourront recourir à
la sollicitation personnalisée, notamment par voie
numérique et proposer des services en ligne. Les
conditions d’application de cette disposition seront
fixées par décret en Conseil d’État.
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