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la faillite
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INTRODUCTION GÉNÉRALE
Section I
Qu’est-ce que la faillite?
1. — La notion de faillite.
«Très souvent la faillite est un naufrage dont on ne peut accuser que le sort : le commerce a
ses orages comme l’Océan» (1).
On peut définir sommairement la faillite comme la situation du débiteur commerçant qui est
en défaut, qui manque à ses obligations, situation qui aura pour conséquence la liquidation sous
autorité de justice de l’ensemble de son patrimoine, dans le respect des règles légales de préférence (2).
D’après le Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, de Paul Robert, le
mot «faillite» vient de l’italien fallito, de fallire «‘manquer’ (de l’argent nécessaire au payement
d’une dette), adapté d’après faillir».
Quant au Dictionnaire de l’Académie française (3), il propose : «n. f. XVIe siècle. Adapté,
d’après faillir, de l’italien fallita, ‘faute’».
E. Thaller et J. Percerou proposent l’étymologie suivante : «Quant aux expressions
modernes de ‘faillite’ et ‘failli’, elles viennent du mot ‘fallere’ [A rapprocher du mot allemand
fallen, tomber], manquer, tromper : le débiteur trompe ceux qui lui font crédit (fallitor) et se
trompe lui-même (fallitus)» (4).
Si, de tout ceci, on accepte de conclure à une origine multiple, on reconnaîtra d’emblée le lien
trouble qui a toujours uni l’appréciation de l’échec économique à une certaine vision de l’éthique
des affaires : autant il est facile d’admettre que, d’un point de vue théorique, une faillite peut être
le résultat de malheureux concours de circonstances, autant sommes-nous enclins, lorsque c’est
de notre débiteur qu’il s’agit, à faire porter sur lui les soupçons les plus lourds.
Dans le langage courant, le concept de faillite est souvent confondu avec celui de banqueroute, dont
l’origine serait également italienne : «banca rota, banque rompue, comptoir brisé. L’étymologie de
banque en route, banque en fuite, légèrement donnée par quelques auteurs, ne supporte pas l’examen»
(A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité des faillites et banqueroutes [ci-après, «Traité»], 1851, Bruxelles,
Librairie du Panthéon Classique et Littéraire, p. 12; voy. aussi E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I,
1907, n° 13, p. 11, note 7). Il était en effet d’usage de rompre le comptoir du débiteur failli (PolakWessels, Insolventierecht, t. I, Faillietverklaring, 1999, Deventer, Kluwer, n° 1036, p. 18). Le terme
banqueroute, qui ne visait plus que certains aspects pénaux de la situation de faillite, a subsisté dans notre
législation jusqu’à ce qu’il soit rayé de notre vocabulaire juridique officiel par la loi du 8 août 1997 sur
les faillites. La chose a néanmoins survécu sous le vocable générique des infractions liées à l’état de faillite,
dont traitent les articles 489 et suivants du code pénal.
(1) L.-Ph. de Segur, «Exposé des motifs du livre III du code de commerce (...)», in J.G. Locré, La législation
civile, commerciale et criminelle de la France, t. XIX, 1830, Paris, p. 542.
(2) Comp. J. Van Ryn et J. Heenen, Principes de droit commercial [ci-après, «Principes»], t. IV, 1ère éd., 1965,
Bruxelles, Bruylant, n° 2624, p. 199.
(3) 9e édition.
(4) E. Thaller et J. Percerou, Traité général théorique et pratique de droit commercial, Des Faillites &
Banqueroutes et des liquidations judiciaires [ci-après, «Traité»], t. I, 1907, Paris, Arthur Rousseau, n° 2, p. 2.
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On notera encore cette définition de la Cour de cassation : «[L]a faillite est une procédure collective de
liquidation organisée au profit de la masse des créanciers représentée par un curateur et comportant la
suspension des poursuites individuelles des créanciers. Elle n’est pas une procédure de recouvrement»
(Cass., 1er février 2002, Pas., 2002, n° 76, p. 216; F.J.F., 2003, livr. 1, p. 6; J.L.M.B., 2002, p. 817).
2. — La loi belge du 8 août 1997 et la loi française du 28 mai 1838.
La faillite est aujourd’hui régie par la loi du 8 août 1997 sur les faillites (1).
Elle a été modifiée :
− par l’article 15 de l’arrêté royal du 20 juillet 2000 portant exécution en matière de justice de la loi du
26 juin 2000 relative à l’introduction de l’euro dans la législation concernant les matières visées à
l’article 78 de la Constitution (Mon. b., 30 août 2000, p. 29495);
− par la loi du 4 septembre 2002 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le code judiciaire et le
code des sociétés (Mon. b., 21 septembre 2002, p. 42928);
− par la loi-programme du 8 avril 2003 (Mon. b., 17 avril 1993, p. 19436; voy. aussi l’arrêt n° 107/2003
de la Cour d’arbitrage du 22 juillet 2003 rejetant un recours en suspension contre les modifications
que la loi-programme précitée apporte à la loi du 8 août 1997 sur les faillites et l’arrêt n° 91/2004 du
19 mai 2004 rejetant cette fois le recours en annulation ayant le même objet);
− par la loi du 16 juillet 2004 portant le code de droit international privé (Mon. b., 27 juillet 2004,
p. 57344).
− par la loi du 2 février 2005 modifiant l’article 82, alinéa 2, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites
(Mon. b., 21 février 2005, p. 6435);
− par la loi du 7 avril 2005 modifiant l’arrêté royal n° 4 du 29 décembre 1969 relatif aux restitutions en
matière de taxe sur la valeur ajoutée, la loi du 8 août 1997 sur les faillites et le Code des impôts sur
les revenus 1992, en vue d’assurer un traitement fiscal plus équitable aux créanciers dans le cadre
d’un concordat judiciaire ou d’une faillite (Mon. b., 20 avril 2005, p. 17934) (2);
− par la loi du 15 juillet 2005 visant à compléter les articles 10 et 46 de la loi du 8 août 1997 sur les
faillites (Mon. b., 1er août 2005, p. 33848);
− par la loi du 20 juillet 2005 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites et portant des dispositions
fiscales diverses (Mon. b., 28 juillet 2005, p. 33411);
− par la loi du 6 décembre 2005 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites en ce qui concerne la
procédure de vérification des créances (Mon. b., 22 décembre 2005, p. 55280);
− par la loi du 23 décembre 2005 portant des dispositions diverses (Mon. b., 30 décembre 2005, p. 57301).
La loi du 8 août 1997 a succédé à une législation qui a gouverné la matière pendant près de
cent cinquante ans. Pour être récente, la loi du 8 août 1997 n’a d’ailleurs pas révolutionné le
régime antérieur, instauré par la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis,
laquelle était elle-même très largement inspirée par la loi française du 28 mai 1838 dont elle ne
différait «que par des détails insignifiants» (3).
◊ «[L]es dispositions de la loi du 8 août 1997 sur les faillites s’appliquent aux faillites en cours mais n’ont pas
d’effet rétroactif» (cass., 25 juin 2001, Pas., 2001, n° 396, p. 1228 [1232]; J.T.T., 2001, p. 362, note; Ors.,
2003, livr. 3, p. 22, note G. Helin; R.W., 2001-2002, p. 485, note W. Rauws).
(1) Mon. b., 28 octobre 1997, p. 28562. Voy. l’arrêté royal du 25 novembre 1997 portant exécution de l’article 150,
alinéa 1er, de la la loi du 8 août 1997 sur les faillites et fixant l’entrée en vigueur de cette loi au 1er janvier 1998.
(2) Outre ces dispositions modificatives, on notera encore : (a) l’arrêté royal du 10 janvier 1999 établissant la
traduction officielle en langue allemande de la loi du 8 août 1997 sur les faillites (Mon. b., 13 octobre 1999, p. 38734);
(b) la loi du 12 mars 2000 interprétant l’article 101, alinéa 3, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites; (c) l’arrêt n° 8/
2004 du 11 février 2004 de la Cour d’arbitrage annulant l’article 81, 2°, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites; (d)
l’arrêt n° 50/2004 du 24 mars 2004 de la Cour d’arbitrage annulant l’article 8, 2°, alinéa 4, de la loi du 4 septembre
2002 modifiant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le code judiciaire et le code des sociétés; (e) l’arrêt n° 114/2004 du
30 juin 2004 annulant les articles 81, 1°, et 82, alinéa 1er, de la loi du 8 août 1997 sur les faillites telle qu’elle a été
modifiée par la loi du 4 septembre 2002 mais maintenant les effets des dispositions annulées jusqu’à l’entrée en vigueur
de nouvelles dispositions et, au plus tard, jusqu’au 31 juillet 2005.
(3) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, p. 3; voy. aussi J. Van Ryn et J. Heenen, Principes, t. IV, 1ère éd.,
1965, n° 2625, p. 200; E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 41, p. 48.
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3. — Une législation d’ordre public.
En raison de l’importance des intérêts en jeu, tant individuels que collectifs, les dispositions
de la loi sur les faillites sont d’ordre public (1).
L’idée en paraît assez largement reçue. Sauf à dénaturer la notion d’ordre public, on voit d’ailleurs
mal comment dénier ce caractère à une procédure qui dessaisit un débiteur de son patrimoine et
place celui-ci sous main de justice (par le truchement d’un curateur, lui-même directement contrôlé
par un membre du tribunal de commerce), qui suspend ou neutralise les droits de créanciers, qui
ouvre la possibilité de remettre en question a posteriori des actes que le débiteur avait pourtant
valablement posés, qui laisse à la justice le soin de fixer le passif à prendre en considération pour
calculer les droits dans une éventuelle répartition, qui s’accompagne de sanctions civiles et pénales
spécifiques …
Cette conclusion subsiste après l’arrêt du 9 mars 2000 de la Cour de cassation (Pas., 2000, I, n° 164,
p. 537; Arr. Cass., 2000, n° 164, p. 544; R.W., 2000-2001, p. 480, note A. De Wilde; R.G.D.C., 2002,
p. 585, note I. Vervoort). La cour d’appel de Bruxelles avait mis à charge de la masse faillie les
conséquences de la résolution d’un contrat qui avait été demandée avant la déclaration de faillite. Le
curateur se pourvoit en cassation et la défenderesse en cassation soulève une fin de non-recevoir déduite
de ce que le curateur n’avait pas contesté devant le juge du fond le principe de la restitution par la masse.
La Cour de cassation rejette la fin de non-recevoir au motif «que la question de savoir si une créance est
soumise à la règle d’égalité applicable en matière de faillite ou si elle est directement payée par le
curateur, sans être soumise au règlement par dividende, est régie par des principes de droit impératif dont
la violation peut être invoquée pour la première fois en cassation, pour autant que la constatation de
l’illégalité invoquée ne requière pas la constatation d’éléments de fait déterminés qui n’apparaîtraient
pas de la décision attaquée». La question de la qualification de la loi sur les faillites sous l’angle de l’ordre
public (par opposition aux lois dites impératives) n’était pas soumise à la Cour (sur la question de savoir
si les art. 7 à 9 de la loi hypothécaire sont d’ordre public ou simplement impératifs, voy. Fr. T’Kint,
Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, 4e éd., 2004, Bruxelles, Larcier, nos 157
à 162, pp. 88-91 (2); voy. cep. cass., 20 octobre 2005, R.G. n° C.03.0244.N).
L’ordre public est concerné, au-delà même de l’aspect procédural proprement dit : «Structural rules of the
game must be mandatory or the game cannot be played at all. Bankruptcy systems, however, contain more
mandatory rules than a structural account can explain» (A. Schwartz, «A contract theory approach to
business bankruptcy», The Yale Law Journal, 1998, p. 1808, l’auteur plaidant par ailleurs pour une
limitation de l’ordre public aux seules dispositions qualifiées de structurelles; sur la faillite en tant que
législation de procédure et plus particulièrement de voie d’exécution collective, voy. E. Thaller et
J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 3, p. 4 et n° 5, p. 4).
4. — Objectifs d’un droit de l’insolvabilité.
Le droit substantiel de l’insolvabilité a connu de nombreuses péripéties, mais les lignes de
force en sont restées constantes : subordination de la faillite à l’existence d’une situation de
cessation des payements, suspicion pour les actes posés par le failli avant la déclaration de faillite,
nécessité de déposer une comptabilité (le «dépôt de bilan») (3), sort particulier réservé aux
créanciers privilégiés et hypothécaires ... (4).
En revanche, le débat a toujours été et restera sans doute toujours très vif sur les objectifs
de pareille législation. L’éventail est très large. Il va d’une conception dont la seule finalité est
(1) Cass., 21 mai 1891, Pas., 1891, I, p. 155; Bruxelles, 12 novembre 1998, R.G. n° 1998/QR/79, en cause
E. Gérard, inédit; L. Fredericq, Traité de droit commercial belge [ci-après, «Traité»], t. VII, 1949, Gand, Editions
Fecheyr, n° 4, p. 46, et n° 12, p. 63; comp. J. Van Ryn et J. Heenen, Principes, t. IV, 1ère éd., n° 2630, p. 202;
A. Zenner, Dépistage, faillites et concordats, 1998, Bruxelles, Larcier, n° 45, p. 65; cass., 26 septembre 1991, Pas., 1992,
I, p. 77; cass., 16 novembre 1939, Pas., 1939, I, p. 474; cass., 9 mars 2000, Pas., 2000, I, n° 164, p. 537; Arr. Cass.,
2000, n° 164, p. 544; R.W., 2000-2001, p. 480, note A. De Wilde; R.G.D.C., 2002, p. 585, note I. Vervoort.
(2) Cet ouvrage sera cité ci-après : Fr. T’Kint, Précis, n° …, p. …
(3) Voy. p. ex. l’art. 6 de l’édit du 4 juin 1759 de l’impératrice-reine Marie-Thérèse renouvelant et amplifiant
l’édit de Charles Quint du 4 octobre 1540 contre les banqueroutes frauduleuses, in J. de le Court, Recueil des
ordonnances des Pays-Bas autrichiens, 3e série, 1700-1794, t. VIII, 1894, Bruxelles, J. Goemaere, p. 318.
(4) Voy. E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 13, pp. 10-11.
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d’assurer aux créanciers le dividende de liquidation le plus important, jusqu’à une analyse qui
entend prendre en compte tous les intérêts qui s’expriment au sein d’une communauté. Rapprocher les points de vue est d’autant plus difficile qu’ils se fondent souvent sur un ensemble d’idées
préconçues («prior beliefs») dont il est difficile de se détacher (1).
En 1982, au Royaume-Uni, la commission Cork a tenté la gageure d’établir la liste des
objectifs d’une législation sur les faillites; ces objectifs vont du soutien du système de crédit
jusqu’à la distribution équitable des produits de la réalisation des actifs, en passant par la prise
en considération des intérêts du failli, des créanciers, des administrateurs, des actionnaires, des
travailleurs, des fournisseurs ..., étant entendu que certains de ces intérêts sont antinomiques (2).
Aux Etats-Unis, la conviction de l’importance socio-économique du droit de la faillite paraît
fermement établie, sans qu’on se cache pour autant les faiblesses du système.
«The American bankruptcy system is as much about economic progress and stability as it is [about]
economic failure. Since 1978, when Congress adopted the United States Bankruptcy Code, the law has
helped families, farms and businesses, saving countless jobs, while providing creditors with a fair
opportunity for repayment and recovery. Yet it is, unavoidably, an imperfect and adversarial system.
Credit extended in good faith is not repaid. There are abuses, at times substantial and widespread, by
some debtors and by some creditors. The consequences of poor economic judgement or misfortune,
whether individual or business, are borne in part by those who were neither wrong nor unfortunate. (...)
A bankruptcy system that does not balance the interests of creditors and the interests of debtors will
have neither their confidence nor, of even greater importance, the confidence of the American people.
(...) The laws enacted over the last 100 years have had balance as their goal and their common theme,
spoken or unspoken, trying to provide both fair treatment for creditors and a fresh start for debtors. Yet
the twin objectives are often in conflict with each other. The interests of debtors inevitably collide with
the interests of creditors. The interests of secured creditors often diverge from those of unsecured
creditors and, in turn, from the interests of government taxing authorities» (préface du rapport final du
20 octobre 1997 du National Bankruptcy Review Commission, pp. i et vi).
La sélection d’objectifs est tributaire d’un choix politique (3). Le mot politique doit parfois
même être pris au sens idéologique (4). Ainsi, on sait l’importance qui est accordée au maintien de
l’emploi dans le cadre de toute procédure de redressement ou de liquidation. Or un auteur
américain a fait observer : «... no one has presented evidence showing that fewer jobs are lost when
a firm reorganizes than when a firm is liquidated. In fact, reorganizations often involve the firing
of employees, and liquidations often involve the selling off of entire components of a business
without resulting in a substantial loss of employments» (5).
Si le fait de retenir certains objectifs plutôt que d’autres est déjà en soi un acte politique, la
pondération subséquente des objectifs sélectionnés le sera encore bien davantage. Ces objectifs, la
loi du 8 août 1997, sur la genèse de laquelle nous reviendrons, ne les explicite guère. Elle reste une
législation essentiellement technique, d’inspirations diverses et contradictoires. Chaque époque y a
greffé ses propres préoccupations, sans soumettre l’ensemble de la législation à un réexamen
raisonné, exception faite, bien entendu, des travaux qui ont conduit au code de commerce de 1807.
Partant, si une interprétation téléologique de certaines dispositions particulières ne peut être exclue
a priori, une interprétation de l’ensemble de la loi par ses hypothétiques finalités s’avère délicate,
sous la réserve de la volonté exprimée par les législateurs successifs d’accélérer les liquidations.
(1) Voy. Douglas G. Baird, «Bankruptcy’s Uncontested Axioms», The Yale Law Journal, 1998, pp. 574 et s.
(2) Voy. V. Finch, « The measures of insolvency law », Oxford journal of legal studies, 1997, pp. 227-251 ;
comp. B.E. Adler, « A theory of corporate insolvency », New York University law review, 1997, pp. 346-351 ; voy.
aussi A. Schwartz, « A contract theory approach to business bankruptcy », The Yale Law Journal, 1998, pp. 1812
et s.
(3) Voy. E.A. Posner, «The political economy of the bankruptcy reform act of 1978», Michigan Law Review,
1997, p. 47; voy. aussi E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 38, pp. 46-47.
(4) Arg. I. Ramsay, «Models of consumer bankruptcy : implications for research and policy», Journal of
consumer policy, 1997, p. 284.
(5) E. A. Posner, op. cit., Michigan law review, 1997, p. 53.
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A l’occasion des débats qui ont conduit à la loi du 4 septembre 2002 (supra, n° 2), le ministre de la
justice a ainsi rappelé que le législateur de 1997 s’était donné pour objectif d’« humaniser les conséquences de la faillite, et [de] faciliter la liquidation des affaires sans espoir de redressement » (rapport
fait au nom de la commission de la justice par M. Steverlynck, Doc. parl., Sénat, sess. 2001-2002,
n° 2-877/8, p. 43).
Section II
Sursis et concordats
5. — Rapport entre le droit des faillites et celui des concordats préventifs.
La réforme des procédures d’insolvabilité qui eut lieu en Belgique en 1997 s’inscrivit dans une
logique qui avait déjà présidé aux travaux de 1848-1851 : la matière des faillites est étroitement
liée à celle des sursis, concordats et autres atermoiements (1), c’est-à-dire à cette zone de
turbulences dans laquelle évolue le débiteur dont la situation est difficile sans être irrémédiablement compromise.
La matière des sursis ou concordats est bien plus sensible encore, d’un point de vue
économique et politique, que celle des faillites. Si ces dernières posent avant tout des questions
techniques, l’octroi d’un sursis ou d’un concordat s’accompagne d’une appréciation en opportunité étrangère — sinon sous une forme marginale — à l’ouverture d’une faillite.
Le siège de la matière est à présent la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire.
Celle-ci ne sera abordée dans le présent ouvrage que dans ses rapports avec le droit de la faillite.
Section III
Evolution historique
6. — Origines romaine et italienne.
La première forme de procédure collective frappant un débiteur incapable de payer ses dettes
semble avoir consisté à se saisir de sa personne (manus injectio) pour le réduire en esclavage, voire
pour le tuer, voire même, selon certaine interprétation de la Loi des XII Tables, pour se partager
son cadavre (2).
Le droit romain évolua cependant vers une forme de procédure collective ne frappant plus
d’emblée la personne du débiteur — même si celle-ci restait visée — mais plutôt son patrimoine.
La phase initiale était la missio in bona ou in possessionem, forme de saisie collective. Le
patrimoine était cédé (bonorum venditio) par un magister bonorum, élu par les créanciers, au
bonorum emptor qui s’engageait non à payer un prix d’achat déterminé, mais à rembourser une
quotité des différentes créances (3).
A la bonorum cessio, s’ajouta, à l’époque impériale, puis, semble-t-il, se substitua la bonorum
distractio. Un curator bonis distrahendis vendait non plus le patrimoine en tant que tel mais bien
les éléments de celui-ci. A l’époque où les deux procédures coexistaient, la seconde, jugée moins
infamante, était seule ouverte contre une clara persona.
(1) Maertens, Commentaire de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis [ci-après,
«Commentaire»], 1851, Bruxelles, Librairie Polytechnique d’Aug. Decq, p. 6, n° 11 et p. 10, n° 21; voy. aussi l’art. 12
de l’édit du 4 juin 1759 de l’impératrice-reine Marie-Thérèse renouvelant et amplifiant l’édit de Charles Quint du
4 octobre 1540 contre les banqueroutes frauduleuses, in J. de le Court, Recueil des ordonnances des Pays-Bas
autrichiens, op. cit., p. 318; adde E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, nos 20-21, pp. 17-20.
(2) E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 7, p. 5.
(3) Polak-Wessels, Insolventierecht, t. I, Faillietverklaring, 1999, Deventer, Kluwer, n° 1035, p. 18; voy. aussi
E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 8, p. 6.
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Au tout début de l’Empire, le droit romain connut aussi une procédure de cession de biens —
la cessio bonorum — (1) qui, dans son principe, n’est pas sans évoquer celle des articles 1265 à 1270
du code civil (2) ou encore ce qui fut un temps la faillite par abandon d’actif (3). Le débiteur
malheureux et de bonne foi abandonnait à ses créanciers tous ses biens, ces derniers étant vendus
par un curator. Le débiteur évitait la prison et l’infamie (4).
C’est toutefois bien plus tard, mais toujours dans la péninsule italienne, que le droit des
procédures collectives (5), comme du reste l’ensemble du droit commercial (6), connut un développement qui jeta, sans solution de continuité, les véritables fondements du droit contemporain :
«... au cours du XIIIe siècle s’est élevée en Italie, sur les bases du vieil édifice romain de la venditio
bonorum, une construction coutumière nouvelle des plus originales, où les historiens du droit
commercial sont unanimes à aller chercher les origines directes de la faillite moderne» (7).
Ce vieux droit italien met en évidence le lien indissoluble du droit de la faillite avec l’état de
cessation des payements, la nullité des actes posés par le failli (voire d’actes posés par lui avant
même l’ouverture de la faillite), la déchéance du terme, l’existence de syndics, la conclusion de
traités qui sont les ancêtres du concordat après faillite ... (8).
C’est encore en Italie que se développera la distinction entre la faillite et la banqueroute (A. Ch. Renouard
et J. Beving, Traité, p. 10; voy. aussi E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 13, p. 11).
7. — Influence de l’ancien droit français.
Le droit italien des faillites influencera grandement la coutume lyonnaise et, par là, l’ensemble du droit français jusqu’à la codification de l’ordonnance de commerce du 23 mars 1673 (9).
«Le règlement de la place des changes, proposé par les négociants lyonnais et daté du 2 juin
1667, est le premier texte réglementaire français relatif à la faillite, envisagée comme procédure
de liquidation collective d’une masse de biens» (10).
Le droit français a, à son tour, exercé une influence décisive sur le droit belge de la faillite,
annulant complètement, à partir de 1795, l’influence de l’ancien droit local, même si ce dernier
présente d’indéniables traits communs avec le droit belge d’aujourd’hui (11).
8. — Le code Savary de 1673.
Dès avant l’ordonnance de commerce du 23 mars 1673, qu’on appelle parfois code Savary (voy.
ci-dessous), une ordonnance de Louis XIII avait, en son article 165, consacré pour tout le royaume
(1) Polak-Wessels, op. cit., n° 35, p. 18; A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, pp. 6-9, spéc. p. 9; comp.
ordonnance du 30 août 1536 de l’empereur Charles Quint, portant que les lettres de cession, dans le Duché de Brabant
et le pays d’Outre-Meuse ne seront désormais délivrées que par lui, sous le sceau dudit duché et déterminant, en outre,
les conditions requises pour obtenir ces lettres et en jouir, in J. Lameere, Recueil des ordonnances des Pays-Bas,
2e série, 1506-1700, t. III, 1902, Bruxelles, J. Goemaere, p. 549.
(2) E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 11, p. 9.
(3) Arg. ibidem, n° 9, p. 7.
(4) Ibidem.
(5) Ibidem, n° 13, p. 10.
(6) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, p. 9.
(7) A. Fliniaux, «La faillite des Ammanati de Pistoie et le Saint-Siège», Revue historique de droit français et étranger,
1924, p. 459; voy. aussi V. Demars-Sion, «Contribution à l’histoire de la faillite. Etude sur la cession de biens à la fin de
l’Ancien Régime», Revue historique de droit français et étranger, 1997, pp. 33-35; Polak-Wessels, op. cit., n° 1036, p. 18.
(8) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, p. 10; E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 13, pp. 10-11.
(9) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, pp. 12 et 32; voy. aussi E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I,
1907, n° 18, pp. 15-16; Polak-Wessels, op. cit., nos 1036-1037, pp. 18-19; sur la situation antérieure, voy. C. Dupouy,
Le droit des faillites en France avant le code de commerce, Paris, L.G.D.J., 1960, pp. 20-74.
(10) E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 18, pp. 15-16.
(11) Voy. not. A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, pp. 67-76; L. Fredericq, Traité, t. VII, 1949, Gand,
Editions Fecheyr, n° 3, pp. 42-44.
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la faillite
103
de France l’égalité de principe des créanciers : «La déconfiture entre créanciers, sur les meubles
d’un detteur [sic] insolvable, sera dorénavant générale par tout notre royaume : et, audit cas,
viendront lesdits créanciers sur lesdits meubles à contribution au sol la livre, sans préjudicier à
ceux qui auront privilège particulier sur lesdits meubles» (1).
Mais c’est le code Savary qui constitue le véritable précurseur du code de commerce de
1807 (2). Cette législation fut en vigueur dans nos régions de 1795 au 31 décembre 1807.
Son titre XI traite en treize articles «des faillites et des banqueroutes» (3). Ce titre contient
l’obligation de faire inventaire (art. 2) et de déposer la comptabilité auprès de l’administration
compétente (art. 3).
L’article 4 organise une sorte d’action paulienne (4). D’autres voient même dans cet article 4
le précurseur de notre période suspecte (5). Cette thèse est d’autant plus défendable qu’elle paraît
corroborée par une déclaration de Louis XIV du 18 novembre 1702, laquelle étendait le champ
des opérations visées par cet article mais limitait la nullité aux actes faits dans les dix jours «avant
la faillite publiquement connue» (6).
L’article 8 du titre XI de l’ordonnance de commerce traite du respect des privilèges et
hypothèques.
L’article 12 prescrit la peine de mort pour les banqueroutiers frauduleux.
Ces dispositions étaient cependant trop sommaires pour ne pas connaître d’adaptations
ultérieures. On mentionnera ainsi une ordonnance du 16 mars 1678 du Châtelet de Paris, organisant cette fois la conclusion et l’homologation d’un véritable concordat préventif avant la
lettre (7). Une déclaration du 11 janvier 1716 contraint les créanciers d’un failli à «[affirmer] ...
que leurs créances sont bien et légitimement dues en entier» (8). Le principe de la vérification des
créances date, quant à lui, de la déclaration de Marly faite par Louis XV le 13 septembre 1739.
Le but de cette dernière déclaration, comme d’ailleurs de la précédente, était d’empêcher que de
faux créanciers ne viennent artificiellement gonfler le passif au détriment des légitimes (9).
(1) Ordonnance de janvier 1629 [code Michaud] sur les plaintes des Etats assemblés à Paris en 1614, et de
l’assemblée des notables réunis à Rouen et à Paris, en 1617 et 1626, in Isambert, Taillandier et Decrusy, Recueil
général des anciennes lois françaises, t. XVI, 1829, Paris, n° 162, p. 272; comp. ordonnance du 7 octobre 1531 de
Charles Quint concernant notamment les banqueroutiers, in J. Lameere, Recueil des ordonnances des Pays-Bas,
3e série, t. III, 1902, Bruxelles, J. Goemaere, p. 268; adde lettre du 28 janvier 1515 de Charles, prince d’Espagne,
approuvant les statuts faits par le magistrat d’Anvers concernant les banqueroutiers, in Ch. Laurent, Recueil des
ordonnances des Pays-Bas, 2e série, 1506-1700, t. I, 1893, Bruxelles, J. Goemaere, p. 465; voy. sur les époques
précédentes, et notamment sur la consécration du principe d’égalité par la coutume de Paris dans ses rédactions de
1510 et 1580 : E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 12, p. 9.
(2) Sur cette ordonnance, voy. C. Dupouy, Le droit des faillites en France avant le code de commerce, 1960, Paris,
L.G.D.J., pp. 90-200; adde Polak-Wessels, Insolventierecht, t. I, op. cit., n° 1037, p. 19; cette ordonnance régit
également des institutions voisines de la faillite : voy. E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 19, p. 16, et
nos 20-21, pp. 17-20.
(3) Isambert, Decrusy et Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises, t. XIX, 1829, Paris,
n° 728, p. 104
(4) E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 19, p. 17.
(5) E. Blum, «Le projet de révision attribué à Miromesnil de l’ordonnance de mars 1673 sur le commerce», Revue
historique de droit français et étranger, 1913, p. 537; contra : E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 19, p. 17.
(6) Isambert, Decrusy et Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises, t. XX, 1830, Paris,
n° 1833, p. 419; la référence à «la faillite publiquement connue» se retrouve dans l’ordonnance du 6 novembre 1719 du
prince-évêque de Liège portée sur recez des états, touchant la juridiction des Vingt-Deux, l’instruction des causes
criminelles, et les banqueroutiers, in L. Pollain, Recueil des ordonnances de la principauté de Liège, 3e série, 16841794, t. I, Bruxelles, Emm. Devroye, 1855, p. 508.
(7) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, p. 34.
(8) Ibidem, pp. 39-40; E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 19, p. 17.
(9) Isambert, Decrusy et Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises, t. XXII, 1830, Paris,
n° 542, p. 125; voy. aussi V. Demars-Sion, op. cit., Revue historique de droit français et étranger, 1997, pp. 7475; E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 19, p. 17; comp. lettre du 28 janvier 1515 de Charles, prince
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104
het faillissement
A l’aube des événements de 1789, les questions à résoudre par une législation sur les faillites
sont donc, pour l’essentiel, toutes posées, même si, par la suite, elles pourront recevoir des
solutions différentes, à défaut d’être originales, selon l’esprit – si ce n’est l’air – du temps. Ainsi,
s’agissant des conditions mêmes de la faillite, on était attentif à la distinction entre la solvabilité
et le crédit : «Pour être en état de faillite, il ne suffit pas d’être hors d’état de faire face à ses
engagements, il faut encore s’annoncer pour être tel. Le négociant qui a 600.000 liv. d’actif &
800.000 liv. de dettes, est hors d’état de faire face à ses engagements; mais tant qu’il a du crédit;
qu’il continue son commerce; qu’il fait honneur aux lettres de change qu’on lui présente, il n’est
pas en faillite» (1). Si, à l’époque, la faillite peut encore être prononcée avec effet rétroactif, les
conséquences de cette rétroactivité ne sont pas nécessairement acceptées dans toute leur rigueur.
Les principaux effets de la faillite sont la perte du bénéfice du terme et l’affectation du patrimoine
du débiteur à l’apurement de ses dettes «dans l’ordre réglé par la loi» (2).
L’ordonnance de commerce du 23 mars 1673 s’inscrit dans le grand mouvement de réforme du droit voulu
par Colbert. Celui-ci «présidait le Conseil de réformation qu’il forma en 1666, où siégeaient le chancelier
Seguier, Pussort, Dormesson et les trois commissaires du parlement, Lamoignon, premier président,
Talon et Bignon, avocats généraux. (...) Pour jeter les bases de l’ordonnance de 1673, il appela au conseil
de réforme la coopération d’un homme spécialement versé dans les connaissances commerciales, Jacques
Savary; et la part de celui-ci à la rédaction fut telle, que l’ordonnance fut appelée dans les premiers temps
le code Savary» (F. Laferrière, Essai sur l’histoire du droit français, t. I, 1859, Paris, pp. 353 et 360).
En 1778, Armand Thomas Hue de Miromesnil, garde des sceaux de Louis XVI, met en chantier une
réforme globale de l’ordonnance de commerce du 23 mars 1673. Pour des raisons qui restent à éclaircir, la
réforme, dont le projet fut achevé après 1782, n’a pas abouti. En mars 1789 encore, les auteurs du texte
essayent de relancer le débat. Ils avaient accordé une attention toute particulière à la réforme du droit
de la faillite (E. Blum, op. cit., Revue historique de droit français et étranger, 1913, pp. 510-543).
9. — Le code de commerce de 1808.
Le code Savary subsistera jusqu’à l’entrée en vigueur du code de commerce.
Le 3 septembre 1807, en présentant au corps législatif la partie du code de commerce relative
aux faillites, M. L.-Ph. de Segur s’exprima ainsi : «Messieurs, Napoléon a rétabli et porté au plus
haut degré la réputation de nos armes; il a fait renaître la justice dans nos lois, l’ordre dans notre
administration; il veut plus encore, il veut ressusciter la morale (...) : nous avons assez de gloire,
il nous faut des mœurs. C’est dans cette vue qu’il nous charge de vous présenter une loi sévère :
son titre suffit pour vous faire connaître son importance; c’est une loi sur les faillites et les
banqueroutes. Malheureusement, cette loi répressive est devenue un besoin public; l’indignation
générale l’appelle, le vœu universel l’attend (...)» (3).
En d’autres termes, «... le code de commerce a voulu être plus sévère que l’ordonnance à l’égard
du failli ...» (4).
La grande innovation du code de commerce de 1808 est sans doute le dessaisissement (5). Le
failli ne retrouve la tête de ses affaires que s’il parvient à conclure un concordat avec ses
créanciers. A défaut de concordat, les biens du failli seront liquidés. Il s’agit, apparemment, d’une
d’Espagne, approuvant les statuts faits par le magistrat d’Anvers concernant les banqueroutiers, in Ch. Laurent,
Recueil des ordonnances des Pays-Bas, 2e série, 1506-1700, t. I, 1893, Bruxelles, J. Goemaere, p. 465; ordonnance du
7 octobre 1531 de Charles Quint concernant notamment les banqueroutiers, in J. Lameere, Recueil des ordonnances
des Pays-Bas, 3e série, t. III, 1902, Bruxelles, J. Goemaere, p. 267.
(1) Denisart, Collection de décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence, t. VIII, 1789, p. 401.
(2) Ibidem, p. 405.
(3) J.G. Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XIX, 1830, Paris, p. 536.
(4) Concl. de M. le prem. av. gén. Dewandre, avant cass., 13 août 1839, Pas., 1839-1840, I, p. 174.
(5) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, pp. 50-51; E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 23, p. 27,
et n° 89, p. 91; sur cette notion, voy. infra, nos 162 et s. et 213 et s.
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la faillite
105
innovation par rapport aux périodes antérieures, le dessaisissement étant néanmoins, semble-t-il,
connu, dans son principe, par le droit romain et même par l’ancien droit italien (1).
D’après E. Thaller et J. Percerou, le code de commerce a également le mérite d’avoir établi
la nécessité d’un jugement déclaratif de faillite (2).
Le projet initial prévoyait la désignation d’un curateur. Cette proposition «n’eut point de
succès dans la discussion. On craignit de substituer aux anciens abus des abus nouveaux, en créant
pour les gens d’affaires une profession habituelle et permanente, qui, vivant des faillites, trouverait profit à en perpétuer la situation précaire» (3). Le code de commerce adopte une administration
en trois temps (agence provisoire dans la phase initiale, syndicat provisoire à partir de la première
réunion des créanciers, puis syndicat définitif après la vérification des créances et en l’absence de
concordat) (4). La loi belge de 1851 représentera à cet égard une évolution considérable, puisque,
à partir de cette époque, un seul administrateur judiciaire est désigné pour toute la durée des
opérations : le curateur.
Il semble, en outre, que ce ne soit que depuis le code de 1807 que la faillite soit réservée aux
seuls commerçants (5).
Le droit antérieur au code de commerce réservait, dans les répartitions, un sort très défavorable aux
créanciers chirographaires. Supposons un actif mobilier de 100 et un actif immobilier de 100. Supposons
à présent un passif chirographaire de 300 et un créancier hypothécaire de 300. Si on répartit d’abord
l’actif immobilier, le créancier hypothécaire touchera 100 et il lui restera une créance de 200 qu’il
produira en concurrence avec les créances chirographaires. Le passif, après répartition du prix des
immeubles, est de 500. Le créancier hypothécaire touchera 40 et les chirographaires 60. Dans ce cas, le
créancier hypothécaire aura récupéré 140. Si, par contre, on commence par l’actif mobilier, le créancier
hypothécaire de 300 touchera 50 et les créanciers chirographaires 50. Ultérieurement, lors de la répartition de l’actif immobilier, le créancier hypothécaire percevra 100. Le second cas de figure lui est le plus
favorable, puisqu’il aura touché 150. Ce second système était celui de l’ancien droit et si, en raison des
circonstances, l’actif immobilier était réparti avant l’actif mobilier, les dividendes devaient être calculés
comme si on avait commencé par répartir l’actif mobilier (Denisart, op. cit., t. VIII, 1789, pp. 408-415).
Ce système permettait au créancier hypothécaire d’entrer en concurrence avec les créanciers chirographaires pour l’ensemble de sa créance, en ce compris la partie qui serait couverte par sa sûreté. En
adoptant le système qui figure aujourd’hui aux articles 91 à 95 de la loi sur les faillites, le législateur de
1807 a veillé à ce que, en toute hypothèse, les créanciers hypothécaires ne puissent entrer en concurrence
avec les créanciers chirographaires que dans la stricte mesure où l’hypothèque est insuffisante pour les
remplir de leurs droits (infra, nos 507-509).
10. — La loi du 18 avril 1851.
L’article 139 de la Constitution du 7 février 1831 disposait : «Le Congrès national déclare qu’il
est nécessaire de pourvoir, par des lois séparées, et dans le plus court délai possible, aux objets
suivants : (...) 9° La révision de la législation des faillites et des sursis (...)».
(1) Voy. E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 10, p. 7, et n° 13, p. 11; comp. avec le contrat de direction
de l’ancien droit : Cl. Dupouy, op. cit., pp. 29-32; voy. aussi, dans l’ancien droit italien : A. Fliniaux, «La faillite des
Ammanati de Pistoie et le Saint-Siège», Revue historique de droit français et étranger, 1924, pp. 459-462; comp. lettre du
28 janvier 1515 de Charles, prince d’Espagne, approuvant les statuts faits par le magistrat d’Anvers concernant les
banqueroutiers, in Ch. Laurent, Recueil des ordonnances des Pays-Bas, 2e série, 1506-1700, t. I, 1893, Bruxelles,
J. Goemaere, p. 465; édit du 4 octobre 1540 de l’empereur Charles Quint concernant notamment les banqueroutiers, in
J. Lameere et H. Simont, Recueil des ordonnances des Pays-Bas, 2e série, 1506-1700, t. IV, 1907, Bruxelles,
J. Goemaere, pp. 233-234; art. 6 et 11 de l’édit du 4 juin 1759 de l’impératrice reine Marie-Thérèse renouvelant et
amplifiant l’édit de Charles Quint du 4 octobre 1540 contre les banqueroutes frauduleuses, in J. de le Court, Recueil
des ordonnances des Pays-Bas autrichiens, 3e série, 1700-1794, t. VIII, 1894, Bruxelles, J. Goemaere, p. 318.
(2) E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 23, p. 27.
(3) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, p. 51.
(4) Voy. E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 23, p. 27.
(5) C. Dupouy, op. cit., pp. 79-83; contra : E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 14, p. 12, n° 17, p. 15,
note 2, et n° 22, pp. 20-25.
La présente matière est arrêtée au 31 mars 2006
106
het faillissement
La nouvelle législation sur les faillites souhaitée par le constituant ne fut finalement promulguée que le 18 avril 1851.
Une des innovations de cette législation aurait dû consister dans la désignation de liquidateurs assermentés. Les articles 455 à 460 nouveaux du code de commerce n’ont cependant jamais
reçu les mesures d’exécution que ces dispositions requéraient.
La loi de 1851 innove aussi par le rôle élargi qui est attribué au ministère public, lequel
n’intervenait que de façon marginale sous l’empire du code de 1807 (1).
11. — Evolution de la législation après 1851.
La loi de 1851 n’a connu que peu d’évolutions marquantes. Elle se retrouve d’ailleurs pour
l’essentiel dans la loi du 8 août 1997.
On notera la loi du 28 mars 1985 qui abroge l’article 467 du code de commerce, lequel
permettait à la juridiction consulaire d’ordonner le dépôt de la personne du failli dans une maison
d’arrêt pour dettes ou du moins son placement sous la garde d’un représentant de la force
publique (2).
Section IV
Toile de fond de la loi du 8 août 1997
12. — La loi du 8 août 1997 : une nouvelle codification.
Au terme d’un long processus, le législateur a procédé en 1997 à une nouvelle codification de
l’ensemble de la matière.
La différence la plus sensible entre la législation nouvelle et ses devancières belge et française
du XIXe siècle réside sans doute moins dans ses dispositions matérielles que dans les priorités que
se sont assignées ses auteurs.
13. — La personne du failli dans les législations passées.
Pour les lois les plus anciennes : «Entre le créancier qui n’est point payé et le débiteur qui ne
paye point, c’est le malheur du créancier qui mérite la part principale d’intérêt et de pitié. (...)
Quand les lois sont douces, les déclamations contre les créanciers dégénèrent en une fausse
philanthropie subversive de la morale publique» (3).
Selon les mœurs et les époques, la sévérité pour le failli est plus ou moins intense, spécialement sous le rapport de la contrainte par corps (4) et des sanctions pénales. En France, au
XVIIe siècle, divers banqueroutiers seront même exécutés (5). En Angleterre, avant que la peine
de mort ne soit abolie pour les banqueroutiers frauduleux en 1820, on avait compté cinq
exécutions capitales (6).
En dépit de certains efforts pour adoucir le sort des débiteurs insolvables de bonne foi, la
notion de faillite s’accompagnera souvent d’une connotation infamante (7). On se bornera à
rappeler ici l’obligation imposée au failli dans certaines régions de France, du moins au XVIe et
(1) Voy. A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, n° 209, p. 215.
(2) Voy. ibidem, nos 224-227, pp. 221-223.
(3) Ibidem, p. 5; voy. aussi Maertens, Commentaire, p. 9, n° 16.
(4) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, pp. 3 et s.
(5) Ibidem, p. 19.
(6) I. Duffy, «English Bankrupts, 1571-1861», The American journal of legal history, 1980, p. 287 et la note 27.
(7) Voy. cep. M. le proc. gén. Terlinden, concl. avant cass., 30 janvier 1914, Pas., 1914, I, p. 82.
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la faillite
107
au XVIIe siècles, de porter un bonnet vert (1) et l’interdiction faite au failli, à l’initiative de
Mirabeau, de devenir électeur (2).
L’article 12 du titre XI du code Savary prévoit encore la peine de mort pour le banqueroutier
frauduleux. L’édit de Charles Quint du 4 octobre 1540 prévoit dans certains cas la mort par
pendaison (3).
Même si elle était exprimée avec une certaine retenue, le code de commerce de 1807 portait encore
la marque d’une sorte de présomption de fraude ou de mauvaise foi de la part du failli. Le législateur
considérait qu’il importait de «s’assurer de la personne du débiteur jusqu’au moment où l’on aura
reconnu s’il est innocent, imprudent ou coupable» (4). Napoléon intervint d’ailleurs dans les
travaux préparatoires du code de commerce de 1807 pour réclamer une grande sévérité contre les
faillis, dont la situation aurait dû être présumée délictueuse jusqu’à preuve du contraire (5).
Il faut cependant se garder de généralisations excessives sur la sévérité de l’ancien droit. Ainsi, au
XVIIIe siècle, la contrainte par corps ne faisait déjà plus l’unanimité (voy. E. Blum, op. cit., Revue
historique de droit français et étranger, 1913, pp. 532-535). En outre, la sévérité des textes pouvait être
fort tempérée par la pratique judiciaire (voy. V. Demars-Sion, op. cit., Revue historique de droit français
et étranger, 1997, pp. 87-88).
14. — Les conceptions du législateur de 1997.
Les conceptions du législateur de 1997 sont fort différentes (6).
Le législateur a exploité la distinction fondamentale entre le débiteur dont la situation est
irrémédiablement compromise, et celle du débiteur qui peut espérer retrouver les chemins de la
prospérité.
En l’absence d’espoir de sauver l’entreprise du débiteur, une liquidation rapide s’impose. Le
législateur a souhaité en limiter le coût et en améliorer la transparence. C’est dans cette perspective qu’est construite la loi sur les faillites. Ceci explique également que la législation de 1997
ignore le concordat après faillite. Cette réticence face au concordat après faillite n’est d’ailleurs
qu’un phénomène conjoncturel, sinon cyclique, puisque, à l’inverse, d’autres époques, comme
celle des foires de Lyon aux XVe et XVIe siècles, ne masquaient pas leur méfiance face à une
liquidation, à laquelle elles préféraient une solution négociée (7).
Par contre, lorsque le débiteur, ou plutôt son entreprise, ne traverse qu’un mauvais moment,
il faut lui laisser la possibilité de se redresser, dans l’intérêt même de l’ensemble des personnes
concernées : débiteur, créanciers, travailleurs, ... Les lois coordonnées sur le concordat judiciaire
(1) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, pp. 20-22; voy. pour nos régions l’édit de Charles Quint de 1531,
ibidem, p. 70; adde C. Dupouy, op. cit., p. 14. La tête portant souvent les marques d’honneur doit aussi porter celles
de l’infamie, la couleur verte étant symbole d’immaturité : V. Demars-Sion, op. cit., Revue historique de droit français
et étranger, 1997, pp. 57-59. Voy. aussi J. de la Fontaine, «La chauve-souris, le buisson et le canard» [Fables, XII, 7].
(2) Voy. note (1) sous cass., 13 avril 1891, Pas., 1891, I, p. 110.
(3) «... doot mitter coerde ...», édit de l’empereur concernant notamment les banqueroutiers, in J. Lameere et
H. Simont, Recueil des ordonnances des Pays-Bas, 2e série, 1506-1700, t. IV, 1907, Bruxelles, J. Goemaere, p. 233; voy.
aussi Maertens, Commentaire, pp. 7-8, n° 15; adde ordonnance du 6 novembre 1719 du prince-évêque de Liège portée
sur recez des états, touchant la juridiction des Vingt-Deux, l’instruction des causes criminelles, et les banqueroutiers,
in L. Pollain, Recueil des ordonnances de la principauté de Liège, 3e série, 1684-1794, t. I, 1855, Bruxelles, Emm.
Devroye, p. 508; édit du 4 juin 1759 de l’impératrice-reine Marie-Thérèse renouvelant et amplifiant l’édit de Charles
Quint du 4 octobre 1540 contre les banqueroutes frauduleuses in J. de le Court, Recueil des ordonnances des Pays-Bas
autrichiens, 3e série, 1700-1794, t. VIII, 1894, Bruxelles, J. Goemaere, p. 318.
(4) L.-Ph. de Segur, «Exposé des motifs du livre III du code de commerce (...)», in J.-G. Locré, La législation
civile, commerciale et criminelle de la France, t. XIX, 1830, Paris, n° 12, p. 545
(5) A. Ch. Renouard et J. Beving, Traité, p. 53; E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 23, p. 28.
(6) Voy. projet de loi du 10 septembre 1992 sur les faillites, exposé des motifs, Doc. parl., Chambre, n° 631/1-91/
92 [S.E.], p. 3.
(7) C. Dupouy, op. cit., p. 52.
La présente matière est arrêtée au 31 mars 2006
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het faillissement
ne rencontraient pas ce souci, et pour cause : l’ouverture de la procédure, réservée au débiteur de
bonne foi, supposait que ce dernier soit déjà techniquement en état de faillite : «[L]e seul fait de
solliciter un concordat constitue un aveu formel de suspension de payement et d’état de
faillite» (1). Ce concordat judiciaire, parce qu’il intervenait par définition trop tard, ne permettait
donc pas de sauver l’entreprise et constituait tout au plus une faillite honorable. En outre,
opposable aux seuls créanciers chirographaires, le concordat judiciaire n’allégeait pas le passif
privilégié du débiteur, contraint, s’il voulait sauver son entreprise, de négocier individuellement
avec les titulaires de sûretés : banquiers, Office national de la sécurité sociale ..., ce qui lui laissait
peu d’espoir. Par l’adoption de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, le
législateur entendait, d’une part, offrir une assistance au débiteur à un moment où existent encore
des chances raisonnables de redresser la situation et, d’autre part, impliquer dans le concordat les
créanciers titulaires de sûretés.
L’application correcte de la loi sur les faillites suppose donc qu’on ait toujours à l’esprit qu’il
s’agit d’une pure loi de liquidation. Toutes les possibilités — il en existe quelques-unes — destinées
à ralentir la réalisation du patrimoine, ou d’une partie, même grevée, de celui-ci, ne doivent être
utilisées qu’avec une extrême réserve; les dispositions qui les organisent sont d’interprétation
restrictive.
En adoptant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, le législateur n’a pas révolutionné la matière. Il l’a tout
au plus un peu réécrite. La loi du 18 avril 1851 avait largement montré son utilité et bénéficié d’une
interprétation constructive par les cours et tribunaux. D’autres pays avaient connu un activisme
judiciaire plus prononcé. Ainsi, la loi américaine de 1898 avait été victime d’une interprétation agressive,
«resulting in a law of bankruptcy that often bore little relation to the statutory text» (E.A. Posner, op.
cit., Michigan law review, 1997, p. 61), ce qui avait conduit à un réexamen circonstancié de l’ensemble de
la matière (voy. ibidem, pp. 67-74). Le Congress américain a, par la suite, une nouvelle fois soumis le droit
de la faillite à une évaluation en profondeur. Cette évaluation a été confiée à une commission ad hoc, le
National Bankruptcy Review Commission, qui a déposé son rapport le 20 octobre 1997.
Section V
Conclusion
15. — Droit de la faillite et force des faits.
La plus grande retenue doit inspirer celui qui entend mettre la main à, si ce n’est lever la main
sur, la législation en matière de faillites. Et ceci s’adresse tant au législateur qu’aux cours et
tribunaux. On ne connaît pas de loi sur les faillites qui ait donné satisfaction. Quelques-unes
doivent au temps et à la jurisprudence d’avoir réalisé un certain équilibre.
Cet équilibre, la sagesse commande d’éviter de le troubler sans raison. L’humilité est peutêtre plus facile à accepter si on sait que, dans le droit de la faillite, il n’y a jamais de révolution,
mais seulement, selon les humeurs du temps, des retours vers un passé plus ou moins lointain.
«[T]out le monde perd dans une faillite et, par un sentiment bien humain, encore que peu justifié, on s’en
prend au législateur des pertes que l’on subit, alors qu’elles tiennent en réalité à la situation de fait. On
ne remarque point que la loi ne peut pas pourtant modifier cette situation, ni créer de toutes pièces un
actif qui fait défaut, et l’on passe son mécontentement en réclamant une modification législative. Ainsi
s’explique la fréquence des changements à la législation des faillites, si nombreux dans tous les pays»
(E. Thaller et J. Percerou, Traité, t. I, 1907, n° 24, p. 29).
(1) Concl. de M. le proc. gén. Mesdach de ter Kiele, avant cass., 7 octobre 1897, Pas., 1897, I, p. 292; voy. aussi
les concl. de M. le proc. gén. Mesdach de ter Kiele, avant cass., 9 mars 1893, Pas., 1893, I, p. 123. Comp. cep. cass.,
26 janvier 1996, Pas., 1996, I, n° 56, p. 132, concl. de M. l’av. gén. Janssens de Bisthoven.
Het onderwerp werd bijgewerkt tot en met 31 maart 2006