Questionnaire sur les mesures provisoires et conservatoires

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Questionnaire sur les mesures provisoires et conservatoires
Rapport Français - Dr. Sabine Lacassagnes (Université Paris X)
1. Définition
1.1. Mesures provisoires et conservatoires répondant à la définition dégagée par la
jurisprudence de la C.J.C.E. sont les suivantes :
-
les mesures provisoires prononcées par le juge du provisoire sur le fondement des
articles 808, 809 ou 812 du N.C.P.C.1
Article 808 : Mesures fondées sur l'urgence en l'absence de contestation
sérieuse ou en cas de différend (Ex : nomination d'un administrateur provisoire
de société, mise sous séquestre d'un bien, désignation d'un médiateur, ordres et
autorisations divers, sursis ou suspension)
Article 809 al. 1er : Mesures conservatoires et de remise en état destinées à
prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement
illicite y compris en cas de contestation sérieuse (Ex : suspension, ordres et
autorisations divers, interdictions, prorogations d'effets d'un contrat, donné acte)
Article 809 al. 2nd : Mesures provisionnelles en l'absence de contestation
sérieuse (à condition que le juge obtienne la garantie du remboursement de la
provision et que les biens soient situés sur le territoire du for conformément à la
jurisprudence Van Uden de la C.J.C.E.), et exécution d'une obligation de donner,
de faire ou de ne pas faire en l'absence de contestation sérieuse
Article 812 al. 2nd : Mesures urgentes ordonnées sur requête lorsque les
circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement (mesures
similaires aux mesures prononcées sur le fondement des articles 808 et 809 du
N.C.P.C.)
1
-
les mesures ordonnées par le juge du provisoire sur le fondement de l'article 145
du N.C.P.C. : Mesures d'instruction in futurum ou mesures probatoires
lorsqu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la
preuve dont pourrait dépendre la solution du litige (Ex : production de
documents, expertises)
-
les mesures conservatoires ou sûretés judiciaires (articles 67 et s. de la loi du 9
juillet 1991) autorisées par le juge de l'exécution lorsque la créance paraît
fondée en son principe et s'il existe une preuve des circonstances susceptibles
Lorqu e le jug e co mp éten t est le jug e du tribun al d e gr and e in stan ce. La pro cédur e
d e r éf ér é ou la r equête p eu t êtr e poursu iv ie sur le fond emen t d es tex tes r e latif s à la
co mp éten ce d 'attr ibu tion d es d iff éren ts tr ibunaux ( co mme r ce, prud 'homme , etc...). I l ser a
f a it réf ér enc e d ans c e do cu me n t p ar sou c i d e s imp lif ic a tion aux s eu ls ch efs d e co mp é ten c e
du j ug e d es r éf éré s du TGI .
d'en menacer le recouvrement (Ex : saisie conservatoire sur les biens mobiliers
corporels ou incorporels, sûreté judiciaire sur les immeubles, les fonds de
commerce, les actions, parts sociales et valeurs mobilières)
-
les mesures provisoires et conservatoires ordonnées par le magistrat
instructeur (juge de la mise en état) dans le cadre de la procédure en divorce
dès lors que leurs effets entrent dans le domaine matériel d'application du
règlement "Bruxelles I" conformément à la jurisprudence De Cavel de la C.J.C.E.
1.2. Classification fonctionnelle des mesures provisoires :
1.2.1. Mesures provisoires destinées à préserver l'exécution du principal :
-
Saisies conservatoires et sûretés judiciaires (articles 67 et s.de la loi du 9 juillet
1991)
Mesures conservatoires ordonnées sur le fondement de l'article 808 du
N.C.P.C./812 du N.C.P.C.
Référé-obligation de faire ou de ne pas faire sur le fondement de l'article 809 al.
2nd du N.C.P.C.
1.2.2. Mesures provisoires destinées à maintenir une situation de fait ou de droit
-
Mesures provisoires et conservatoires prononcées sur le fondement des articles 808
et 809 du N.C.P.C./812 du N.C.P.C.
Mesures d'instruction in futurum de l'article 145 du N.C.P.C.
1.2.3. Mesures destinées à satisfaire (partiellement ou complètement) le droit sur
lequel le jugement principal pourra ou devra être rendu
-
Référé-provision et référé-obligation de l'article 809 al. 2nd du N.C.P.C.
1.4. Classification différente des mesures provisoires par la doctrine dominante française ?
Distinction entre mesures d'attente (comprenant les mesures destinées à garantir l'exécution
du principal et les mesures permettant de maintenir un statu quo) et mesures d'anticipation.
Possibilité d'ajouter à cette distinction une troisième catégorie relative aux seules mesures
probatoires.
1.5. Les mesures d'instruction in futurum sont-elles considérées comme des mesures
provisoires ?
La mesure probatoire produit en réalité un effet définitif et poursuit parfois un objectif
conservatoire.
La mesure probatoire permet la sauvegarde d'éléments de preuve pour la poursuite d'une
procès futur éventuel. Elle poursuit alors un objectif de conservation des preuves. Toutefois,
la jurisprudence n'exige pas nécessairement la preuve des risques de déperdition des éléments
de preuve pour accorder la mesure. La volonté d'établissement de la preuve de faits litigieux
suffit à justifier, en plus de l'existence d'un motif légitime, l'octroi d'une mesure d'instruction
in futurum. La mesure permet donc au demandeur de vérifier si les éléments de preuve réunis
rendent opportun l'engagement dans une voie judiciaire. La mesure n'a donc plus pour objet la
conservation, mais poursuit un but préventif.
Pourtant, on considère en général que la mesure probatoire est provisoire en raison du fait que
la décision qui contient la mesure est elle-même provisoire en ce sens qu'elle n'a pas autorité
de la chose jugée au principal (ordonnance de référé ou ordonnance sur requête).
La jurisprudence française se prononce ainsi en faveur du caractère provisoire au sens de
l'article 24 de la convention de Bruxelles de 1968 des mesures probatoires : Com. 10 mars
1992, J.D.I. 1993, p. 156, note A. HUET. Paris, 19 mars 1987, D. 1987, IR, p. 107.
2. Les mesures provisoires destinées à préserver l'exécution du principal
2.1. Mesures provisoires destinées à préserver des droits de créance
-
Mesures conservatoires et sûretés judiciaires de la loi du 9 juillet 1991
2.2. Mesures provisoires destinées à préserver des droits de livraison ou des obligations de
faire ou de ne pas faire
-
Mesures provisoires et conservatoires diverses ordonnées sur le fondement de
l'article 808 du N.C.P.C./812 du N.C.P.C.*
Référé-obligation de faire ou de ne pas faire de l'article 809 al. 2nd du N.C.P.C.
2.3. Conditions d'octroi de la mesure provisoire
2.3.1. Relatives à la créance
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : obligation de disposer d'un titre
exécutoire ou de solliciter l'autorisation du juge de l'exécution en apportant la
preuve que la créance est fondée en son principe.
Mesures provisoires et conservatoires de l'article 808 du N.C.P.C. : absence de
contestation sérieuse relativement à la créance ou existence d'un différend
Référé-obligation de l'article 809 al. 2nd : absence de contestation sérieuse
2.3.2. Créance échue ?
2.3.3. Créance future ?
2
-
En vertu de loi du 9 juillet 1991, il n'est pas nécessaire, pour obtenir l'autorisation
de procéder à une mesure conservatoire de faire la preuve d'une créance liquide.
Une simple évaluation provisoire de la créance est toutefois nécessaire2. Le juge
s'appuie alors sur les éléments d'appréciation qui lui sont fournis avec la requête.
De même la créance ne doit pas forcément être exigible. Il peut s'agir d'une
créance à terme ou même d'une créance simplement en germe (future).
-
Le juge des référés statuant sur le fondement de l'article 808 du N.C.P.C. dispose
d'un pouvoir d'appréciation pour estimer si la créance est ou non sérieusement
Article 212 du décret du 11 ju illet 1992 : "A peine d e nu llité de son ordonn ance le
jug e d é termin e le mon tan t d es so mme s p our la g ar an tie desquelles la me su re con servato ire
e s t au tor isée … ".
contestable avant d'ordonner la mesure conservatoire. Si toutefois la créance est
contestable, il peut encore, en raison de l'existence d'un différend, ordonner une
mesure qui ne portera pas préjudice au principal. En d'autres termes, il n'y a pas
véritablement d'exigences quant au caractère liquide et exigible de la créance,
cause de la mesure.
-
Id. pour les mesures injonctives de l'article 809 al. 2nd. du N.C.P.C.
2.3.4. Présentation d'un titre ?
-
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : le titre exécutoire ou tout autre
titre assimilé est une condition de la réalisation d'une mesure conservatoire en
dehors de l'intervention du juge de l'exécution. A défaut, le demandeur doit
solliciter l'autorisation du juge pour réaliser la mesure.
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808/809 du N.C.P.C. : il
peut être utile à la démonstration de la violation du contrat de disposer de ce titre
conventionnel ou de tout autre document permettant d'apprécier le préjudice.
2.3.4.1. Quel titre ?
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 :
● Titre exécutoire3 (décisions de justice de l'ordre judiciaire ou de l'ordre
administratif ayant force exécutoire et passées en force de chose jugée ; actes,
jugements étrangers et sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision
non susceptible d'un recours suspensif d'exécution ; extraits de procès verbaux de
conciliation ; actes notariés revêtus de la formule exécutoire ; titres délivrés par les
huissiers de justice en cas de non paiement d'un chèque ; titres délivrés par les
personnes morales de droit public)
● Décision de justice n'ayant pas encore force exécutoire
● Défaut de paiement d'une lettre de change acceptée
● Défaut de paiement d'un billet à ordre
● Défaut de paiement d'un chèque
● Loyer resté impayé
A défaut de titre, autorisation délivrée par le juge de l'exécution sur requête.
2.3.1.1.Conditions relatives au risque d'un préjudice encouru par le
demandeur ? (pericolum in mora)
-
3
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : L'article 67 exige la preuve de
l'existence d'une créance menacée dans son recouvrement (principe d'un risque
d'insolvabilité imminente du débiteur)
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808 du N.C.P.C. :
Exigence de la condition d'urgence (notion factuelle, appréciée souverainement par
les juges du fond).
Référé-obligation de l'article 809 al. 2nd : aucune référence expresse dans la loi à
l'exigence d'un préjudice mais cette condition est probablement implicite à
A rticle 3 de la lo i du 9 ju illet 1991
l'intervention du juge des référés (évidence du droit du créancier dont la violation
est nécessairement préjudiciable)
2.3.1.2. Urgence ? (risque de non recouvrement)
-
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : La condition d'urgence n'est
plus explicite dans l'article 67 de la loi (contrairement à l'article 48 de l'ancien code
de procédure civile). La doctrine a considéré que les circonstances menaçant le
recouvrement de la créance doivent en réalité répondre à une forme d'urgence
(imminence du péril).
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808 du N.C.P.C./812 du
N.C.P.C. : Exigence de la condition d'urgence.
Référé-obligation de l'article 809 al. 2nd : aucune exigence de la condition
d'urgence
2.3.1.3. Concurrence d'autres créanciers ?
Il n'est pas nécessaire de faire la preuve d'une concurrence avec d'autres créanciers.
2.3.1.4. Autres hypothèses d'urgence ?
Lorsque les mesures provisoires et conservatoires sont fondées sur l'article
808/812 du N.C.P.C., la condition d'urgence exigée peut prendre de nombreuses
significations.
2.3.2. Autres conditions (inconvénient sérieux pour le créancier)
Il est possible que la condition d'urgence de l'article 808 couvre l'hypothèse de
la nécessité d'une intervention du juge des référés afin de limiter ou d'empêcher que de
sérieux inconvénients pour le créancier ne surviennent.
Lorsque la mesure est sollicitée sur requête (article 812 du N.C.P.C.), lors
d'une procédure non contradictoire : obligation pour le demandeur de faire la preuve
de circonstances justifiant la procédure ex parte (effet de surprise).
2.4. Procédure
2.4.1. Tribunal compétent
-
-
Compétence d'attribution pour l'autorisation de mesures conservatoires de la loi du
9 juillet 1991 : Compétence exclusive du juge de l'exécution (président du tribunal
de grande instance) sauf si la demande intervient avant tout procès et a pour but de
conserver une créance relevant de la compétence de la juridiction commerciale
(compétence du président du tribunal de commerce) ou encore lorsque la saisie
porte sur un navire (président du tribunal de commerce ou du tribunal d'instance,
article 70 de la loi du 3 janvier 1967 et 70 du décret du 27 octobre 1967).
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808/809 du N.C.P.C. :
compétence du juge des référés.
compétence du juge des requêtes.
2.4.1.1. Tribunal compétent au principal
-
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : Pas compétence du juge du
principal. L'autorisation de procéder à une mesure conservatoire est sollicitée du
seul juge (président du tribunal de grande instance ou président du tribunal de
commerce) du lieu du domicile du débiteur (article 211 du décret de 1992).
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808/809/812 du
N.C.P.C. : Compétence territoriale du juge des référés/requêtes appartenant à la
juridiction appelée à statuer sur le fond du litige.
2.4.1.2. Tribunal du lieu d'exécution de la mesure
-
Mesures conservatoires : Pas compétence du juge du lieu de situation des biens.
N.C.P.C. : Compétence territoriale du juge des référés/requêtes dans le ressort
duquel est né l'incident ou celui dans le ressort duquel les mesures urgentes
doivent être prises (lieu d'exécution de la mesure)
2.4.1.3. Autres tribunaux ?
Non.
2.4.1.4. Qui se prononce ?
2.4.1.4.1. Lorsque le tribunal saisi est compétent au principal
2.4.1.4.2. Lorsque le tribunal saisi est celui du lieu d'exécution
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : Juge de l'exécution (Président
du tribunal de grande instance) ou Président du tribunal de commerce ou Président
du tribunal d'instance.
Juge des référés (Président du tribunal matériellement compétent).
Mesures provisoires fondées sur l'article 812 du N.C.P.C. : Juge des requêtes
(Président du tribunal matériellement compétent sauf devant le tribunal d'instance)
2.4.2. Preuves/documents à présenter pour obtenir une mesure provisoire
2.4.2.1. Relatifs à la créance
-
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : preuve d'une créance fondée en
son principe (la cour de cassation vérifie si la créance ne résulte pas d'allégations
fantaisistes ou d'indices trop légers).
preuve de l'absence de contestation sérieuse (évidence de la solution factuelle ou
juridique) ou preuve de l'existence d'un différend en dépit d'une contestation
sérieuse relative à la créance
Référé-obligation de l'article 809 al. 2nd : preuve de l'absence de contestation
sérieuse relative à la créance
2.4.2.2. Relatifs à l'urgence
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : preuve de circonstances
menaçant le recouvrement de la créance4.
preuve de l'urgence5.
Référé-obligation de l'article 809 al. 2nd : néant
2.4.2.3. Relatifs à d'autres conditions
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : aucune autre condition
aucune autre condition sauf si les mesures sont requises du juge des requêtes
(article 812 du N.C.P.C.) lors d'une procédure non contradictoire (le demandeur
doit apporter la preuve de l'urgence et la preuve de circonstances justifiant que les
mesures ne soient pas prononcées contradictoirement)
2.4.3. Moyens de défense du débiteur
2.4.3.1. Procédure ex parte ?
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : L'autorisation de procéder à une
mesure conservatoire loi de 1991 est octroyée au cours d'une procédure non
contradictoire intentée sur requête.
Mesures provisoires et conservatoires sur le fondement des articles 808/809 du
N.C.P.C. : Les mesures provisoires et conservatoires peuvent être ordonnées lors
d'une procédure contradictoire (assignation en référé) ou bien lors d'une procédure
sur requête non contradictoire (article 812 du N.C.P.C.) toutes les fois que le
demandeur apporte la preuve de l'urgence et la preuve de circonstances exigeant
que les mesures ne soient pas prises contradictoirement (effet de surprise).
Possibilité de contester les conditions de fond au cours de l'instance ?
4
E xe mp le s d e r efus d 'au tor is a tion : lor squ e le d éb iteur jus tif ie avo ir p a yé
r égu liè re me n t le s me n su a lité s don t il es t red ev ab le , lor squ e r ien n e pe r me t d e p en ser que
le déb iteur n 'e s t p as e n me sur e d e s a tis fa ire son eng ag e me n t de c au tion , lors que la
s i tu a t ion f in a n c i èr e d u d é b i teu r ex c lu t q u 'i l s o i t me n a c é d e se t r o u v er à c o u r t t er me e n é ta t
d 'inso lv ab ilité, lorsqu e le d éb iteur n e s'est pas acqu itté d 'une d e tte don t il con teste le
b i en- f o n d é. E x e mp l e s d 'a u tor is a tio n a ccor dée lorsqu e le d ern ier b ilan d e la société
d éb itr ic e fa it app ar a ître un e p er te imp or tan te ou lorsqu e la so ciété refu se de co mmu n iqu er
ce b ilan au jug e, lorsque la so lvab ilité du d éb iteur est p lus qu e dou teu se, lo rsqu e la d e tte
est d 'un mon tan t élev é et qu e le déb iteur d ispose d 'un f a ible fond s de rou lemen t pour le
fon c tionneme n t d e son en tr epr ise.
5
Ex emp le d 'urg ence caractér isée : Preuv e apportée qu e le r e ta rd dan s la décision est
d e n a ture à co mp ro me ttr e les in tér ê ts du d ema n d eur, pr éven tion d 'un troub le po ten tie l
immin en t, risqu e d e p réjud ice irrépa rab le.
-
Mesures de la loi de 1991 : procédure non contradictoire rendant discussion sur le
fond impossible. Toutefois, le juge de l'exécution peut décider de réexaminer la
décision d'autorisation ou les modalités de son exécution au vu d'un débat
contradictoire.
-
En cas d'urgence, et à la demande des parties, le président du tribunal saisi en
référé peut renvoyer l'affaire à une audience dont il fixe la date afin que l'affaire
soit tranchée au fond. (technique de la passerelle prévue à l'article 811 du
N.C.P.C.)
En dehors de cette faculté, il n'est pas possible pour les parties de discuter du fond
autrement que pour justifier l'existence d'un différend ou pour contester l'absence
de différend qui conditionne l'intervention du juge des référés.
2.4.3.2. Procédure orale ?
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : oui
N.C.P.C. : oui
2.4.3.3. Possibilité de présenter un écrit en défense ?
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : la procédure est non
contradictoire et ne permet pas la prise en compte des arguments de la défense
possibilité de produire des conclusions écrites en réponse à l'assignation en référé
2.4.4. Vérification de la demande
2.4.4.1. Vérification sommaire/complète de la vraisemblance de la créance/de
l'urgence/de l'absence de contestation sérieuse ?
-
-
6
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : La loi de 1991 exige la preuve
d'une créance paraissant fondée en son principe. La formule laisse au juge une
marge de manœuvre quant aux conditions requises pour pratiquer la mesure (entre
l'apparence de créance et le principe de créance) mais l'autorisation ne peut être
octroyée sur la base de simples déclarations hypothétiques ou aléatoires. La Cour
de cassation contrôle donc l'examen par le juge de l'exécution des prétentions du
créancier6 qui ne peut donc pas se contenter d'une vérification sommaire.
N.C.P.C. : Le juge des référés/requêtes dispose d'un pouvoir souverain
d'appréciation. En dépit de l'obligation de motivation, il arrive très souvent que le
juge se contente de viser l'urgence, sans décrire les circonstances de l'espèce. En
conséquence, il est probable que le juge des référés procède sur ce terrain à une
vérification sommaire de l'urgence. Il en va autrement lorsqu'il s'agit de motiver et
de justifier l'absence de contestation sérieuse. Cette notion fait désormais l'objet
Co m. 22 mai 1979, Bu ll. civ . n°171. – 10 novemb r e 1981, Bu ll. civ . n°389 .
d'un contrôle par la cour de cassation7 et nécessitera de la part des juges qu'ils
agissent avec circonspection.
2.4.4.2 Par égard à la créance à préserver ?
Cette question ne semble pas concerner le droit français.
2.4.4.3. Vérification de la loi applicable selon les règles de conflit de lois ?
-
-
Mesures conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 : Une décision de la Cour de
cassation a récemment décidé qu'il n'était pas dans le pouvoir du juge de
l'exécution " d'appliquer la règle de conflit de lois qui concerne le fond du litige"8.
La rédaction de l'arrêt est ambiguë et laisse entendre que la seule mise en œuvre
d'une règle de conflit, désignant une loi étrangère, est constitutive d'une
contestation sérieuse, échappant en conséquence à la compétence du juge du
provisoire. En l'espèce, la Cour d'appel a refusé de prononcer une saisie
revendication en considérant que la créance n'était pas certaine en son principe du
fait du conflit de lois.
N.C.P.C. : La jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation accorde au juge
du provisoire le droit de procéder à une application "provisoire" de la loi étrangère
désignée par la règle de conflit9. Les conséquences de l'arrêt du 16 avril 1996
(préc.) sur l'étendue des pouvoirs du juge des référés/requêtes ne sont pas encore
perceptibles10.
2.5. Contenu et effets de la mesure
2.5.1.1. Le contenu de la mesure est-il établi par la loi ?
- Les mesures conservatoires de la loi de 1991 sont définies dans leur contenu
et effets11
- Les mesures provisoires et conservatoires des articles 808/809/812 du
N.C.P.C. ne sont pas définies dans leur contenu mais uniquement dans leur
7
A.P. 16 nov embr e 2001, D. 2001, p . 3494 , J.C.P. 2001 , II , 10646, con c l. Rég is d e
Gou ttes, Pro cédur es 2002, co mm. p. 7.
8
C i v . 1 è r e , 16 avr il 1996 , R.C.D .I.P. 1997, 716, no te P. DE VA REI LLES
SO MMI E RES, R. T.D.Civ. 1996, obs. PERROT, Ju stices 1997, p. 175, no te H. MUI RW ATT.
9
C i v . 1 è r e , 2 6 j u in 1 9 7 4 , Bu l l. n °2 0 9 , R .C . D . I .P . 1 9 7 5 , p . 7 3 1 . C iv . 1 è r e , 27 janv ie r
1987, non pub lié (pourvo i n ° 85-12.248) . D ans le mê me sen s : Civ . 1 è r e , 3 f é v rie r 1 9 8 2 ,
B u l l. c iv . n ° 6 3 . C iv . 1 è r e , 6 j u in 1 9 9 0 , R . C.D . I .P . 1 9 9 1 , p . 334, note P. BOU REL, D. 1990,
So mm. Co m., p. 265, obs. B. AUDIT.
10
Un e d écision a été pour tan t pronon cée d ans le cadr e du champ d 'app lication d e la
conven tion d e la V ienne d e 1980 à propo s d e la r e cherch e du d roit app licab le au fond pou r
l'o c tro i d 'un e prov is ion. La d écision pourr a it éven tu elle men t êtr e in te rpr é tée comme u n e
conf ir ma tion d e la jur ispruden ce de 1996 : Civ. 1 è r e , 8 janv ier 2002, R.C.D.I.P. 2002, p.
343, no te H. MUI R-W ATT
11
Ann ex e
effet provisoire ou conservatoire sauf en ce qui concerne le référé-obligation de
faire ou de ne pas faire et le référé-provision.
2.5.2. Contenu déterminé discrétionnairement
Les mesures provisoires des articles 808/809/812 du N.C.P.C. sont déterminées
discrétionnairement par le juge des référés/requêtes en fonction des circonstances de
l'espèce. Le juge n'est pas tenu de suivre les demandes formulées par le requérant et
peut ordonner une mesure dont le contenu lui semble plus adapté à la situation de
l'espèce.
2.5.3. Contenu des mesures provisoires destinées à préserver l'exécution du principal
2.5.3.1. Mesures conservatoires
-
-
saisie conservatoire de la loi de 1991 : effet d'indisponibilité de l'objet de la saisie.
Cela signifie que le les biens visés ne peuvent plus faire l'objet d'aucune opération
juridique ni d'aucun déplacement matériel (à défaut, le débiteur encourt une
sanction pénale pour délit d'abus de confiance ou pour délit de détournement des
biens saisis).
En principe, le gel des biens mobiliers corporels saisis s'effectue sans dépossession
du débiteur. Il peut toutefois en être décidé autrement par le juge de l'exécution qui
peut ordonner sur requête, à tout moment, la remise d'un ou plusieurs objets à un
séquestre qu'il désigne.
La saisie de créances emporte une consignation de plein droit des sommes rendues
indisponibles entre les mains d'un séquestre désigné par le juge de l'exécution. La
consignation confère au saisissant le privilège du gagiste de l'article 2073 du
Code civil. La somme lui est ainsi affectée par privilège et préférence et il n'a pas à
subir le concours des autres créanciers du débiteur (à l'exception du privilège du
Trésor ou du privilège pour frais de conservation).
Sûretés judiciaires de la loi de 1991 : les biens grevés de ces sûretés restent
disponibles, la protection du créancier résultant de leur droit de suite et de
préférence.
2.5.3.2. Interdiction au débiteur et au tiers débiteur de disposer de la créance
-
-
Le référé-obligation de faire ou de ne pas faire de l'article 809 al. 2nd pourrait
éventuellement être utilisé comme une injonction interdisant au débiteur de
disposer de sa créance. Toutefois, il n'existe pas en jurisprudence d'exemple d'un
tel usage de la mesure par le juge des référés.
Lorsque le juge de l'exécution autorise une mesure conservatoire de la loi de 1991,
le tiers débiteur est nécessairement informé des conséquences de la saisie et de son
obligation de fournir les renseignements prévus à l'article 44 de la Loi.
2.5.3.3. Mesure in personam ? Sanctions ?
-
Les mesures de la loi de 1991 sont des mesures agissant in rem : la contrainte
s'exerce sur le bien visé par la saisie ou la sûreté. Il est permis au juge de
l'exécution d'assortir ses décisions de l'astreinte afin de garantir l'exécution de la
-
mesure ordonnée. Il s'agit cependant d'un moyen de pression exercé contre les
biens du débiteur. La contrainte par corps a en effet disparu en matière civile et
commerciale depuis la loi du 22 juillet 1867, sauf en matière pénale et en matière
fiscale.
Les mesures provisoires et conservatoires de l'article 808/812 du N.C.P.C. in rem
ou in personam peuvent être accompagnées d'une condamnation au paiement d'une
astreinte.
2.5.3.4. Privilège du gagiste (cf. réponse à la question 2.5.3.1.)
2.5.3.4.1. Principe de priorité
Lorsqu'il est reconnu au créancier le privilège du gagiste de l'article 2073 du
Code civil ou une droit de préférence, le créancier peut se faire payer sur la
chose par privilège et préférence aux autres créanciers.
2.5.3.4.2. Principe de priorité et procédure collective
Lorsque les mesures emportant privilège du gagiste ou droit de préférence ont
été inscrites avant l'ouverture de la procédure collective, les mesures sont
valables mais ne peuvent être converties en voies d'exécution (principe de la
suspension des poursuites). Lorsque les mesures sont inscrites pendant la
période suspecte ou après le jugement d'ouverture, les mesures ne sont pas
valables. Les créanciers ayant valablement inscrits avant la période suspecte
restent cependant privilégiés dans le recouvrement au moins partiel de leur
créance par application de la procédure collective (ils sont primés au moins par
les salariés et le fisc).
2.5.3.4.3. Forme de la décision
Loi du 9 juillet 1991 : ordonnance d'autorisation
Articles 808/809/812 N.C.P.C. : ordonnances
2.5.6. Motivation de la décision
Oui.
2.5.6.1. Condamnation aux frais de procédure :
Possibilité d'exiger la condamnation des frais irrépétibles (article 700 N.C.P.C.) et aux dépens
(article 699 du N.C.P.C.).
2.5.8. Voies de recours
Contre la décision qui autorise la mesures de la loi de 1991 :
- L'appel : article L. 311-12-1 al. 5 du Code de l'organisation judiciaire (article 8 de
la loi de 1991). Appel devant une formation de la Cour d'appel qui statue à bref
délai, non suspensif d'exécution.
- La rétractation : Article 213 du décret du 31 juillet 1992. Le juge qui a autorisé la
saisie conservatoire peut se réserver le droit de réexaminer sa décision ou ses
modalités d'exécution au vu d'un débat contradictoire.
Contre la décision qui ordonne la mesure provisoire des articles 808/809/812 du
N.C.P.C. :
- En référé : (article 490 du N.C.P.C.)
• Appel possible dans les quinze jours de sa notification
devant la cour d'appel sauf si l'ordonnance émane du
premier président de la Cour d'appel (pas de recours) ou si
elle est rendue en premier et dernier ressort en raison du
montant ou de l'objet de la demande.
• Opposition dans les quinze jours de sa notification si
l'ordonnance a été prononcée par défaut.
-
Sur requête : (article 496 al. 1 et 2 du N.C.P.C.)
• Appel de l'ordonnance qui n'a pas fait droit à la requête dans
les quinze jours de son prononcé sauf si l'ordonnance émane
du premier président de la Cour d'appel.
• Référé par tout intéressé devant le juge qui a rendu
l'ordonnance faisant droit à la requête.
2.5.8.1. Modification ou révocation de la mesure :
- Mesures de la loi de 1991 : Article 72 de la loi de 1991
Le juge peut ordonner contradictoirement la mainlevée de la mesure conservatoire
mise en œuvre par le créancier si les conditions de son autorisation de son exercice ne
sont pas ou plus réunies au jour où il statue.
Le juge peut également décider contradictoirement de substituer à la mesure toute
autre mesure propre à sauvegarder les intérêts des parties.
- Mesures des articles 808/809/812 du N.C.P.C. :
Le juge des référés peut modifier ou rapporter en référé la mesure qu'il a
préalablement ordonnée en cas de circonstances nouvelles (article 488 du N.C.P.C.).
Le juge des référés peut rétracter ou modifier la mesure qu'il aura préalablement
prononcée sur requête dans le cadre de la voie de recours exercé devant lui contre sa
propre décision (article 497 du N.C.P.C.).
2.5.8.2. Durée de validité de la mesure :
-
-
Mesures de la loi de 1991 :
• Validité de trois mois de l'ordonnance d'autorisation pour
pratiquer la mesure conservatoire (article 214 du décret de
1992). Au-delà, la mesure conservatoire produit ses effets
indéfiniment sauf :
• que le créancier qui ne dispose pas d'un titre exécutoire doit
intenter une procédure au fond dans le délai d'un mois à
compter de l'exécution de la mesure conservatoire, à peine
de caducité de la décision (article 215 du décret de 1992).
La mesure conservatoire est donc valable à compter de sa
mise en œuvre jusqu'à ce que le créancier ait obtenu en
justice un titre permettant de convertir la mesure
conservatoire en voie d'exécution.
• que les sûretés judiciaires doivent faire l'objet d'une
inscription provisoire qui en conserve l'efficacité pour une
durée de trois ans renouvelable une fois pour la même durée
(article 257 du décret de 1992).
Mesures des articles 808/809/812 : validité jusqu'à leur rétractation ou leur
modification.
2.7. Exécution de la mesure
2.7.1. Organe chargé de l'exécution de la mesure :
-
-
Mesures de la loi de 1991 :
Les huissiers sont les seuls compétents pour pratiquer la saisie conservatoire.
L'inscription des sûretés judiciaires peut en revanche être opérée par le
créancier/avocat du créancier.
Mesures des articles 808/809/812 du N.C.P.C. :
Aucun organe n'est spécifiquement chargé de l'exécution de la mesure qui repose
donc sur le principe d'une exécution spontanée du débiteur. A défaut, mise en
œuvre des voies d'exécution forcée.
2.7.2. Voies d'exécution ordinaires
Les mesures des articles 808/809/812 sont assorties de plein droit de l'exécution
provisoire. Les décisions prononcées constituent donc des titres exécutoires sur le
fondement desquels le créancier peut pratiquer des voies d'exécution forcée (Loi de
1991).
2.7.3. Autres sanctions
Il est possible pour le créancier de demander au juge que son ordonnance de mesure
provisoire ou conservatoire soit assortie d'une astreinte, mesure incitative d'exécution.
2.7.4. Conditions de mise en œuvre de l'exécution de la mesure
2.7.4.1. Signification/Notification de l'ordonnance
-
-
Mesure de la loi de 1991 :
• Notification de l'exécution de la mesure au débiteur (et
non pas de l'ordonnance d'autorisation) : article 71 de la loi
de 1991
• Signification au tiers saisi de la copie des actes attestant
des diligences du créancier pour introduire une procédure
sur le fond en cas de défaut de titre exécutoire : article 216
du décret de 1992
Mesures des articles 808/809/812 du N.C.P.C. : Règles ordinaires de la
signification des jugements (articles 651 et s. du N.C.P.C.)
2.7.4.2. Présentation d'un document prouvant la sûreté
La notification de l'exécution de la mesure de la loi de 1991 doit faire mention
de l'éventuelle ordonnance d'autorisation ou du titre exécutoire. Cette décision
ou ce titre est annexé(e) à l'acte de saisie (procès verbal dressé par l'huissier)
qui est notifié au débiteur.
2.7.4.3. Autres conditions
Aucune
2.7.5. Délai d'exécution
Cf. Réponse 2.5.8.2.
2.7.5.1. Durée du délai
Il n'est pas prévu d'allongement du délai en matière de mesures conservatoires
de la loi e 1991 (cela tient au fait que ces mesures sont traditionnellement
considérées comme relevant de la seule compétence du juge du for).
2.7.5.2. Sanction
Cf. Réponse 2.5.8.2.
2.8. Mesures provisoires et principal
2.8.1. Ouverture du principal sollicitée par le débiteur ?
-
Mesures de la loi de 1991 : obligation légale pour le créancier d'engager une
procédure au principal s'il ne dispose pas d'un titre exécutoire.
-
Mesures des articles 808/809/812 du N.C.P.C. : possibilité pour le débiteur de
contester la recevabilité de l'action portée devant le juge du provisoire et d'assigner
le créancier au fond.
2.8.1.1. Ordonnance d'ouverture du principal par le juge du provisoire
Le juge des référés, si l'affaire excède son pouvoir, peut renvoyer les parties devant
le tribunal qui tranchera le fond du litige (technique de la passerelle) mais il ne
peut pas exiger l'ouverture d'une procédure au fond après avoir tranché le
provisoire.
2.8.2. Modification de la mesure provisoire par le juge du principal
Non. Seul le juge de l'exécution peut être habilité à modifier ou rétracter la mesure
conservatoire autorisée sur le fondement de la loi de 1991.
Oui. Le juge du principal peut rétracter ou modifier une mesure prononcée en référé ou
sur requête (articles 808/809/812 du N.C.P.C.).
2.8.3. Ordonnance du juge du principal portant sur la restitution d'une chose
saisie/d'une créance saisie
Le juge du principal peut tirer les conséquences de l'absence de titre exécutoire sur la
validité de la mesure conservatoire de la loi de 1991 mais le JEX est seul compétent
pour ordonner mainlevée.
Le juge du principal peut ordonner restitution d'un bien ou d'une créance indûment
remis(e) au demandeur par application des articles 808:809/812 du N.C.P.C.
2.8.4. Dédommagement du débiteur
La loi de 1991 prévoit qu'en cas de mainlevée ordonnée par le juge, le créancier peut
être condamné à réparer le préjudice causé par la mesure conservatoire qui était inutile
et qui a été supprimée (article 73 al. 2nd de la loi de 1991).
Le N.C.P.C. ne prévoit aucun principe de réparation en cas de mesure abusive ou
illégitime. Il appartient au débiteur de solliciter réparation sur le fondement des textes
relatifs à la responsabilité pour faute de l'article 1382 du Code civil.
2.9. Mesures provisoires et exécution provisoire
2.9.1. Conditions et effets similaires ?
2.9.2. Fonctions similaires ?
L'exécution provisoire est assortie de droit aux décisions prononçant des mesures provisoires
et conservatoires des articles 808/809/812 du N.C.P.C. (article 489 et 495 du N.C.P.C, article
514 du N.C.P.C.). Il n'est pas nécessaire de la justifier ou d'en motiver le prononcé.
La mesure provisoire emporte des effets sur la situation juridique substantielle des parties.
Elle est donc un moyen juridique.
L'exécution provisoire constitue seulement une modalité de la décision prononcée. A ce titre,
elle n'est pas considérée comme un moyen au sens de l'article 16 du N.C.P.C.
Lorsque l'exécution provisoire n'est pas de droit, elle peut être demandée par les parties à la
condition d'en justifier le prononcé en démontrant l'état de nécessité dans lequel se trouve le
demandeur et qui justifie que l'exécution du jugement ne soit pas retardée.
L'exécution provisoire peut être ordonnée d'office si le juge l'estime nécessaire et si elle est
compatible avec la nature de l'affaire.
3. Les mesures conservatoires destinées à maintenir une situation de fait ou de droit
3.1. Les mesures destinées à assurer un droit de livraison ou un droit correspondant à une
obligation de faire ou de ne pas faire
3.1.1. Obligation de faire
3.1.2. Obligation de ne pas faire
Les mesures provisoires et conservatoires pouvant être ordonnées sur le fondement des
articles 808 ou 809 al. 1er du N.C.P.C. ne sont pas expressément déterminées. Seul l'article
809 al. 2nd prévoit la condamnation à une mesure portant sur une obligation de faire ou de ne
pas faire. En dehors de cette distinction, il n'existe pas de classification possible des mesures
extrêmement diverses et variées qui peuvent être prononcées par le juge du provisoire.
3.2. Conditions d'octroi de la mesure provisoire
-
-
Mesures provisoires et conservatoires de l'article 808 du N.C.P.C. : absence de
contestation sérieuse relativement à la créance ou existence d'un différend
Mesures provisoires et conservatoires de l'article 809 al. 1er du N.C.P.C. :
Existence d'un trouble manifestement illicite (ce qui suppose qu'il n'existe pas de
contestation sérieuse) ou existence d'un dommage imminent, même en présence
d'une contestation sérieuse
Injonctions de l'article 809 al. 2nd : absence de contestation sérieuse
3.2.1.1 Créance échue ?
3.2.1.2. Créance future ?
-
-
Le juge des référés statuant sur le fondement de l'article 808 du N.C.P.C. dispose
d'un pouvoir d'appréciation pour estimer si la créance est ou non sérieusement
contestable avant d'ordonner la mesure conservatoire. Si toutefois la créance est
contestable, il peut encore, en raison de l'existence d'un différend, ordonner une
mesure qui ne portera pas préjudice au principal. En d'autres termes, il n'y a pas
véritablement d'exigences quant au caractère liquide et exigible de la créance,
cause de la mesure.
Id. pour les mesures injonctives de l'article 809 al. 1er et 2nd. du N.C.P.C.
3.2.2. Présentation d'un titre ?
3.2.2.1. Quel titre ?
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808/809 du N.C.P.C. : il
peut être utile à la démonstration de la violation du contrat de disposer de ce titre
conventionnel ou de tout autre document permettant d'apprécier le préjudice.
3.2.3. Conditions relatives au risque d'un préjudice encouru par le demandeur ?
(pericolum in mora)
-
-
Exigence de la condition d'urgence (notion factuelle, appréciée souverainement par
les juges du fond).
Mesures de l'article 809 al. 1er du N.C.P.C. : La preuve du trouble manifestement
illicite correspond souvent à la démonstration d'une voie de fait, causant
incidemment un préjudice à celui qui la subit, tandis que la mesure conservatoire
ordonnée pour empêcher la réalisation d'un dommage imminent tire son origine du
préjudice encouru par le demandeur
Injonctions de l'article 809 al. 2nd : aucune référence expresse dans la loi à
l'exigence d'un préjudice mais cette condition est probablement implicite à
l'intervention du juge des référés
3.2.3.1. Urgence ? (risque de non recouvrement)
-
-
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 808 du N.C.P.C./812 du
N.C.P.C. : Exigence de la condition d'urgence.
Mesures conservatoires et d remise en état de l'article 809 al. 1er du N.C.P.C. : la
doctrine française est majoritairement d'avis que la condition d'urgence est
implicite aux notions de trouble manifestement illicite et de dommage imminent
mais la contestation de son existence ne peut faire échec, en soi, à l'octroi d'une
mesure
Injonctions de l'article 809 al. 2nd : aucune exigence de la condition d'urgence
3.2.3.2. Concurrence d'autres créanciers ?
Il n'est pas nécessaire de faire la preuve d'une concurrence avec d'autres créanciers.
3.2.3.3. Autres hypothèses d'urgence ?
Lorsque les mesures provisoires et conservatoires sont fondées sur l'article
808/812 du N.C.P.C., la condition d'urgence exigée peut prendre de nombreuses
significations.
3.2.3.4. Autres conditions (inconvénient sérieux pour le créancier)
Il est possible que la condition d'urgence de l'article 808 et la condition
implicite d'urgence de l'article 809 al. 1er couvrent l'hypothèse de la nécessité d'une
intervention du juge des référés afin de limiter ou d'empêcher que de sérieux
inconvénients pour le créancier ne surviennent.
Lorsque la mesure est sollicitée sur requête (article 812 du N.C.P.C.), lors
d'une procédure non contradictoire : obligation pour le demandeur de faire la preuve
de circonstances justifiant la procédure ex parte (effet de surprise).
3.3. Tribunal compétent
-
compétence du juge des référés.
compétence du juge des requêtes.
3.3.1. Tribunal compétent au principal
-
N.C.P.C. : Compétence territoriale du juge des référés/requêtes appartenant à la
juridiction appelée à statuer sur le fond du litige.
3.3.2. Tribunal du lieu d'exécution de la mesure
-
N.C.P.C. : Compétence territoriale du juge des référés/requêtes dans le ressort
duquel est né l'incident ou celui dans le ressort duquel les mesures urgentes
doivent être prises (lieu d'exécution de la mesure)
3.3.3. Autres tribunaux ?
Non.
3.3.4. Qui se prononce ?
3.3.4.1. Lorsque le tribunal saisi est compétent au principal
3.3.4.2. Lorsque le tribunal saisi est celui du lieu d'exécution
-
(Président du tribunal matériellement compétent sauf devant le tribunal d'instance)
3.4. Procédure de mise en oeuvre
-
12
Preuve de l'absence de contestation sérieuse (évidence de la solution factuelle ou
juridique) ou preuve de l'existence d'un différend en dépit d'une contestation
sérieuse relative à la créance.
Mesures conservatoires destinées à prévenir un dommage imminent : preuve du
droit dont la violation conduit à la réalisation d'un préjudice.
Mesure de remise en état destinée à mettre fin au trouble manifestement illicite :
preuve de la violation du droit ou de la liberté publique dont la violation constitue
une voie de fait12
Ex : occupation d 'un imme u b le san s dro it n i titr e, tr avaux de construction en tr epris
san s dro it, attein te à un dro it de propr iété incorpor elle , rup tur e un ilatér ale d 'un con tr a t,
r ecou rs à un e me sur e d'ex écu tion sans titr e, vo ies d e fait à l'encon tre d e p ersonn es elle smê me s s an s d r o i t , mé c o n n a is san c e d e d ispo s i t io n s lég a l es e t r ég le me n t a i r e s.
-
-
preuve de l'urgence13.
Mesures conservatoires destinées à prévenir un dommage imminent : preuve du
caractère immédiat du risque de préjudice
Mesures de remise en état destinées à mettre fin au trouble manifestement illicite :
pas preuve d'une urgence explicite (il est toujours nécessaire et urgent de mettre fin
au trouble manifestement illicite si bien que la preuve de la voie de fait démontre
en même temps l'existence de l'urgence)
Injonctions de l'article 809 al. 2nd : pas condition d'urgence
-
(article 812 du N.C.P.C.) lors d'une procédure non contradictoire (le demandeur
doit apporter la preuve de l'urgence et la preuve de circonstances justifiant que les
mesures ne soient pas prononcées contradictoirement)
-
Mesures provisoires et conservatoires sur le fondement des articles 808/809 du
-
13
N.C.P.C.)
Ex emp le d 'urg ence caractér isée : Preuv e apport é e q u e le r e t a r d d an s la d é c is io n e st
d e n a ture à co mp ro me ttr e les in tér ê ts du d ema n d eur, pr éven tion d 'un troub le po ten tie l
immin en t, risqu e d e p réjud ice irrépa rab le.
-
N.C.P.C. : oui
-
possibilité de produire des conclusions écrites en réponse à l'assignation en référé
-
d'appréciation. En dépit de l'obligation de motivation, il arrive très souvent que le
juge se contente de viser l'urgence, sans décrire les circonstances de l'espèce. En
conséquence, il est probable que le juge des référés procède sur ce terrain à une
vérification sommaire de l'urgence. Il en va autrement lorsqu'il s'agit de motiver et
de justifier l'absence de contestation sérieuse. Cette notion fait désormais l'objet
d'un contrôle par la cour de cassation14 et nécessitera de la part des juges qu'ils
agissent avec circonspection.
3.4.3.2. Par égard à la créance à préserver ?
-
N.C.P.C. : La jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation accorde au juge
du provisoire le droit de procéder à une application "provisoire" de la loi étrangère
désignée par la règle de conflit15. Les conséquences de l'arrêt du 16 avril 1996
(préc.) sur l'étendue des pouvoirs du juge des référés/requêtes ne sont pas encore
perceptibles16.
14
A.P. 16 nov embr e 2001, D . 2001 , p. 3494 , J.C. P. 2001, II , 10646, concl. Rég is de
15
Civ . 1 è r e , 26 ju in 1974, Bu ll. n°209, R. C.D . I . P . 1 9 7 5 , p . 7 3 1 . C i v . 1 è r e , 27 janv ier
16
3.5.1. Le contenu de la mesure est-il établi par la loi ?
-
Les mesures provisoires et conservatoires des articles 808/809/812 du N.C.P.C. ne
sont pas définies dans leur contenu mais uniquement dans leur effet provisoire ou
conservatoire
Les mesures provisoires des articles 808/809/812 du N.C.P.C. sont déterminées
discrétionnairement par le juge des référés/requêtes en fonction des circonstances de
l'espèce. Le juge n'est pas tenu de suivre les demandes formulées par le requérant et
peut ordonner une mesure dont le contenu lui semble plus adapté à la situation de
l'espèce.
3.5.3. Contenu des mesures provisoires
-
Les mesures provisoires et conservatoires de l'article 808/809/812 du N.C.P.C. in
rem ou in personam peuvent être accompagnées d'une condamnation au paiement
d'une astreinte.
3.5.4 Forme de la décision
Articles 808/809/812 N.C.P.C. : ordonnances
Oui.
Contre la décision qui ordonne la mesure provisoire des articles 808/809/812 du
N.C.P.C. :
- En référé : (article 490 du N.C.P.C.)
-
3.5.6.1. Modification ou révocation de la mesure :
- Mesures des articles 808/809/812 du N.C.P.C. :
Le juge des référés peut modifier ou rapporter en référé la mesure qu'il a
préalablement ordonnée en cas de circonstances nouvelles (article 488 du N.C.P.C.).
Le juge des référés peut rétracter ou modifier la mesure qu'il aura préalablement
prononcée sur requête dans le cadre de la voie de recours exercé devant lui contre sa
propre décision (article 497 du N.C.P.C.).
3.5.6.2. Durée de validité de la mesure :
-
Mesures des articles 808/809/812 : validité jusqu'à leur rétractation ou leur
modification.
-
Mesures des articles 808/809/812 du N.C.P.C. :
Les mesures des articles 808/809/812 sont assorties de plein droit de l'exécution
provisoire. Les décisions prononcées constituent donc des titres exécutoires sur le
fondement desquels le créancier peut pratiquer des voies d'exécution forcée (Loi de
1991).
3.8. Mesures provisoires et principal / exécution provisoire
(??)
4. Les mesures provisoires destinées à satisfaire partiellement ou complètement le droit
sur lequel le jugement principal pourra ou devra être rendu
4. 1. Description :
Article 809 al. 2nd : référé-provision ou référé-obligation de faire ou de ne pas faire (cf.
réponses au la question 1.1.)
4.2. Hypothèses
Lorsque le créancier apporte la preuve de son droit (qui ne fait pas l'objet d'une contestation
sérieuse), il peut obtenir la condamnation du débiteur à lui verser 100% ou une partie
seulement de la créance d'argent. Cette créance peut être d'origine contractuelle ou légale
(dommages et intérêts résultant d'une mise en œuvre de la responsabilité délictuelle du
débiteur).
Lorsque le créancier apporte la preuve de son droit (qui ne fait pas l'objet d'une contestation
sérieuse), il peut obtenir la condamnation du débiteur à exécuter son obligation de faire ou de
ne pas faire. L'obligation est généralement d'origine contractuelle (livraison d'une chose,
restitution d'un bien ou fourniture d'un service, réparation d'une chose, transport)17 mais elle
peut être étendue, à défaut de précision textuelle, à toute obligation de faire ou de ne pas faire
qui permettrait de remettre les choses en état en cas de trouble manifestement illicite ou de
prévenir un dommage imminent, dans la limite de l'article 1142 du Code civil (impossibilité
de condamner à une obligation de faire, qui se résout, sauf exceptions, en dommages et
intérêts).
4.2.1. Créances, y compris alimentaires
4.2.2. Obligations de faire ou de ne pas faire
Toutes situations confondues, dès lors que le droit afférant n'est pas l'objet d'une
contestation sérieuse.
4.3. Conditions d'octroi
Absence de contestation sérieuse relative à la créance ou à l'obligation dont on
sollicite le paiement ou l'exécution en nature.
4.3.1.1. Créance échue
4.3.1.2. Créance future
Le juge des référés statuant sur le fondement de l'article 809 du
N.C.P.C. dispose d'un pouvoir d'appréciation pour estimer si la créance
est ou non sérieusement contestable avant de condamner à provision ou
à exécution de l'obligation.
4.3.1.2.1. Présentation d'un titre
4.3.1.2.2. Quel titre ?
Il peut être utile à la démonstration de la violation du contrat de
disposer de ce titre conventionnel ou de tout autre document permettant
d'apprécier l'existence et le bien-fondé de la créance ou de l'obligation,
ainsi que des preuves d'une violation des engagements du débiteur.
17
Le tex te, in trodu it par un d écr et du 17 d écemb r e 1985, r ésu lte d e s tr avaux d 'un e
co mmission ch argée d 'étud ier les litig es liés à la conso mmation.
4.3.2. Conditions relatives au risque d'un préjudice
Aucune référence expresse dans la loi à l'exigence d'un préjudice mais cette
condition est probablement implicite à l'intervention du juge des référés sur le
fondement de l'article 809 al. 2nd du N.C.P.C. (évidence du droit du créancier
dont la violation lui est nécessairement préjudiciable)
4.3.2.1. Urgence
Le référé-provision et le référé-injonction de l'article 809 al. 2nd du N.C.P.C. ne
sont pas soumis à la condition d'urgence. Seule l'évidence du droit du créancier
suffit à légitimer l'intervention du juge du provisoire.
4.3.2.2. Concurrence d'autres créanciers
Question ne concernant pas le droit français.
4.3.2.3. Autres hypothèses d'urgence
Néant.
4.3.2.4. Autres conditions ?
Néant.
4.4. Tribunal compétent
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 809 du N.C.P.C. : compétence du
juge des référés
4.4.1. Tribunal compétent au principal
Compétence territoriale du juge des référés/requêtes appartenant à la juridiction
appelée à statuer sur le fond du litige.
4.4.2. Tribunal du lieu d'exécution de la mesure
Compétence territoriale du juge des référés/requêtes dans le ressort duquel est né
l'incident ou celui dans le ressort duquel les mesures urgentes doivent être prises (lieu
d'exécution de la mesure)
4.4.3. Autres tribunaux ?
Non.
4.4.4. Qui se prononce ?
4.4.4.1. Lorsque le tribunal saisi est compétent au principal
4.4.4.2. Lorsque le tribunal saisi est celui du lieu d'exécution
(Président du tribunal matériellement compétent sauf devant le tribunal
d'instance)
4.5. Procédure mise en œuvre
Injonctions de l'article 809 al. 2nd : preuve de l'absence de contestation sérieuse
relative à la créance
Injonctions de l'article 809 al. 2nd : néant
(article 812 du N.C.P.C.) lors d'une procédure non contradictoire (le
demandeur doit apporter la preuve de l'urgence et la preuve de circonstances
justifiant que les mesures ne soient pas prononcées contradictoirement)
Mesures provisoires et conservatoires sur le fondement des articles 809 du
N.C.P.C.)
Mesures provisoires et conservatoires fondées sur l'article 809/812 du
N.C.P.C. : oui
possibilité de produire des conclusions écrites en réponse à l'assignation en
référé
d'appréciation. En dépit de l'obligation de motivation, il arrive très souvent que
le juge se contente de viser l'urgence, sans décrire les circonstances de l'espèce.
En conséquence, il est probable que le juge des référés procède sur ce terrain à
une vérification sommaire de l'urgence. Il en va autrement lorsqu'il s'agit de
motiver et de justifier l'absence de contestation sérieuse. Cette notion fait
désormais l'objet d'un contrôle par la cour de cassation18 et nécessitera de la
part des juges qu'ils agissent avec circonspection.
4.5.3.2. Par égard à la créance à préserver ?
N.C.P.C. : La jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation accorde au
juge du provisoire le droit de procéder à une application "provisoire" de la loi
étrangère désignée par la règle de conflit19. Les conséquences de l'arrêt du 16
18
A.P. 16 nov embr e 2001, D . 2001 , p. 3494 , J.C. P. 2001, II , 10646, concl. Rég is de
19
Civ . 1 è r e , 26 ju in 1974, Bu ll. n°209, R. C.D . I . P . 1 9 7 5 , p . 7 3 1 . C i v . 1 è r e , 27 janv ier
avril 1996 (préc.) sur l'étendue des pouvoirs du juge des référés/requêtes ne
sont pas encore perceptibles20.
4.6.1. Le contenu de la mesure est-il établi par la loi ?
Les mesures provisoires et conservatoires de l'article 809 al. 2nd du N.C.P.C sont
essentiellement définies dans leur effet provisoire ou conservatoire. Il est toutefois
prévu d'une part la condamnation au paiement d'une somme à titre provisionnel et
d'autre part la condamnation à l'exécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire.
4.6.3. Contenu des mesures provisoires
Condamnation au versement d'une somme provisionnelle correspondant à tout ou
partie de la créance non sérieusement contestable
Condamnation à l'exécution d'une obligation de faire ou de ne pas faire
Le référé obligation de faire ou de ne pas faire de l'article 809 al. 2nd pourrait
éventuellement être utilisé comme une injonction interdisant au débiteur de
disposer de sa créance. Toutefois, il n'existe pas en jurisprudence d'exemple d'un
tel usage de la mesure par le juge des référés.
Les référés de l'article 809 al. 2nd du N.C.P.C. peuvent être interprétées comme
s'exécutant in rem (provision) et in personam (obligation). Ces mesures peuvent
être accompagnées quoiqu'il en soit d'une condamnation au paiement d'une
astreinte.
4.6.4. Forme de la décision
Articles 809/812 N.C.P.C. : ordonnances
Oui.
20
-
En référé : (article 490 du N.C.P.C.)
-
-
Mesures des articles 809/812 du N.C.P.C. :
Les mesures des articles 809/812 sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire.
Les décisions prononcées constituent donc des titres exécutoires sur le fondement
desquels le créancier peut pratiquer des voies d'exécution forcée (Loi de 1991).
4.8.4. Délais d'exécution
Aucun.
4.9. Mesures provisoires et principal/ Exécution provisoire
???
5. Informations pratiques
5.1. Statistiques
Sur Paris :
Devant le tribunal de commerce : sur 100 000 décisions rendues, 8 000 le sont en référé21.
Devant le tribunal de grande instance22 : le référé correspond à 11 % du contentieux présenté
devant le tribunal (Sur 38 000 affaires civiles, 13500 suivent la procédure provisoire des
référés ou des requêtes).
Toutefois, les litiges sont portés par la voie des référés devant les juges à hauteur de 25 %
avant d'être éventuellement redistribués devant les instances compétentes pour trancher le
fond du litige.
35 % des affaires portées en référé trouvent une issue par la seule décision provisoire.
5.2. Critique de la situation actuelle par la doctrine
Dévoiement des procédures d'urgence et notamment des mesures d'anticipation au profit d'un
désengorgement du rôle des tribunaux pour les affaires a priori les plus simples et les plus
évidentes.
Lorsque le juge accorde 100% du montant de la créance litigieuse, se pose le problème de
savoir si la décision ne décourage pas les défendeurs à s'opposer à la décision, quand bien
même celle-ci serait-elle illégitime.
Lorsque l'affaire est réellement résolue par la procédure provisoire, le problème se pose
encore du caractère précaire de la décision prononcée qui ne sera pourtant le plus souvent
jamais contestée. La question se pose de savoir s'il ne convient pas de transformer, à
l'expiration des délais pour s'opposer à la décision provisoire, l'ordonnance rendue en
jugement définitif revêtu de l'autorité de chose jugée et passé en force de chose jugée23.
6. Mesures provisoires et règlement 44/01 (CE)
6.1. Compétence pour des mesures transfrontalières
6.1.1. Juridictions compétentes pour ordonner des mesures provisoires en application
de l'article 31 du règlement CE
21
In formation d é livrée p ar le Présid en t du tribun al de co mme rce d e Paris (M.
COSTES) au cour s d e la for mation d e l'EFB Par is en 2003.
22
Infor mation s d é livrées par le Présid en t du TGI de Par is au cour s de la fo r mation
d e l'EFB Par is en 2003.
23
Proj et d e lo i p r is à l'in itiativ e du p remier présid en t d e la Cour de cassation , M. P.
D RAI, v isan t à en tér iner la pr atiqu e de sor te qu e l'ordonn ance de réf ér é non su iv ie d 'un e
action au prin cipal dan s un cer tain d é la i dev iendr ait d éf in itiv e.
6.1.1.1. Mesures provisoires (1.2.1.)
Règles jurisprudentielles de compétence :
Compétence optionnelle en faveur du juge du lieu d'exécution de la mesure provisoire24.
La question peut être discutée de la compétence optionnelle des tribunaux français sur d'autres
critères de rattachement :
-
Compétence exceptionnelle des tribunaux du for en cas d'urgence à condition que
la mesure soit d'exécution strictement territoriale (biens situés en France ou
personnes à protéger domiciliés sur le territoire français)25.
Compétence dérogatoire des tribunaux du for en raison de la nationalité française
du demandeur (article 14 du code civil) ou de la nationalité française du défendeur
(article 15 du code civil) pour les mesures provisoires.
6.1.1.2. Mesures conservatoires (1.2.2.)
Règles jurisprudentielles de compétence
conservatoires de la loi du 9 juillet 1991 :
pour
l'octroi
de
mesures
Pas d'extension des règles de compétence interne à l'ordre international en
matière de mesures conservatoires. Cette dérogation au mécanisme d'extension
à l'ordre international des règles de compétence interne s'explique
principalement en raison de l'assimilation opérée par la doctrine et la
jurisprudence entre mesures conservatoires et voies d'exécution forcée relevant
de la compétence exclusive des tribunaux du for.
Principe de compétence du juge français du lieu de l'exécution de la mesure sur
des biens situés sur le territoire français26. La question est discutée en doctrine
de savoir s'il ne faut pas considérer en conséquence que l'octroi des mesures
conservatoires de la loi de 1991 relève en fin de compte plutôt de la
compétence exclusive de l'article 16-5 de la convention de Bruxelles de 1968
que du domaine de l'article 24.
24
E x e mp l e s : C i v . 2 è m e , 9 décemb re 1976, G.P. 1977, 1, p anor. 82. Civ. 1 è r e , 2 9
f évr ier 1984, Bu ll. n°2, p. 40 , R.C.D .I.P. 1985, p. 545, no te SINAY- CY TERMAN. Civ .
1 è r e , 18 novemb r e 1986, R. C.D .I.P. 1987, p. 773, no te MUI R-W ATT, J.D.I. 1987, p. 632,
no te P. KAHN, J.C.P. 1987, II, 20909, no te B. NI COD. Civ. 1 è r e , 6 d é c e mb r e 1 9 8 9 , G . P .
1 9 9 0 , 1 , p an o r . C a s s . p . 7 2 , R.C.D.I.P. 1990, p. 545, no te COU CHEZ. Civ . 2 è m e , 1 0 j u i l l e t
1991, Bu ll. n °2 2 3 . C iv . 2 è m e , 18 novemb r e 1992, D . 1993, 912, no te CHA RTI ER. Civ. 1 è r e ,
7 avr il 1998, R.C.D.I .P. 1998 , p. 459, no te MU IR-W ATT.
25
26
Co mp étence fond ée sur le pr in cip e d es lo is d e po lice.
Ex : Civ. 2 è m e , 29 f évrier 1984 , Bu ll. n°40, R. C.D.I.P. 1985, p. 545, no te SINAYC Y T E RMA N . C i v . 2 è m e , 18 novembr e 1986 , R. C. D.I.P. 1987, p. 773 , no te MUI R-W ATT,
J.D.I . 1987, p . 632, no te KAHN, J.C.P. 1987 , II, 20909, note NI COD. Civ. 2 è m e , 1 7 j an v ier
1995, G.P. 1995 , 1, p anor. Cass, p . 103, n °166, R.C.D .I.P. 1996, p. 133 , no te Y .
LEQUETTE, J.C.P. 19995, II, 22430, no te MU IR-W ATT.
6.1.1.3. Mesures d'anticipation (1.2.3.)
Mêmes principes de compétence que pour l'octroi des mesures provisoires
(réponse à la question 6.1.1.1.)
6.2. Mesures provisoires destinées à soutenir un litige principal à l'étranger
6.2.1.Jugements/cas de jugement principal étranger complété par une mesure
provisoire interne
Ex : Chambéry (CA), chambre commerciale, 3 avril 2003 : litige principal porté
devant les juridictions autrichiennes et demande de mesures provisoires (livraison de
la chose achetée et provision sur dommages et intérêts)27.
Ex : T.C. de Paris, 6 janvier et 23 juin 1998 : affaires diverses portés devant le juge
des référés pour l'obtention d'une provision dans un litige relevant du champ
d'application de la convention de Bruxelles28.
Ex : Chambéry, 2 mars 1992 : litige portant sur l'octroi d'une provision29.
Ex : Paris, 27 novembre 1987 : litige portant sur l'octroi d'une provision30.
Ex : Versailles, 27 juin 1979 : litige portant sur l'octroi d'une provision31.
Ex : TGI Nanterre, 9 octobre 1978 : litige portant sur l'octroi d'une provision32.
6.2.2. Si oui, description des affaires pertinentes
6.2.3. Problèmes pratiques qui se sont posés dans ces affaires ?
Chambéry, 3 avril 2003 : Litige principal soumis à la convention de Vienne de 1980.
Achat de marchandises un ressortissant français à une société autrichienne. Saisine du
juge français des référés pour obtenir la livraison des marchandises et pour obtenir une
provision correspondant aux dommages et intérêts résultant du préjudice causé pour
défaut de livraison.
Problème de la compétence du juge des référés sur le fondement de l'article 24 de la
convention de Bruxelles en dépit de l'application de la convention de Vienne à
l'espèce.
Détermination du caractère provisoire de la décision prononcée par le juge des référés.
Refus de condamner à provision en raison du fait que la demande ne réunit pas les
conditions posées par la jurisprudence Van Uden de la C.J.C.E.
27
Cf . d écision ann exée.
28
T.C. d e Par is, 6 janvier et 23 juin 1998, GP 21 et 22 ma i 1 999, so mma ir es et
d écisions p. 19 , ju r isprud ence co mmu nau tair e, p. 6 , no tes H. GAUD EMET-TA LLON ,
jur isprudence co mmu nau taire p. 11 , co mmen taires Y. MA RTINET et B. HONO RA T.
29
C h a mb ér y, 2 ma r s 1 9 9 2 , G P 1 9 9 2 , 2 . 5 1 1 , no te MOU RRE , J.D.I . 1994, p. 173, ob s.
A. HUET.
30
Par is, 27 nov embr e 1987, J.D.I. 1989, p. 96 , ob s. A . HUET.
31
V ersailles, 27 ju in 1979, G P 1979, 2 . 453, no te MA URO et J.D.I. 1987, p . 894,
ob s. D . HOLLEAUX .
32
TGI N an terr e, 9 octob re 1978, R.C.D .I.P. 1979, p. 128 , no te ME ZGER.
6.2.4. Ordonnance de mesures ex parte en cas de litige principal à l'étranger ?
La jurisprudence française n'est pas opposée à la reconnaissance de décisions
étrangères gracieuses prononcées à l'issue d'une procédure unilatérale (nomination
d'un administrateur de succession ou d'un tuteur)33. Il suffit que des voies de recours
contre la décision unilatérale soient ouvertes et accessibles au défendeur. Il n'existe
cependant pas d'exemples (publiés ou disponibles) de mesures ordonnées sur requête
dans le cadre d'un litige de droit international privé ou d'un litige de droit privé
communautaire (article 31 du règlement ou 24 de la convention de Bruxelles de 1968).
6.2.5. Mesure nationale ayant un effet de "world wide mareva injunction" ?
Le juge français s'est octroyé le pouvoir non pas d'enjoindre au débiteur de ne pas
disposer de son patrimoine, où qu'il se trouve, mais a accepté de prononcer une
injonction anti-suit qui laisse entendre une profonde modification de la jurisprudence
française en matière d'extraterritorialité34. Sur le fondement de l'article 809 al. 2nd du
N.C.P.C. (référé-obligation de faire ou de ne pas faire), le juge pourrait disposer d'un
outil similaire, à condition de le combiner systématiquement avec le prononcé d'une
astreinte.
En outre, le juge français n'est pas opposé au prononcé d'une mesure produisant des
effets extraterritoriaux35. En l'espèce, le juge des référés était compétent en vertu d'une
clause attributive de juridictions (article 17 de la convention de Bruxelles36) et ordonne
une mesure provisoire de non diffusion d'un catalogue présentant le modèle de
bouteilles du demandeur après la rupture de leurs liens contractuels. La Cour admet en
outre qu'il aurait été possible d'ordonner la destruction sous astreinte des moules et du
stock des bouteilles situés en Italie si la preuve avait été rapportée d'un trouble
manifestement illicite ou d'un dommage imminent (article 809 al. 1er du N.C.P.C.).
6.3. Règles nationales spéciales applicables aux mesure provisoires transfrontalières ?
6.3.1. Relatives aux conditions d'octroi
Aucune.
6.3.2. Relatives à l'information du défendeur
Règles de la signification à l'étranger (article 683 à 688 du N.C.P.C., règlement CE
n°1348/2000 du 29 mai 2000, conventions bilatérales…). Seuls les délais de comparution,
d'appel, d'opposition, de recours en révision et de pourvoi en cassation sont allongés de deux
33
Par is, 16 ma r s 1979, R.C.D .I.P. 1980, p. 121, note MEZG ER. Civ. 1 è r e , 1 0 ma r s
1981, R.C.D.I.P., 1981, p.53, no te E. M.
34
C i v . 1 è r e , 1 9 n o v e mb r e 2 0 0 2, épou x Bracho t, pr éc. J.D.I. 2003 , p. 132, no te Ph.
ROUSSEL-GALLE : injon c tion in p ersonam visan t à ce qu e le créancier d e déb iteurs en
faillite en Fran ce renon ce à poursu ivre la v en te d 'un b ien immo bilier à l'étranger et
j u s t i f ie d e so n d és i s t e me n t sou s as tr e in te .
35
36
O rléans, 7 nov embr e 2002, R.C.D.I. P. 2003, p. 326, no te B. ANCEL.
Les ju rid ictions f ran çaises étaien t donc ég alemen t co mp éten te s pour tr anch er le
p r in c ip a l .
mois lorsque la personne contre laquelle ils courent est domicilié à l'étranger (article 643 du
N.C.P.C.).
6.3.3. Relative à la rédaction de la mesure (ex : obligation de motiver)
Aucune modification.
6.3.4. Ces règles sont-elles applicables dans champ d'application de l'article 31 du
règlement CE ?
6.3.5. Influence de la jurisprudence C.J.C.E. Van Uden/Mietz sur la pratique ?
Les juridictions françaises ont fait une application littérale de la jurisprudence
communautaire (Van Uden) pour le prononcé des mesures provisoires et
conservatoires sur le fondement de l'article 31 du règlement "Bruxelles I". Le juge
recherche systématiquement l'existence d'un lien de rattachement réel entre le juge et
la mesure sollicitée.
En outre, lorsqu'il s'agit d'une mesure provisionnelle (référé-provision), le juge
français vérifie le caractère provisoire de la décision (garantie de remboursement) et la
possibilité d'exécution de cette mesure sur le territoire du for.
6.4. Reconnaissance et exécution des mesures provisoires étrangères (article 32 règlement
CE)
6.4.1. Arrêts sur reconnaissance et exécution des mesures provisoires étrangères ?
Ex : Paris, 5 octobre 2000 : litige principal porté devant les juridictions britanniques,
prononcé d'une injonction mareva à titre conservatoire, demande d'exequatur devant le
TGI de Paris37.
6.4.1.1. Description des affaires pertinentes
Paris, 5 octobre 2000 : Litige portant sur la responsabilité délictuelle de M. O.
Stolzenberg à l'égard de différentes sociétés. M. Stolzenberg a été condamné
par la High Court of London qui, le même jour, a ordonné le gel des avoirs du
débiteur dans la limite de 411 149 787 dollars canadiens et l'interdiction de
retirer ou d'accomplir tout acte sur certains documents hors la présence des
conseils des demanderesses. Le TGI de Paris a déclaré exécutoire en France au
visa de la convention de Bruxelles de 1968 et de la convention d'adhésion du
Luxembourg de 1978 les jugements anglais. Décision confirmée par la cour
d'appel de Paris.
6.4.1.2. Problèmes pratiques qui se sont posé dans ces affaires ?
Problème du caractère contradictoire de la procédure étrangère : en l'espèce, le
juge français constate que le défendeur a été informé par voie de signification
37
Par is, 5 o ctobr e 2000, n° sp écial G.P. 23 ju illet 2002, n ° 202 à 204, so mma ir es d e
jur isprudence, p. 28, no te M.- L. NI BOY ET et R.C.D .I.P. 2002, p. 704 et s., no te H . MUI RW ATT.
(notice of motion) de la tenue d'une audience relative à la demande de mesure
conservatoire.
Problème de la contrariété de la décision à l'ordre public international :
question de la qualification pénale ou civile de la mesure in personam assortie
d'un contempt of court. En l'espèce, le juge français se borne à constater que la
décision d'espèce est une décision de droit privé qui n'est pas contraire à l'ordre
public international.
Remarque : Sachant que la mesure conservatoire était destinée à conforter un
jugement de condamnation définitif, il est étonnant que les avocats aient choisi
d'en obtenir l'exequatur alors qu'ils auraient pu directement pratiquer, sur le
fondement de leur titre exécutoire étranger, une voie d'exécution forcée.
6.4.3. Incidence des affaires C.J.C.E. Van Uden/Mietz sur la pratique ?
Cf. Réponse à la question 6.3.4./6.3.5.
7. Propositions : Quelles mesures législatives de la CE pourraient améliorer la situation
actuelle ?
7.1. Au regard de la délivrance de la mesure
7.1.1. Introduction d'un formulaire standardisé et uniforme de requête du créancier
Possible à condition que les Etats membres s'entendent sur la définition, le contenu,
l'effet et la réalisation pratique d'une mesure provisoire et/ou conservatoire
européenne.
7.1.2. Autres mesures (contexte du réseau judiciaire européen)
En amont, c'est la règle de compétence qui pourrait être modifiée encore une fois. Il
pourrait être utile d'abandonner au juge saisi le pouvoir d'apprécier s'il est ou non le
juge le plus approprié pour prononcer la mesure provisoire (forme de forum non
conveniens). Cette question devrait d'ailleurs être posée par le juge saisi en vertu de
l'article 24 de la convention de Bruxelles de 1968 (en cas de litige principal pendant ou
futur à l'étranger) et lorsque la mesure est sollicité du juge du principal. Cela
permettrait d'éviter le prononcé de mesures extraterritoriales dont l'exécution est
difficilement garantie hors du territoire du for, sans compter les problèmes d'ingérence
dans la souveraineté étrangère que soulève l'extraterritorialité.
7.2. Au regard de la reconnaissance de la mesure étrangère
Possibilité de prévoir une décision d'exequatur provisoire : jugement d'exequatur assorti luimême d'une autorité provisoire de chose jugée pour la partie de la décision qui concerne le
contenu de la mesure, à l'image du dispositif de la décision étrangère elle-même. Cette
solution se complèterait de l'octroi de l'exécution provisoire si la décision étrangère en était
assortie elle-même.
Possibilité de prévoir que l'exequatur soit accordé sous la condition résolutoire de la
modification de la décision par un jugement définitif ou provisoire (modification ou
suppression de la mesure provisoire).
Possibilité de prévoir une procédure spécifique destinée à prendre acte de la caducité du
précédent jugement d'exequatur ainsi que d'un nouveau contrôle de régularité de la décision
provisoire ou définitive qui sera venue modifier ou rétracter la mesure initiale (hypothèse
d'une mesure provisoire modifiée ou supprimée dans l'Etat d'origine). Il semble à ce titre que
la compétence devrait appartenir au juge de l'exequatur précédemment saisi, l'objectif
consistant à prendre acte des effets que pourrait produire désormais une décision provisoire ou
définitive sur le territoire français. A l'occasion de ce nouveau contrôle, le juge sera en mesure
de déclarer la caducité du précédent jugement, si tant est que la nouvelle décision étrangère
présente les garanties de régularité requises par le droit français. La déclaration de la caducité
peut être, à ce titre, considérée comme une demande additionnelle à celle de l'exequatur. Il
s'agit en effet de tirer les conséquences directes de la réception d'une nouvelle décision sur
l'ordonnancement juridique consacré provisoirement par le précédent jugement38. Sans aller
jusqu'à concevoir la caducité comme une demande additionnelle, il est également possible de
considérer qu'il s'agit d'un des effets inhérents à la décision étrangère dont l'existence doit être
prouvée et expressément indiquée par le demandeur à l'exequatur, toutes les fois que la
décision étrangère ne le prévoit pas dans son dispositif39.
7.2.1. Reconnaissance des mesures ex parte
La solution de la jurisprudence Denilauler est contraire à la solution du droit
international privé français. Il n'est pas nécessaire en droit international privé français
d'attendre la signification de la décision au défendeur pour que la mesure provisoire
soit immédiatement exécutoire et donc soit reconnue et exécutée à l'étranger. Il serait
peut-être souhaitable d'unifier les solutions et de permettre la reconnaissance de telles
mesures via les règles simplifiées d'exequatur de la convention de Bruxelles de 1968.
Il suffirait de s'assurer que des voies de recours contre la décision sont disponibles
pour le défendeur dans des délais qui lui permettent de réagir à temps pour assurer le
respect des droits de la défense.
7.2.2. Mesures de protection du débiteur en conséquence ?
7.2.2.1. Vérification de la vraisemblance de la créance ?
La vérification de la vraisemblance de la créance doit intervenir
systématiquement au regard de la loi régissant la créance, ce qui ne semble pas
être toujours le cas en droit international privé français.
38
" R i en n 'e mp êch e ( …) le j u g e d e l 'e x equ a tur d e co n n a î tre d e c au s es n o n sou mi s e s
au jug e étr ang er, qu i n e le condu isen t n i à r e me ttr e en question le b ien-jug é d e la d écision
[ d u j u g e é tr an g e r ] r e la t i f au x c au se s q u i lui é t a ien t eff ec t iv e me n t sou mi s e s, n i à l a
mo d if ier ." H. MUI R-W ATT, op. cit., n°118. D. HO LLEAUX, J. FOYER, G. DE LA
PRAD ELLE, sp éc. n°1028 et s., p. 455.
39
I l app ar tien t en effet au d e ma ndeur à l'action de produ ire la d écision étr ang ère et
d e rev end iqu er, le c a s é ch é an t, le s eff e ts qu e la d é c ision do it produ ir e s e lon la lo i
app lic ab le au fond, et qu i n 'on t pas été exp lic ités d ans le dispo s itif : H. MUI R-W AT T, op .
cit., n°83 et LOUSSOUA RN et BOU REL, op . cit., n°509.
7.2.2.2. Constitution d'un garantie ?
La constitution d'une garantie présente l'inconvénient d'alourdir la procédure et
de priver les justiciables les plus démunis d'un accès à la protection juridique
de leur droit. Lorsque la mesure provisoire porte sur la condamnation au
versement d'une somme à titre provisionnel, le principe de la garantie de
remboursement est désormais posée par la jurisprudence Van Uden. La
transposition de cette condition n'apparaît toutefois pas nécessaire dans les
autres cas de mesures provisoires et conservatoires, sauf circonstances
particulières. Il semble plus raisonnable d'abandonner au juge saisi le pouvoir
de déterminer si la constitution d'une garantie est ou non décisive dans chaque
cas d'espèce.
7.2.2.3. Voies de recours contre la décision (devant le juge ordonnant la mesure
ou devant le juge du lieu d'exécution ?)
Les voies de recours contre la décision doivent être intentées contre le juge qui a prononcé la
décision.
Toutefois, s'il s'agit pour le juge saisi de modifier ou de supprimer une mesure provisoire qu'il
a lui-même ordonnée préalablement (le juge du provisoire n'est pas dessaisi du litige qui lui a
été soumis), la question de savoir s'il lui appartient de revenir sur sa décision initiale peut être
discutée. En admettant que le juge puisse disposer d'un pouvoir d'appréciation sur
l'opportunité de son intervention juridictionnelle (forum non conveniens), il pourrait
abandonner sa compétence au juge du lieu d'exécution de la mesure ou de l'exequatur qui
serait mieux placé que lui pour apprécier les circonstances nouvelles justifiant une nouvelle
décision.
7.2.2.4. Obligation (non fautive) du créancier de dédommager le débiteur ?
Le principe d'une réparation en dommages et intérêts en cas de procédure
illégitime/abusive est prévue par le droit français.
7.2.3. Signification de la mesure provisoire
7.2.3.1. Selon le règlement CE (article 14 et 15) ?
7.2.3.2. Selon l'article 11 de la proposition de la commission pour le TEE Com
(2002) 159 final
Toute mesure permettant, dans le contexte des significations européennes, d'informer
rapidement le défendeur de la procédure intentée contre lui, est naturellement la
bienvenue. Il faudrait peut-être prévoir une procédure simplifiée et spécifique de
transmission des significations, adaptée aux procédures d'urgence.
Il est certain que la signification à personne est le plus fiable des mécanismes
d'information du débiteur (équivalent à la notification postale avec accusé de
réception)
7.2.4. Information du débiteur
7.2.4.1. Par un formulaire standardisé (article 16 à 18 11 ss de la proposition)
7.2.4.2. Par huissier de justice lors de la signification ?
7.3. Que pensez-vous de l'introduction d'une injonction freezing au niveau européen ?
Ce type de mesure in personam d'effet extraterritorial est destiné à se développer en France.
Toutefois, la jurisprudence Van Uden a très largement contribué à en supprimer le principe
dans le cadre de la compétence optionnelle de l'article 31 du règlement communautaire
"Bruxelles I". L'injonction mareva ne peut être ordonnée que par le juge du principal dans le
cadre du litige de droit privé communautaire. Elle présente l'avantage d'être particulièrement
efficace notamment et à condition d'être assortie de moyens de contrainte indirecte similaire
ou proche de la sanction du contempt of court (astreinte par exemple). Le pouvoir du juge du
principal d'ordonner une mesure provisoire extraterritoriale devrait en outre s'accompagner
d'un pouvoir d'appréciation quant à l'opportunité de sa compétence (forum non conveniens)
afin de s'assurer que la décision sera réellement efficace à l'étranger.
7.3.1. Si favorable, quelles mesures de protection du débiteur faut-il adopter ?
Problème de l'information du débiteur et des tiers éventuellement en cause (banques).

Questionnaire sur les mesures provisoires et conservatoires

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