information accessible au public

La gestion des informations
confidentielles et d’intiés au sein de
l’APE
Vendredi 14 Février 2014
Objectifs de cette présentation :
faire la différence entre information confidentielle et information
privilégiées ;
se poser les bonnes questions afin (i) d’éviter de transmettre une
information privilégiée hors de nécessaire ; (ii) de mesurer si les critères
de l’information privilégiée sont remplies à chaque d’espèce;
Confidentialité # Initié
Ce qui est confidentiel :
 Couvert par un accord de confidentialité ;
 Sanction : dommage et intérêts
 Couvert par le secret professionnel
 Sanction : dommages et intérêt + infraction pénale
 Couvert par le secret des affaires
 Sanction : dommages et intérêts + infraction pénale
si régime de protection légal
Ce qui est privilégié :
 Répond à la définition du manquement ou du
délit d’initié
Règlementation d’initiés
1 Champs d’application
2 Eléments constitutifs
3 Comportements litigieux
4 Sanctions
1. Champ d’application de la règlementation
11. Les marchés concernés
marchés réglementés
systèmes multilatéraux de négociation (notamment Alternext)
systèmes organisés de négociation
1. Champ d’application de la règlementation
12. Les instruments concernés
actions
titres de dette
produits dérivés
sous-jacents de produits dérivés
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
21. Les personnes punissables
initiés primaires: personnes qui ont directement accès à l’information
en raison de leur position (dirigeants de sociétés cotées, actionnaires…).
Ils sont présumés avoir conscience du caractère privilégié de l’information qu’ils
détiennent.
initiés secondaires: personnes autres que les initiés primaires détenant
une information et qui savent, ou auraient du savoir, qu’elle constituait
une information privilégiée.
L’AMF doit rapporter la preuve qu’ils savaient, ou auraient du savoir, que l’information
était privilégiée.
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
22. Une information privilégiée
Une information est privilégiée lorsque 4 critères sont cumulativement
réunis.
 L’information concerne directement ou indirectement un ou plusieurs émetteurs ou
un ou plusieurs instruments financiers ;
 L’information n’a pas été rendue publique ;
 L’information est précise ;
 L’information est sensible.
Ainsi, une information confidentielle ne deviendra privilégiée que si elle
est par ailleurs sensible et précise.
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
1° L’information concerne directement ou indirectement un ou
plusieurs émetteurs ou un ou plusieurs instruments financiers
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
2° L’information n’a pas été rendue publique
 L’information est confidentielle c’est-à-dire ignorée du public.
Une information non publique est celle à laquelle on ne peut accéder
par aucun moyen mis à la disposition du marché
 Quand une information est considérée comme ayant été rendue
publique (perd son caractère confidentiel) ?
- pour les initiés primaires, la diffusion d’un communiqué de presse par l’émetteur.
- pour les autres initiés, la Commission des sanctions tient compte d’autres modes de
diffusion (ex: la publication d’articles de presse).
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
 Sont considérées comme des informations confidentielles :
-
-
l’information communiquée au cours d’une réunion officielle ;
mettant en présence le président du groupe et divers
professionnels;
l’information publiée de manière fragmentaire dans un périodique
« au tirage limité, d’audience restreinte »;
l’information connue par un nombre restreint de personnes ;
etc
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
 Réunion publique/ information accessible au public/ information
donnée en public
- réunion publique : le caractère public d’une réunion n’ôte pas
nécessairement à l’information son caractère privilégié si la réunion
s’adresse à un cercle restreint d’acteurs. Dans le cas contraire,
l’information révélée au cours de cette réunion perdra son caractère
privilégié.
- information donnée en public : l’information donnée en public peut
demeurer une information privilégiée dès lors qu’elle n’est pas accessible
à l’intégralité des acteurs présents sur le marché.
- information accessible au public : l’information accessible au public ne
constitue plus une information privilégiée dès le moment de sa diffusion.
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
3° L’information est précise
 Elle résulte d’un ensemble de circonstances ou d’un évènement
avéré et il est possible de tirer une conclusion de ces circonstances
ou de cet évènement sur le cours de l’instrument financier
concerné.
 A partir de quand une information doit-elle être considérée comme
précise ?
- pas nécessairement certaine
- existence d’un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir
des chances raisonnables d’aboutir
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
 Peuvent être considérées comme des informations précises :
-
les informations non chiffrées ;
les informations comptables : comptes annuels et semestriels ;
l’information prévisionnelle ;
l’information relative à de lourdes pertes subies par la société ;
le projet d’une opération financière ;
-
l’information relative à une augmentation de capital / à une
émission d’obligations ;
-
l’information relative à la démission du président du directoire
d’une société;
-
les étapes intermédiaires d’un processus étalé dans le temps.
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
4° L’information est sensible
 Dans l’hypothèse où elle était rendue publique, elle aurait un effet
significatif sur le cours de l’instrument financier concerné ou le
cours de l’instrument dérivé qui lui est lié.
 L’ampleur de l’effet de l’évènement sur le cours de l’instrument
financier n’est pas un élément d’appréciation pour déterminer si
l’information est sensible ou non
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
 Peuvent être considérées comme des informations sensibles, les
informations relatives
-
à la prise de contrôle d’une société ;
-
à la cession de parts significatives du capital d’une société ;
-
à la fragilité de la situation financière d’une société ;
-
aux résultats d’une société,
-
au chiffre d’affaires ;
-
à des retards de livraison ;
-
à la cession de la participation majoritaire du fondateur historique
d’un émetteur ;
-
etc.
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
 Méthode d’appréciation du caractère sensible: test a posteriori
 Eléments pris en considération pour juger du caractère sensible
- importance de la société
- domaine d’activité
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
23. La détention de l’information
La seule détention n’est pas condamnable, seule son utilisation ou sa
transmission l’est.
Utilisation par l’AMF de la méthode du faisceau d’indices (inversion
de la charge de la preuve).
2. Eléments constitutifs communs aux délits/ manquements
d’initiés
La question de l’auto-détention
L’infraction de délit d’initié – qui en principe est commise par un tiers à
l’opération concernée – peut être le fait de l’initiateur lui-même,
profitant par fraude d’une situation qu’il est le seul à connaître
complètement.
3. Les comportements litigieux
31. L’utilisation de l’information
L’initié est punissable s’il réalise une opération interdite par lui-même
ou par personne interposée.
Divergence entre la jurisprudence de la Commission des sanctions et
de la Cour de cassation (présomption irréfragable sauf motif
impérieux) et la jurisprudence de la CJUE (présomption simple) sur la
preuve de l’utilisation de l’information privilégiée.
3. Les comportements litigieux
32. La transmission de l’information
Principe: non transmission
- en dehors du cadre de son travail, de sa profession ou fonctions
- ou à d’autres fins que celles à raison desquelles elle a été communiquée
Permission de communication: 2 conditions doivent être réunies
1° l’existence d’un lien étroit entre la communication et l’exercice du
travail ou de la fonction
2° la nécessité de la communication à l’exercice de ce travail ou de cette
fonction (interprétation stricte de la nécessité)
3. Les comportements litigieux
Transmission hors APE
Pas de transmission aux pouvoirs publics.
Le réceptionnaire de l’information doit prendre les mesures de
sauvegarde/ conformité adéquates.
Transmission au sein de l’APE
Pas de transmission à la hiérarchie sauf si les conditions vues précédemment
sont remplies.
3. Les comportements litigieux
33. La recommandation sur la base de
l’information
Interdiction de recommander à une personne de faire une opération
sur la base d’une information privilégiée.
4. Les sanctions
« Faute de jeu » (absence d’élément intentionnel): sanction
administrative AMF
« Triche » (faute morale): sanction pénale
Cumul possible de poursuite, de jugement et de sanctions pour des
faits identiques
Contact
Hubert de Vauplane
Associé
Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP
47, Avenue Hoche 75008 Paris
Tel (33-1) 44 09 46 80 Fax (33-1) 44 09 46 01
Mob (33-6) 80 11 74 82
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