"porte-plainte" contre des humains. Nature "sujet-de

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Quand une rivière « porte-plainte » contre des humains.
Nature « sujet-de-droit » et communs.
Version Provisoire.
Octobre 2016
Diego Landivar, PhD Economie du Développement (CERDI-CNRS). Directeur
d’Origens Media Lab, Enseignant Chercheur (groupe ESC Clermont), et conseiller du
ministre du développement économique bolivien depuis 2014.
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Résumé.
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Les récentes assemblées constituantes qui ont eu lieu en Bolivie et en Equateur
(2006-2011) ont marqué un tournant décisif dans la manière de penser la gouvernance
environnementale. En faisant entrer les communautés indigènes ainsi que leurs savoirs
et cosmologies respectifs (animistes, analogistes (Descola, 2005)) dans l’espace
politique, ces assemblées constituantes ont ouvert la voie à une reconfiguration du droit
où les entités de la nature (forêts, rivières, montagnes, animaux, micro organismes,…)
deviennent de véritables « sujets » (de droit, sociaux, politiques)1. C’est dans ce
nouveau contexte ontologique (Descola, 2005 ; Latour, 2012 ; Blaser, 2013 ; Landivar
et Ramillien, 2015) que le premier procès d’une rivière contre des communautés
humaines a pu avoir lieu dans l’Etat de Loja en Equateur en 2011. Cet article repose sur
une analyse de ce procès à la lumière du concept de communs et à partir de données
récoltées sur le terrain.
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1 L’influence
de ces assemblées constituantes ne se limite pas à ces pays andins. Nous mobilisons ainsi
dans le cadre de ce travail, les récentes innovations portées par le Nouvelle-Zélande ayant attribué à la
rivière Whanganui le statut de « personne juridique ».
Introduction.
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Cette communication exploite les données ethnographiques que nous avons pu récolter
sur le terrain lors du procès entre une entité de la nature (la rivière Vilcabamba) et une
communauté humaine (le Municipalité de Loja)2. Nos résultats permettent de montrer
quels types de controverses juridiques ont du être surmontées lors de ce procès afin de
rendre opérationnelle la nouvelle architecture constitutionnelle équatorienne qui fait de
des entités de la nature des sujets de droits. De quels types de droits les entités de la
nature peuvent-elles bénéficier ? Comment faire « parler » une nature « muette » (au
sens juridique de « partie prenante muette » (Billaud, 1996)) ? Quels sont les porteparoles qualifiés d’une nature devenue sujet à part entière ? Quel type de statut attribuer
aux entités de la nature ? doit-on les assimiler à de véritables biens communs ? à des
entités individuées ? à des sujets collectifs ? à une société coopérative ? La restitution
des principales tensions observées entre les différents acteurs de ce procès nous permet
de suggérer certaines réponses à ces questions.
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Dans une deuxième partie nous analysons les conséquences que ces reconfigurations
juridiques provoquent sur les dynamiques de développement et la gouvernance
environnementale en général. Nous explorerons ainsi en quoi ces innovations
normatives tendent à bouleverser les conceptions traditionnelles de « l’environnement »,
entendu ici comme un réservoir de ressources naturelles environnant les sociétés
humaines. N’étant plus considérées comme de simples entités environnantes dans un
cadre naturaliste / anthropocentré, mais au cœur même d’une économie politique des
humains et non-humains, ces nouvelles « fictions légales » (Thomas, 1980) provoquent
des déplacements radicaux dans la conception classique du droit de l’environnement.
Nous proposerons également une lecture alternative de la notion de « communs » à la
lumière des déplacements induits par cette expérimentation juridique. En particulier
nous interrogerons les fondements même de la notion de communs à partir des données
récoltées lors de ce procès. Peux-t-on encore parler de « ressource » si la nature devient
sujet ? qui compose la « communauté » lorsque les entités de la nature font désormais
2 La
particularité de ce procès est liée au fait que les plaignants ne portaient pas plainte en leur propre
nom mais au nom de la rivière Vilcabamba, comme le rapporte le jugement définitif prononcé par la cours
provinciale de justice de la région de Loja (Corte Judicial Loja, 2011). Le procès était donc orienté sur
une « Action de protection » de la rivière en accord avec la constitution politique (Concept « d’Accion de
Protection » Constitutionnelle, Constitucion Equatorienne, 2008) et se basait sur le « principe de
Juridiction Universelle » du chapitre consacré aux « Droits de la Nature » et qui permet à toute personne
humaine, entité communautaire ou collective de saisir la cours de justice équatorienne au nom des entités
de la Nature (Corte Judicial Loja, 2011).
partie intégrante d’un « ensemble communautaire d’intérêt public » ? sur quelles
institutions va reposer l’architecture des droits et obligations relative à leurs gestion ?
Comment concevoir une politique de développement si les entités de la nature ont des
droits, dont certains assimilables au droit des personnes (comme dans le cas NéoZélandais ou Bolivien) ou à des droits « inaliénables » ? dans quelle mesure cette
nouvelle architecture institutionnelle porte-t-elle les germes d’une reconfiguration
profonde des catégories économiques traditionnelles (prix, marchés, facteurs de
production, indicateurs,…) ? quels types de gouvernances (publique, communautaire ou
privée) sur les ressources naturelles peut-on envisager ?
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1) Quand une rivière « porte plainte » contre des communautés humaines.
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En 2011, deux habitants de l’Etat de Loja portent plainte contre la municipalité de la
région de Loja en Equateur à la suite de travaux réalisés sur une route longeant et
surplombant la rivière et qui eut comme conséquences de modifier durablement le
cours, la nature et le débit de la rivière. Ces atteintes se sont ensuite traduites par des
inondations de terres agricoles avec des conséquences importantes pour les
communautés voisines. La particularité de ce procès est liée au fait que les plaignants ne
portaient pas plainte en leur propre nom (ayant eux-mêmes, par ailleurs, subit
d’importants dégâts matériels), mais au nom de la rivière Vilcabamba, comme le
rapporte le jugement définitif prononcé par la cours provinciale de justice de la région
de Loja (Compte Rendu du Procès n°11121-2011-0010, Corte Judicial Loja, 2011). Le
procès était donc orienté sur une « Action de protection » de la rivière en accord avec la
constitution politique (Concept « d’Accion de Protection » Constitutionnelle,
Constitucion Equatorienne, 2008) et se basait sur le « principe de Juridiction
Universelle » qui permet à n’importe quelle personne humaine ou entité collective de
saisir la cours de justice Equatorienne au nom de la « Nature » (Corte Judicial Loja,
2011). Les récentes assemblées constituantes qui ont eu lieu en Bolivie et en Equateur
(2006-2011) ont en effet marqué un tournant décisif dans la manière de penser la
gouvernance environnementale. En faisant entrer les communautés indigènes ainsi que
leurs savoirs et cosmologies respectifs (animistes, analogistes (Descola, 2005)) dans
l’espace politique (pour une analyse historique et contextuelle de ces assemblées
constituantes voir Landivar et Ramillien, 2015 ou Landivar et Ramillien, 2016), ces
assemblées constituantes ont ouvert la voie à une reconfiguration du droit où les entités
de la nature (forêts, rivières, montagnes, animaux, micro organismes,…) deviennent de
véritables « sujets » (de droit, sociaux, politiques). C’est dans ce nouveau contexte
ontologique (Descola, 2005 ; Latour, 2012 ; Blaser, 2013 ; Landivar et Ramillien, 2015)
que ce procès va avoir lieu.
Plusieurs débats juridiques ont ponctué la procédure et nous permettent ici de structurer
un certain nombre de pistes de réflexion. D’abord, un premier débat a concerné la
notion de nature et la compétence de la Cour de Justice. Pour les destinataires de
l’accusation, il s’agissait là, sinon d’un cas juridiquement impossible à traiter, du moins,
de la responsabilité du Ministère de l’Environnement (dans une logique naturaliste
classique, où la nature est reléguée à un statut contextuel, enveloppant, environnant).
La première sentence prononcée par la Cour de Justice soulève les ambigüités sur ce
point :
« La cour de justice de Loja est apte à traiter et accueillir ce type de plainte dans
la mesure où l’Article 071 de la CP fait de la Nature un sujet de droit a part
entière. » (Décision de justice n°11121-2011-0010, Corte Judicial Loja, 2011).
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Le deuxième débat va concerner les destinataires de l’accusation. En effet, si la nature a
des droits, toute action de justice visant à la défendre doit être dirigée vers des
personnes étant identifiées comme responsables de l’atteinte à l’intégrité de la nature.
Or, comme la Décision de justice à l’issue du procès l’indique (Décision de justice n
°11121-2011-0010, Corte Judicial Loja, 2011), les défendeurs (la municipalité de Loja
et la région de Loja, représentés par leurs directeurs respectifs) nient leur responsabilité
dans la mesure où, selon eux, ils ne font que traduire des décisions publiques prises au
bénéfice de la société (la construction et l’élargissement d’une route étant assimilée
dans l’esprit des défendeurs, à un « projet de développement » impliquant la
« production d’un bien public » dans le but de « l’intérêt général »). Ainsi, clairement,
pour les instances publiques locales, ce qui fait société est d’abord la « société » au sens
anthropocentré du terme et renvoyant à une conception spécifique du bien public, du
développement social et de l’intérêt général. La stratégie consistait à renvoyer dos à dos
« Environnement » et « Société » en cherchant à déplacer le débat sur le terrain
ontologique (la partie défenderesse cherchant à obtenir du juge un arbitrage entre
développement pour les humains et protection des non-humains). La décision du
tribunal rejettera les arguments des représentants de la région de Loja, d’abord en
démontrant bien que la responsabilité de ces administrations locales est clairement
identifiée car :
« (…) Elles n’ont pas mis en place les mesures préventives indiquées pour éviter
toute atteinte aux « êtres de la nature » (Décision de justice n°11121-2011-0010,
Corte Judicial Loja, 2011).
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Puis en explicitant :
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« En ce qui concerne l'argument du Gouvernement de la province selon
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lequel la population de Quinara, Vilcabamba, Malacatos etc. aurait besoin de
routes, il est à noter que, en cas de conflit entre deux intérêts protégés
constitutionnellement, la solution doit être trouvée en accord avec les éléments
juridiques produits par le cas concret et à la lumière des principes et des valeurs
constitutionnels. (…) Même s'il s'agit d'un conflit entre deux intérêts collectifs,
l'environnement a la plus grande importance. Il n'est pas nécessaire d'argumenter
plus pour conclure que le besoin de routes n'autorise pas le Gouvernement de la
Province de Loja à les ouvrir et les élargir (…). » (Décision de justice n
°11121-2011-0010, Corte Judicial Loja, 2011).
Il est intéressant de noter que cette décision montre bien que les entités de la nature sont
non seulement bien comprises en tant que sujets de droit (notion d’êtres), mais aussi
qu’elles composent un intérêt plus important (car plus « général » et « holistique » dans
l’esprit du juge) que celui du besoin en développement des communautés humaines.
Le troisième débat va concerner l’intérêt à agir des plaignants. En effet, selon le compte
rendu du procès, un des arguments phares mobilisé par la partie défenderesse résidait
dans la contestation de la capacité de la partie demanderesse à représenter la nature. On
va dans ce sens remettre en question le fait que les plaignants n’ont pas été directement
affectés par le projet et, en outre ne peuvent représenter cette entité qu’ils ne
« connaissent pas bien » (suggérant au passage qu’ils ne font pas partie de cette entité
naturelle particulière). Les défendeurs vont dès lors questionner les éléments qui
permettent de justifier la qualité de représentant de la nature. Le tribunal répondra lors
de ce procès que leur statut de plaignant est bien valide (Décision de justice n
°11121-2011-0010, Corte Judicial Loja, 2011) en invoquant notamment l’article 71 de la
constitution, aux termes duquel :
« Toute personne, communauté, peuple ou nationalité pourra exiger de l'autorité
publique la mise en application des droits de la nature. » (Constitution del
Ecuador, 2008)
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Ce débat rappelle certaines controverses juridiques concernant l’intérêt à agir qui ont pu
surgir lors du procès de l’Erika en France et synthétisées par M.A. Hermitte (2011). En
effet, lors de ce procès il a été difficile de démontrer une convergence entre l’intérêt à
agir des différentes organisations/associations pour la protection de l’environnement et
celui de l’environnement lui-même (Hermitte, 2011). Comme l’explique l’auteure, le
fait que la nature ne soit pas un véritable sujet de droit dans le droit européen fait que
les procédures judiciaires et condamnations éventuelles vont toujours avoir tendance à
transiter par des personnes physiques ou morales plus ou moins directement affectées, y
compris dans les cas où l’on va évoquer un « préjudice environnemental pur ». Nous
pouvons dire que dans le cas de la rivière Vilcabamba, le fait que l’entité de la nature
soit sujet de droit assure à celle-ci une autonomie juridique renforcée, même si, comme
nous avons pu le voir, elle nécessite d’humains pour porter la plainte intiale au nom de
la nature. Comme nous l’avons suggéré auparavant, cette conception s’éloigne ainsi de
la conception bolivienne d’une nature-Pachamama (Landivar et Ramillien, 2015). Dans
le cas bolivien, il serait difficile d’imaginer un procès entre humains et non-humains car
cela nécessite une distinction claire entre personnalités juridiques. La loi de la TerreMère suggère une analogie qui orienterait cette entité vers un statut de personne morale
assimilée à un « sujet collectif d’intérêt public ». Or cette loi ne précise pas si ce sujet
collectif s’apparente techniquement à une association, ou une personne morale à part
entière.
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Un quatrième débat opposa les parties sur la bataille des preuves. Il s’agit là d’un des
points du procès les plus conflictuels et qui sera assez lourd de conséquences. En effet,
il renvoie à toute la question de la possibilité pour les êtres de la nature de présenter des
preuves liées à une contamination ou un impact grave sur son intégrité. Face à ce
problème de technique juridique, le tribunal invoquera le principe d’inversion de la
charge des preuves, stipulé par l’article 397 de la constitution :
« La charge de la preuve sur l’inexistence d’un dommage potentiel ou réel devra
incomber au gestionnaire de l’activité ou destinataire de l’accusation. » (CP Ecuador,
Art. 397)
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Ce point de technique juridique permet de surpasser un certain nombre de difficultés
liés à la mobilisation d’une partie prenante (la rivière) qui pourrait être qualifiée de
muette (Billaud, 1996).
Enfin, un cinquième point va opposer les parties sur les effets collatéraux des atteintes à
la rivière, notamment sur les générations futures. Il s’agit d’un point important dans la
mesure où cela va aggraver les accusations portées contre les administrations publiques
locales. En outre, on voit là se dessiner une continuité ontologique analogue que l’on
retrouve dans le cas bolivien entre les « êtres humains », les « êtres non-humains » et les
« êtres futurs ».
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En synthèse, ce procès représente un moment fécond pour l’analyse du caractère
opérationnel des bouleversements ontologiques suggérés par l’assemblée constituante
équatorienne. D’un point de vue purement pragmatique, les résultats de ce procès
(condamnation de la province de Loja) ne vont probablement pas différer des résultats
d’une action en justice hypothétique qui serait menée dans un cadre naturaliste et où
s’appliquerait un droit de l’environnement ne faisant pas de la nature un sujet de droit.
Or, il serait réducteur d’évaluer ce procès uniquement sous l’angle du résultat. C’est
toute la dynamique procédurale qui est ici intéressante à analyser. Et celle-ci, comme
nous venons de le voir, apporte un cheminement novateur à la nature des procès entre
humains et non-humains. Le droit peut ainsi être porteur de transformations hautement
symboliques, politiques et anthropologiques. Sur le plan strictement juridique, nous
assistons sans aucun doute à une redéfinition des entités qui sont impliquées dans un
procès. Donner le statut de sujet de droit densifie la présence juridique des nonhumains, qui du coup peuvent être représentés plus équitablement et plus directement
dans un procès. Sur un plan politique, cela suggère de nouveaux espaces de
mobilisations des humains pour la défense de non-humains. Enfin, sur un plan
anthropologique, l’esprit de ce procès rend compatible le cadre moderne du droit avec
des cosmovisions non naturalistes.
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2) Nature sujet-de-droit et dynamique de développement.
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Reconfigurations constitutionnelles et dynamiques de développement.
L’analyse économique néo-classique a entrepris plusieurs excursions dans les
années 2000 afin de mettre en évidence un lien de causalité entre, d’un côté les
structures démocratiques et/ou constitutionnelles et la performance économique
(pour une synthèse générale de cette littérature voir notamment Person et Tabellini,
JEP, 2004 et AER, 2006) et de l’autre les structures culturelles et la performance
économique (pour une synthèse générale de cette littérature voir notamment Guiso,
Sapienza et Zingales, 2006 ou encore Tabellini, 2005). Les reconfigurations
ontologiques telles que nous les avons présentées auparavant étant des phénomènes
politiques enracinés dans des tensions anthropologiques d’ordre « culturelles », il
semble intéressant d’interroger ces deux pans de la littérature. Dans les deux cas, il
s’agit d’éclaircir le lien de causalité, les canaux de détermination entre ces familles
de variables. Dans le premier cas il s’agit de comprendre en quoi les constitutions
politiques, ainsi que les les différents formats électoraux (assimilés à la démocratie)
vont déterminer l’orientation des politiques économiques et donc les performances
économiques. L’élément central dans cette littérature consiste à réduire les
constitutions politiques à des mécanismes réglementaires qui vont déterminer
l’action des hommes politiques. Plus particulièrement, il s’agit de retranscrire une
chaine causale d’incitations entre les votants et les élus :
« In a representative democracy, elected officials determine policy.
The constitution spells out which offices have decision-making rights over
policies, how access is gained to those offices through elections or political
appointments and what are the procedures for setting policies. In turn, these
rules determine how well voters can hold politicians accountable and which
groups in society are more likely to see their interests adequately
represented. » (Person et Tabelini, 2004 p. 76)
Les constitutions politiques sont donc ambivalentes et hétérogènes :
- elles portent en elles une tension modélisable par des arbitrages symétriques
(ce qui permettra notamment de mobiliser des outils d’optimisation
aisément). Elles vont inciter les hommes politiques à satisfaire la volonté
des votants, mais aussi à un certain clientélisme. Cette tension entre
représentativité (representation) et responsabilité (accountability) permet
dès lors de comprendre le canal à travers lequel une constitution politique
va influencer la dynamique économique (Person et Tabelini, 2004 p. 77).
Les constitutions politiques déterminent les chaines d’incitations entre élu et
votant, qui à leurs tours détermineront les politiques publiques et donc
l’allocation des ressources.
- elles sont hétérogènes dans la mesure où la pluralité des systèmes
représentatifs (présidentiel, parlementaire, hybride,…) sont autant de
modèles incitatifs pour les hommes politiques.
La question qui nous intéresse est donc de savoir de quelle manière seraient
accueillies un statut faisant des non humains des sujets de droits dans la tradition de
cette école aux frontières des sciences politiques et des sciences économiques.
Nous imaginons que la réponse est à trouver dans les conséquences potentielles que
des reconfigurations peuvent avoir sur les mécanismes d’incitations entre sujets
votants et sujets élus. On peut aisément imaginer, a minima, deux types de
conséquences :
- le premier type de conséquence serait à imaginer sur les mécanismes
d’incitations eux-mêmes. En faisant entrer les non-humains dans le rang des
sujets politiques, on modifie le système des contraintes pesant sur les
décideurs politiques. Pour Person et Tabellini (2004), les frontières légales
de la conduite politique et les systèmes représentatifs sont les éléments clés
qui permettent de comprendre en quoi les CP peuvent agir sur la dynamique
économique. Or ces frontières/contraintes, et ces systèmes représentatifs
(notamment des non-humains) sont bougés par les reconfigurations
ontologiques : en devenant sujets, les non-humains deviennent autant de
contraintes à l’action des humains.
- le deuxième type de conséquence serait à imaginer du coté de la triangulation
entre sujets élus / sujets votants humains / sujets non-humains. Là aussi, en
devenant des sujets, les non-humains densifient leur place politique.
Comme nous l’avons vu, cela ouvre notamment la voie à de nouvelles
mobilisations potentielles des humains pour des non-humains, grâce à des
mécanismes de représentation juridiques renforcés et à une jurisprudence
qui normalise leurs place. Comment orienter alors une économie politique ?
Qui satisfaire dans ce cas ? Seulement les humains ? Ou aussi les nonhumains ? C’est toute l’architecture des arbitrages politiques qui se retrouve
alors nettement reconfigurée.
Une place pour les non-humains dans l’économie néo-institutionnelle ?
Cette première hypothèse peut être cependant plus directement reliée à l’approche
néo-institutionnelle en économie, où les systèmes de croyances, politiques et
juridiques sont assimilés à des échafaudages érigés par les humains (North, 2005).
Ces échafaudages sont censés encadrer le jeu économique et politique en
définissant des règles plus ou moins formelles :
« La structure institutionnelle formelle d’une société est formée de
son cadre constitutionnel au sens large - c’est à dire de la structure
qui définit la manière dont le jeu politique et économique va être
joué ». (North, 2005, p.78)
Une lecture néo-institutionnelle des processus constitutionnels explicités
auparavant, orienterait son analyse sur un enchevêtrement caractéristique du
processus de développement économique des nations. Reprenons de manière
synthétique la logique épistémique de cette école de pensée. D’abord, les individus
perçoivent un environnement à partir de leurs systèmes cognitifs. Cette interaction
entre individus pensants et leurs environnement donnerait naissance à des systèmes
de croyances (notamment symboliques, religieux, etc). Ces systèmes de croyance
doivent être perpétrés, notamment pour garantir un ordre, une stabilité au cours du
temps. Dans leurs durée ils composeront la culture, c'est-à-dire un ensemble de
valeurs, normes, etc. qui sont censées faire durer les sociétés en posant des jalons
de référence qui dépassent l’horizon des générations. Enfin, cette culture se
trouvera traduite dans des cadres législatifs, constitutionnels, juridiques,
institutionnels orientant et délimitant in fine l’espace économique. La lecture néo
institutionnelle se porte comme critique de l’économie néo-classique en intégrant
plusieurs niveaux d’hétérogénéité. D’abord dans la mise en évidence d’une
hétérogénéité des stades ultimes de développement : il convient en effet savoir
reconnaitre (contrairement à la théorie de la convergence) la diversité des résultats
en termes de développement économique des nations. Ensuite, il semble intéressant
d’expliquer cette différence de degrés par des différences en nature au niveau des
structures institutionnelles, elles même fondamentalement ancrées dans des
différences de culture et de systèmes symboliques et de croyance. On retrouvera ici
notamment plusieurs travaux caractéristiques de la fin des années 90 : Hayami et
Aoki (1998), Platteau (1998), Eggertsson (1996) ou Williamson et Masten (1999).
La mécanique est simple : en bouleversant la structure des coûts de transaction, les
mécanismes d’incitation, et la structure de l’information, les systèmes culturels et
leurs soubassements anthropologiques sont les racines explicatives de la diversité
des résultats et trajectoires de développement. En effet, la diversité des systèmes
culturels va se retrouver dans des modèles juridiques, réglementaires,
constitutionnels également hétérogènes. Ainsi par exemple, des cadres juridiques
hétérogènes vont se traduire par des régimes de propriété différents et donc des
structures de coûts de transaction différents. Inévitablement, la structure des coûts
de transaction reflétant le coût social dans son essence, va dès lors déterminer les
structures de la vie économique. L’essence de cette logique se retrouve dans la
littérature connue sous le nom de « Law and Economics ». Ainsi comme le souligne
Ronald Coase :
« In ‘The Problem of Social Cost’ I used the concept of transaction
costs to demonstrate the way in which the legal system could affect
the working of the economic system ». (Coase, 1988, p.35).
On retrouve ce même type de logique épistémologique, qui place les systèmes
juridiques comme variables exogènes de l’économie, dans plusieurs travaux
d’économie néo-institutionnelle :
- le cadre légal affecte l’économie et l’économiste doit mettre en évidence ce
lien de causalité en intégrant des données légales comme déterminants des
structures économiques (Posner 1971,1974,1975 lui-même influencé par
Director (1971))
- Les institutions affectent l’économie et l’économiste doit mettre en évidence
ce lien de causalité en intégrant plusieurs dimensions institutionnelles
(constitutionnelles, légales, réglementaires, coutumières,…) (North, 2005 ;
Acemoglu et Robinson, 2012)
Pour Acemoglu et Robinson (2012) par exemple, ce sont notamment les structures
institutionnelles héritées de la colonisation espagnole qui expliqueraient ainsi les
disparités de trajectoires en termes de développement entre les Etats-Unis et
l’Amérique Latine. Les Etats-Unis ayant su faire muter leurs structures coloniales
d’exploitation en systèmes efficaces d’incitations où les droits de propriétés sont
clairement définis et garantis.
La question qui nous intéresse ici est de savoir comment l’école néo-institutionnelle
pourrait concevoir les basculements constitutionnels d’une part, et ontologiques
d’autre part. Deux problèmes fondamentaux apparaissent dès lors immédiatement.
Le premier est lié à une conception très étroite de l’environnement. En effet, pour la
plupart de ces penseurs, l’environnement est assimilé à un échafaudage, une donnée
externe qui produit des effets que les individus vont percevoir cognitivement. Or les
reconfigurations ontologiques proposées par la constitution équatorienne suggèrent
une vision radicalement différente de la nature. Celle ci n’est plus relayée à un
statut de contexte aux sociétés humaines (dans une logique qu’on pourrait lier à la
notion de contrat social). Les entités de la nature, en devenant sujet de droit (dans la
conception équatorienne) deviennent ce tiers acteur fondamental du contrat
commun que Michel Serres a formalisé à travers son idée de « contrat
naturel » (Serres, 1992). De même, l’école néo institutionnelle suppose
indirectement que « la nature est partout la même », les différences de perception
expliquant des échafaudages culturels hétérogènes. Enfin, cette hétérogénéité des
échafaudages culturels va expliquer des divergences en termes de développement
économique. Une nature-sujet s’apparentant (au mieux) à une caractéristique
culturelle et symbolique particulière, on devrait alors s’attendre à qu’elle engendre
des dynamiques de développement là aussi particulières.
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3) Nature-sujet et communs : entre proximité et divergences.
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La littérature sur les biens communs s’est rapidement intéressé aux dynamiques
d’engendrement des règles relatives à leur gouvernance. Deux pistes de recherche
développées par ce courant nous intéressent ici tout particulièrement. La première est
relative à ce qu’on pourrait appeler les normes décentralisées de gouvernance telles
qu’elles sont longuement plébiscitées par les auteurs de cette littérature (Ostrom, 2005 ;
Ostrom, 2010 ; Ostrom et Basurto, 2011). Une gouvernance efficiente des communs
passerait non pas par une gestion publique ou privée, mais bien par une mise en place
de règles de gestion des ressources à partir d’un travail de la communauté concernée. La
forme communautaire est ainsi la mieux amène à gérer des ressources essentielles à la
vie humaine notamment dans des contextes de raréfaction et de contraintes écologiques
de plus en plus importantes. C’est cette proximité entre communautés locales et
ressources qui aboutit à une endogénisation/domestication des contraintes inhérentes
aux milieux écologiques. A cette idée fondamentale permettant de dépasser le clivage
trop binaire entre Marché et Etat va s’ajouter une deuxième piste concernant
l’adéquation et la mise en cohérence de différents niveaux de réglementation
(notamment local, national, international). Ainsi, pour Ostrom cette diversité des lieux
d’où émerge la norme, loin d’être une limite à l’éclosion de règles de gouvernance
communautaires, favoriserait une gouvernance polycentrique. Cette gouvernance
distribuée à plusieurs niveaux d’interaction collective, dans le cas où elle assure un
emboitement logique entre les différents niveaux, garantirait même l’existence et la
durabilité des gouvernances communautaires. La gouvernance polycentrique assurerait
ainsi la mise en place d’un véritable ordre réglementaire ascendant. Dans ce cadre,
l’Etat peut jouer un rôle de garant des ordres juridiques décentralisés, comme dans les
cas des Terres Communautaires Autochtones en Bolivie (Landivar et Ramillien, 2010).
A la première lecture, une nature sujet de droit s’apparenterai à une nouvelle excursion
de l’Etat dans le domaine de la gestion environnementale, dépassant et englobant
abusivement les logiques de gouvernance communautaire et leurs spécificités
(anthropologiques, cosmologiques, ontologiques ou simplement pratiques). D’ailleurs
une des principales critiques adressées à ce type d’innovation juridique consiste à dire
que, sous couvert d’une ouverture à des modes d’identification ontologiques indigènes,
on essentialise la nature en lui attribuant des caractéristiques génériques (pour une
critique de la notion de sujet de droit appliquée au concept de nature voire Larrère et
Larrère (1997) ou encore Ost (1995)). La nature-sujet serait ainsi une nouvelle
normalisation de la nature, s’imposant aux communautés locales. Or le propre de la
gestion communautaire des biens communs est justement de pouvoir s’adapter
facilement aux besoins et contraintes du milieu écologique/communautaire, ce que la
stabilité et la persistance du droit ne peuvent garantir.
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Il est intéressant de noter la différence entre les conceptions boliviennes et
équatoriennes. Dans le cas bolivien, la nature n’a pas de droits en tant que tels, mais
leur présence juridique est liée à la figure de la Pachamama. Celle-ci d’ailleurs n’est
pas une figure individuée mais se présente plutôt comme une entité englobante,
incluant notamment humains et non-humains. La constitution bolivienne va en effet se
traduire par une des premières tentatives de l’histoire moderne de formalisation légale,
à un niveau national, des droits de la « nature » à travers la fameuse loi 071 votée le 21
décembre 2010 et intitulée « Loi des droits de la Terre-Mère ». Cette loi introduit
indirectement une conception de la nature comme sujet, sous l’appellation Terre Mère,
directement héritée (et recomposée) de la cosmologie andine. La Terre Mère est définie
comme la communauté indivisible de tous les systèmes de vie et être vivants (notion
déjà présente dans la constitution politique bolivienne) : plantes, animaux, micro
organismes, êtres humains, mais aussi communautés indigènes et humaines ou encore
cosmovisions… Elle inclut également toute une série d’attributs liés à la définition
même de la Terre Mère, comme la capacité à être sacrée ou à fournir des savoirs locaux
et ancestraux. Face à l’originalité de ce statut si complexe, cette loi cherchera à définir
le caractère strictement juridique de la Terre Mère en suggérant le statut de « sujet
collectif d’intérêt public ». Plus qu’un simple aspect technique, il s’agit là d’une
véritable refonte ontologique dans la mesure où ce qui est collectif/public au sens
social et moderne du terme, n’est plus réservé aux « êtres humains » uniquement. Par
un double mouvement d’inclusion (tous les êtres sont dans la nature) et de similitude
(tous ces êtres sont vivants, donc sont sujets de droits), les discontinuités classiques
entre humains et non humains (« systèmes de vie » et « êtres vivants ») vont être
redessinées. Du côté équatorien, les entités de la nature sont spécifiés d’une manière
plus précise. La nature est directement énoncée comme sujet de droits et acquiert alors
une autonomie dans le paysage juridique. Ce point est important car il ouvre la voie de
ce que Hermitte (2011) appelle une personnification procédurale dans la mesure où la
nature va pouvoir défendre ses droits dans une configuration plus équilibrée, nécessaire
à la conduite, par exemple, d’un procès l’opposant à des humains ou des personnes
morales. Dans le cas bolivien, la Terre-Mère, de par sa puissance « cosmopolitique »,
est une entité englobante incluant humains et non-humains. Même si l’option
bolivienne paraît plus fidèle vis-à-vis des représentations autochtones (entité sacrée,
entité non-atomisée) de la « nature », sa présence juridique est plus difficile à
opérationnaliser (Landivar et Ramillien, 2016).
Dans les deux cas présentés ici la nature sujet de droit radicalise le geste initié par la
philosophie des communs. Les entités de la nature ne sont plus vues comme des objets
à la disposition de sujets transcendants que seraient les humains, mais comme des
sujets voire des personnes. Cette radicalité se situe à plusieurs niveaux. D’abord, ces
expérimentation montrent qu’il est possible de rendre compatible des cosmologies
héritées de visions du monde indigènes et la modernité du droit. Elles suggèrent ainsi
une « prise au sérieux » de la perspective ontologique des peuples autres que
modernes/occidentaux. Ensuite, le statut de sujet remet radicalement en cause la notion
de ressource, entendue comme réserve de facteurs de production dans une logique
économique moderne. Et invite par voie de conséquence à repenser la notion de
ressource à la lumière de ces reconfigurations ontologiques. Dans ce cas, la notion de
ressource pourrait plutôt prendre une définition animiste permettant d’y inclure à la
fois les services écosystémiques que produisent les non-humains mais aussi les
humains. En outre, c’est la notion de communauté se retrouve également reconfigurée
ici. La communauté inclurait l’ensemble des humains et non-humains. Elle ne serait
plus cet organe efficient selon la théorie néo-institutionnelle chargée de gérer une
ressource rare. Elle serait la communauté d’existants chargés de gérer un équilibre
ontologique entre ces même entités. Cela inclus de manière indissociable une gestion
des flux ontologiques, politiques, symboliques, spirituels. L’allocation des ressources
se retrouverait ainsi au rang de conséquence et non pas comme déterminant majeur des
incitations à une gouvernance communautaire de « ressources » qui justement cessent
de l’être.
Enfin, et c’est là qu’apparait une des différences les plus fondamentales entre la
philosophie des communs et l’idée d’une nature sujet de droit, la nature pourrait se voir
défendre une certaine inaliénabilité. Le statut de sujet joue en effet un rôle
d’autonomisation de la nature et dont au moins une part échapperait à la gestion
humaine, qu’elle soit étatique, privée ou communautaire. Le statut de sujet suggère que
les entités de la nature sont d’une certaine manière inaliénables voir inappropriables.
Or les communs sont souvent conçus comme des ressources communes qui certes
doivent échapper à tout régime de propriété privée (droits de propriété) ou publique
(bien public), mais qui nécessitent a minima un cadre réglementaire. Dans un article de
1992, Schalger et Ostrom identifient 5 types de droits de propriété qui assurent
l’efficience dans la gouvernance des biens communs : Accès, Usage, Management,
Exclusion, Aliénation (Schalger et Ostrom, 1992). Par ailleurs, Ostrom fait
régulièrement des revues complètes des régime de propriété régissant les communs, en
analysant leurs capacité à rendre la gouvernance de ces ressources efficientes et
performantes (par exemple Ostrom, 2009). Comme le note justement Weinstein (2013),
on retrouve là un des concepts fondamentaux de la nouvelle économie institutionnelle :
l’efficience. C’est l’analyse de différents types de modes de régulation en fonction de
leur relative efficience qui sera centrale dans la hiérarchisation des modèles de
développement. Ainsi, les régimes de propriété vont être pensés non pas à partir d’une
démarche ontologique qui prend racine dans certaines cosmovisions mais à partir de
leur capacité à être efficientes dans leur manière d’allouer durablement des ressources.
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Conclusion : Réconcillier Communs et une nature sujet-de-droit.
Nous pouvons cependant dessiner les contours de compatibilités entre communs et une
conception de la nature comme sujet de droit. Dans la littérature sur les communs il est
souvent sous entendu que les gouvernements communautaires ont la capacité
d’endogéniser indirectement des pratiques de gestion performante des ressources. Une
bonne gouvernance serait ainsi une conséquence logique de systèmes cognitifs qui ont
su édicter autant de cadres cosmologiques, symboliques, rituels qui s’apparentent à des
normes. Même si cela parait réducteur et ethnocentrique d’un point de vue
anthropologique (cette assimilation trop rapide des cosmologies à des normes et
règlements) cela offre un territoire d’entente entre les deux dimensions de notre
analyse. La pensée sur les communs débouche en effet souvent sur des
recommendations plaçant des communautés indigènes, autochtones ou locales au
centre de décisions robustes et puissantes. Dans un monde bureaucratisé ou à l’inverse
constamment traversé par des politiques d’enclosures de plus en plus extensives, cette
défense et mise en valeur de la forme communauté a le mérite de permettre à des
modes de vie (au delà des modes de gouvernance) situés de pouvoir exister dans une
certaine durabilité. De même, la relative flexibilité des cadres normatifs situés (qui
varieront en fonction des besoins, des contraintes ou des évolutions des limitations
écologiques) propre à la philosophie des communs assure une certaine ouverture à
l’idée de communauté. Au contraire, une nature-sujet, imposée par les cadres les plus
formels de l’Etat, tend à essentialiser et rigidifier des cosmologies qui justement ne
cessent d’être traversées par des mutations.
Cependant, pour qu’une nature sujet soit radicalement compatible avec la philosophie
des bien communs, cette dernière doit admettre un certain nombre de nouvelles
excursions, que nous tenterons de formaliser sous formes de questions :
- la gestion des communs peut-elle devenir secondaire par rapport à des
considérations ontologiques, spirituelles et anthropologiques ?
- l’idée de communs peut-elle survivre à des régimes juridiques qui font de la nature
et de ses entités des sujets autonomes, voire inaliénables ?
- L’idée de communs peut-elle survivre à un abandon du concept de ressource, ou du
moins à une reconfiguration radicale de celle-ci ?
Cette voie de réconciliation entre des cadres ontologiques et l’idée de
communs semble aujourd’hui explorée par un certain nombre de promoteurs
de l’idée de communs. Nous pouvons ainsi citer David Bollier qui récemment
dans une conférence sur la Magna Carta évoquait à propos du droit des
communs :
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« Il s’agit d’une nouvelle vision ontologique de ce qu’est
profondément le droit. Le droit des communs n’est pas une
question d’abstractions chatoyantes ou de documents écrits (…)
Alors le vrai défi de notre temps pour faire revivre les principes
de la Magna Carta, et en particulier la Charte des Forêts, est de
concevoir de nouveaux régimes juridiques pour reconnaître et
protéger l’En-Commun. Un droit doit être fabriqué pour ouvrir
des espaces pour l’En-Commun. » David Bollier, 2015 (http://
www.bollier.org/blog/who-may-use-kings-forest-meaningmagna-carta-commons-and-law-our-time)
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