Présents - Ordre des Experts Comptables et Comptables Brevetés
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Présents - Ordre des Experts Comptables et Comptables Brevetés
RESEAU CAP Continuité – Accompagnement – Prévention (Loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises) Association de fait Onzième assemblée générale du vendredi 15 mai 2012 La réunion débute à 9h au cabinet BDO, Chaussée de Louvain 438 à 1340 Ohain. Présents M. Alain Zenner, avocat au barreau de Bruxelles (Freshfields) M. Gérard Delvaux, reviseur d’entreprises honoraire, expert-comptable IEC, past président de l’IEC (BDO ATRIO – DFSA scrl) M. Jean-Philippe Lebeau, Président du tribunal de commerce de Charleroi et de la Conférence des Présidents des tribunaux de commerce francophones. M. Jacques Schaar, Président du tribunal de commerce de Nivelles Mme Louise-Marie Henrion, Présidente du tribunal de commerce de Namur ; Mme Fabienne Bayard, Présidente du tribunal de Commerce de Liège ; M. Marc-Olivier Paris, Président des tribunaux de commerce de Dinant et de Marche-en-Famenne M. Jean-Louis Evrard, Président des tribunaux de commerce d’Arlon et de Neufchâteau M. Benoit Guévar, Juge au tribunal de commerce de Charleroi M. Benoit Borbouse, Substitut du procureur du Roi de Liège, représentant M. Pascal Hoffelinck, Substitut fiscal M. Robert Baert, Président consulaire au tribunal de commerce de Charleroi M. Guy Coets, juge consulaire honoraire à Bruxelles M. Philippe Remy, administrateur-délégué de Nivelinvest, juge consulaire à Nivelles M. Serge Sztencel, conseil en organisation informatique, juge consulaire à Nivelles M. Thierry Gernay, juge consulaire à Audenarde M. Philip Vandaele, juge consulaire à Furnes M. Paul Jacques, conseil financier, juge social à Bruxelles M. Jean-Pierre van den Bussche, juge consulaire honoraire à Anvers M. Michel Janssens, ancien bâtonnier, avocat au barreau de Nivelles M. Dominique Jossart, ancien bâtonnier,avocat au barreau de Nivelles, M. Jean-Pierre Renard, avocat au barreau de Bruxelles, juge suppléant à Nivelles Me Xavier Ibarrondo, avocat au barreau de Nivelles, juge suppléant à Nivelles 1 M. Guy Horsmans, professeur honoraire de l’UCL, avocat au barreau de Bruxelles Mme Jeanine Windey, avocat au barreau de Bruxelles M. Patrick Della Faille, avocat au barreau de Bruxelles M. Cédric Alter, avocat au barreau de Bruxelles (Janson, Baugniet), assistant à l’ULB Mme Zoe Pleticckx, avocat au barreau de Bruxelles Mme Sophie Jacmain, avocat au barreau de Bruxelles Me Virginie de Callataÿ, avocat au barreau de Bruxelles Mme Isabelle Moens, avocat au barreau de Bruxelles M. Nicolas Ouchinsky, avocat au barreau de Bruxelles M. Jean-Luc Hagon, avocat au barreau de Bruxelles M. Arnaud Houet, avocat au barreau de Bruxelles M. Philippe Van Roost, Avocat au barreau de Bruxelles, médiateur civil et commercial agréé Me Hughes de Schaetzen van Brienen, avocat au barreau de Bruxelles Mme Micheline Claes, présidente de l’O.E.C.C.B.B.-sr, expert comptable et conseil fiscal IEC M. Hugues Fronville, expert comptable IEC et reviseur d’entreprise IRE M. Joseph Marko, réviseur d’entreprises IRE Jean Guy Didier, réviseur d’entreprises IRE Mme Nathalie Procureur, expert comptable et conseil fiscal IEC M. André Houet, reviseur d’entreprises IRE, conseil en restructurations (Althaea Development s.a.) M. Jean-Pierre Hermant, Président de la Chambre de commerce et d’industrie du Brabant Wallon Mme Nathalie Barthomomé, juriste au SPF Justice M. Eric Van den Broele, Graydon M. Geoffroy Spiette, Legal Advisor Credit Restructuring , ING Mme Nathalie Ragheno, conseiller à la FEB M. Gert Peeters, secraétaire général FVIB, CAP Netwerk Vlaanderen, représentant Mme Melissa Vanmeenen, professeur à l’Université d’Anvers, présidente de Cap netwerk Vlaanderen Mme Cindy Torino, représentant Mme Joelle Evenepoel, juriste BECI et auprès du CED Mme Anna Teti, juriste représentant M. Bovy Directeur de l’Agence de stimulation économique ; M. Robert Maurissen, partner, Debt Management Team M. Patrick Piret, conseiller juridique, Federauto Grégoire Hambye, consultant indépendant, Hotei Concept sprl 2 Excusés M. Philippe Evrard, ancien président du tribunal de commerce de Liège M. Pierre Battard, vice-président de l’Union des juges consulaires de Belgique, juge consulaire à Mons M. Michel Grignard, Reviseur d’entreprises, président de la Chambre de commerce et d’industrie de Liège, juge consulaire à Liège M. Marc Petre, membre du comité de direction de Euler Hermès à Bruxelles Mme Lydie Devleeschouwer M. Grégory de Sauvage, avocat au barreau de Bruxelles M. Charles Bullman, avocat au barreau de Charleroi M. Jean-François Goffin, avocat au barreau de Bruxelles M. Wim David, avocat au barreau de Bruxelles Mme Lorraine Vercauteren, avocat au barreau de Bruxelles (Nauta Dutihl) M. Thierry Breuer, Senior Credit Restructuring Manager Head Brussels Region and Wallonia de ING Belgium M. Michel Detry, expert comptable et conseil fiscal IEC M. Mohamed Meyahed, comptable IPCF et expert judiciaire Mme Régine Mercier, comptable fiscaliste IPCF, Ecosolidaire Me Lorraine Vercauteren, avocat au barreau de Bruxelles ORDRE DU JOUR Point 1 – Accueil M. Gérard Delvaux ouvre la séance en accueillant l’ensemble des participants et se félicite de constater l’importance de l’assemblée. Point 2 – Approbation du procès-verbal de l’assemblée générale du 5 octobre 2011 Le procès-verbal corrigé (en ce qui concerne deux coquilles portant sur l’indication de l’année 2010 au lieu de 2011 et portant sur le titre de M.Coets ) est approuvé à l’unanimité. 3 Point 3 - Organisation du Réseau CAP – Modification des statuts et relevé des membres du réseau. La modification des statuts, légèrement amendée par rapport à la proposition, est approuvée à l’unanimité. La version amendée des statuts figure en Annexe I. Sur proposition de MM. Zenner et Delvaux : Mme Jeanine Windey est nommée directrice de la commission juridique ; elle se chargera de la direction, de l’animation et de la coordination des travaux de cette commission. Elle veillera à tenir à jour le relevé de jurisprudence et en communiquera une version actualisée avant chaque AG à Mme CLAES, de manière à ce qu’il puisse être mis à la disposition des membres. M. Jean-Philippe Lebeau, Mme Fabienne Bayard, Mme Louise-Marie Henrion, M. JeanMichel Evrard, Me Michel Janssens et M. Cedric Alter, sont nommés membres de cette commission, avec pour mission prioritaire de recueillir les jugements et arrêts rendus dans leurs provinces ou région respectives, de les mettre en forme en vue de leur publication, d’en rédiger un bref résumé (« chapeau ») et de les communiquer à Mme Jeanine Windey qui les transmettra au secrétariat pour leur diffusion au sein du réseau. La commission comptable chargée de travailler sur un business plan sera composé comme suit dans un premier temps : Mme Nathalie Procureur, M.Joseph Marko, M. Jean Guy Didier, M.Robert Maurissen, M. Paul Jacques, M.Michel Detry, M.Geoffroy Spiette, M.Jean Pierre Hermant sont nommés membres de cette commission. Les intéressés présents acceptent leur mission. Le bulletin d’adhésion et de renouvellement d’adhésion proposé à l’assemblée est approuvé à l’unanimité, et est joint en Annexe II. L’attention des membres, associés et adhérents, est attirée sur le fait que le renvoi de ce bulletin, dûment complété, au secrétariat est indispensable pour maintenir l’adhésion à l’association. Point 4 – Site internet Mme Micheline Claes fait rapport sur le nouveau site internet du RESEAU CAP, repris sur le site de l’Ordre des Experts Comptables ASBL qui assure la coordination administrative et la logistique du Réseau CAP. L’onglet RESEAU CAP ( extrême droite du site www.oeccbb.be) reprend les sous-index suivants : - Présentation du Réseau CAP – repreant l’acte constitutif de 2009 et sa première modification approuvée en date du 15 mai 2012 ; ainsi que le bulletin d’ahésion ; - La liste des membres fondateurs et membres adhérents - L’ensemble des textes légaux via le lien avec la base de données juridat ; 4 - Les rapports d’activités et/ou documents utiles aux acteurs de la LCE reprenant notamment les procès-verbaux des assemblées générales ; Les statistiques reprenant notamment les « power point » de Graydon que nous remercions de mettre à notre disposition Les documents de jurisprudence ( synthèse des décisions communiquées par les membres) Point 5 - Données statistiques : exposé de M. Van den Broele (Graydon) M.Van den Broele commente son document PWP, actualisé, à quelques détails près, à la date de l’assemblée. Il signale que ce document et son commentaire seront publiés au dans le magazine In Foro (le magazine de l’UNJCB) dans le courant du mois de mai. M. Alain Zenner remercie vivement M. Van den Broele et rend hommage à son travail de collecte et de commentaires chiffrés. Point 6 - Rapport d'évaluation de la loi par la FEB du 28 mars – présentation par Mme Nathalie Ragheno Mme Ragheno commente le rapport présenté le 28 mars à la presse en présence de la ministre de la Justice et de M. Zenner (pour le Reseau CAP) et de Mme Vanmeenen (pour CAP Netwerk Vlaanderen). Ce rapport est joint en annexe III. Mme Ragheno signale que deux G.T distinct ont été organisés : le premier est chargé spécifiquement de la problématique de l’article 61 LCT (mise en œuvre de la CCT 102 et adaptation conséquente de la législation et de la réglementation) ; le second est chargé de concevoir et de rédiger un avant-projet de loi destiné à mettre en œuvre les recommandations de la FEB en liaison avec le Reseau CAP et CAP Netwerk Vlaanderen ; il entreprendra ses travaux le 1er juin, auprès de la FEB. Une autre réunion est prévue le 11 juin 2012 auprès de la FEB. Point 7 - Groupes de travail institués par la ministre de la Justice M. Zenner fait écho à ce qu’a signalé Mme Ragheno. Point 8 – Etats généraux de la continuité des entreprises organisés par le Barreau de Bruxelles – Colloque du 14 juin 2012 M. Zenner présente un compte-rendu à l’assemblée. 5 Les travaux seront présentés et commentés lors d’un colloque qui se tiendra le 14 juin prochain de 16 à 18h30 dans la salle des audiences solennelles de la cour d’appel de Bruxelles, au Palais de Justice, Place Poelaert. Ils seront publiés le même jour aux éditions Larcier, et disponibles sur place. La table des matières de l’ouvrage figure en Annexe IV. Point 9 - CAP Netwerk Vlaanderen M. Zenner explique que Mme Vanmeenen, retenue par ses cours à Anvers, n’a pu être présente et qu’elle lui a demandé de présenter ses excuses pour cette absence involontaire et ses regrets de ne pas pouvoir participer aux travaux ; elle est représentée par M. Gert Peeters, secrétaire général de FVIB, pour Cap Netwerk Vlanderen. Me Zenner signale que la volonté des deux associations est de travailler autant que possible en commun et qu’il a assisté le 18 avril à une réunion de CAP Netwerk Vlaanderen avec pour objet de délibérer d’une proposition d’adaptations de la loi, dites techniques, émanant de M. Toon Lysens, président du tribunal de commerce de Turnhout. A l’issue d’un large tour d’horizon entre les participants, qui a fait apparaître certaines divergences de vues et a illustré que pratiquement chaque proposition avait une dimension politique, Mme Vanmeenen s’est chargée, dans le cadre de la rédaction du procè-verbal, de rédiger, outre une synthèse de la réunion, une proposition amendée reflétant la discussion. Ce texte sera adressé prochainement aux membres du Reseau CAP. Les membres ont par ailleurs reçu communication du document PWP sur l’évolution de la législation et de la réglementation concernant la LCE, présenté par Mme Vanmeenen à une réunion organisée le 25 avril au siège de Graydon à Anvers. Point 10 - Exposé de M. Philip Van Daele, administrateur-gérant de Index NV, en collaboration avec M. Thierry Gernay, juge consulaire, sur des applications informatiques pour les praticiens du droit de l’insolvabilité MM. Thierry Gernay, juge consulaire à Audenarde, et Philip Vandaele, juge consulaire à Furnes, exposeront trois projets de coopération avec le Reseau CAP, qu’ils ont déjà proposés aux membres de CAP Netwerk Vlaanderen. Ces projets faisant l’objet de leur exposé assorti d’une présentation visuelle des programmes s’étendant sur une demi-heure, sont les suivants : 6 1. Un système de suivi des procédures de réorganisation judiciaires via Internet Un programme informatique permettant à tous les acteurs judiciaires et aux autres intéressés, moyennant autorisation d’accès, de suivre la liquidation des faillites, dénommé Failmanager est actuellement testé dans cinq tribunaux de commerce flamands. Le programme fournit une ligne du temps, des informations sur l’entreprise, la liste des devoirs restant à accomplir, des formulaires-type accessibles et susceptibles d’être complétés en ligne, et l’accès à des dossiers électroniques. Il paraît pouvoir contribuer efficacement à l’exécution du mandat de curateur, au contrôle par les juges commissaires, et à l’information d’autres intéressés. Les possibilités de cette application sont très étendues, de sorte qu’il est difficile de les résumer par écrit, et la démonstration qui sera faite à l’écran sera sans doute très parlante. Les juges consulaires précités oeuvrent actuellement à la conception et au développement d’un système analogue de suivi des procédures de réorganisation judiciaire. Cette application paraît très utile pour les professionnels du droit et du chiffre qui pourront avoir beaucoup plus facilement accès au dossier. Ce nouveau logiciel fera l’objet d’une brève démonstration. 2. Le démarrage d’une base de données comportant la jurisprudence sur l’application de la loi relative à la continuité des entreprises Le Réseau CAP fournit actuellement à ses membres les décisions de justice rendues dans les procédures de réorganisation judiciaire et dans des matières connexes dont il reçoit communication et qu’il paraît utile de porter à leur connaissance, ainsi qu’un relevé régulièrement mis à jour de cette jurisprudence. La possibilité est envisagée de fournir un accès électronique à cette base de données. CAP Netwerk Vlaanderen a déjà manifesté son accord de contribuer à l’édification de cette base. 3. La mise à la disposition d’informations utiles au grand public Le Reseau CAP a pour objectif de contribuer à assurer la continuité des entreprises en promouvant la connaissance de la loi y relative et des réglementations fédérales ou régionales connexes, en concourant à une pratique adéquate et uniforme de la dite loi, tant sur le plan extrajudiciaire que sur le plan judiciaire, et en encourageant toutes mesures de nature législative, réglementaire ou jurisprudentielle qui se révéleraient utiles à l’expérience pour mieux rencontrer les objectifs de cette loi, qu’elles soient préventives ou curatives. Quelques exemples des outils informatiques déjà disponibles pour mieux servir cet objectif sont produits par les intervenants. M. le Président Lebeau expose les initiatives prises en la matière en Wallonie dans la perspective de l’informatisation de la justice ainsi que l’état des travaux du SPF Justice et signale qu’il rencontrera prochainement MM. Gernay et Vandaele de manière à coordonner tous les efforts entrepris dans cet objectif. 7 Point 11 - Développements récents de jurisprudence et de doctrine Un relevé a la jurisprudence à compter de 2010 (et non prise en compte par MM. Lebeau, Alter et Zenner dans leur ouvrage sur un an de pratique de la loi), publiée ou inédite, est distribué à l’assemblée. Me Zenner le commente brièvement. Il met plus particulièrement en exergue les questions qui résultent de l’arrêt du 18 janvier 2012 de la Cour constitutionnelle en ce qu’il a consacré le principe de l’ « application horizontale » du principe d’égalité constitutionnel. Il renvoie à cet égard aux conclusions qu’il développera à l’issue du colloque du 14 juin consacré aux Etats généraux de la continuité des entrerprises. Il relève par la même occasion les questions que pose la double modification récente des dispositions des législations sociale et fiscale en ce qui concerne la responsabilité dite solidaire des cocontractants et le mécanisme légal de retenue et de versement obligatoire. Ici encore il renvoie aux développement qu’il consacrera à ces questions à l’occasion du colloque précité. Point 12 – Divers Un bref échange de vues a lieu au sujet de certaines questions issues de la pratique. La séance est levée à 11h30 ANNEXE I L’ASSOCIATION DE FAIT « RESEAU CAP » STATUTS APPROUVES AUX AG DU 20 AVRIL 2009 ET DU 15 MAI 2012 Dénomination. La dénomination de l’association est « Réseau CAP », les majuscules représentant les termes « continuité », « accompagnement » et « prévention ». Statut, fondateurs, cofondateurs et membres associés. Le « Réseau CAP » est une association de fait de droit commun constituée le 3 avril 2009. En sont les fondateurs MM. Alain Zenner et Gérard Delvaux. Se joignent à eux comme membres associés et co-fondateurs, les personnes désignées comme tels à la liste des membres associés arrêtée au 20 avril 2009 par l’assemblée générale de cette date. 8 En sont membres associés : • les fondateurs de l’association ; • les personnes énumérées à la liste des membres associés arrêtée au 20 avril 2009 par l’assemblée générale de cette date. • les autres personnes physiques qui paraissent à même d’apporter un concours significatif à la réalisation de l’objectif de l’association et qui sont proposées comme tels par les membres associés chargés de la gestion journalière et agréées à l’unanimité de tous les membres fondateurs et cofondateurs. Sont admis à adhérer au réseau de l’association et à participer à ses activités comme membres adhérents toutes personnes physiques ou morales qui souhaitent concourir à la réalisation de l’objectif de l’association et qui sont agréées comme tels par les membres associés chargés de la gestion journalière sous réserve de ratification par l’assemblée générale. Objectifs. L’association a pour objectif de contribuer à assurer la continuité des entreprises : • en promouvant la connaissance de la loi y relative et des réglementations fédérales ou régionales connexes ; • en concourant à une pratique adéquate et uniforme de la dite loi, tant sur le plan extrajudiciaire que sur le plan judiciaire ; • en encourageant toutes mesures de nature législative, réglementaire ou jurisprudentielle qui se révéleraient utiles à l’expérience pour mieux rencontrer les objectifs de cette loi, qu’elle soient préventives ou curatives. Elle se propose : • d’informer régulièrement ses membres de tous développements judiciaires ou extrajudiciaires dont la connaissance est utile pour contribuer aux objectifs de l’association, et ce sous forme d’alertes ponctuelles, d’information occasionnelles ou de rapports périodiques ; • de mettre sur pied des programmes de formation à l’intention des acteurs de la loi (magistrats professionnels et consulaires et mandataires de justice), de ses praticiens (avocats, conseils juridiques, consultants d’entreprises, professionnels du chiffre), des dirigeants d’entreprise, des organisations professionnelles, et de tous autres intéressés (actionnaires ou associés, banquiers, candidats-repreneurs) ; • de soutenir une offre de services de qualité de ses membres, comme acteur ou consultant, à des conditions raisonnables. Elle peut accomplir tous actes qui seraient directement ou indirectement nécessaires ou utiles pour faciliter la réalisation de son objectif. 9 Principes de fonctionnement Assemblée générale Les membres associés constituent l’assemblée générale de l’association. L’assemblée approuve les comptes, le budget, les orientations et le rapport annuel qui lui proposent les membres associés chargés de la gestion journalière. Elle fixe le montant des cotisations pour l’exercice à venir. Elle ratifie l’agréation de nouveaux membres adhérents par les membres associés chargés de la gestion journalière. Elle se réunit sur convocation de ceux-ci à chaque fois qu’ils l’estiment utile et au moins une fois l’an. Sauf autre disposition des présentes ou accord unanime de ses membres, elle statue par vote nominatif à la majorité simple des membres présents ou représentés par un autre membre associé, étant entendu qu’un membre associé ne peut représenter qu’un seul autre membre associé. Présidence et gestion journalière La présidence et la gestion journalière de l’association, qui s’étend notamment à la représentation externe, est confiée à deux membres associés agissant toujours conjointement. Les fondateurs de l’association assurent ces fonctions pendant le premier terme de six ans à compter de sa constitution. Par la suite les personnes chargées de ces fonctions seront désignés par l’assemblée générale pour un mandat de six ans, qui pourra être renouvelé indéfiniment. Non-ingérence des membres adhérents La qualité de membre adhérent ne comporte aucune prérogative dans le fonctionnement interne de l’association. Les membres adhérents ne participent pas aux délibérations d’assemblée générale. Ils ne s’immiscent pas dans sa gestion ni dans son administration. L’agréation des membres adhérents est valable jusqu’au 31 décembre de l’année civile suivant celle au cours de laquelle elle est accordée. Elle peut être renouvelée sur demande du membre adhérent pour autant qu’il se soit conformé à l’obligation d’information prévue aux présents statuts, ce qu’apprécient les membres associés chargés de la gestion journalière sous réserve de ratification par l’assemblée générale. Commission juridique et commission comptable, financière et fiscale Il est institué une commission juridique et une commission comptable, financière et fiscale. Chacune d’elle suit, pour ce qui concerne sa discipline, l’évolution de la loi relative à la continuité des entreprises et des législations et réglementations susceptibles d’en affecter l’application ainsi que de la doctrine, de la jurisprudence, et de la déontologie. 10 Ces commissions sont constituées des membres et présidées par le membre choisis par l’assemblée générale. Perte de la qualité de membre ou de chargé de la gestion journalière La qualité de membre associé ou adhérent se perd par la démission, par le non-paiement de la cotisation éventuellement due, ou par l’exclusion. Dispositions financières L’exercice annuel court du 1er janvier au 31 décembre, le premier exercice se clôturant exceptionnellement le 31 décembre 2010. Sans préjudice de l’application du droit commun, les fondateurs, cofondateurs et membres associés n’assument aucune responsabilité dans l’exécution des engagements de l’association. La société ne peut emprunter directement ou indirectement sans l’accord de l’assemblée générale. Un compte en banque est éventuellement ouvert au nom et pour le compte de l’association par membres associés chargés de la gestion journalière, avec signature conjointe. Pour le cas où pareille constitution serait nécessaire pour permettre ou faciliter le financement des activités de l’association par les pouvoirs publics ou par des organismes publics ou privés sous forme de subventions, de donations ou de toutes autres aides, les membres associés chargés de la gestion journalière sont autorisés à constituer entre eux une association ou une fondation jouissant de la personnalité juridique connexe à l’association de fait. La participation des fondateurs, cofondateurs, chargés de la gestion journalière, membres associés ou adhérents de l’association n’entrave aucunement leur liberté d’initiative et d’action dans le domaine de la continuité des entreprises, que ce soit sur le plan civil, commercial, industriel, financier ou professionnel. Terme de l’association L’association est conclue pour une durée illimitée. Il pourra dès lors y être mis un terme à tout moment par chacun des deux fondateurs moyennant un préavis raisonnable. Obligations d’information à charge des membres associés ou adhérents. Autorisation de messagerie électronique La personne physique ou morale qui devient membre de l’association à quelque titre que ce soit s’oblige à communiquer au secrétariat, via l’adresse mail [email protected], et ce aussi longtemps qu’elle reste membre de l’association : • ses coordonnées complètes, y compris celle de son domicile personnel et son numéro de gsm ; 11 • toutes informations concernant l’application de la loi relative à la continuité des entreprises susceptibles d’intéresser les membres du réseau, associés ou adhérents, et notamment de toute décision judiciaire ou contribution doctrinale utile. Les mêmes personnes autorisent l’association et ses fondateurs à faire usage de leur adresse e-mail et à constituer à cet effet tout fichiers utiles pour effectuer toutes communication, qu’elles émanent de leur part ou de tiers, concernant directement ou indirectement la problématique de la continuité des entreprises ou les activités généralement quelconques de l’association ou de ses membres. Cette autorisation peut être retirée à tout moment (loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée), étant entendu qu’elle équivaut à une démission comme membre de l’association. Transmission des informations récoltées Le but de la communication prévue au paragraphe qui précède est notamment de permettre au secrétariat de répercuter les informations utiles concertant l’application de la loi relative à la continuité des entreprises et toutes information utiles y relatives directement ou indirectement aux autres membres du réseau sous forme d’alertes ponctuelles, d’information occasionnelles ou de rapports périodiques. La simple transmission de ces informations n’emportera cependant aucune appréciation sur leur pertinence. Les opinions et appréciations, juridiques, comptables, financières ou autres, émises par des membres associés ou adhérents de l’association en leur propre nom ou au nom de l’association n’engagent aucunement la responsabilité de celle-ci hors le cas de dol ou de faute grave équipollente au dol. Modifications aux principes de fonctionnement L’association a son siège aux bureaux de M. Gérard Delvaux, Chaussée de Louvain, 428, à 1340 Lasne. Mme Micheline Claes, présidente de l’Ordre des experts comptables et expert brevetés de Belgique, a bien voulu accepter d’assumer dans un premier temps le secrétariat de l’association. Cotisations La cotisation annuelle des membres associés et adhérents est fixée par l’assemblée générale si celle-ci juge nécessaire de la prévoir. La perte de la qualité de membre de l’association n’entraîne pas le droit à quelque remboursement de la cotisation. Budget Le premier budget de l’association sera, le cas échéant, soumis à l’assemblée générale dans la seconde moitié de l’année en cours en fonction de l’évolution des activités e l’association et des aides qu’elle serait susceptible de se voir attribuer. 12 ANNEXE II Bulletin d’adhésion et de renouvellement d’adhésion Bulletin d’adhésion au Réseau CAP – 2012 A retourner impérativement pour demeurer membre de l’association JE SOUSSIGNE (nom et prénom) : ………………………………………………………………………………………. Né ( e), le (date et lieu de naissance) : …………………………………………………………………………….. Domicilié ( e) à (adresse complète) : …………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………………………………………... Tél fixe privé : ………………………………………………. Fax privé : ………………………………………………….. MAIL à JOUR privé :………………………………………………………………………………………………………………… FONCTIONS ACTUELLES :………………………………………………………………………………………………………. ………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Adresse postale du bureau : …………………………………………………………………………………………………. Tél fixe profess. : ………………………………………………. Fax privé profess. : …………………………….. MAIL à JOUR professionnel :………………………………………………………………………………………………… Votre GSM : Je déclare solliciter ou renouveler mon adhésion à l’association de fait – « Réseau CAP – Continuité Accompagnement et Prévention. » 13 Je déclare avoir reçu un exemplaire des statuts dont j’ai pu prendre connaissance et en particulier du paragraphe suivant : « La personne physique ou morale qui devient membre de l’association à quelque titre que ce soit s’oblige à communiquer au secrétariat, via l’adresse mail [email protected], et ce aussi longtemps qu’elle reste membre de l’association : Ses coordonnées complètes, y compris celle de son domicile personnel et de son GSM ; Toutes informations concernant l’application de la loi relative à la continuité des entreprises susceptibles d’intéresser les membres du Réseau, associés ou adhérents, et notamment de toute décision judiciaire ou contribution doctrinale utile. « Les mêmes personnes autorisent l’association et ses fondateurs à faire usage de leur adresse e-mail et à constituer à cet effet tous fichiers utiles pour effectuer toutes communications, qu’elles émanent de leur part ou de tiers, concernant directement ou indirectement la problématique de la continuité des entreprises ou les activités généralement quelconques de l’association ou de ses membres. Cette autorisation peut être retirée à tout moment (Loi du 8 décembre 1992 relative à la vie privée) étant entendu qu’elle équivaut à une démission comme membre de l’association. Je veillerai à respecter cet engagement. Je déclare m’engager à payer la cotisation annuelle fixée par l’AG annuelle après approbation des comptes de l’exercice écoulé et le budget de l’année en cours. Fait et signé à ( lieu) le (date) (Signature de l’adhérent) 14 ANNEXE III Rapport d'évaluation de la loi par la FEB du 28 mars Rapport d’évaluation de la loi sur la continuité des entreprises 15 Considérations liminaires Le 1er avril 2012, la loi sur la continuité des entreprises (ci-après LCE) fêtera ses trois ans d’entrée en vigueur. A cette occasion, la FEB a fait une première évaluation de la loi et de son fonctionnement. Pour réaliser cette évaluation, la FEB s’est associée avec les associations Réseau CAP ("Continuité, Accompagnement et Prévention") et CAP Netwerk Vlaanderen. Le Réseau CAP a été fondé et est dirigé par MM. Alain Zenner et Gérard Delvaux (en collaboration avec la société royale Ordre des experts comptables et comptables brevetés de Belgique – OECCBB-sr) . CAP Netwerk Vlaanderen a été créé et est dirigé par M. Eric Dirix, conseiller à la Cour de cassation, professeur à la KUL et directeur du «Centrum Insolventierecht» et par Mme Melissa Vanmeenen, professeur à l’Université d’Anvers (en collaboration avec la Federatie van vrije en intellectuele beroepen - FVIB). La FEB a toujours souligné l’importance de la LCE pour le monde des entreprises. Les besoins d’une législation offrant aux entreprises qui éprouvent des difficultés les moyens de se redresser sont essentiels pour éviter des pertes d’emploi, limiter les pertes financières des créanciers, éviter les conséquences néfastes d’une faillite. Cependant, le redressement d’une entreprise en difficulté est un défi car il met en balance des intérêts nombreux et souvent très divergents. C’est pourquoi la LCE est une loi d’équilibre et de compromis, savant dosage des différents intérêts en présence. L’évaluation réalisée par la FEB, CAP et CAP Netwerk Vlaanderen a pour principal objectif de faire le point sur la mise en œuvre de la loi à travers l’expérience des praticiens de la LCE. C’est une loi complexe qui offre de nombreux instruments aux entreprises pour les aider à se redresser. Ce n’est qu’avec le temps et la pratique que la LCE pourra efficacement évoluer, se corriger, répondre plus efficacement aux attentes des entreprises. Historique Dès 2004, sous l’impulsion de la FEB, des travaux de réforme du concordat ont démarré. En effet, les limites de la loi de 1997 sur le concordat judiciaire étaient apparues dès l’entrée en vigueur de celle-ci en 1998. A cette époque, à la demande de la Ministre de la Justice Laurette Onkelinx, des discussions générales furent menées dans un large groupe de travail pluridisciplinaire au sein de la FEB afin de dégager les causes de l’insuccès du concordat judiciaire et de formuler, cas échéant, 16 des propositions concrètes de réforme de la législation. Sur base des recommandations formulées par la FEB, un groupe d’experts restreint fut constitué en 2005 par la Ministre avec pour mission de préparer un projet de réforme de la loi sur le concordat. Il en résulta un avant-projet de loi relative à la continuité des entreprises qui fut approuvé en première lecture par le Conseil des Ministres le 12 juillet 2006. En raison des divergences de vues des partenaires sociaux sur la question des droits des travailleurs dans le cadre d’un transfert d’entreprise sous autorité de justice, le Gouvernement préféra ne pas déposer le projet de loi au Parlement. En 2007, le Ministre de la Justice de l’époque, Jo Vandeurzen, confia à un nouveau groupe d’experts, composé approximativement des mêmes membres, le soin de retravailler le texte du projet de la future LCE et ce, sur base notamment des auditions qui avaient eu lieu entretemps à la Chambre, des observations du Conseil d’Etat, des évolutions de la jurisprudence et des suggestions formulées par certaines organisations professionnelles. Le projet de LCE fut adopté de manière définitive le 15 janvier 2009. La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises fut publiée au Moniteur belge le 9 février 2009 et est entrée en vigueur le 1er avril de cette même année. « Il aura donc fallu deux législatures, trois groupes d’experts, trois ministres de la justice pour conclure la réforme du concordat judiciaire » disait Stefaan De Clercq, Ministre de la Justice à l’époque du vote de la LCE. Cela démontre à souhait le savant équilibre des intérêts en présence que représente la LCE. Une réforme de celle-ci mettrait en péril le délicat compromis qu’elle contient et qui a mis près de 5 ans pour voir le jour. Faire un toilettage de la loi serait tout aussi périlleux car cette loi forme un tout et supprimer une disposition ou la modifier risquerait de faire tomber la précieuse construction comme un château de cartes. L’objectif de la FEB, de CAP Netwerk Vlaanderen et du Réseau CAP dans le cadre des travaux d’évaluation a donc été de trouver des solutions concrètes aux difficultés et lacunes rencontrées dans la loi en évitant autant que possible de devoir toucher au texte de la loi. Méthodologie utilisée Cette évaluation a été réalisée par un large groupe de travail pluridisciplinaire réunissant une quarantaine d’experts en cette matière, juristes d’entreprise, avocats, magistrats, juges 17 consulaires, comptables et experts comptables, professeurs d’université. (Liste des participants - annexe 1) Cinq sous-groupes de travail ont été mis en place et se sont réunis entre octobre 2011 et janvier 2012, traitant respectivement des thèmes suivants : prévention, accès à la procédure, égalité des créanciers, rôle des magistrats et transfert sous autorité de justice. Chaque sousgroupe était présidé par deux experts dans le domaine à aborder. Ces travaux ont eu pour objectif de permettre à la FEB de faire des propositions concrètes en vue d’une meilleure application de la loi, des propositions d’adaptation des procédures, des best practices. La synthèse des travaux de ces groupes de travail et les conclusions qui s’en sont dégagées sont reprises dans le présent rapport qui a été approuvé lors d’une réunion plénière du groupe de travail qui s’est tenue le 16 mars dernier et par le Conseil d’Administration de la FEB le 22 mars 2012. Examen de l’application de la LCE au travers des statistiques Graydon Une étude statistique détaillée réalisée par Graydon1 atteste du succès grandissant de la nouvelle procédure de réorganisation judiciaire (ci-après PRJ): près de 3500 jugements ouvrant la procédure de réorganisation judiciaire ont été prononcés les trois premières années suivant l’entrée en vigueur de la LCE. Au 31 décembre 2011, 3283 entreprises avaient obtenu un jugement leur octroyant un sursis sur base de l’article 24 LCE. Ce chiffre est en augmentation constante étant donné que : 1 - 633 entreprises avaient obtenu le sursis au 31 décembre 2009, - 1252 entreprises avaient obtenu le sursis au 31 décembre 2010 et - 1398 entreprises avaient obtenu le sursis au 31 décembre 2011. www.graydon.be , Academy/Press (Etudes/Communiqués de Presse) 18 Ces chiffres sont particulièrement éloquents si on les compare avec ceux de feu la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Ainsi, sous le régime de cette loi, le nombre de procédures en concordat a été de 1397 sursis accordés sur dix ans dont 78 en 2008, dernière année d’application de la loi. L’examen de la forme juridique des sociétés qui font appel à la réorganisation judiciaire est aussi très révélateur. Il y a un très grand nombre de sociétés anonymes qui y font appel mais la majorité sont des sociétés unipersonnelles et des SPRL. Cela se confirme lorsqu’on examine le nombres de personnes occupées par les entreprises qui déposent une requête en réorganisation judiciaire : 25% n’ont pas de salariés, 54 % ont moins de 10 collaborateurs et, seules, 18 % de ces entreprises emploient entre 10 et 50 personnes. 19 20 Enfin ,ce qui ressort aussi de cette étude, c’est que de nombreuses entreprises qui souhaitent bénéficier de la PRJ sont déjà virtuellement en faillite et que quelques 70% des entreprises qui ont fait appel à la procédure en réorganisation judiciaire sont déclarées en faillite dans les deux ans du dépôt de leur requête. La LCE donne donc manifestement plus de résultats que l’ancien concordat judiciaire : le nombre de sursis accordé est croissant, le taux de réussite est amélioré, tous les secteurs d’activités sont concernés et les PME y font appel. Cependant, le succès statistique ne doit certainement pas dissimuler les problèmes qui se posent dans le cadre de la mise en œuvre de la LCE. 21 Travaux des sous-groupes de travail 5.1. Constat général La LCE renferme de nombreuses potentialités mais elle a évidemment aussi ses faiblesses. En ce qui concerne ses forces, l’évaluation a fait clairement ressortir trois qualité essentielles de la LCE : sa souplesse, le nombre d’instruments à la disposition des entreprises en difficulté, son coût potentiellement faible (certainement en comparaison avec le coût de la précédente procédure en concordat et les honoraires du commissaire au sursis qu’elle impliquait automatiquement). Comme son intitulé l’indique, « la loi relative à la continuité des entreprises » veut rompre avec l’image négative du concordat judiciaire, trop souvent perçu comme l’antichambre de la faillite. Mais est-ce que cela a réellement changé en 3 ans ? Le changement des mentalités est lent, la loi pas encore assez connue, ses outils encore trop peu utilisés. La loi élargit à cet égard la palette d’instruments pour permettre de redresser la barre. L’entreprise ne se trouve plus devant le choix binaire du concordat ou de la faillite, mais dispose d’une pluralité d’options, qui vont de systèmes très libres (le médiateur d’entreprise) à d’autres, plus contraignants (comme la mise sous administration provisoire, qui suppose le dessaisissement des organes). Ces options sont-elles connues, utilisées, bien utilisées ? L’étude de Graydon menée en 2011 révélait que seuls 12% des dirigeants d’entreprise interrogés avaient déclaré connaître la LCE. Outre cette méconnaissance de la loi, on doit également s’interroger sur les difficultés rencontrées par toutes les parties concernées ainsi que sur les raisons d’un recours si tardif à la LCE. Les travaux, discussions et débats au sein des groupes de travail ont fait ressortir principalement les constats suivants : 22 5.2. Prévention Le principal outil dans le cadre de la LCE est la prévention et il y a un manque cruel de prévention efficace. Il est certain que plus tôt une entreprise prend conscience de ses difficultés, mieux elle pourra réagir pour tenter de se remettre sur pied. Il est important de faire la distinction entre la prévision qui se concentre sur les potentialités de faillites grâce principalement à des modèles statistiques et la prévention qui se focalise sur les causes, les processus et les remèdes pour éviter les faillites. Le groupe de travail a constaté que les principales causes de l’échec d’une nouvelle entreprise sont : - le manque de capitaux propres - le manque de connaissances en gestion - le manque de connaissances techniques La réglementation actuelle concernant notamment l’accès à la profession, le capital minimum des sociétés et le plan financier ne suffit pas toujours. Il est compréhensible que l’on ait mis en place une société avec un capital de départ très minime (SPRL-Starter) pour permettre à certaines entreprises ayant un besoin faible de capitalisation de se lancer, mais il n’en reste pas moins que cela aboutit souvent à la création d’entreprises vouées à l’échec. La connaissance des principes généraux de gestion et des formalités administratives est très (trop) souvent lacunaire dans le chef des nouveaux entrepreneurs. Il faut cependant rester vigilant et ne pas créer trop de contraintes complémentaires à l’élan entrepreneurial. Un certain nombre de causes des faillites d’entreprises débutantes sont : - un planning de caisse insuffisant pour les premiers mois de l’exploitation - la sous-estimation de certains coûts - la prise en compte de frais à caractère privé, comme les besoins personnels - des déclarations insuffisantes à la TVA et aux impôts entraînant une cascade de redressements - la sous-estimation du coût du personnel. Un encadrement de qualité fait défaut tant pendant la préparation que lors de la création de l’entreprise. Le rôle des professions économiques est essentiel durant cette période. La période de lancement de l’entreprise est la plus difficile. Tous les six mois, il faudrait comparer les données réelles au business plan et établir un planning de caisse pour les six mois suivants. 23 De nombreuses entreprises perçoivent trop tard qu’elles vont se trouver en difficulté. La cause en est, surtout chez les PME, les lacunes en matière de comptabilité et d’utilisation efficace de celleci. Une mauvaise perception de sa situation uniquement axée sur les aspects fiscaux et le manque de distinction entre les coûts de l’entreprise proprement dite et ceux des besoins personnels du chef d’entreprise sont également à l’origine de ces problèmes. Lorsque les difficultés commencent, il n’est pas facile de renverser la vapeur. Les restructurations destinées à rétablir la rentabilité de l’activité nécessitent du temps et de l’argent. Le déclin s’accélère et des digues successives doivent être construites pour l’arrêter. Augmentation de capital (ou injection de fonds propres), nouveaux crédits, apport de capitaux par des tiers, fusion, reprise par des tiers, dissolution, faillite sont les étapes par lesquelles passe l’entreprise en difficulté. La LCE se situe entre ces deux dernières situations. Dans cette phase, l’assistance de l’expert-comptable ou du comptable est essentielle, de même que la collaboration avec les banquiers. Souvent, les moyens font défaut pour un bon accompagnement. On peut s’interroger sur la nécessité de la mise en place d’un système prodeo pour cette assistance. En Région bruxelloise, en Région wallonne et en Brabant flamand, des projets intéressants de soutien aux entreprises en difficulté ont été mis en place (voir annexes 2, 3 et 4). A Bruxelles, le CED (Centre des Entreprises en Difficulté) collabore avec le barreau, les professions du chiffre (un comptable) et une caisse d’indépendants pour conseiller les entreprises en difficulté, éventuellement les accompagner devant la chambre d’enquête. Ce sont des conseils gratuits mais aucune aide financière n’est octroyée. En Région wallonne, le réseau CIPRE (Centres interprofessionnels de prévention des risques des entreprises) et en Flandre le Comite voor Preventief Bedrijfsbeleid mettent également en place des procédures permettant d’aider les entreprises en difficulté qui en font la demande. Il est souhaitable de permettre, en concertation entre les gouvernements régionaux, un système d’accompagnement uniforme s’appliquant dans les trois régions. Les services d’enquêtes commerciales jouent également un rôle très important dans le cadre de la prévention. Cependant, le recours à ces services par les entreprises est trop rare. Est-ce la crainte des tribunaux ou du Parquet ou la difficulté de remettre en question sa gestion qui font que les entreprises s’adressent rarement aux chambres d’enquêtes commerciales en tant qu’instrument d’aide ? L’objectif premier de ces services d’enquêtes commerciales est de collecter ces « clignotants » permettant de détecter les entreprises en difficulté, de les suivre et de les inciter à mettre en œuvre les instruments légaux dont elles disposent pour préserver leur continuité tout en protégeant les droits de leurs créanciers. L’intervention de la chambre d’enquêtes commerciales 24 est surtout destinée à mettre l’entrepreneur en garde contre les dettes croissantes et à en contrôler le paiement. Elle traite les données collectées dans leur ensemble, fait l’analyse des possibilités de remboursement, mais ne donne pas d’avis. Les moyens disponibles sont insuffisants pour procéder à une analyse approfondie ou à un accompagnement. La chambre d’enquêtes se base dans son examen sur les clignotants légaux (protêts, avis de saisies, retard de 2 trimestres d’ONSS-TVA-Précompte, jugements de résolution de bail commercial,…) ainsi que sur des clignotants complémentaires dont un certain nombre provient de banques de données comme Graydon, la Banque Nationale de Belgique ou la Banque Carrefour des Entreprises (bilans, non tenue d’assemblée générale, articles de presse,…). On constate malheureusement que les indicateurs classiques, comme les difficultés de paiement aux fournisseurs, à l’ONSS, à la TVA et au fisc, se manifestent trop tard. Ils sont un élément de prévision et non de prévention. En cas de constat d’irrégularités et ou de mauvaise foi, la chambre doit pouvoir intervenir beaucoup plus vite. Il est certainement souhaitable de limiter l’intervention de la chambre dans le temps. Le débiteur concerné serait alors obligé soit d’accepter une forme d’accompagnement, soit de demander une procédure en réorganisation judiciaire. Certains des projets régionaux d’accompagnement cités ci-avant collaborent directement ou indirectement avec les chambres d’enquêtes commerciales ou assistent l’entrepreneur lorsqu’il est convoqué devant celles-ci Dans le cadre de la prévention , le médiateur d’entreprise est certainement très utile pour les petites entreprises mal encadrées. Cependant, ce médiateur est encore trop peu utilisé et mal connu. Le médiateur d’entreprise est une grande nouveauté de la LCE. Il est le relais entre le travail du juge enquêteur et la réorganisation proprement dite. Il va en effet conseiller le débiteur, ce que le juge ne peut pas faire, et le « coacher » pour l’aider à se réorganiser. Le médiateur devra souvent aider l’entrepreneur à clarifier sa situation, à chercher des pistes de solution et, le cas échéant, jouer un rôle d’intermédiaire avec certains créanciers en recherchant avec eux des solutions possibles. Le médiateur est un conseiller indépendant qui ne représente pas l’entreprise, n’a aucun pouvoir décisionnel, ne gère rien. Le médiateur est un outil surtout destiné aux TPE et petites PME qui ne bénéficient souvent pas des conseils de professionnels spécialisés. Le principal raison de l’inutilisation de ces médiateurs d’entreprises réside dans la difficulté de trouver la personne appropriée à un prix raisonnable. Une possibilité consisterait à collaborer avec les Senior Consultants. Dans certains arrondissements, leur intervention est promue activement par les chambres d’enquêtes commerciales. Mais, à ce jour, l’utilisation de cet outil est encore beaucoup trop rare, surtout si l’on compare au succès rencontré en France par le mandataire ad hoc mis en place par la loi de sauvegarde de 2005. 25 De manière générale, on constate un recours trop tardif à la LCE pour pouvoir garantir le rétablissement de la continuité de nombreuses entreprises. Cela signifie-t-il que la prévention échoue ou que seules les entreprises qui ne peuvent plus être sauvées dans le ‘contexte économique normal’ s’adressent au tribunal ? Aucune étude approfondie n’a jamais été effectuée à ce sujet. La LCE offre de nombreuses possibilités d’intervention tant pour l’entrepreneur que pour les créanciers. Or certaines entreprises ne font rien. Est-ce dû à un manque d’information ? N’est-ce pas simplement dû au fait que les entreprises en difficultés financières ne sont pas non plus en mesure de recourir à temps à la protection de la LCE ? L’entreprise qui connaît des problèmes de liquidités à cause d’une mauvaise gestion ou d’une communication déficiente de l’information financière ne peut pas, de ce fait-même, faire appel à temps à des tiers. C’est moins le cas des entreprises dont les problèmes sont le résultat de facteurs d’environnement. On peut conclure de ces différents constats qu’une analyse sérieuse des causes plutôt que des symptômes des difficultés de l’entreprise est nécessaire. Le tribunal ne dispose malheureusement que des symptômes (clignotants), il ne dispose pas de l’étude des causes qui sont un outil efficace de prévention. Une professionnalisation des chambres d’enquête est nécessaire ainsi que le recours plus systématique à l’intervention du mandataire de justice qui devrait également pouvoir intervenir d’office. Le recours au médiateur d’entreprise doit également être encouragé. 5.3. Accès à la procédure en réorganisation judiciaire En adoptant la LCE, le législateur a eu pour objectif de sauver tout ce qu’il était possible de sauver en termes d’activité socio-économique créatrice de richesse pour l’entrepreneur, mais aussi, directement ou indirectement, pour la communauté et ce, au moyen d’une large palette d’instruments et d’outils divers. Ce qui a motivé le législateur, c’était le sauvetage d’une activité économique positive au-delà de la personne ou de la société qui la génère. Le législateur considère qu’il suffit qu’il y ait un risque de discontinuité pour que l’on propose un de ses outils afin de tenter de sauver, ne fût-ce que partiellement, l’activité économique concernée. A cette fin, il a mis en place le « portail » de la procédure de réorganisation judiciaire. Le but de la procédure étant de « préserver, sous le contrôle du juge, la continuité de tout ou partie de l’entreprise en difficulté ou de ses activités »(article 16 LCE) , il est essentiel qu’une société en 26 difficulté puisse bénéficier d’une procédure en réorganisation judiciaire dans des conditions souples. Cependant, certains regrettent l’absence de filtre à l’entrée de la procédure. Il est exact que la LCE a assoupli singulièrement les conditions mises à l’octroi d’une procédure de réorganisation judiciaire. La procédure de réorganisation judiciaire est ouverte dès que la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme. Sous la loi sur le concordat, un sursis ne pouvait être accordé que lorsqu’une entreprise manifestait quelques signes d’essoufflement sans être pour autant en état de pré-faillite. La Belgique était la seule nation à restreindre à ce point l’accès aux procédures de redressement et était totalement isolée. Ainsi, la LCE a assoupli les conditions mises à l’octroi d’une procédure de réorganisation, qui peut même être ouverte à une entreprise qui se trouve en état de faillite. Le débiteur sollicitant l’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire doit uniquement justifier d’un intérêt et de la qualité à agir. Il est regrettable cependant face à cet élargissement du portail d’accès que certaines entreprises soient malgré tout exclues du champ d’application de la LCE telles que les professions libérales, les ASBL,…Les grandes ASBL comme les hôpitaux, les hautes écoles ont une activité économique et doivent pouvoir bénéficier d’une procédure en réorganisation judiciaire. Un élargissement du champ d’application de la loi doit dès lors être envisagé. La LCE consacre le principe du portail afin de permettre à un maximum d’entreprises de tenter de surmonter leurs difficultés. Cependant, il faut améliorer la « qualité » des entreprises qui demandent à bénéficier de la procédure. Il est important de s’interroger sur la relevance économique du sauvetage d’une entreprise. Le choix entre la procédure en réorganisation judiciaire et la faillite est essentiel. L’entreprise a-t-elle une valeur suffisante pour être sauvée? La jurisprudence est divisée quant à l’application d’une condition supplémentaire de recevabilité de la demande résultant de l’article 17,§2 LCE. Cet article impose au débiteur, sollicitant l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, de joindre à sa requête les documents qu’il énumère aux numéros 1° à 9° de l’article. Pour certains, le non respect de l’article 17,§2, 1° à 4° LCE entrainerait l’irrecevabilité de la requête au motif que le législateur a considéré ces documents comme « indispensables ». Le groupe de travail est favorable à une telle interprétation et souligne à cet égard qu’il doit y avoir un examen attentif par le tribunal de tous les documents exigés lors du dépôt de la requête en réorganisation judiciaire. 27 A ce niveau de la procédure, le rôle des professionnels du chiffre est essentiel dans l’accompagnement des entreprises en difficulté et dans la préparation des documents à fournir. En ce qui concerne l’accès à la procédure, on constate un manque d’information de la part principalement des PME concernées. Dans ce cadre aussi, les comptables, experts comptables et réviseurs doivent intervenir. Ils doivent conscientiser et sensibiliser les PME. Les demandes des entreprises sont trop tardives en raison de cette méconnaissance des instruments mis à leur disposition par la procédure en réorganisation judiciaire. Comment en bénéficier, quand, à quelles conditions, où s’adresser ? Autant de questions auxquelles les PME n’ont pas facilement de réponse mais auxquelles leur comptable pourrait utilement les conseiller. Les créanciers, eux aussi, lorsque le débiteur sollicite l’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire, sont peu ou mal informés. Le Moniteur belge est un outil d’information dépassé, beaucoup trop limité. La mise en place de dossiers électroniques en matière de continuité (et de faillite également) permettrait une plus large diffusion de l’information et une simplification des procédures pour les créanciers. Une page sur le site web de chaque Tribunal de Commerce dédicacée aux procédures en cours permettrait aisément d’informer les créanciers. Le Tribunal de Commerce de Tongres, par exemple, dispose d’une telle page sur son site web. L’inertie des créanciers, par méconnaissance de la procédure, en raison de la difficulté de s’informer et d’intervenir, est un réel problème dans le cadre d’un bon fonctionnement de la procédure en réorganisation judiciaire. On constate, en effet, peu d’intervention volontaire de la part des créanciers. S’agit-il d’un fatalisme devant la perte de leur créance ? Un changement de mentalité est souhaitable. Une information, une sensibilisation et une formation des créanciers et des entreprises sont indispensables pour une meilleure utilisation de la loi ainsi que pour un changement des mentalités. Les entreprises comme leurs créanciers devraient être plus proactifs et avoir confiance en l’efficacité d’une telle procédure. 5.4. Risques d’abus Le législateur a permis un accès à la procédure de réorganisation aussi ouvert et aussi souple que possible. C’est pourquoi, l’article 24, §2 LCE prévoit que la procédure est ouverte si les conditions visées à l’article 23 « paraissent remplies ». 28 Pour bénéficier d’une procédure en réorganisation, il suffit que la continuité de l’entreprise soit menacée à court ou moyen terme, selon l’appréciation du débiteur, et que la procédure puisse apporter un élément de solution au maintien ou à la relance, total(e) ou partiel(le), de l’activité économique. Le pouvoir d’appréciation du juge est aussi réduit à sa plus simple expression. Le tribunal n’a pas à apprécier la capacité du débiteur à garantir concrètement la continuité de son entreprise durant la période de sursis. A cet égard , la jurisprudence est très partagée. On constate que certains tribunaux n’exercent aucun contrôle, se contentant des affirmations du débiteur alors que d’autres contrôlent l’absence d’abus évident de procédure. Ce contrôle minimum est nécessaire. En effet, au-delà des controverses qui accompagnent toute législation, il apparaît que le principal reproche que l’on peut faire à la LCE consiste dans les risques de distorsion de concurrence qu’elle peut entraîner c’est-à-dire les risques que des entreprises fassent de la concurrence déloyale aux autres grâce aux avantages que leur procure le sursis. Les risques de distorsion de concurrence, que la quasi-automaticité de l’ouverture de la procédure fait courir au détriment des entreprises respectueuses de leurs engagements, peuvent être examinés dans le cadre de ce pouvoir résiduaire s’ils sont flagrants. A cet égard, plusieurs décisions ont déclaré non fondée une demande de réorganisation judiciaire formée par une entreprise dont les documents et les explications du débiteur ainsi que celles du juge délégué faisaient apparaître une activité bénéficiaire et une absence de véritables problèmes de liquidités. Si cette jurisprudence doit être nuancée dans la mesure où la seule existence d’une situation bénéficiaire n’est pas en soi exclusive de la procédure pour autant que d’autres éléments attestent d’une réelle menace de discontinuité à laquelle le sursis permettrait de remédier, elle doit cependant ouvrir la réflexion sur un nécessaire contrôle des demandes abusives. Certains membres du groupe de travail ont émis la proposition d’étendre la pouvoir du juge délégué lui permettant, d’initiative, de saisir le parquet et de demander une révocation du plan de réorganisation lorsqu’il constate qu’une procédure est abusive (article 58 LCE étendu). Cette suggestion n’a pas que des partisans car elle porte atteinte à la grande souplesse introduite par la LCE mais pourrait, dans certains cas, éviter la poursuite de procédures abusives. Il faut éviter que les entreprises saines soient les victimes d’une décision judiciaire permettant d’isoler une entreprise de ses créanciers, sans qu’existe un risque réel de discontinuité. Lors de l’adoption de la LCE, le Parlement a choisi de disposer d’une telle législation de sauvetage d’entreprises en difficulté avec les risques que cela peut comporter pour d’autres entreprises . Il a ainsi mis en place une alternative à la faillite pour les entreprises en difficulté, faillite dont les conséquences sont également négatives notamment pour les créanciers. En principe, l’état de faillite virtuel ne fait pas obstacle à l’ouverture de la procédure de réorganisation. Toutefois, il appartient au débiteur de démontrer la viabilité d’une activité économique, soit par lui, soit par un tiers. Il ne s’agit pas de faire une analyse approfondie de la 29 viabilité de l’entreprise mais de s’assurer qu’au minimum une relance de l’activité reste possible. Il ne peut être admis qu’une société bénéficie d’un sursis dans l’unique objectif de reporter une faillite dont la déclaration est inéluctable. 5.5. Créanciers Le législateur a tenu compte des droits des créanciers en imposant au débiteur et au greffe de les informer à divers stades de la procédure (ouverture, prorogation, modification de l’objectif, convocation à l’assemblée générale des créanciers,…) soit par voie de notification, soit par voie de publications aux annexes du Moniteur belge. Pour le reste, le législateur a considéré qu’il appartient aux créanciers de rester vigilants dans le suivi de la procédure et de veiller à leurs intérêts personnels. Le manque d’information des créanciers a, néanmoins, été un point central dans les discussions. La méconnaissance de la LCE et/ou l’inutilisation des recours qu’elle leur offre, les difficultés à obtenir des informations relatives aux entreprises en réorganisation judiciaire (manque de transparence) expliquent certaines critiques adressées à la LCE. Le plan de réorganisation judiciaire, par exemple, ne peut être consulté qu’au greffe du tribunal de commerce ; l’information est rarement bien donnée par les débiteurs ; les créanciers ignorent souvent tout de la procédure à suivre notamment pour vérifier leurs créances, les contester,…Des solutions simples et rapides doivent donc être trouvées à cet égard. La consultation du plan de réorganisation judiciaire par voie électronique, la numérisation du dossier de procédure et sa mise à disposition sur le site internet du tribunal pour être consulté par toutes les parties concernées, font partie de ces solutions simples permettant de répondre efficacement à ce manque d’information et de transparence de la procédure en réorganisation judiciaire. Chaque créancier est informé par le débiteur du montant de sa créance ainsi que de sa qualification et doit prendre l’initiative, s’il conteste l’un ou l’autre de ces éléments, de porter la contestation devant le tribunal. La LCE ne prévoit pas le délai dans lequel cette contestation doit être introduite. Le tribunal peut également écarter d’office un créancier de la liste déposée par le débiteur. Il est donc dans l’intérêt des créanciers d’être attentifs à ce que cette liste soit correcte. En effet, tous les créanciers dont les droits sont affectés peuvent participer au vote et leur participation est prise en compte dans le calcul des majorités requises pour que le plan de réorganisation soit accepté. 30 L’article 53 LCE prévoit que le greffe prévient les créanciers et les convoque, mais le délai de consultation du plan est beaucoup trop court et on constate un manque d’efficacité dans l’information qui est donnée aux créanciers et dans la méthode de convocation qui leur est adressée. Une préoccupation supplémentaire des créanciers concerne l’exactitude du plan transmis par le débiteur. Les créanciers doivent pouvoir avoir l’assurance que le plan qui leur est transmis par le débiteur est bien celui qui a été déposé au greffe. Il faudrait un contrôle à cet égard. Peut-être le juge délégué pourrait-il se charger d’un tel contrôle. L’article 55 de la LCE dispose que « l’homologation ne peut être refusée qu’en cas d’inobservation des formalités requises par la présente loi ou pour violation de l’ordre public. Elle ne peut être subordonnée à aucune condition qui ne soit pas prévue au plan, ni apporter quelque modification que ce soit. » Le législateur a donc considéré qu’il n’est pas souhaitable que le tribunal apprécie la viabilité économique du plan de réorganisation et il revient, par conséquent, aux seuls créanciers de se prononcer sur ce point lors du vote. Si le Tribunal de commerce de Tongres2 a refusé d’homologuer le plan d’une société au motif que la liste des créanciers était incomplète et inexacte de sorte qu’il n’y avait aucune garantie que tous les créanciers aient bien été convoqués, l’inexactitude du montant de la créance reprise dans le plan ne constitue pas un motif de non homologation pour violation de la LCE. C’est en effet le créancier qui a l’initiative de la procédure de contestation. Aussi, s’il n’en fait pas usage, aucun reproche ne saurait être fait au plan de réorganisation établi par le débiteur et soumis au vote des créanciers. Il est donc essentiel de bien informer les créanciers du déroulement de la procédure et des initiatives qui sont attendues de leur part. L’information donnée par le débiteur aux créanciers ainsi que la description des droits de ceux-ci et de la poursuite de la procédure doivent être clairement expliqués aux créanciers. Il faut donc prévoir des modèles de courrier pratiques, complets, compréhensibles et obligatoires à adresser par le débiteur aux créanciers. Ces modèles expliqueraient les initiatives à prendre par les créanciers pour préserver leurs droits. 2 Handelsrectbank Tongeren, 15 maart 2010, RDC, 2010/6 en nota van M. Vanmeenen « Communicatie- en informatietekorten binnen de wet continuïteit ondernemingen: de schuldeisers blijven te vaak in de kou staan”, p551 31 Une sorte de plan de la procédure étape par étape pour les créanciers est également nécessaire, de manière à ce qu'ils puissent disposer d'un aperçu clair et rapide des conséquences de la procédure, de leur rôle et de leurs possibilités dans le cadre de celle-ci: que dois-je faire ? Où trouver de l'information ? Quels sont les délais prévus ? En cas de désaccord persistant sur le montant des créances, c’est le montant donné par le débiteur qui est repris dans le plan. Il faudrait informer les créanciers qu’à défaut d’accord, ce n’est pas le montant qu’ils réclament qui est repris dans le plan. Un procès-verbal des contestations des créanciers pourrait également être un outil intéressant à cet égard. Le débiteur devrait informer ses créanciers que s’il ne reçoit pas de contestations à une telle date, le montant de la créance sera repris définitivement dans le plan. S’il reçoit des remarques ou des contestations, il doit clairement expliquer quelle sera la procédure. L’information dans le courrier devrait également souligner que les contestations de créances ne sont plus permises au moment du vote du plan. Enfin, les créances reprises dans le plan le sont, le plus souvent, sans les intérêts ni les pénalités. Les créanciers ignorent également cela et ce n’est mentionné nulle part. Le courrier devrait rappeler cet élément important. Outre le modèle de courrier à adresser par le débiteur à ses créanciers, un modèle de déclaration de créance devrait être mis à disposition des créanciers les informant notamment du contenu des articles 45 et 46 LCE. En ce qui concerne le plan de réorganisation, celui-ci se compose de deux parties : une partie descriptive et une partie prescriptive. Dans le cadre de l’élaboration de la partie prescriptive du plan, le législateur a voulu laisser une grande liberté quant au contenu et aux propositions à soumettre aux créanciers. L’objectif du débiteur dans l’élaboration de son plan est, en effet, de tenter de créer des conditions permettant de sauver l’entreprise, de désintéresser les créanciers, de répondre aux attentes du personnel, des actionnaires, des fournisseurs. Parmi les mesures pouvant être imposées aux créanciers, l’article 49 LCE dispose que le débiteur peut prévoir un traitement différencié de certaines catégories de créances, notamment en fonction de leur ampleur et de leur nature. Il s’agit de permettre au débiteur de protéger certains créanciers non privilégiés dont il a besoin dans le cadre de la poursuite de son activité (par exemple fournisseur d’une matière première indispensable,…). 32 La LCE n’institue donc pas d’égalité de traitement des créanciers mais prévoit bien une égalité de traitement par catégorie de créanciers. La stricte égalité n’est pas de mise dans la LCE étant donné que l’objectif est d’éviter la faillite, ce qu’une stricte égalité empêcherait. Le principe d’égalité des créanciers « suppose que tous les créanciers soient traités de la même manière et que les distinctions les concernant ne soient pas arbitraires, c’est-à-dire qu’elles soient susceptibles de justification raisonnable et équitable.» 3 Par conséquent, le tribunal appréciera les modalités de règlement différencié des créanciers avec la plus grande prudence. Certaines créances ont, en outre, leur spécificité comme les créances bancaires. Si le plan prévoit la continuation de l’activité de l’entreprise, la poursuite des crédits bancaires en cours est souvent indispensable. Les créances des travailleurs méritent également une attention particulière même si la LCE les classe dans les créances sursitaires. Il est très difficile de prévoir des critères fixes dans la loi. Il convient de s’en remettre à l’appréciation des magistrats lors de l’homologation du plan. En tant que critère permettant de justifier un traitement inégal déterminé, il faut toujours examiner ce qui est nécessaire pour le redressement de l’entreprise. La continuité de l’activité constitue le test permettant de définir ce qui est acceptable ou non. Enfin, le sort des cautions dans le cadre de la LCE devrait retenir l’attention du législateur. 5.6. Transfert d’entreprise sous autorité de justice La LCE part du principe que le fait d’assurer une continuité raisonnable de l’entreprise est positif pour l’économie et qu’il convient dès lors d’offrir la possibilité de garantir soit la continuité de tout ou partie de l’entreprise elle-même, soit celle des activités ou d’une partie de celles-ci. Toute la difficulté consiste à trouver un équilibre entre les intérêts immédiats des créanciers, ceux des travailleurs et ceux de l’économie au sens large qui peuvent naturellement diverger. L’exposé des motifs précise à cet égard : « préserver la continuité de l’entreprise tend à la préservation de l’entité socio-économique elle-même c’est-à- dire à cet ensemble de moyens humains et matériel rassemblés en vue de la production de biens et de services. Partant du 3 A.Zenner, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises, Anthémis, Bruxelles, 209, P.133 33 principe que la sauvegarde des potentialités de l’entreprise est l’objectif à atteindre, il importe qu’elles puissent être cédées à un tiers dans les meilleures conditions. » La loi organise donc en détail le transfert de l’entreprise. Celui-ci se déroule entièrement sous autorité de justice. La procédure de réorganisation judiciaire par transfert d’entreprise est une alternative à la situation de faillite. Ce n’est que dans une situation sans issue que le débiteur, se dépouillant de ses actifs, consentira à pareil transfert qui sera toujours plus subi que décidé. Le transfert de tout ou partie des activités constitue dans de nombreux cas la meilleure solution pour garantir l’objectif de la loi : le maintien d’une activité économique et d’un volume d’emploi. C’est le cas lorsqu’il n’est pas possible d’engager la procédure en vue d’un accord amiable ou d’un accord collectif ou lorsque ces procédures ont échoué. Si les avantages de la procédure de transfert sont évidents sur le plan social, ils le sont également pour les créanciers : maintien de la clientèle, poursuite des contrats en cours, meilleures conditions de réalisation des actifs, limitation du passif de la faillite, nouveau partenaire solvable,… Cependant, certaines difficultés sont rencontrées dans le cadre de cette procédure. Outre les mesures réglant les droits des travailleurs concernés par un transfert d’entreprise, qui devront être précisées dans l’article 61 LCE suite à la signature de la Convention collective n° 102 le 5 octobre 2011 au sein du Conseil National du travail, différentes questions se posent. Dans le cadre de la procédure de transfert, le personnage principal est celui du mandataire de justice, chargé du transfert au nom et pour compte de l’entreprise. Sa mission portera sur la recherche des acquéreurs, sur la préparation des conventions et, en définitive, c’est luimême qui sollicitera du Tribunal l’autorisation de transfert et qui exécutera ce transfert. En ce qui concerne la procédure elle-même, l’article 63 LCE prévoit que les personnes disposant d'une inscription ou d'une mention marginale sur l'immeuble ou d'une inscription sur le fonds de commerce concerné sont entendues. Comment sont-elles entendues ? Qui notifie et dans quel délai pour les créanciers privilégiés spéciaux ? La loi ne le prévoit pas. Une convocation par le greffe serait la solution la plus simple mais ce dernier ne connaît pas forcément les créanciers privilégiés spéciaux. Le mandataire pourrait les identifier et transmettre l’information au greffe. Il pourrait transmettre au greffe outre les coordonnées des créanciers privilégiés spéciaux, éventuellement celles des créanciers qui ont posé des questions durant la 34 procédure. Ne faut-il convoquer que les créanciers inscrits ? Qu’en est-il de l’information des autres créanciers ? Les discussions au sein du groupe de travail ont abouti à la conclusion suivante : tous les créanciers peuvent intervenir mais seuls les créanciers privilégiés spéciaux seront convoqués conformément à la loi. Cette procédure sera évidemment nettement simplifiée lorsque le dossier sera électronique. La question de la poursuite des activités déficitaires se pose dans le cadre d’un transfert d’entreprise. Un garde-fou est nécessaire afin d’éviter la poursuite de telles activités. Si c’est le cas, le juge délégué doit en informer le tribunal. On peut également envisager de donner au mandataire de justice le pouvoir de contrôler le caractère déficitaire de la poursuite des activités. Un problème qui se pose également est celui des critères qui doivent guider le Tribunal dans son autorisation de transfert : quel est le prix acceptable par rapport à l’intérêt de sauver l’emploi ? Le prix de cession est , en effet, un élément important dans le cadre d’un transfert. Certains créanciers tels que les banques sont désarmés au regard des sommes dérisoires proposées pour le transfert. Quelle est encore la valeur de leurs sûretés dans ce cadre ? La préservation de l’emploi justifie-t-elle que les actifs/activités puissent être cédés à une valeur inférieure à leur valeur de liquidation? La préservation de l’emploi justifie-t-elle que les actifs/activités puissent être cédés à une valeur inférieure à leur valeur de liquidation ? Il faut un certain respect, un équilibre entre l’emploi et l’actif de l’entreprise. L’objectif de la loi est la sauvegarde de l’entreprise à prix ou offres comparables (article 62 LCE). Il est cependant parfois difficile d’évaluer la valeur de l’entreprise. En outre, pour valoriser l’actif, il faut parfois du temps, ce qui va à l’encontre de l’objectif de cession rapide pour éviter des pertes. Si le mandataire exige des expertises pour se couvrir, cela risque de coûter cher et prendra du temps. Une solution serait, dès lors, de prévoir une limite objectivable pour fixer ce prix : la valeur de transfert devrait au moins être la valeur de liquidation des activités/ actifs. Il faudrait également trouver des incitants pour le cessionnaire pour qu’il choisisse un transfert sous la LCE et non dans le cadre de la faillite. Il faut en effet que chacun des « stakeholders » trouve son intérêt dans cette procédure de reprise (créanciers, débiteur, travailleurs, cessionnaire). Un incitant pourrait être la possibilité de reprendre les contrats dont la reprise intéresse le cessionnaire et que ces contrats soient transférés par l'effet de la loi. Enfin, le mandataire doit être chargé de répartir le prix de cession. Il est le mieux placé puisqu’il a en effet accès au dossier au greffe et a suivi les activités durant la période de 35 sursis. Le mandataire de justice doit régler les modalités de la répartition du prix (avertissement des créanciers, etc ) . La plupart des procédures de réorganisation judiciaire par transfert sont suivies immédiatement d’un jugement déclaratif de faillite qui résulte de la situation financière de l’entreprise après réorganisation ou transfert : tout ou partie des actifs a été transféré, la société est privée de ses rentrées financières, la société conserve en général aussi un passif important, les travailleurs non repris doivent voir leur sort réglé par le curateur qui est désigné après clôture de la procédure de réorganisation judiciaire par transfert. Dans ce cadre, il est bon de prévoir que le transfert est opposable au curateur. 5.7. Juge délégué Le rôle du juge délégué dans le cadre de LCE est très important. Sa mission est décrite au travers de la LCE à tous les niveaux de la procédure en réorganisation judiciaire. Son rôle doit cependant encore être étendu, renforcé (prévention des procédures abusives, information des créanciers,…) et, dans certains cas, une formation doit pouvoir lui être proposée. La question du financement des juges délégués se pose également de manière cruciale. Un contrôle sur l’activité du juge délégué peut également s’avérer utile. Des procédures uniformisées doivent être mises à sa disposition avec des modèles de documents comme c’est déjà le cas dans certains tribunaux, tout en gardant la nécessaire souplesse prévue par la loi ! A cet égard, la rédaction d’un vade mecum à l’usage des juges délégués serait fort utile. 5.8. Mandataire de justice Le rôle du mandataire de justice est important dans le cadre du transfert sous autorité de justice. Il est le personnage principal dans le cadre de cette procédure. La souplesse dans sa mission et dans sa fonction doit être préservée. Cependant, le rôle du mandataire de justice dans le cadre de la procédure de transfert devrait être précisé, étendu, être encore plus actif. On constate une grande disparité dans la manière dont les dossiers sont gérés par les mandataires dans le cadre d’une procédure de transfert. Le mandataire doit assurer la transparence de la procédure à l’égard des tiers et du tribunal. 36 Il conviendrait également d’instaurer des pratiques de bonne gouvernance dans le choix des mandataires. Le juge délégué peut, le cas échéant, suggérer ce choix. Un vade mecum devrait donc, comme pour le juge délégué, préciser sa fonction, ses missions, les procédures le concernant. Le mandataire doit notamment intervenir dans la communication des informations au greffe. On peut également envisager de donner au mandataire de justice le pouvoir de contrôler le caractère déficitaire de la poursuite des activités dans le cadre d’un transfert d’entreprise afin d’éviter la création de dettes de masse. Le mandataire est également la personne toute désignée pour répartir le prix de cession lors d’un transfert sous autorité de justice. Conclusions et mesures proposées Suite aux constats du groupe de travail d’évaluation de la LCE, diverses propositions ont été faites afin d’améliorer l’application de la LCE, de la rendre plus efficace. Ces propositions veulent nécessairement garder à la LCE son caractère souple, nuancé et ne pas lui imposer un carcan dans lequel les entreprises ne trouveraient plus la réponse la mieux adaptée à leurs besoins en vue de rétablir leur continuité. La plupart des propositions sont des best practices pour les magistrats, les juges délégués, les mandataires de justice dans le cadre de la mise en œuvre de la procédure. Il y a aussi des recommandations visant à améliorer la communication et la transparence vers les personnes concernées par une procédure en réorganisation judiciaire : débiteurs, créanciers-fournisseurs, travailleurs,…Le rapport souligne également la nécessité de promouvoir les initiatives régionales visant à la prévention et à l’aide des entreprises en difficulté. La FEB, le Réseau CAP et CAP Netwerk Vlaanderen recommandent les mesures suivantes : 6.1. Adaptations de la LCE proposées 6.1.1. Article 61 LCE Lors du vote de la LCE, aucun accord ne s’étant dégagé sur les droits des travailleurs concernés par un transfert d’entreprise dans le cadre d’une réorganisation judiciaire, il a été 37 prévu par le législateur que les dispositions de l’article 61 de la LCE ne s’appliqueront que jusqu’à la ratification par le Roi d’une convention collective de travail (CCT) conclue au sein du Conseil National du Travail (CNT). Cette CCT a finalement été signée le 5 octobre 2011 au CNT. L’article 61 de la loi doit donc être adapté pour reprendre les mesures réglant le maintien des droits des travailleurs concernés par un transfert d’entreprise telle que prévue par la CCT n° 102. L’adaptation législative n’est pas importante, il s’agit d’un simple « toilettage de la LCE » qui devrait se faire en parallèle avec une modification du Code judiciaire et des lois relatives au Conseil d’entreprise et au Comité de Prévention afin de reprendre les recommandations de la CCT n°102. Cette adaptation de l’article 61 de la LCE apportera une plus grande sécurité juridique et précisera les points qui étaient encore flous dans l’article 61. 6.1.2. Extension du champ d’application de la LCE Il est regrettable que certaines entreprises ayant la forme d’ASBL soient exclues du champ d’application de la LCE alors qu’elles exercent une activité économique au même titre que les autres entreprises et devraient donc pouvoir bénéficier d’une procédure en réorganisation judiciaire. Il en va de même pour les professions libérales qui ne peuvent bénéficier des dispositions de la LCE. Une extension du champ d’application de la LCE aux professions libérales et aux ASBL doit intervenir, que ce soit par une modification de la LCE ou au travers de la jurisprudence des Tribunaux du Commerce et de la Cour Constitutionnelle saisie d’une question préjudicielle sur ce point. Un élargissement du champ d’application de la loi doit être envisagé. La LCE consacre le principe du portail afin de permettre à un maximum d’entreprises de tenter de surmonter ses difficultés. Cette limitation ne peut être qu’un oubli du législateur de 2009. 6.1.3. Transfert d’entreprise Afin de favoriser la procédure de réorganisation judiciaire par transfert d’entreprise, il faut prévoir des incitants pour le repreneur à choisir plutôt un transfert sous la LCE que dans le cadre de la faillite. Prévoir le transfert par l’effet de la loi des contrats dont la reprise intéresse le cessionnaire serait certainement un excellent incitant. Le transfert d’entreprise exige aussi un certain respect, un équilibre entre l’emploi et l’actif de l’entreprise. L’objectif de la loi est la sauvegarde de l’entreprise à prix ou offres comparables 38 (article 62 LCE). Une solution serait dès lors de prévoir une limite objectivable pour fixer le prix de transfert: la valeur de transfert devrait au moins atteindre la valeur de liquidation des activités/ actifs. Ces adaptations requièrent soit une modification de la loi, soit une pratique généralisée reconnue par la jurisprudence. Dans le cadre du transfert d’entreprise, l’article 65 de la LCE est incompréhensible et inapplicable tel quel. Une explication, voire une modification, de cet article devrait être apportée. 6.2. Best practices et outils à mettre en place 6.2.1. Juge délégué : Le rapport souligne l’importance du rôle du juge délégué dans le cadre de LCE. Sa mission est décrite au travers la LCE à tous les niveaux de la procédure en réorganisation judiciaire. Son rôle doit cependant encore être étendu, renforcé et un contrôle sur ses activités devrait être mis en place. Son rôle devrait être élargi notamment dans le cadre de la prévention des utilisations abusives de la procédure en réorganisation. Afin d’uniformiser le rôle du juge délégué tel qu’il est appliqué dans les différents arrondissements judiciaires et de donner au juge un outil de travail, il est recommandé de rédiger un vade mecum du juge délégué. Cet outil existe déjà dans certains arrondissements judiciaires. Il serait bon de s’en inspirer. La rédaction d’un tel vade mecum ne doit, en aucun cas, aller à l’encontre de la nécessaire souplesse de la loi dans le cadre des missions qui sont confiées au juge délégué. Selon de nombreux magistrats, le financement des juges délégués pose également problème. Ne faudrait-il pas prévoir une méthode de financement des juges délégués telle que, par exemple, le versement en début de procédure d’une somme forfaitaire (fixée par AR pour éviter les abus) par l’entreprise qui introduit sa requête, somme qui servirait principalement à financer les juges délégués ? Mais appartient-il au justiciable de financer la justice ? Cette solution n’emporte pas tous les suffrages mais offre une piste de réflexion supplémentaire. 6.2.2. Mandataire de justice : 39 Le rôle du mandataire de justice est important notamment dans le cadre du transfert sous autorité de justice. Il est le personnage principal dans le cadre de cette procédure. La souplesse dans la mission et dans la fonction du mandataire de justice doit être préservée. Cependant, son rôle du mandataire de justice dans le cadre de la procédure de transfert devrait être précisé et étendu. Il devrait être encore plus actif. Etant donné la grande disparité dans la manière dont les dossiers sont gérés par les mandataires dans le cadre d’une procédure de transfert, un vade mecum uniforme pour tous les arrondissements judiciaires devrait donc, comme pour le juge délégué, préciser sa fonction, les missions et les procédures concernant le mandataire de justice. Dans ce cadre, on élargirait la fonction du mandataire de justice au contrôle du caractère déficitaire de la poursuite des activités dans le cadre d’un transfert d’entreprise ainsi qu’à la répartition du prix de cession lors d’un transfert sous autorité de justice. 6.2.3. Prévention : Le principal outil dans le cadre de la LCE est la prévention. Or il y a un manque cruel de prévention efficace. Une analyse sérieuse des causes plutôt que des symptômes des difficultés de l’entreprise est nécessaire. Les chambres d’enquêtes commerciales ne disposent malheureusement que des indicateurs classiques (clignotants). Elles ne disposent pas de l’étude des causes qui sont un outil efficace de prévention. Une professionnalisation des chambres d’enquêtes, dont les moyens sont nettement insuffisants, est nécessaire. Le recours plus systématique à l’intervention du médiateur d’entreprise doit également être encouragé, à l’instar du mandat ad hoc en France. Un meilleur suivi pendant la préparation et lors de la création des entreprises limiterait certainement le nombre de difficultés des jeunes entrepreneurs. Le rôle des professionnels du chiffre est ici essentiel. On constate, en effet, une absence trop fréquente de comptabilité efficace dans les entreprises en difficulté. Les initiatives mises en place au niveau régional fonctionnent bien et donnent de bons résultats dans le cadre de la prévention et de l’aide aux entreprises en difficulté. Ces initiatives doivent être encouragées, uniformisées, étendues. Le Centre de Entreprises en Difficulté (CED) à Bruxelles est le projet le plus ambitieux et, à ce jour, le plus abouti. Le 40 Comite Preventief Bedrijfsbeleid (Agentschap Ondernemen) en Flandre et le réseau CIPRE (Centres interprofessionnels de prévention des risques des entreprises) en Wallonie ont également développé des procédures intéressantes qui apportent une aide efficace aux entreprises en difficulté. Il faut mettre en commun ces expériences et continuer à développer au niveau régional des structures de prévention. 6.2.4. Prévention des abus de procédure : Le principal reproche qui est fait à la LCE réside dans les risques de distorsion de concurrence qu’elle peut entraîner, c’est-à-dire les risques que des entreprises fassent une concurrence déloyale aux autres grâce aux avantages que leur procure le sursis. La quasi automaticité de l’ouverture de la procédure fait courir un risque de concurrence déloyale au détriment des entreprises respectueuses de leurs engagements. Un contrôle par le tribunal d’abus de procédure doit être exercé. Une extension des pouvoirs du juge délégué dans le cadre de l’article 58 LCE pourrait lui permettre de saisir d’initiative le parquet afin de mettre fin à une procédure abusive. Il faudrait également que les dossiers d’enquêtes soient conservés dans l’arrondissement judiciaire où le dossier a été ouvert , même en cas de déménagement du siège social de la société. En effet, cela éviterait un certain « forum shopping » de la part d’entrepreneurs mal intentionnés. 6.2.5. Information des créanciers et transparence de la procédure: La LCE prévoit que le débiteur et le greffe doivent informer les créanciers à divers stades de la procédure (ouverture, prorogation, modification de l’objectif, convocation à l’assemblée générale des créanciers,…) soit par voie de notification, soit par voie de publication aux annexes du Moniteur belge. Pour le reste, le législateur a considéré qu’il appartient aux créanciers de rester vigilants dans le suivi de la procédure et de veiller à leurs intérêts personnels. Le manque d’information des créanciers, la méconnaissance de la LCE et/ou l’inutilisation des recours qu’elle leur offre, les difficultés à avoir des informations relatives aux entreprises en réorganisation judiciaire (manque de transparence) sont des raisons importantes des critiques adressées à la LCE. Des solutions simples et rapides doivent donc être trouvées à cet égard. 41 La consultation du plan de réorganisation judiciaire par voie électronique, la numérisation du dossier de procédure et sa mise à disposition sur le site internet du tribunal pour être consulté par toutes les parties concernées font partie de ces solutions simples permettant d’efficacement répondre au manque d’information et de transparence que certains reprochent à la procédure en réorganisation judiciaire. L’article 53 LCE prévoit que le greffe prévient les créanciers et les convoque, mais le délai de consultation du plan est beaucoup trop court et on constate un manque d’efficacité dans l’information qui est donnée aux créanciers et dans la méthode de convocation qui leur est adressée. Une convocation électronique serait évidemment bien plus efficace. L’information donnée par le débiteur aux créanciers doit être améliorée. La description des droits des créanciers et de la poursuite de la procédure doivent leur être clairement expliqués. A cet effet, il faut prévoir des modèles de courrier pratiques, complets, compréhensibles et obligatoires à adresser par le débiteur aux créanciers. Ces modèles expliqueraient les initiatives à prendre par les créanciers pour préserver leurs droits. Le courrier devrait également comporter une sorte de plan de la procédure, étape par étape, pour les créanciers est également nécessaire, de manière à ce qu'ils puissent disposer d'un aperçu clair et rapide des conséquences de la procédure, de leur rôle et de leurs possibilités dans le cadre de celle-ci: que dois-je faire ? Où trouver de l'information ? Quels sont les délais prévus ? Un procès-verbal des contestations des créanciers serait également un outil utile. Le débiteur devrait informer ses créanciers que s’il ne reçoit pas de contestations à une telle date, le montant de la créance sera repris définitivement dans le plan. S’il reçoit des remarques ou des contestations, il doit clairement expliquer quelle sera la procédure. L’information dans le courrier devrait également souligner que les contestations de créances ne sont plus permises au moment du vote du plan. Outre le modèle de courrier à adresser par le débiteur à ses créanciers, un modèle de déclaration de créance devrait, par conséquent, être mis à disposition des créanciers les informant notamment du contenu des articles 45 et 46 LCE. Enfin, le sort des cautions dans le cadre de la LCE devrait retenir l’attention du législateur. D’une manière plus générale, les Réseaux CAP et CAP Netwerk Vlaanderen (site internet) et la FEB, … (articles, brochures,…) doivent sensibiliser, conscientiser, informer les créanciers et les PME concernées par une procédure en réorganisation judiciaire. 42 On sait les espoirs que certains avaient placés dans la loi sur le concordat judiciaire, elle n’a cependant pas répondu à leurs attentes. Le législateur de 2009 a fait le pari de renverser sa perspective, partant désormais d’un a priori de confiance au débiteur en difficulté et lui offrant la souplesse de nombreux instruments de réorganisation. Ce rapport conclut à la réussite du pari du législateur réussi. La loi relative à la continuité des entreprises offre les outils nécessaires aux entreprises en difficulté pour tenter de les redresser. Il est essentiel que les praticiens, les services publics fédéraux et régionaux concernés, les milieux économiques et les bailleurs de crédit, le monde du travail, les tribunaux, ainsi que les professionnels du chiffre se rangent au côté du législateur pour faire vivre la loi malgré ses imperfections. Le présent rapport pointe certaines de ces imperfections et tente d’y trouver remède par des solutions simples, des bonnes pratiques et des interprétations constructives de la loi. Au-delà des controverses, il est surtout question d’une évolution des mentalités. Une information et une sensibilisation des créanciers sont indispensables, sans toucher à la souplesse de la loi et sans trop de coûts. Il faut permettre aux créanciers d’être plus proactifs, mais également de réagir plus efficacement. La loi sur la continuité des entreprises n’a que trois ans. Il faut lui laisser le temps de faire ses preuves, laisser le temps aux mentalités d’évoluer. Les difficultés rencontrées dans la pratique trouveront une solution par l’évolution de la jurisprudence et l’uniformisation des pratiques. 43 Annexes : 1. Liste des participants aux différents groupes de travail 2. Présentation du Centre des Entreprises en Difficultés (CDE) 3. Présentation Comité Preventiebeleid (Agentschap Ondernemen) 4. Présentation CIPRE 44 Annexe 1 Liste des membres du groupe de travail “Evaluation de la loi sur la continuité des entreprises” Bartholomé Nathalie, SPF Justice Bars Fabrice, Fabricelec Bayard Fabienne, Tribunal de commerce de Liège Beaufils Nadine, Taquet Clesse & Van Eeckhoutte Becue Paul, Euler Hermes Services Belgium Bermond Lucille, Vanden Eynde Legal Bovy Cédric, Sowalfin Brijs Stan, Nautadutilh Brulard Yves, Demoulin-Brulard-Barthelemy Buysse André, Rechtbank van Koophandel Antwerpen Cabooter Koen, Unizo Cartage Didier, ADEB-VBA Cattelain Ann, Federgon Claes Micheline, Ordre des Experts comptables Clarinval David, Député MR Cloots Lieven, UNIZO Colman Henri, ING Dardenne Huguette, Confédération construction Dauw Chris, Médiateur fédéral Deburghgraeve Bart, Deburghgraeve 45 De callatay Virginie, Lydian De Coster Miranda, FVIB Delabie Hans, Delabie NV Delaere Olivier, Zenito De Leenheer Johan, Unizo Della Faille Patrick, Lydian De Moor Arnaud, Juge consulaire FEB Delvaux Gerard, Reseau Cap De Moor Bart, Taylorwessing De Tandt Francine, Rechtbank van Koophandel Brussel De Puysseleyr Luc, Cdo De Wilde Annick, KBC Global Services Delvaux Gérard, BDO Dirix Eric, Kuleuven Eelens Claire, FIV Embrechts Jacques, Université de Liège Fassin Yves, Vlerick Leuven Florizoone Kevin, Fonds de Fermeture des Entreprises Francois Piet, BnpParibasfortis Frehis Cédric, Fonds de Fermeture des Entreprises Fronhille Hugues, BDO Grégoire Michèle, Willkie Farr Guévar Benoit, Tribunal de Commerce de Charleroi Haeck Walter, KBC Hellebuyck Annick, VBO 46 Inghels Bénédicte, Tribunal de Commerce de Namur Jacmain Sophie, Nautadutilh Jaillot Patrick, Jaillot Lambrecht Philippe, FEB Lebeau JP, Tribunal de commerce de Charleroi Lecocq Arnauld, Febelfin Libiez Patrice, Tribunal de commerce de Bruxelles Lysens Toon, Rechtbank van Koophandel Tongeren Macours Kristof, BnpParibasfortis Massion Jean-Luc, Tribunal de commerce de Bruxelles Mathei Philippe, Confederatie Bouw Matray Didier, Matray Mhamid San, Freshfields Bruckhaus Deringer Meyahed Mohamed, Freshfields Bruckhaus Deringer Meuleman Tom, BeNeLux Moineaux Dominique, Tribunal du Travail de Charleroi Mollet Jacques, Mollet Mommaerts Didier, Fedustria Monserez Lieven, Laga Moris Chris, Fevia Muyldermans Herwig, Federgon Ogiers Françoise, Fonds Fermeture des Entreprises Ooghe Anne-Mie, Febelfin Pakize Turna, notaris Celis Peeters Gert, FVIB 47 Peltzer Loïc, Cleary-Gottlieb-Steen & Hamilton Pint Nathalie, Comeos Raedschelders Theo, Rechtbank Koophandel Brugge Ragheno Nathalie, FEB Renard Jean-Pierre, Verhaegen & Walravens Riguelle Etienne, Atradius Rubinstein Renée, Tribunal de Commerce de Bruxelles Sagaert Vincent, Eubelius Sap Jan, Unizo Schildermans Johan, Vkw Limburg Schoemaeckers Emmanuel, Tribunal de Commerce de Charleroi Servais André, Juge Consulaire honoraire Siron Nathalie, Belfius Sterkens Luc, BKR Stienon Philippe, Confédération construction Storme Matthias, Telenet Taildeman Frank, Juge consulaire, Bruxelles Tison Michel, Universiteit Gent Trimpont Dominique, ING Torino Cindy, Beci Van Coile Bart, Vancoile Van Damme Stephan, Linopan Vanden Abeele Béatrice, Agoria Van den Bossche Gaby, Tribunal du Travail de Bruxelles Vanden Eynde Johan, Vanden Eynde Legal 48 Van de Velde Waldo, Febelgra van den Bussche Jean-Pierre, CAP Van Den Broeck Richard, Unamec Van Driessche Kikki, Instit. Accountants Van Eetvelt Karel, Unizo Van Hoe Arie, Universiteit Antwerpen Vanleenhove Sanderijn, Unizo Van Lerberghe Geert, Febelfin Van Meenen Melissa, Capnetwerk Vlaanderen Van Overwaele Elke, Confederatie Bouw Vanspauwen Wouter, Unizo van Oldeneel Charles, Assuralia Van Thournout Marc, Logistica Vanden Abeele Beatrice, Agoria Vanden Broele Erik, Graydon Veranneman Barbara, Essenscia Vercammen Valérie, Febelgra Vercruysse Dirk, Rechtbank van Koophandel Gent Verhavert Ellen, Unizo Verougstraete Ivan, voormalig Voorzitter Hof van Cassatie Walschot Francis, Agoria Watelet Diego, Ducroire SA Zenner Alain, Freshfields 49 Annexe 2 Initiatives régionales dans le cadre de la prévention des entreprises en difficulté : Centre pour Entreprises en Difficulté 50 Annexe 3 Initiatives régionales dans le cadre de la prévention des entreprises en difficulté : Preventief bedrijfsbeleid 51 Annexe 4 Initiatives régionales dans le cadre de la prévention des entreprises en difficulté : Réseau CIPRE (Centres Interprofessionnels de Prévention des Risques aux Entreprises) 52 ANNEXE IV TABLE DES MATIERE DES ETATS GENERAUX DE LA CONTINUITE DES ENTREPRISES 53 ACTUALITE DE LA CONTINUITE, CONTINUITE DE L’ACTUALITE TRAVAUX DES ETATS GENERAUX DE LA CONTINUITE DES ENTREPRISES DE L’ORDRE FRANÇAIS DES AVOCATS AU BARREAU DE BRUXELLES Sous la direction de Mes Alain Zenner et Marc Dal TABLE DES MATIERES (projet du 7 mai 2012) Avant propos Une démarche prospective… Par Me Jean-Pierre Buyle, bâtonnier de l’Ordre Droit constitutionnel et administratif Coordonnateur : Me Michel Kaiser Le droit de l’insolvabilité à l’épreuve de la règle de l’égalité – Une analyse de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle Par Mme Marie-Françoise Rigaux Donner et reprendre (ne) vaut… - A propos de l’arrêté royal du 3 mars 2011 retirant certaines dispositions de l’arrêté royal du 19 décembre 2010 portant exécution de l’article 84 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises Par Me Michel Kaiser et Me Sarah Ben Messaoud Droit civil Coordonnateur : Me Caroline Verbruggen. Abus de droit et loi sur la continuité des entreprises Par Mes Caroline Verbruggen et Sylvie Van Ommeslaghe La loi sur la continuité des entreprises : opposabilité des conventions aux créanciers Par Me Pierre Van Ommeslaghe Le droit du mandat appliqué au vote des créanciers sur la plan de réorganisation Par Me Renaud Thüngen 54 Droit judiciaire Coordonnateur : Me Jean-François van Drooghenbroeck Questions de droit judiciaire Par Mes Jean-François Van Dooghenbroeck, Sophie Jacmain et Stan Brijs Déontologie : Coordonnateur : Me Marc Dal Déontologie : questions choisies Par Me Marc Dal Droits des créanciers Coordonnateur : Me Vanessa de Francquen Analyse des droits d’action des créanciers pour sauvegarder leurs intérêts dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire Par Me Nicolas Ouchinsky La suspension des voies d’exécution durant la procédure de réorganisation judiciaire Par Me Wim David Le paiement volontaire de créances sursitaires durant la période de sursis connaît-il certaines limites ? Par Me Wim David Les créanciers titulaires d’une créance sursitaire subordonnée sont-ils admis à participer au scrutin sur le plan de réorganisation judiciaire Par Me Nicolas Ouchinsky Sort susceptible d’être réservé aux créances sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation Par Me Geoffroy de Foestraets Le droit des créanciers au paiement sur le prix de la réalisation des actifs cédés porte-t-il exclusivement, en cas de transfert d’entreprise comme en cas de faillite, sur le principal de leurs créances ou également sur les intérêts sur ce principal ? Par Me Lucille Bermond 55 Droit bancaire Coordonnateur : Me Cédric Alter Droit bancaire et continuité des entreprises Par Mes Cédric Alter et Zoe Pletinckx Un autre regard sur le sort des intérêts et la qualité de créance sursitaire extraordinaire Par Mes Charles-Antoine Leunen et Mathias Lamberty L’opposabilité du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste Par Me Michèle Grégoire Droit de l’insolvabilité : Coordonnateur : Me Alain Henderickx Détection des entreprises en discontinuité ou menacées de le devenir Par M. Jean-Louis Duplat Le mandataires de justice : devoirs et pouvoirs – Répartition du prix de transfert et dettes de masse (art. 37 LCE) : questions diverses Par Mes Alain Hendrickx, Michaël Werquin et Jean-Louis Jaspar Droit social Coordonnateurs : Mes Emmanuel Plasschaert et Luc Bihain. Réorganisation judiciaire et droit social : tentative de synthèse Par Mes Luc Bihain et Emmanuel Plasschaert Réorganisation judiciaire : examen approfondi des aspects sociaux Par Mes Luc Bihain, Jean-Philippe Cordier, Hervé Deckers et Loïc Peltzer Droit fiscal Coordonnateure : Me Sophie Van Aelst Les implications fiscales d’une réorganisation judicaire au regard de la loi sur la continuité des enterprises Par Mes Sophie Van Aelst et Mikaël Gossiaux 56 Droit des assurances Coordonnateur : Me Geoffroy Cruysmans Assurances et continuité des entreprises Par Me Vincent Callewaert Droit européen et international : Coordonnateur : Me Vanessa Marquette La loi relative à la continuité des entreprises – réflexions sur les aspects d’extranéité Par Me Vanesse Marquette La loi sur la continuité des entreprises à l’épreuve du droit de la concurrence Par Mes Anne Vallery et Elise Hujoel Prepack insolvency dans la pratique anglo-saxonne et au regard de la loi sur la continuité des entreprises Par Mes Yves Brulard Postface Actualité de la continuité, continuité de l’actualité - considérations conclusives Par Me Alain Zenner 57