Présentation PowerPoint - GCS E-santé Languedoc

JOURNEE DES SYSTEMES D’INFORMATION
DROIT et E-SANTE ou E-DROIT et SANTE ?
2 avril 2015
Le cadre juridique des modalités de coopération
entre établissements de santé
Intervention Me Rodolphe RAYSSAC
Rodolphe RAYSSAC
Avocat à la Cour
[email protected]
Le cadre juridique des modalités de
coopération entre établissements de santé
- Les fondements juridiques de la coopération des
établissements de santé dans le cadre d’un GCS (I)
- Les modalités de fonctionnement de cette coopération
(II).
I – LES FONDEMENTS JURIDIQUES DE LA COOPERATION :
LES RELATIONS « IN HOUSE »
 Le principe de la coopération :
•
Les GCS sont dotés de la personnalité morale et ont vocation à être un outil de coopération privilégié
entre les établissements de santé, visant notamment à assurer une mutualisation des moyens humains
ou matériels afin d’optimiser les fonctions administrative, logistique, technique ou médico-technique.
•
Le GCS e-santé LR s’inscrit dans ce cadre juridique afin d’assurer la mise en œuvre des projets de
télémédecine et de e-santé au profit de ses membres au sein de la région Languedoc-Roussillon.
•
Le CSP demeure toutefois silencieux sur les modalités de fonctionnement de cette coopération.
•
Il convient de se reporter au CMP et à la jurisprudence administrative et communautaire.
•
Au cas d’espèce, et s’agissant des structures de coopération, la théorie dite du « In House »,
permet à une structure de réaliser des prestations au bénéfice de ses membres, en
s’affranchissant (pour ces dernières) des obligations de publicité et de mise en concurrence.
Les modalités de fonctionnement du GCS : la théorie du « in-house » :
La théorie jurisprudentielle du « in-house » est définie à l’article 3 du CMP et article 12 de la
directive 2014/24/UE du 26 février 2014.
« Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les
pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 :
1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle
comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que,
même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles
de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux
marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ; »
Aux termes de cet article, l’application de l’exception « in-house » suppose la réalisation de
DEUX conditions :
-
Le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs,
un contrôle sur la personne morale concernée (CJCE, 18 nov. 1999, aff.C-107/98,
Teckal Srl).
-
Plus de 80 % des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de
l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la
contrôlent
En pratique, les GCS composés exclusivement de personnes publiques ou d’entités
soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 et qualifiées d’« organismes de droit public »
peuvent bénéficier de l’exemption « in-house ».
En d’autres termes, les relations entre l’entité « in-house » et ses membres
n’ont pas à respecter le formalisme imposé par le code des marchés publics ou
l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 .
! La CJUE se révèle toutefois très vigilante à circonscrire cette exemption au droit de
la commande publique.
Elle a jugé dans un arrêt CJUE, 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setubal, que la
présence d’une personne privée, quel que soit son statut juridique (entreprise,
association, groupement …), dans une structure faisait obstacle à la réalisation du
« contrôle analogue » et partant de l’application de l’exemption « in house ».
=> Evolution à suivre en droit interne
Perspective de coopération « horizontale » dans le
cadre de la nouvelle Directive 2014/24
• Au delà de la coopération « verticale », le projet d’ordonnance de
transposition de la directive 2014/24/UE prévoit en son article 16 une
coopération « horizontale » entre pouvoirs adjudicateurs (par opposition
à la coopération « in-house » qualifiable de coopération « verticale ») :
• « La présente ordonnance ne s’applique pas aux marchés publics par
lesquels les pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en
qualité d’entité adjudicatrice, mettent en place une coopération dans
le but de garantir que les services publics dont ils ont la
responsabilité sont réalisés en vue d'atteindre les objectifs qu'ils ont
en commun, à condition que la mise en œuvre de cette coopération
n'obéisse qu'à des considérations d'intérêt public et que les pouvoirs
adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins
de 20% des activités concernées par la coopération ».
II – LES MODALITES DE FONCTIONNEMENT DU
GCS E-SANTE LR
En pratique, trois grandes modalités d’achat sont offertes au GCS LR :
1.
L’achat en groupement de commandes « classique », coordonné par le GCS
2.
L’achat en Centrale d’achat selon l’article 9-1 CMP, où le GCS achète, puis revend à ses
membres.
3.
L’achat en Centrale d’achat selon l’article 9-2 CMP, où le GCS conclut des accordscadres, qui sont ensuite mis à disposition de ses membres. Chacun des membres
bénéficiaires passant ainsi ses propres marchés subséquents.
•
A ces trois modalités d’achat, s’ajoute une quatrième, qui nait de la combinaison du
mécanisme de Centrale d’achat et de Groupement de commandes : le GCS, agissant en
centrale d’achat selon l’article 9-1 CMP, conclut un contrat dans le cadre d’un groupement de
commandes dans l’unique objet de pouvoir revendre à ses membres les fournitures acquises.
II – A - L’ACCES AUX CONTRATS CONCLUS DANS LE CADRE D’UN
GROUPEMENT DE COMMANDES « CLASSIQUE », COORDONNE PAR LE
GCS.
• Le groupement de commandes est une technique classique de mutualisation des
procédures de passation des contrats régie par l’article 8 du CMP
• Cette technique repose sur une logique de mandat, par lequel les membres du
groupement confient à l’un des leurs (qualifié de coordonnateur) une mission tenant à la
passation et – éventuellement – à l’exécution des contrats.
• La logique de mandat mise en œuvre est vérifiée dans l’engagement initial exigé de
chacun des membres du groupement :
•
•
Article 8 II du Code des marchés publics :
•
« Chaque membre du groupement s'engage, dans la convention, à signer avec le cocontractant
retenu un marché à hauteur de ses besoins propres, tels qu'il les a préalablement déterminés »
•
Inconvénient : l’adhésion d’un nouveau membre n’est possible qu’à l’occasion de la passation d’un
nouveau marché. (JOANQ, 17/05/2011 page 5146, Question N° : 100136) :
•
« Doivent être distingués les groupements de commandes constitués pour la réalisation d'une seule
opération de ceux qui sont parfois constitués de manière plus permanente. Pour les groupements de
commande constitués pour la passation d'un marché précis, la régularité de la procédure envisagée par le
groupement de commandes exige que chaque pouvoir adjudicateur membre du groupement ait exprimé
son besoin préalablement au lancement de la procédure de passation. C'est en effet en fonction de l'offre «
globalisée » présentée par le groupement de commandes que les candidats vont formuler leur offre. Dans
cette hypothèse, il n'est pas donc possible de modifier la composition du groupement après le lancement
de la procédure de passation. Par conséquent, l'intégration au groupement de commande de nouveaux
adhérents pendant la phase de passation ou d'exécution du marché n'est pas réalisable.
En revanche, des groupements de commandes peuvent être parfois constitués avec une certaine
permanence, par exemple lorsqu'ils sont constitués en vue de passer des marchés ou des accords-cadres
destinés à satisfaire un besoin récurrent. Dans ce cas, l'adhésion d'un nouveau pouvoir adjudicateur à un
groupement de commandes « permanent » est possible sous réserve que la convention constitutive prévoit
bien les modalités d'adhésion et de sortie du groupement. En revanche, toujours pour des raisons tenant à
l'obligation de définir précisément la nature et l'étendue des besoins préalablement à la passation du
marché (art. 5 du code des marchés publics), l'adhésion d'un nouvel adhérent ne peut être réalisée qu'à
l'occasion de la passation d'un nouveau marché par le groupement, et non pour les marchés qui seraient
éventuellement en cours de passation ou d'exécution. »
•
•
=> De fait, un établissement qui n’aurait pas participé à la définition des besoins et à la convention
constitutive au moment de la consultation initiale ne peut bénéficier des prestations du Groupement de
commandes .
II – B - L’ACCES AUX FOURNITURES REVENDUES PAR LE GCS AGISSANT EN
QUALITE DE CENTRALE D’ACHAT DANS LE CADRE DE L’ARTICLE 9-1 CMP
Le GCS peut acheter des fournitures, et ensuite les revendre à ses adhérents :
Article 9 CMP :
Une centrale d'achat est un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée qui :
1° Acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ;
ou
2° Passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs.
Article 31 CMP :
« Le pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d'achat pour la réalisation de travaux ou pour l'acquisition de
fournitures ou de services est considéré comme ayant respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence
pour autant que la centrale d'achat est soumise, pour la totalité de ses achats, aux dispositions du présent code ou de
l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée. »
Pour bénéficier de ce service, l’établissement doit :
1. Adhérer au GCS
2. Contractualiser avec le GCS pour le rachat des fournitures.
Inconvénient : le GCS s’engage, en qualité d’acheteur, à payer directement le titulaire du
contrat. Il revend ensuite à l’établissement membre.
Cela suppose des flux de trésorerie, parfois complexes à gérer.
II – C - L’ACCES AUX ACCORDS-CADRES MIS A
DISPOSITION PAR LE GCS.
L’article 9 CMP dispose :
Une centrale d'achat est un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée qui :
1° Acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ;
ou
2° Passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux, fournitures ou de services destinés à des
pouvoirs adjudicateurs.
Cette modalité d’achat repose sur la combinaison :

Des propriétés de l’accord cadre, qui permettent de séquencer l’achat en deux temps (dans

•
De l’article 9,2° du Code des marchés publics, autorisant les centrales d’achat à conclure
des contrats « destinés à des pouvoirs adjudicateurs ».
un 1er temps, la passation de l’accord cadre par le GCS, et dans un 2ème temps, la passation des
marchés subséquents par les établissements membres).
Le mode opératoire est le suivant :
- Dans un premier temps, le GCS agissant en qualité de centrale d’achat, passe un
accord cadre destiné à ses membres.
- Dans un second temps, l’accord cadre est mis à disposition des membres du GCS,
ce qui leur permet de conclure un contrat de marché subséquent, de façon autonome.
Les marchés subséquents peuvent être conclus pendant toute la durée de l’accord
cadre. Ce dispositif offre donc la possibilité de bénéficier de contrats sans avoir été
partie à la procédure de passation de l’accord cadre.
Pour bénéficier de ce service, l’établissement doit :
1. Adhérer au GCS.
2. Signer avec le GCS une convention de mise à disposition de l’accord cadre.
3. Conclure avec le ou les titulaires de l’accord cadre un marché subséquent.
Marché subséquent passé par chaque
adhérent sur la base de l’accord cadre
Accord Cadre
Centrale
d’achats
fournisseurs
Appel
d’offre
Dialogue
compétitif
avec A
A
B
C
Remise en
concurrence
avec D
D
....
•
1er temps : l’accord-cadre est passé au niveau du GCS, Centrale d’achats
•
2ème temps : l’accord-cadre est« mis à disposition » des établissements par une
convention
•
3ème temps : chaque établissement procède, en fonction de ses besoins, à une remise en
concurrence « simplifiée » des fournisseurs référencés, et passe ses propres marchés.
Ce mécanisme est donc plus « flexible » que le groupement de commandes.
Il est accessible aux établissements initialement déclarés au stade du lancement de la
procédure, mais également à ceux ayant rejoint le GCS après la conclusion de l’accord cadre.
(Nécessité d’identifier dès le lancement de l’accord cadre les établissements ayant vocation à
bénéficier du dispositif (Cf communication interprétative de Commission Européenne CC/2005/03 du 14 juillet
2005).
II – D - L’ACCES AUX PRESTATIONS REVENDUES PAR LE GCS,
AGISSANT EN QUALITE DE CENTRALE D’ACHAT MEMBRE D’UN
GROUPEMENT DE COMMANDES.
Cette modalité d’achat, particulièrement innovante permet à des établissements n’étant pas présents au
moment du lancement de la consultation de bénéficier des conditions obtenues par le Groupement.
4 étapes :
1 – Le GCS, agissant en centrale d’achat selon l’article 9-1 CMP d’une part, ET en tant que coordonnateur
d’un Groupement de commandes d’autre part, conclut un marché à bons de commandes.
Ce schéma classique permet à chaque membre du Groupement, identifié dès le départ dans la convention constitutive,
de bénéficier des prestations du marché à bons de commandes.
Mais il permet en outre l’intervention d’autres établissements :
2 - L’établissement qui, n’étant pas partie au Groupement de commandes et qui souhaite bénéficier des
conditions obtenues, adhère au GCS et lui déclare ses besoins.
3 - Le GCS centrale d’achat acquiert alors les fournitures / prestations correspondant à ces besoins par
l’émission d’un bon de commandes.
4 - L’Etablissement contractualise avec le GCS pour la revente de ces fournitures.
• Il faut souligner que ce dispositif d’achat, qui suppose la mise en œuvre
d’un flux de trésorerie complexe (avance par le GCS du prix,
remboursement par le membre), n’est utilisé qu’occasionnellement.
• A ce jour, la jurisprudence et la doctrine ne se sont pas prononcés sur ce
montage, qui pourrait néanmoins heurter le principe de définition des
besoins au stade de la consultation pour les groupements de commandes.
• Il permet néanmoins à un établissement de « rejoindre » un Groupement
lorsqu’il ne s’était pas déclaré initialement, pour ensuite régulariser la
situation en adhérant à la convention constitutive.
III - EN SYNTHESE
• Le GCS E-santé LR s’inscrit dans le cadre d’un mutualisation des moyens
entre ses membres et permet d’assurer le déploiement et la promotion de
la télémédecine dans la région Languedoc Roussillon.
• En l’état actuel du droit, les modalités de coopération permettent une
exemption au droit de la commande publique dans les relations entre le
GCS E-santé LR (sous réserve de la JP communautaire, et de la transposition à venir de la
Directive en droit interne).
• Les modalités de fonctionnement du GCS E-santé LR doivent être
appréhendées dans le cadre du CMP et de l’Ordonnance du 6 juin 2005,
et il ressort de notre analyse que quatre grandes modalités d’achat sont
offertes au GCS :
Conditions
d’accès
pour le membre du
GCS
Moment auquel le
membre du GCS peut
bénéficier du dispositif
d’achat
Groupement
de
commande 1.
« classique » coordonné par le GCS 2.
Adhésion au GCS
Engagement d’achat sur les
quantités
Uniquement
avant
le
lancement de l’avis d’appel
public à la concurrence du
contrat concerné
GCS Centrale d’achat « Art. 9-1 »
1.
2.
Adhésion au GCS
Conclusion d’un contrat de
revente avec le GCS
Pendant toute la durée du
contrat conclu par le GCS
GCS Centrale d’achat « Art. 9-2 »
1.
2.
Adhésion au GCS
Conclusion d’une convention de
mise à disposition de l’accordcadre avec le GCS
Passation
du
marché
subséquent
Pendant toute la durée de
l’accord cadre
Adhésion au GCS
Conclusion d’un contrat de
revente avec le GCS
Pendant toute la durée du
contrat conclu par le GCS
Modalité d’achat
3.
GCS Centrale d’achat membre d’un 1.
2.
groupement de commandes
RODOLPHE RAYSSAC
Avocat à la Cour
CABINET RAYSSAC AVOCATS
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