L`encadrement du commerce électronique et des obligations

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ÉTUDE JURIDIQUE
LCEN 4
L’ENCADREMENT DU COMMERCE
ÉLECTRONIQUE ET DES
OBLIGATIONS SOUSCRITES
SOUS FORME ÉLECTRONIQUE
La loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) 1 a pour objectif d’adapter le droit commun
des contrats aux particularités du commerce électronique et aux obligations conclues par voie électronique. Il s’agit de renforcer la confiance des internautes afin que les contrats conclus par Internet soient
aussi fiables que les contrats conclus selon les méthodes traditionnelles.
La loi transpose la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 dite “directive sur le commerce électronique” 2.
Elle comporte des dispositions relatives aux obligations souscrites sous forme électronique et au commerce électronique.
Après la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 sur la signature électronique, qui avait déjà adapté le droit de
la preuve, l’ordonnance du 23 août 2001 avait transposé dans le code de la consommation les dispositions de la directive de 1997 sur la vente à distance (art. L. 121-16 et s. code consom.) applicables à la
vente sur Internet 3. La LCEN complète cette évolution du droit des obligations, et des contrats électroniques en particulier.
La directive 2000/31/CE avait posé comme principe celui de la validité et de l’effectivité du contrat
électronique avec pour corollaire un renforcement de la protection des consommateurs. La loi nouvelle
transpose ces orientations. D’une part, elle renforce le droit des obligations souscrites par voie électronique (I). D’autre part, elle encadre le commerce électronique (II).
Ces dispositions sont entrées en vigueur dès la publication de la loi, le 22 juin 2004, sous réserve de
celles qui doivent être précisées par décret.
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NB. Toutes les notes sont renvoyées en page IX.
INC Hebdo
No 1323
6 - 12 décembre 2004
I
LA SOUSCRIPTION D’OBLIGATIONS PAR VOIE ÉLECTRONIQUE
Pour favoriser le développement des transactions électroniques, la loi pour la confiance dans l’économie numérique
(LCEN) pose le principe de l’équivalence entre l’écrit électronique et l’écrit “papier” lorsque cet écrit est exigé comme
condition de validité (ad validitatem). Pour donner confiance
aux clients, elle renforce leur protection au stade de l’information précontractuelle et de leur consentement, ainsi qu’au
plan de la preuve, ajoutant ainsi au code civil un chapitre
consacré aux “contrats sous forme électronique”.
A. LA VALIDITÉ DE L’ÉCRIT ÉLECTRONIQUE
1. Le principe de l’équivalence entre l’écrit
électronique et l’écrit “papier”
Depuis la loi du 13 mars 2000, l’écrit électronique est admis
comme mode de preuve, au même titre que l’écrit sur support papier, s’il a été établi et conservé dans des conditions
assurant son intégrité et si son auteur peut être identifié
(art. 1316-1 code civ.).
La LCEN étend la reconnaissance de l’écrit électronique à
l’hypothèse où il est exigé pour la validité d’un acte juridique
(nouv. art. 1108-1 code civ. ; art. 25-1 LCEN). Elle consacre
ainsi l’égalité de l’écrit électronique et de l’écrit “papier”, ce
dernier devenant dématérialisé 4.
La loi est ainsi en conformité avec la directive (art. 9.1), qui
dispose que « les États membres veillent notamment à ce que
le régime juridique applicable au processus contractuel ne
fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni
ne conduise à priver d’effet et de validité juridiques de tels
contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».
Mais alors que la directive et le projet de loi ne visaient que
les contrats, le législateur a étendu le principe d’équivalence
à tous les actes juridiques, y compris les actes unilatéraux,
afin « d’articuler l’ensemble du formalisme probatoire et solennel autour d’une unique notion d’écrit et de signature, telle
que définie aux articles 1316, 1316-1 et 1316-4 du code civil » 5.
L’écrit peut alors être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et
1316-4 du code civil.
Cela devrait permettre la conclusion de prêts en ligne, pour
lesquels la loi exige la mention du taux effectif global « dans
tout écrit constatant un contrat de prêt » (art. L. 313-2 code
consom.). De même, la conclusion en ligne d’un bail d’habitation devient également envisageable, l’article 3 de la loi du
6 juillet 1989 énonçant que le bail doit être établi par écrit.
Cette équivalence concerne aussi les actes authentiques.
Néanmoins, qu’il soit requis pour la preuve ou la validité d’un
acte juridique, l’acte authentique électronique doit être établi
et conservé dans des conditions qui seront précisées par un
décret (art. 1317 al. 2 et 1108-1 al. 1 code civ.), non encore
paru. Dès lors, le recours à l’écrit électronique n’est actuellement possible que pour les actes sous seing privé.
En conséquence, et sous réserve des exceptions exposées ciaprès, tous les contrats qui ne sont soumis à aucune autre
formalité que celle d’être constatés par écrit ou de contenir
des mentions obligatoires peuvent être dématérialisés.
En outre et sauf exception, le support électronique est également utilisable à chaque fois qu’une mention manuscrite
est exigée de la part de celui qui s’oblige, à condition toutefois que les conditions de l’apposition de la mention électronique garantissent que l’intéressé en est bien l’auteur (nouv.
art. 1108-1 al. 1 code civil ; art. 25-1 LCEN).
II
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Vers une ordonnance simplifiant les autres formalités
Les dispositions précitées ne règlent pas le cas où la loi
subordonne la conclusion, la validité ou les effets de certains
contrats à des formalités liées au support papier, notamment
l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de
réception (LRAR) ou l’utilisation d’un bordereau détachable.
En voici quelques exemples :
– l’acceptation d’une offre préalable de crédit immobilier
doit être donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi,
après envoi (art. L. 312-10 code consom.) ;
– la renonciation à un achat souscrit à la suite d’un démarchage à domicile doit être effectuée par LRAR (art. L. 121-25
code consom.) ;
– l’offre préalable de crédit à la consommation doit comporter un formulaire détachable permettant l’exercice du droit
de rétractation (art. L. 311-15 code consom.) ;
– le refus, par l’emprunteur, du renouvellement d’un crédit
à la consommation permanent suppose le renvoi d’un bordereau-réponse (art. L. 311-9 code consom.) ;
– le congé pour un bail d’habitation doit être donné par
LRAR ou par acte d’huissier de justice 6.
C’est la raison pour laquelle la loi autorise le gouvernement à
adapter, par voie d’ordonnance, les textes concernés afin de
permettre l’accomplissement de ces formalités par voie
électronique. Cette habilitation vise l’adaptation des dispositions législatives qui subordonnent « la conclusion, la validité
ou les effets de certains contrats à des formalités autres que
celles mentionnées à l’article 1108-1 du code civil, en vue de
permettre l’accomplissement de celles-ci par voie électronique ».
Les formalités « mentionnées à l’article 1108-1 du code civil »
sont les mentions manuscrites.
Ces modifications devront intervenir dans l’année suivant la
publication de la présente loi (art. 26 LCEN).
2. Les exceptions au principe
de l’équivalence
L’écrit électronique est toutefois exclu (art. 1108-2 code civ. ;
art. 25 II LCEN) pour :
– les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et
des successions ;
– les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles
ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont
passés par une personne pour les besoins de sa profession.
En conséquence, le recours à l’écrit électronique ne sera pas
possible en matière de cautionnement garantissant un crédit
à la consommation ou un crédit immobilier lorsqu’ils ne sont
pas destinés au financement des besoins d’une activité professionnelle (art. L. 311-3 et L. 312-3 code consom.). Un tel
écrit serait en revanche admissible pour le cautionnement
consenti par le dirigeant social, personne physique, pour garantir les engagements de sa société. L’article 341-2 du code
de la consommation qui impose dans une telle hypothèse, à
peine de nullité, la reproduction d’une formule particulière
de la main de la caution permettrait le recours à une mention
électronique, sous réserve que les conditions de l’apposition
soient de nature à garantir qu’elle ne peut avoir été effectuée
que par la personne qui l’a apposée (art. 1108-1 al. 2) 7.
A contrario également, il serait possible d’employer la forme
électronique lorsque la sûreté est conclue par acte authentique électronique, dans la mesure où la présence du notaire
suffirait à la protection du constituant de la sûreté 8.
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Le législateur n’a pas fait usage de la faculté que lui laisse la
directive 2000/31/CE (art. 9) d’exclure le recours à l’électronique pour les contrats, autres que les baux, créant ou transférant des droits sur les biens immobiliers ainsi que pour les
contrats pour lesquels une intervention judiciaire est nécessaire (par exemple les conventions de divorce), même si le
projet de loi admettait une dérogation pour ces derniers.
Les actes soumis à autorisation ou homologation judiciaire
peuvent donc faire l’objet d’un écrit électronique, mais l’autorisation et l’homologation ne sont pas dématérialisées. La
Chancellerie souhaitait éviter une dématérialisation de ces
actes en raison de l’insuffisance d’équipement informatique
des tribunaux, mais les députés ont estimé que la juridiction
qui ne dispose pas des moyens techniques de se faire communiquer l’original de l’acte établi sous forme électronique
peut toujours demander l’écrit papier 9.
B. L’OFFRE DE FOURNITURE DE BIENS
OU DE PRESTATION DE SERVICES
La loi crée des obligations à « quiconque propose, à titre professionnel, par voie électronique, la fourniture de biens ou la
prestation de services » afin de renforcer la qualité de la volonté susceptible d’être exprimée sous la forme électronique
(nouv. art. 1369-1 et 1369-2 code civ. ; art. 25 II LCEN). La loi
ajoute au code civil un chapitre qui encadre les “contrats sous
forme électronique”. Si ces dernières dispositions valent pour
toutes les transactions réalisées par voie électronique, elles
valent tout particulièrement pour le commerce électronique.
« Il ne saurait donc y avoir de commerce électronique sans
contrat 10. »
1. La mise à disposition des conditions
contractuelles
Le destinataire d’une offre de biens ou de services, en particulier lorsqu’il s’agit d’un consommateur, doit être suffisamment informé lorsqu’il passe un contrat par voie électronique. La loi crée ainsi une obligation de mise à disposition
des conditions contractuelles. Et cela d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction (nouv. art. 13691 al. 1 code civ. ; art. 25 II LCEN).
Cette obligation s’impose seulement à quiconque propose,
à titre professionnel, par voie électronique, un bien ou un
service (nouv. art. 1369-1 al. 1 code civ.). Contrairement à ce
que prévoyait le projet de loi, le particulier en est exempté. Il
peut y être dérogé dans les contrats conclus entre professionnels (nouv. art. 1369-3 al. 1 code civ. ; art. 25 II LCEN).
Ces conditions générales peuvent se trouver sur la page d’accueil du site web ou sur une page spécifique facilement accessible. Elles peuvent aussi être incorporées « au processus
de commande, par exemple par un lien hypertexte au cours de
la commande […] ou par l’apparition automatique d’une
fenêtre ad hoc 11 ». « Le vendeur […] y trouvera un moyen facile
de prouver que le consommateur y a eu accès et les a approuvées. » La loi prévoit en effet une simple mise à disposition, le
consommateur n’étant pas obligé de les consulter, même si
cela ne peut bien sûr que lui être fortement conseillé. Pour
éviter les contestations sur l’opposition des conditions contractuelles, certains professionnels rajoutent dans leur processus de conclusion du contrat une étape permettant de
s’assurer, notamment par le biais d’une case à cocher, que
le consommateur a bien pris connaissance du contrat et en
accepte les clauses 12.
2. La durée de l’offre
« La personne qui propose, par voie électronique et à titre professionnel, la fourniture de biens ou la prestation de services
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est tenue par son offre tant que cette dernière est accessible par
voie électronique de son fait, sans préjudice des conditions de
validité mentionnées dans l’offre » (nouv. art. 1369-1 al. 1 code
civ. ; art. 25 II LCEN).
En pratique, une offre émise expressément pour une durée
limitée engage son auteur au-delà de cette durée si ce dernier
ne l’a pas retirée de son site ou, dans le cas où elle figure sur
un site dont il n’a pas la maîtrise technique, s’il n’en a pas
demandé le retrait au gestionnaire de ce site. La prévision
« de son fait » vise à éviter qu’un professionnel ne soit tenu
par une offre qui demeurerait accessible en ligne par le biais
de copies cachées qu’il ne contrôle pas, par exemple des
pages mises en “cache” dans certains moteurs de recherche.
L’expression « sans préjudice de ses conditions de validité »
peut signifier que si l’offre est faite pour une durée déterminée, elle n’aura de valeur que si la durée n’est pas expirée
au moment de l’acceptation. Une offre dont les termes démontrent qu’elle est caduque n’engage pas son auteur, même
si elle reste encore en ligne de son fait 13.
3. Le contenu de l’offre
Sans compter les mentions obligatoires imposées par divers
textes (voir ci-après, partie II) et les mentions relatives à la
publicité énoncées par la LCEN, l’offre doit indiquer les éléments suivants (nouv. art. 1369-1 al. 2 et 1369-3 code civ. ;
art. 25 II LCEN) :
– les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par
voie électronique ; les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger
(correction possible du “panier”) ;
– les langues proposées pour la conclusion du contrat (« ce
qui semble légitimer le fait que cette langue puisse être autre
que le français 14 », un site pouvant proposer une offre en plusieurs langues et imposer une langue particulière au cours du
processus de commande) ;
– le cas échéant, les modalités d’archivage du contrat par
l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au contrat archivé
(voir ci-après, l’obligation de conservation édictée par l’article L. 134-1 du code de la consommation en matière de
commerce électronique) ;
– les moyens de consulter par voie électronique les règles
professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de
l’offre entendrait, le cas échéant, se soumettre.
Ces mentions sont facultatives pour les contrats conclus
entre professionnels. Elles ne sont pas requises pour les contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques.
La loi est muette sur la manière de fournir ces informations
alors que la directive dispose qu’elles doivent l’être « de manière claire, compréhensible et non équivoque, avant que le
destinataire ne passe sa commande ».
Les modalités selon lesquelles les obligations d’information
et de transmission des conditions contractuelles pourront
être satisfaites sur les « équipements de terminaux de radiocommunications mobiles », dont les téléphones portables, seront précisées par décret (art. 28 LCEN). Prenant en compte
les capacités techniques limitées des portables en matière de
stockage et d’impression des données, le Sénat avait voulu
exclure les transactions d’un faible montant du champ d’application de ces obligations, mais le gouvernement a relevé
un risque d’incompatibilité avec l’article 10 § 3 de la directive,
qui ne prévoit pas d’exclusions 15.
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III
4. Les dispositions particulières
La LCEN modifie l’article L. 121-20-4 du code de la consommation. Contrairement aux autres modes de conclusion de
contrats à distance, celui qui propose par voie électronique
(c’est-à-dire le cybervendeur) des offres de contrats ayant
pour objet une prestation de services d’hébergement, de
transport, de restauration, de loisirs qui doivent être fournis
à une date selon une périodicité déterminée doit fournir les
informations prévues à l’article L. 121-18 du code précité : ses
coordonnées, les frais de livraison, les modalités de paiement…
La loi prévoit que ces prestations sont également soumises à
l’obligation de confirmation imposée par l’article L. 121-19
du code de la consommation (art. L. 121-20-4 mod. ; art. 23
LCEN).
Attention : ces prestations, même conclues par voie électronique, n’ouvrent pas droit au délai de rétractation de sept
jours (l’alinéa 1er de l’article L. 121-20-4 n’étant pas modifié).
contractuelle 16 ». La loi est muette sur les conséquences de
l’absence d’accusé de réception sans délai injustifié. Le fournisseur pourrait encourir une responsabilité mais à condition
de prouver d’abord l’acceptation d’une offre. Or, comment la
prouver si ce n’est par l’accusé de réception ?
L’ensemble – c’est-à-dire la commande, la confirmation et
l’accusé de réception – est considéré comme reçu lorsque
les parties auxquelles il est adressé peuvent y avoir accès
(art. 1369-2 al. 3 code civ.). C’est la certitude de l’envoi des
messages qui compte, et non leur ouverture.
Ce principe n’est pas applicable lorsque le contrat est exclusivement conclu par échange de courriers électroniques
(nouv. art. 1369-3 al. 1 code civ.). Pour ces contrats, seul
s’applique le premier alinéa de l’article 1369-1 du code civil,
c’est-à-dire l’obligation de mise à disposition des conditions
contractuelles, ainsi que l’article 1369-2 alinéa 3 qui évoque
la notion de réception du message, donc l’accès au courrier
électronique.
En outre, il est possible d’y déroger dans les contrats conclus
entre professionnels (al. 2).
C. LA CONSÉCRATION DU FORMALISME
DU “DOUBLE-CLIC”
La loi encadre le processus de conclusion du contrat électronique. Celui-ci doit s’effectuer, à peine de nullité, en deux
étapes.
Dans un premier temps, le destinataire de l’offre (entendue
au sens de toute proposition de contracter, et non au sens juridique classique de la manifestation de volonté par laquelle
son auteur consent à être lié si son destinataire l’accepte)
doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande
et son prix total ainsi que de corriger d’éventuelles erreurs,
après une première approbation (premier “clic”).
Puis, dans un second temps, il doit confirmer celle-ci pour
exprimer son acceptation (deuxième “clic”).
L’auteur de l’offre doit ensuite accuser réception de la commande, sans délai injustifié, par voie électronique (nouv.
art. 1369-2 al. 1 et 2 code civ. ; art. 25 II LCEN). Cela peut être
par exemple un accusé de réception automatique. Cette obligation a été prévue afin de remédier aux litiges liés aux
“doubles commandes” émises par les consommateurs qui,
n’étant pas certains que leur commande avait bien été prise
en compte, s’engageaient alors dans une nouvelle transaction. Parmi les problèmes recensés en ce domaine, citons les
cas relatifs à la commande de billets d’avion ou de train non
remboursables.
Selon les débats parlementaires, cet accusé de réception n’a
qu’un « rôle purement technique, dépourvu de toute valeur
Dans sa rédaction initiale, le projet de loi précisait que le
contrat était conclu lors de la confirmation de la commande
par le destinataire de l’offre, ce qui revenait à fixer la date de
formation du contrat. Or, d’une part, la directive de 2000 ne
comporte aucun impératif de ce type et, d’autre part, en droit
français, la question du moment de la conclusion du contrat
entre absents relève traditionnellement du pouvoir souverain
des juges du fond eu égard aux circonstances de l’espèce 17.
C’est la raison pour laquelle l’article 1369-2 du code civil ne
définit plus, dans sa rédaction définitive, que les modalités de
formation du contrat.
D. L’OBLIGATION DE CONSERVATION
DES CONTRATS
En cas de litige avec le cybervendeur (comme d’ailleurs pour
les autres modes de vente à distance), le consommateur n’a
pas forcément conservé la trace de sa commande, ce qui
pouvait engendrer une difficulté de preuve.
Pour remédier à cette difficulté, la loi prévoit qu’« en cas de
contrat conclu entre un professionnel et un consommateur par
voie électronique pour une somme égale ou supérieure à un
plafond fixé par décret, le professionnel devra assurer la conservation de l’écrit constatant le contrat pendant un délai
déterminé par ce décret et devra en garantir à tout moment
l’accès au consommateur » (nouv. art. L. 134-1 code consom. ;
art. 27 LCEN). Cet archivage pourra être électronique.
L’ENCADREMENT DU COMMERCE ÉLECTRONIQUE
Le commerce électronique est régi par les articles 14 à 19 de
la LCEN (non codifiés dans le code de la consommation).
Pour les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (business to consumer ou “B to C”), cette réglementation se superpose à celle prévue aux articles L. 121-16
et suivants du code de la consommation qui régissent les
contrats de vente ou de prestation de services conclus à distance entre un professionnel et un consommateur, quelle
que soit la technique de communication à distance utilisée.
Après avoir déterminé le champ d’application des nouvelles
dispositions (A), la loi énonce le principe de liberté d’exercice
du commerce électronique (B) et traite de la loi applicable
(C). Elle instaure également une obligation d’information (D)
et le principe de la responsabilité de plein droit du cybervendeur (E).
IV
INC Hebdo
A. LE CHAMP D’APPLICATION
1. La définition de l’activité de commerce
électronique
Le commerce électronique est défini comme « l’activité économique par laquelle une personne propose ou assure à
distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de
services » (art. 14 al. 1 LCEN) 18. Signalons que la loi française
définit le commerce électronique, alors que la directive
n’a employé cette expression que dans son titre et retenu
le concept plus large de « services de la société de l’information ».
Le verbe “proposer” désigne « aussi bien l’offre de contracter,
la publicité, et même le simple fait de maintenir une présence
électronique sur le réseau 19 ».
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En dépit de la notion très large de commerce électronique,
la loi croit utile de préciser que « sont également considérés
comme du commerce électronique les services consistant à
fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d’accès et de récupération
de données, d’accès à un réseau de communication ou d’hébergement d’informations » (art. 14 al. 2 LCEN).
La loi s’applique aux services payants mais aussi à ceux qui
« ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent » (art. 14 al. 2
LCEN). C’est une transposition conforme de la directive qui
n’a pas exclu les activités non rémunérées de la société de
l’information (voir ci-dessous, “Les acteurs”).
Par ailleurs, une vente en ligne entre dans le champ d’application de la loi même si elle ne relève pas d’une activité
exclusive du fournisseur ou prestataire en question et même
si le paiement ne s’effectue pas par voie électronique.
De même, c’est l’activité qui est envisagée, c’est-à-dire l’activité « de proposer ou d’assurer la fourniture de biens ou la
prestation de services ». Elle vise aussi bien « les ventes de marchandises dont la livraison passe par les procédés traditionnels
que les ventes de biens fournis directement par voie électronique tels que des logiciels téléchargeables, ou encore l’accès
à des services en ligne comme des bases de données d’informations 20 » ou les activités des moteurs de recherche non
payants 21.
L’expression “par voie électronique” vise Internet et les autres
modes de transmission électronique, tels que le Minitel, l’EDI
(échange de données informatisé) et le téléphone interactif,
fixe ou mobile 22, voire la télévision fournie par une telle voie.
En l’état actuel des textes, seules les activités de vente à distance uniquement réalisées sur support “papier” se situeraient en dehors du champ d’application de l’article 14. Il appartiendra à la jurisprudence de préciser le périmètre des
activités couvertes par la notion.
2. Les acteurs du commerce électronique
Comme évoqué précédemment, la loi s’applique aux activités de commerce électronique, qu’elles soient menées à titre
professionnel ou non (particulier vendant par l’intermédiaire
d’un site de courtage en ligne).
La réglementation du commerce électronique prévue par la
nouvelle loi est donc applicable au commerce entre professionnels (“B to B”) comme à celui entre professionnels et
consommateurs (“B to C”). Certaines dispositions sont applicables au commerce entre particuliers (“C to C”) et de consommateur à professionnel (“C to B”).
Les dispositions relatives au commerce électronique sont applicables dès lors que les conditions suivantes sont réunies :
– une personne (physique ou morale ; professionnelle ou
non) ;
– exerçant dans le cadre d’une activité économique (exclusion des activités purement désintéressées telles qu’un site
personnel fournissant de l’information gratuite) 23 ;
– qui propose ou assure à distance et par voie électronique la
fourniture de biens ou de services, sans qu’il soit nécessaire
que l’activité ait un caractère onéreux (possible fourniture de
« services non rémunérés par ceux qui les reçoivent »).
3. Le champ d’application territorial
Le commerce en ligne peut être transfrontières. C’est pourquoi, selon l’article 14 alinéa 3 de la loi, les dispositions sur
le commerce électronique sont applicables aux seules personnes établies en France, à savoir toute personne qui « y est
installée d’une manière stable et durable pour exercer effectivement son activité, quel que soit, s’agissant d’une personne
morale, le lieu d’implantation de son siège social ».
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Cette définition, issue du droit communautaire, est indépendante de l’emplacement du serveur d’hébergement du service
ou de l’État d’enregistrement du nom de domaine. Comme
l’indique la directive dans son considérant 19, cette définition est conforme à celle qui résulte de la jurisprudence de la
Cour de justice des communautés européennes. Selon celleci, « le lieu d’établissement d’une société fournissant des services par le biais d’un site Internet n’est pas le lieu où se situe
l’installation technologique servant de support au site ni le
lieu où son site est accessible, mais le lieu où elle exerce son activité économique. Dans le cas où un prestataire a plusieurs
lieux d’établissement, il est important de déterminer de quel
lieu d’établissement le service concerné est presté. Dans les cas
où il est difficile de déterminer, entre plusieurs lieux d’établissement, celui à partir duquel un service donné est fourni, le
lieu d’établissement est celui dans lequel le prestataire a le
centre de ses activités pour ce service spécifique ».
B. LE PRINCIPE DE LA LIBERTÉ
D’EXERCICE DU COMMERCE
ÉLECTRONIQUE ET SES LIMITES
La loi pose le principe de la liberté d’exercice du commerce
électronique sur le territoire national (art. 16 LCEN) : « L’activité définie à l’article 14 [le commerce électronique] s’exerce
librement sur le territoire national. » Conformément à l’obligation édictée par la directive (art. 4-1), l’accès à l’activité
d’un prestataire de services de la société de l’information et
l’exercice de celle-ci ne peuvent pas être soumis à un régime
d’autorisation préalable ou à toute autre exigence ayant un
effet équivalent.
Mais, conformément aux exclusions prévues par la directive
(art. 1-5 d), ce principe comporte des limites.
• Qu’ils soient ou non établis sur le territoire national, les
prestataires de commerce électronique ne peuvent pas exercer leur activité dans les domaines suivants (art. 16-1 LCEN) :
– les jeux d’argent, y compris sous forme de paris et de loteries légalement autorisés ;
– les activités de représentation et d’assistance en justice ;
– les activités exercées par les notaires en application des
dispositions de l’article 1er de l’ordonnance 45-2590 du 2 novembre 1945 relative au statut du notariat (soit l’activité qui
tend à conférer l’authenticité aux actes instrumentaires).
• En outre, les prestataires de commerce électronique établis
dans un autre État membre de l’Union européenne ont l’obligation de respecter les dispositions législatives françaises
relatives (art. 16 II LCEN) :
– au libre établissement et à la libre prestation des services à
l’intérieur de la Communauté européenne dans le domaine
de l’assurance, prévues aux articles L. 361-1 à L. 364-1 du
code des assurances (articles définissant les conditions dans
lesquelles les compagnies d’assurance communautaires sont
admises à exercer leur activité et prévoyant notamment un
mécanisme d’agrément préalable et des contrôles mis en
œuvre par la CCAMIP) ;
– à la publicité et au démarchage des organismes de placement collectif en valeurs mobilières, prévues à l’article
L. 214-12 du code monétaire et financier ;
– aux pratiques anticoncurrentielles et à la concentration
économique, prévues aux titres II et III du livre IV du code de
commerce ;
– à la publicité non sollicitée envoyée par courrier électronique 24 ;
– aux droits et obligations prévus par le code général des impôts ;
– aux droits protégés par le code de la propriété intellectuelle.
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V
• Le Gouvernement peut, « dans des conditions fixées par décret, adopter des mesures restreignant, au cas par cas, le libre
exercice du commerce électronique lorsqu’il est porté atteinte
ou qu’il existe un risque sérieux et grave d’atteinte au maintien
de l’ordre public et de la sécurité publique, à la protection des
mineurs ou de la santé publique, à celle des consommateurs 25
et de certains investisseurs personnes physiques, ou à la préservation des intérêts de la défense nationale » (art. 18 LCEN ;
dérogation permise par l’article 3-4 de la directive).
Concernant les investisseurs, la possibilité d’adoption d’une
telle mesure de sauvegarde est exclue à l’égard des « investisseurs appartenant à un cercle restreint » tels qu’ils sont définis
à l’article L. 411-2 du code monétaire et financier. (Il s’agit
des personnes qui sont liées à l’émetteur d’instruments financiers par des relations personnelles d’ordre professionnel
ou familial.)
De telles mesures seront contrôlées par la Commission européenne dans le cadre de la procédure de notification préalable instaurée par les directives “transparence” de 1998 26.
C. LA LOI APPLICABLE À L’ACTIVITÉ
DE COMMERCE ÉLECTRONIQUE
L’activité de commerce électronique est « soumise à la loi de
l’État membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce
est établie, sous réserve de la commune intention de cette
personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services »
(art. 17 al. 1 LCEN) 27.
Comme énoncé ci-dessus, une personne est considérée
comme étant établie en France lorsqu’elle s’y est installée
d’une manière stable et durable pour exercer effectivement
son activité quel que soit, s’agissant d’une personne morale,
le lieu d’implantation de son siège social (art. 14 al. 3 LCEN).
Ce principe de l’application de la loi du pays d’origine à l’activité de commerce électronique a été retenu par les États
membres pour éviter la multiplicité des régimes juridiques
applicables qu’aurait entraînée un principe d’application de
la loi du pays du destinataire de la prestation.
La première exception au principe de l’application de la loi
du pays d’établissement du cybervendeur est la suivante :
les parties peuvent déroger à ce principe en choisissant une
autre loi, sous les réserves énoncées ci-dessous. Il s’agirait ici
du choix par les parties de la loi applicable à l’acte juridique
de commerce électronique (reprise d’une règle prévue en
droit international privé). Tel paraît être le sens de la périphrase du législateur « sous réserve de la commune intention
de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services ». Toutefois, une interprétation plus large pourrait être
retenue, soit le choix d’une loi applicable à l’ensemble de
l’activité (règle régissant l’accès à l’activité qui relève alors
des « libertés communautaires 28 »).
D’autres exceptions au principe sont prévues. Celui-ci ne peut
pas avoir pour effet (art. 17 al. 2 LCEN ; art. 3 § 3 directive) :
– de déroger aux règles de forme impératives prévues par la
loi française pour les contrats créant ou transférant des droits
sur un bien immobilier situé sur le territoire national ;
– de déroger aux règles prévues par les articles L. 181-1 à
L. 183-2 du code des assurances déterminant la loi applicable
aux contrats d’assurance pour les risques situés sur le territoire d’un ou plusieurs États parties à l’accord sur l’Espace
économique européen et pour les engagements qui y sont
pris ;
– de priver un consommateur ayant sa résidence habituelle
en France de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi française relatives aux obligations
VI
INC Hebdo
contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France.
Il s’agit de la Convention de Rome du 19 juin 1980, relative à
la loi applicable aux obligations contractuelles 29.
Celle-ci prévoit que le choix de la loi régissant le contrat appartient aux parties et, à défaut de volonté commune, que la
loi « du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus
étroits » est applicable – cette expression désignant « le pays
où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au
moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle
ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale,
son administration centrale », c’est-à-dire le pays d’établissement du prestataire de commerce électronique.
Cependant, quelle que soit la loi applicable (loi choisie par
les parties ou, à défaut, loi du pays d’établissement du commerçant), la Convention prévoit que cela ne peut pas avoir
pour résultat de priver le consommateur de la protection que
lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays
dans lequel il a sa résidence habituelle (art. 5 § 2 et 3 de la
Convention).
Cette protection n’est néanmoins accordée que si l’une ou
l’autre des conditions suivantes est satisfaite (art. 5 § 2) :
– la conclusion du contrat a été précédée dans le pays du
consommateur « d’une proposition spécialement faite ou de
publicité », et le consommateur a accompli dans ce pays les
actes nécessaires à la conclusion du contrat ;
– le cocontractant du consommateur ou son représentant a
reçu la commande dans le pays de la résidence principale du
consommateur.
Appliquée à un support numérique, la première de ces conditions pose des difficultés : faut-il considérer que la seule
accessibilité potentielle à un site est assimilable à la sollicitation préalable prévue par la Convention ? Ou faut-il au
contraire considérer que l’initiative de la connexion revient
en tout état de cause au consommateur ? Selon les débats
parlementaires, la première interprétation ne saurait être
retenue. Mais, si on retient la seconde, la condition posée par
la Convention conduirait à restreindre le champ de la protection du consommateur résultant de l’application de la loi du
pays où il a sa résidence principale. Seuls seraient en effet
protégés les consommateurs dits “passifs”, au détriment de
ceux qui seront allés solliciter la conclusion du contrat sur un
site étranger (consommateurs dits “actifs”). Il reviendra néanmoins aux tribunaux de se prononcer sur cette question 30.
« La charge de la preuve du caractère spontané ou sollicité de
la connexion sera déterminante 31. » Si celle-ci incombe au
consommateur, cela ne lui sera pas forcément simple. Par
ailleurs, les dispositions relatives aux obligations contractuelles sont définies par la loi comme « celles qui sont applicables aux éléments du contrat, y compris celles qui définissent
les droits du consommateur, qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter ». Un consommateur ne
peut donc bénéficier des dispositions protectrices de la loi du
pays où il a sa résidence habituelle que si ces dispositions
ne sont pas disproportionnées par rapport à l’enjeu de la
transaction. En effet, si la directive 2000/31/CE admet des
dérogations à la libre circulation des services de la société
de l’information en provenance d’un autre État membre, en
particulier au titre de la protection des consommateurs, ces
dérogations doivent être proportionnées à l’objectif, c’est-àdire « proportionnelles à l’enjeu des transactions réalisées 32 ».
Remplissent ces critères les dispositions des articles L. 121-16
et suivants du code de la consommation sur la vente à
distance, qui sont d’ordre public (art. L. 121-20-7 code consom.).
No 1323
6 - 12 décembre 2004
D. L’OBLIGATION D’INFORMATION
DU PRESTATAIRE DE COMMERCE
ÉLECTRONIQUE
1. Présentation de l’obligation d’information
Afin de donner confiance aux internautes, il convient qu’ils
soient bien informés pour qu’ils puissent donner un consentement complet et éclairé. La loi renforce leur protection
quant aux informations que le vendeur doit porter à leur
connaissance.
« Toute personne » qui exerce une activité de commerce électronique « est tenue d’assurer à ceux à qui est destinée la fourniture de biens ou la prestation de service un accès facile, direct
et permanent utilisant un standard ouvert » aux informations
énumérées ci-dessous (art. 19 al. 1 LCEN, transposant l’art. 5
de la directive).
Cette obligation s’impose au prestataire, même s’il n’a pas
encore formulé d’offre de contracter au sens juridique du
terme, quelle que soit sa qualité (particulier ou professionnel), qu’il s’adresse à des particuliers ou à des professionnels
– en clair, au regard de la définition du commerce électronique, à celui qui propose ou assure à distance et par voie
électronique la fourniture de biens ou de services (commerce
électronique, fourniture d’un service d’informations en ligne,
d’outils de recherche, etc. ; cf. art. 14 LCEN).
L’accès “facile” « implique que le destinataire ne doive pas
chercher désespérément l’information. Elle doit venir à lui logiquement 33 », ce qui n’était pas toujours le cas comme nous
avons pu le constater lors d’enquêtes sur les contrats de fournisseurs d’accès à Internet. L’accès “direct” implique que l’information soit communiquée par le même vecteur que celui
qui est utilisé pour présenter le produit ou le service.
Le projet de loi précisait que ces informations devaient apparaître sur la page d’accueil et sur chacune des pages vues par
le client à partir du moment où il commençait la transaction. Ces dispositions ont été supprimées par l’Assemblée
nationale car elles relèvent du domaine réglementaire et non
législatif 34.
L’accès permanent à ces informations implique que le destinataire de l’offre soit en mesure, à tout stade de la transaction, de revenir aisément sur les informations préalables et
de les consulter.
L’expression « standard ouvert » vise les logiciels “libres” – par
opposition aux logiciels “propriétaires” –, tels que le système
d’exploitation Linux dont l’accès est libre. L’exigence d’un
standard ouvert a été considérée comme nécessaire pour
permettre un accès libre à ces informations dès lors que
celles-ci sont obligatoires 35.
Les modalités selon lesquelles cette obligation d’information
pourra être satisfaite sur les « équipements de terminaux
de radiocommunications mobiles », dont les téléphones portables, seront précisées par décret (art. 28 LCEN).
2. Les informations obligatoires
L’information sur l’identification du prestataire
Afin de pouvoir être aisément contacté, le prestataire doit
indiquer :
– s’il s’agit d’une personne physique, ses nom et prénoms et,
s’il s’agit d’une personne morale, sa raison sociale ;
– l’adresse où cette personne est établie, son adresse de
courrier électronique ainsi que son numéro de téléphone (ce
qui devrait permettre aux clients de pouvoir réellement contacter un interlocuteur pour obtenir des renseignements ou
déposer une réclamation) ;
INC Hebdo
– dans le cas où elle est inscrite au registre du commerce et
des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de
son inscription, son capital social et l’adresse de son siège
social 36 ;
– dans le cas où elle exerce une activité soumise à la TVA, son
numéro individuel d’identification 37 ;
– dans le cas où son activité est soumise à un régime d’autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant délivré celleci ;
– si elle est membre d’une profession réglementée (avocat,
notaire, etc.), la référence aux règles professionnelles applicables, son titre professionnel, l’État membre dans lequel
celui-ci a été octroyé ainsi que le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite. Cela
permettra à l’internaute de reprocher au prestataire un manquement à ses engagements déontologiques et de pouvoir
saisir l’organisme concerné.
Ces informations s’ajoutent à celles que prévoient les textes
législatifs et réglementaires en vigueur (art. 19 LCEN). Elles
se cumulent donc en particulier avec les informations que
tout vendeur ou prestataire de service doit indiquer dans une
offre de contrat faite à distance à un consommateur (art.
L. 121-18 code consom.). Comme l’indique un auteur, « seul
le caractère permanent de l’accès à réserver à ces informations
est vraiment une nouveauté 38 ». À cela se rajoute l’extension
de l’obligation d’information à la vente “B to B” et “C to C” ou
“C to B”.
Concernant les prestations entre particuliers (“C to C”), le
texte semble en effet applicable si l’on considère que celles-ci
entrent dans le champ du commerce électronique, l’article 19
renvoyant à l’article 14 pour la définition du commerce électronique. En pratique, le particulier qui propose ponctuellement un service ou un bien, par l’intermédiaire d’un site personnel ou d’un site de courtage en ligne, est un prestataire 39
dès lors qu’il fournit un service de la société de l’information.
L’information sur les prix
« Toute personne qui exerce une activité de commerce électronique doit, même en l’absence d’offre de contrat, dès lors
qu’elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire
et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus » (art. 19 al. 2 LCEN).
L’expression « même en l’absence d’offre de contrat » vise notamment les sites commerciaux qui présentent des produits
et prestations de service sans que l’internaute ait la possibilité d’effectuer une commande en ligne de ces produits et services. Désormais, leur présentation doit être accompagnée
de leurs prix.
Cette obligation s’ajoute aux autres obligations d’information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur (art. L. 121-18 sur la vente à distance, arrêté
du 3 décembre 1987 sur les prix).
La loi nouvelle enrichit l’information du client potentiel en
prévoyant également cette information même en l’absence
d’offre de contrat.
3. La sanction de ces dispositions
Les infractions à ces obligations d’information sont recherchées et constatées dans les conditions fixées par les articles
L. 450-1 alinéas 1, 3 et 4, L. 450-2 à L. 450-4, L. 450-7, L. 450-8,
L. 470-1 et L. 470-5 du code de commerce (art. 19 al. 3 LCEN).
Les agents de la Direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)
No 1323
6 - 12 décembre 2004
VII
sont compétents pour rechercher et constater les infractions.
Les sanctions applicables en cas d’infraction seront précisées par un décret.
Les personnes morales pourront également être condamnées. Le cybervendeur qui ne respecterait pas ces obligations
d’information pourrait voir sa responsabilité engagée en cas
de faute.
E. LA RESPONSABILITÉ DE PLEIN DROIT
DU PRESTATAIRE DE COMMERCE
ÉLECTRONIQUE
La loi introduit un régime de responsabilité du prestataire en
ligne identique à celui prévu par l’article 23 de la loi no 92-645
du 13 juillet 1992 fixant les conditions d’exercice relatives à
l’organisation et à la vente de voyages ou de séjours (art. 15 I
LCEN, non codifié malgré sa portée). En effet, il a été considéré que la situation de l’acheteur en ligne est similaire à
celle de l’acheteur de voyages ou séjours, car elle implique
une multitude d’intermédiaires qui pourraient être amenés à
se renvoyer la responsabilité en cas de défaillance dans la
fourniture du bien ou du service 40. L’objectif est de permettre
au consommateur d’avoir un interlocuteur unique qui portera la responsabilité de tout incident survenu dans la chaîne
des opérations nécessaires à la réalisation de l’objet du
contrat.
Selon l’article 15 I, « le prestataire de commerce électronique,
personne physique ou morale, est responsable de plein droit
à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par luimême ou par d’autres prestataires de services, cette responsabilité ne le privant pas de son droit de recours contre ceux-ci ».
Ainsi, si le bien commandé n’est pas livré en raison d’une
avarie survenue lors du transport, le vendeur devra à nouveau livrer le consommateur ou l’indemniser, à charge pour
lui de se retourner contre le transporteur. Mais la loi va bien
au-delà de la seule question des risques liés au transport
puisqu’elle vise les obligations résultant du contrat, quelles
qu’elles soient.
Bien que le texte vise « l’acheteur », le principe de la responsabilité de plein droit est également applicable aux prestations
de services car l’activité de commerce électronique concerne
les activités de services (cf. définition de l’article 14 de la loi).
Par exemple, les fournisseurs d’accès à Internet, les responsables de sites portails, les loueurs de véhicules par Internet, etc., sont concernés. En vertu de cet article, les fournisseurs d’accès seront responsables lorsqu’ils ne pourront plus
fournir leur service du fait de la défaillance d’un opérateur de
télécommunications.
Cette obligation s’impose au prestataire (professionnel ou
non) envers l’acheteur (professionnel ou non). La responsabilité de plein droit s’applique également aux particuliers
qui opèrent une activité de vente en ligne à titre accessoire.
Le prestataire peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en « apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable soit à l’acheteur, soit
au fait imprévisible et insurmontable d’un tiers étranger à la
fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de
force majeure ». Il appartiendra à la jurisprudence de préciser
ces causes d’exonération.
Jusqu’à présent, certaines situations étaient couvertes par
des clauses limitatives de responsabilité (exemple de l’éditeur de site non responsable en cas de défaillance causée par
l’un de ses prestataires techniques ; site intermédiaire non
responsable de l’inexécution des prestations fournies par des
tiers). De telles clauses sont remises en cause 41.
Selon les débats parlementaires, l’article 15 I a un caractère
impératif. Il ne pourra pas y être dérogé dans les contrats,
sous réserve d’une interprétation souveraine des tribunaux.
VIII
INC Hebdo
Observations sur la responsabilité des agences de voyages
Comme indiqué ci-dessus, l’article 23 de la loi no 92-645 du
13 juillet 1992 fixant les conditions d’exercice relatives à l’organisation et à la vente de voyages ou de séjours a prévu la
responsabilité de plein droit pour les agences de voyages
en cas de vente de voyages à forfait. En revanche, l’article 24
de ladite loi exonère de toute responsabilité de plein droit
les prestataires de services de réservation ou de vente qui
n’entrent pas dans un forfait, relatifs soit à des titres de transport aérien, soit à d’autres titres de transport sur ligne régulière. En cas de vente d’un “vol sec”, c’est le transporteur qui
est responsable en cas de retard ou d’annulation. Selon la
Cour de cassation, l’agence de voyages ne pourra alors voir sa
responsabilité engagée que si une faute est prouvée 42.
Dès lors, au regard de la nouvelle loi, en cas de réservation
d’un billet de train ou d’avion par le biais d’un site web, le
voyagiste en ligne pourrait être responsable de plein droit de
la bonne exécution du contrat à l’égard de l’internaute. Les
voyagistes en ligne seraient alors soumis à une plus large
responsabilité que leurs confrères “physiques”. Mais il en sera
autrement s’il est fait application du principe selon lequel la
loi spéciale déroge à la loi générale. La loi de 1992 serait alors
applicable aux agences en ligne.
Ce régime de responsabilité est étendu à tout contrat de vente
ou de prestation de service conclu à distance, entre un professionnel et un consommateur, quelle que soit la technique
de communication à distance utilisée (par voie électronique,
téléphone, imprimé, etc.) [art. 15 II LCEN ; art. L. 121-20-3
nouv. al. 4 et 5 code consom.]. Le texte ne fait que reprendre
l’obligation de résultat telle que prévue par le droit commun.
La mise en pratique de ces règles remplira-t-elle l’objectif de
mise en confiance des internautes ? En tout cas, en raison
de leur complexité, il est certain qu’elles donneront lieu à
contentieux…
Patricia Foucher
Points de contact pour le commerce
électronique
La directive 2000/31/CE (art. 19.4) prévoit l’obligation
pour les États membres d’instaurer des points de contact,
« accessibles au moins par voie électronique, auxquels les
destinataires de services et les prestataires de services
peuvent s’adresser pour :
a) obtenir des informations générales sur leurs droits et
obligations en matière contractuelle ainsi que sur les procédures de réclamation et de recours disponibles en cas
de différends, y compris sur les aspects pratiques liés à
l’utilisation de ces procédures ;
b) obtenir les coordonnées des autorités, associations
ou organisations auprès desquelles ils peuvent obtenir
d’autres informations ou une assistance pratique ».
Pour la France, le point de contact est la DGCCRF, qui
propose un formulaire en ligne permettant de transmettre
toute réclamation : < www.minefi.gouv.fr/courrierPHP4/
formulaire.php?form=litige.htm&ptheme=322 >.
La liste des points de contact des autres pays membres
de l’Union européenne est publiée à l’adresse < www.
europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce/
contactpoints_en.htm >.
No 1323
6 - 12 décembre 2004
—————
1
JO du 22 juin 2004 ; < www.legifrance.gouv.fr >.
Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de
l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ; JOCE no L 178 du 17 juillet 2000, p. 1. Sur cette directive, voir
également le rapport de la Commission au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen, du 21 novembre 2003,
doc. Com (2003) 702 final. Voir encore < europa.eu.int/comm/internal_market/fr/ecommerce/index.htm >, et l’étude juridique du no 1141 d’INC
Hebdo du 27 octobre 2000.
2
3 Cf. la fiche pratique INC J. 135 “Vente à distance” (intégrant les dispositions de la LCEN sur la responsabilité du vendeur à distance), téléchargeable via < www.inc60.fr/infos-pratiques.htm >.
4 Sur ce sujet, voir l’article de T. Piette-Coudol, “LCEN. L’écrit électronique et la signature électronique depuis la LCEN”, Com. comm. électr.,
septembre 2004, étude 29, p. 40.
5 P. Stoffel-Munck, “La réforme des contrats du commerce électronique”, JCP éd. E, 2004, comm., p. 1428 ; qui indique que rares sont les actes unilatéraux dont la validité est subordonnée à l’établissement d’un écrit.
6
Sauf à admettre que le système de lettre recommandée électronique mis en œuvre par La Poste ait la même valeur juridique.
Ce qui ne manquera pas d’être débattu en jurisprudence, cf. l’article de P. Stoffel-Munck précité qui s’interroge sur le fait que l’incertitude des
conditions auxquelles une mention électronique peut remplacer une mention manuscrite pourrait constituer une entrave à l’usage des formes
électroniques tel que proscrit par la directive précitée.
7
8 Lors des débats parlementaires, il a été souligné que les exceptions à l’emploi de la forme électronique portées à l’article 1108-2 du code civil se
comprenaient « en l’absence de cette garantie que représente la présence du notaire ». Rapp. Tabarot, p. 78.
9
10
Rapport Sénat no 232, par exemple : initiatives de dématérialisation en cours chez les tribunaux de commerce.
E. Barbry, “Les contrats souscrits sous forme électronique : de nouvelles conditions de ‘validité’”, Gaz. Pal., 10-12 octobre 2004, p. 24.
T. Verbiest, “Loi pour la confiance dans l’économie numérique : examen du nouveau régime du commerce électronique”, 30 juillet 2004, site
web Droit et Nouvelles Technologies : < www.droit-technologie.org >.
11
12
Exemple du site < www.sncf.com > : impossibilité de confirmer sa commande sans avoir coché la case.
13
A. Turk, Rapport au Sénat, doc. Sénat no 351, session 2002-2003, p. 99.
14
E. Barbry, “Les contrats souscrits sous forme électronique : de nouvelles conditions de ‘validité’”, Gaz. Pal., 10-12 octobre 2004, p. 24.
15
Rapport Assemblée nationale no 1282.
16
Avis no 608 (2002-2003) de M. Tabarot, au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, du 11 février 2003.
17
Rapport Sénat no 232.
Sur la définition, voir l’article de O. Cachard, “LCEN. Définition du commerce électronique et loi applicable”, Com. comm. électr., septembre 2004, étude 31, p. 53.
18
19
O. Cachard, art. précité, point 8.
20
Cf. avis de A. Turk, commission des lois, no 351 (2002-2003), déposé le 11 juin 2003.
Rapport no 1553 (2003-2004) de M. J. Dionis du Séjour, commission paritaire, déposé le 27 avril 2004 ; < www.assemblee-nationale.fr/12/
rapports/r1553.asp >.
21
22
Rapport Assemblée nationale no 612.
23
Exemple cité par T. Verbiest, art. précité.
24
Sur celle-ci, voir l’article L. 34-5 du CPCE et l’étude juridique publiée dans le no 1322 d’INC Hebdo.
La loi ne précise pas que ces consommateurs sont des personnes physiques, contrairement à la référence qui est faite à l’article suivant.
Rappelons que l’article 2-e définit le consommateur comme « toute personne physique agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son
activité professionnelle ou commerciale ».
25
26 Directive 98/34/CE du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques ; JOCE
no L 204 du 21 juillet 1998, p. 37. Et directive 98/48/CE du 20 juillet 1998 portant modification de la directive 98/34/CE applicable aux projets de
textes relatifs aux services de la société de l’information ; JOCE no L 217 du 8 août 1998, p. 18.
27
Sur la loi applicable, cf. O. Cachard, art. précité.
28
En ce sens, cf. O. Cachard, art. précité.
Convention en cours de révision : cf. < europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/civil/applicable_law/fsj_civil_applicable_law_fr.htm > et, plus généralement sur le droit européen des contrats : < europa.eu.int/comm/internal_market/contractlaw/index_fr.htm >. Voir aussi la communication
de la Commission au Parlement et au Conseil, du 11 octobre 2004, “Droit européen des contrats et révision de l’acquis : la voie à suivre” ; doc. Com
(2004) 651 final ; disponible sur < europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/communication2004_fr.htm >.
29
30
Avis Assemblée nationale no 608.
31
P. Stoffel-Munck, art. précité.
32
JO Déb. AN du 9 janvier 2004, p. 195.
33
T. Verbiest, art. précité.
34
Avis Sénat no 351.
35
JO Déb. Sénat du 26 2003, p. 4649.
36
Une telle obligation est prévue pour les papiers d’affaires par l’article 72 du décret du 30 mai 1984 modifié.
37
Sur ce numéro, cf. art. 286 ter CGI.
38
P. Stoeffel, art. précité
Concernant les plateformes de courtage en ligne, l’identification du vendeur suscite problème, comme l’application d’autres dispositions de la
LCEN. Un groupe de travail du Forum des droits sur l’Internet réfléchit sur ce sujet ; cf. < www.foruminternet.org/groupes_travail/lire.phtml?
id=748 >.
39
40
JO Déb. AN du 9 janvier 2004, p. 193.
Question développée par Rojinsky et Teissonnière, “L’encadrement du commerce électronique par la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
confiance dans l’économie numérique. Principes généraux”, JCP éd. G, actualité, p. 1457.
41
42
Cass. civ. 1re, 22 octobre 2002, pourvoi no 99-15766 ; < www.legifrance.gouv.fr >.
INC Hebdo
No 1323
6 - 12 décembre 2004
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