Vergabekammer

Vergabekammer
beim
Ministerium für Wirtschaft, Verkehr, Landwirtschaft und Weinbau
VK 16/04
In dem Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags
"B XXX, Umgehung XXX,
Gewerk: Betriebstechnische Ausstattung Tunnel“
Verfahrensbeteiligte:
XXX GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer XXX
- Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte:
Rechtsanwälte XXX
gegen
Landesbetrieb XXX, vertreten durch den Amtsleiter Ltd. Baudirektor XXX
- Vergabestelle -
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hat die Vergabekammer Rheinland-Pfalz durch die Vorsitzende Regierungsdirektorin
Dr. Wetter, die hauptamtliche Beisitzerin Ministerialrätin Helmkamp-Wasserburg und
den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Weber am 11. November 2004 beschlossen:
1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.
2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Vergabestelle.
G r ü n d e:
I.
Die Vergabestelle schrieb die Lieferungen und Leistungen zur betriebstechnischen Ausrüstung für den Tunnel der Ortsumgehung der B XXX in XXX europaweit im Offenen
Verfahren nach VOB/A aus. Für den 1528 m langen Tunnel und das zugehörige
Betriebsgebäude ist die gesamte betriebstechnische Ausrüstung zu planen (Werksplanung), zu liefern, zu montieren und betriebsfertig in Betrieb zu nehmen.
Zum Submissionstermin am 20. Juli 2004 gaben 7 Bieter Angebote ab. Nach dem Ergebnis der Submission liegt die Antragstellerin mit ihrem Angebotspreis von netto
5.257.250,40 Euro in der Bieterrangfolge an erster Stelle. Ihr Angebot weist Besonderheiten auf.
Bereits in ihrem Angebotsbegleitschreiben vom 19. Juli 2004 erklärt die Antragstellerin:
„Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass Positionen, deren Preis im Leistungsverzeichnis mit „0“ angegeben ist, in anderen Positionen enthalten sind.“
Im Angebot der Antragstellerin werden der Einheits- und Gesamtpreis bei insgesamt 14
Positionen mit einem Preis von „0,00 Euro “ beziffert, wobei jeweils unmittelbar bei der
jeweiligen Position auf die Position hingewiesen wird, in der die Leistung enthalten ist.
Es handelt sich im Einzelnen um folgende Positionen:
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•
01020030: Hilfssammelschienensystem in Pos. 01.02.028 enthalten
•
01030008: Hilfssammelschienensystem in Pos. 01.03.001 enthalten
•
05030005: Netzwerk-Splitter in Pos. 05.03.0004 enthalten
•
05030008: LWL-Kommunikation in Pos. 05.03.0004 enthalten
•
07000001: Detaillierte Werkplanung in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000002: Dokumentation in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000007: Rahmengestelle 400 x 600 in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000008: Rahmengestelle 600 x 600 in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000009: Rahmengestelle 800 x 600 in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000010: Rahmengestelle 1000 x 600 in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000011: Rahmengestelle 400 x 1000 in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000012: Rahmengestell USV in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
07000013: Rahmengestell Batterie in Pos. 07.00.0004 enthalten
•
070000169: Moosgummi in Pos. 07.00.0004 enthalten.
Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 13. August 2004 mit: „Ihr
Angebot wurde ausgeschlossen, weil ein Ausschlussgrund nach § 21 Nr. 1 Abs. 1
VOB/A i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1b VOB/A vorliegt.“ Die Antragstellerin, bei der dieses
Schreiben am 16. August 2004 eingegangen war, legte ihrerseits mit Schreiben vom
17. August 2004 Widerspruch gegen den Angebotsausschluss ein und bat zugleich um
nähere Informationen.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin, Herr XXX, wurde durch den Leiter der
Vergabestelle, Herrn XXX, telefonisch am 19. August 2004 über die Gründe der
Nichtberücksichtigung ihres Angebotes informiert. Diese Gründe wurden nochmals
schriftlich mit Schreiben vom 29. September 2004 erläutert.
Die Antragstellerin beantragte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 9. September 2004 bei
der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Der Nachprüfungsantrag wurde der Vergabestelle mit Schreiben vom 10. September 2004 zugestellt.
Die Vergabestelle setzte die Vergabekammer mit Schreiben vom 20. September 2004
von ihrer Absicht in Kenntnis, das Vergabeverfahren gemäß § 26 VOB/A aus wichtigem
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Grund aufheben zu wollen. Zur Begründung bezog sie sich darauf, dass von den 7
Angeboten 5 Angebote auszuschließen seien, weil Positionen in andere Positionen eingerechnet worden seien. Ein weiteres Angebot sei wegen Änderung der Vertragsbedingungen nicht wertbar und das letzte Angebot sei wegen Nichtauskömmlichkeit auszuschließen. Zugleich teilte die Vergabestelle mit, in ein Verhandlungsverfahren eintreten
zu wollen, in dem alle Bieter nochmals zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert werden sollten.
Die Antragstellerin erhielt selber durch Schreiben der Vergabestelle vom 21. September
2004 Kenntnis von der Aufhebung der Ausschreibung. Zugleich wurde ihr der Übergang
in das Verhandlungsverfahren mitgeteilt sowie nochmals das komplette LV mit der
Maßgabe übersandt, dieses bis zum 30. September 2004 erneut einzureichen. Die Antragstellerin gab auch im Verhandlungsverfahren ein Angebot ab.
Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 24. September 2004 die Aufhebung der
Ausschreibung sowohl gegenüber der vorgesetzten Dienstbehörde der Vergabestelle,
dem Landesbetrieb Straßen und Verkehr Rheinland-Pfalz, als auch gegenüber der Vergabekammer.
Die Antragstellerin geht davon aus, ohne den Angebotsausschluss eine konkrete Aussicht auf Zuschlagserteilung zu haben. Es habe weder eine unzulässige Mischkalkulation vorgelegen noch sei ihr Angebotspreis spekulativ. Gemessen am Gesamtwert der
Leistung handele es sich bei den mit Null ausgewiesenen Preispositionen um vernachlässigbare kleine Teilleistungen, die in der Regel ohne die Hauptposition nicht erbringbar seien. Aus logischen Gründen könnten diese Leistungen nur ganzheitlich beauftragt
werden. Es könnten keine Zweifel an dem angebotenen Gesamtvertragspreis oder den
angebotenen Einzelpreisen entstehen, die Grundlage für etwaige Nachforderungen sein
könnten.
In der vom BGH in seiner Entscheidung vom 18. Mai 2004 beanstandeten Mischkalkulation sei eine Vorgehensweise betroffen, in der unklar gewesen sei, welche Leistungsposition in welche andere Leistungsposition eingerechnet worden sei. Die Vergabestelle
habe die BGH-Entscheidung unzutreffend interpretiert. Im vorliegenden Fall habe die
Bieterin deutlich gemacht, in welchen Positionen die 0-Positionen enthalten seien. Es
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sei für die Vergabestelle ohne weiteres möglich und auch zumutbar gewesen, festzustellen, in welcher Höhe dieser Anteil enthalten sei.
Die Tatsache, dass auch andere Bieter das Angebot wie die Antragstellerin bearbeitet
hätten, offenbare, dass das Problem in der Ausschreibung und nicht bei den Bietern
liege. Die Vergabestelle sei verpflichtet gewesen, die Bieter auf das sich nach ihrer
Auffassung aus der BGH-Rechtsprechung ergebende Problem der Angebotsdarstellung
hinzuweisen und die Bieter aufzufordern, etwaige Lücken aufzufüllen oder weitergehend zu erläutern.
In Bezug auf den Übergang in das Verhandlungsverfahren geht sie davon aus, dass die
Vergabestelle nach Aufhebung einer Ausschreibung in der Wahl des erneuten Vergabeverfahrens nicht frei sei. Es seien insbesondere keine Umstände ersichtlich, die ein
Abweichen von der vorgeschriebenen öffentlichen Ausschreibung rechtfertigten. Darüber hinaus habe sie bereits Zweifel, ob sich das Nachprüfungsverfahren durch eine
wirksame Aufhebung erledigt habe. Die Ausschreibung könne nur dann aufgehoben
werden, wenn kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen
entspreche. Ihr Angebot entspreche jedoch den Ausschreibungsbedingungen.
Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2004 folgende Anträge gestellt:
1. Es wird festgestellt, dass der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin durch
die Vergabestelle unzulässig und rechtswidrig war.
2. Es wird festgestellt, dass die Aufhebung der Ausschreibung durch die Vergabestelle nach § 26 VOB/A rechtswidrig war.
3. Hilfsweise: Es wird beantragt, nach Aufhebung des Verhandlungsverfahrens die
Vergabestelle anzuweisen, die Ausschreibung des Auftrags „B XXX Umgehung
XXX, Ausschreibung der betriebstechnischen Ausstattung Tunnel“, im Offenen
Verfahren durch öffentliche Ausschreibung durchzuführen.
Die Vergabestelle, die im schriftlichen Verfahren keinen Antrag gestellt hat, tritt dem
Nachprüfungsantrag entgegen und ist nach wie vor der Ansicht, dass das Angebot der
Antragstellerin zwingend auszuschließen ist, da nicht jeder in der Leistungsbeschreibung angefragte Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag angegeben wor-
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den sei, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Die Aufhebung der Ausschreibung sei zulässig und der Übergang in das Verhandlungsverfahren gemäß § 3a
Nr. 5 Buchst.a) VOB/A ohne öffentliche Bekanntmachung möglich.
Die Beteiligten haben sich gemäß § 112 Abs. 1 Satz 3 GWB mit einer Entscheidung im
schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer
vorgelegen haben, sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze
verwiesen.
II.
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Nachprüfungsantrag primär die Aufhebung der
Ausschreibung aufzuheben und den Auftraggeber zu verpflichten, ihr Angebot zu
werten. Der Bieter kann, auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung
bereits aufgehoben hat, noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und
geltend machen, durch die Nichtbeachtung der vergaberechtlichen Aufhebungsvorschriften in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein (BGH, VergabeR
2003, 313). Der Rechtsweg zur Vergabekammer ist damit eröffnet.
2. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Antrag gemäß
§ 104 Abs. 1 GWB zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land RheinlandPfalz zuzurechnen ist. Die Vergabestelle ist öffentlicher Auftraggeber nach § 98
Nr. 2 GWB und beabsichtigt die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags nach § 99
Abs. 3 GWB Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert nach
§ 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4, Nr. 7 VgV.
3. Die Antragstellerin hat auch dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der
Vergabevorschriften ein Schaden droht (§107 Abs. 2 GWB). Es ist insoweit für die
Antragsbefugnis ausreichend, dass der Antragsteller - wie vorliegend - schlüssig behauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften verletzt worden sein sollen und er
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ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Zuschlagserteilung hätte (vgl. BGH vom
18. Mai 2004). Die Antragstellerin hat ihren Angebotsausschluss ebenfalls unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB mit ihrem Widerspruchsschreiben vom
17. August 2004 gerügt, nachdem sie durch das Vorabinformationsschreiben am
16. August 2004 Kenntnis von ihrer Nichtberücksichtigung erlangt hatte.
4. Die Entscheidung zur Aufhebung einer Ausschreibung ist überprüfbar. Die Vergabekammer kann sich allerdings - was im Folgenden noch auszuführen sein wird - darauf beschränken, die Rechtmäßigkeit des Angebotsausschlusses der Antragstellerin
zu prüfen.
5. Die Vergabestelle hat das Angebot der Antragstellerin zu Recht nach § 25 Nr. 1
Abs.1 Buchst. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs.1 Satz 3 VOB/A von der Wertung ausgeschlossen. Die Angabe des Einheits- und Gesamtpreises von „0,00 Euro“ bei insgesamt 14 Einzelpositionen stellt eine unzulässige Preisangabe dar.
Es ist allein Sache des Auftraggebers, welche Preise und Angaben er für bestimmte
im Leistungsverzeichnis beschriebene Leistungen fordert (BGH, VergabeR 2003,
558). Jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis ist so wie gefordert
vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (BGH, VergabeR 2004, 480; VergabeR 2003, a.a.O.). Denn ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu
erreichen, „wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht
vergleichbare Angebote abgegeben werden“ (BGH, VergabeR 2004, 560).
Diesem Erfordernis hat die Antragstellerin nicht entsprochen. Die Bieterin hat offenkundig 14 Leistungspositionen in die Einheitspreise anderer Positionen eingerechnet. Der Bieter hat damit einzelne Positionen und zwar die mit Null ausgewiesenen
Positionen abgepreist und diese Anteile bei den vier Positionen „.01.02.028;
01.03.001; 05.03.0004; 07.00.0004“ mit eingerechnet, sodass diese entsprechende
Aufpreisungen erfahren haben. Der Bieter hat jedoch für ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot zu sorgen und darf nicht durch eigenmächtiges
Mischen von Angebotspreisen die geforderte Preisgestaltung unterlaufen.
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Ob den Auf- und Abpreisungen letztlich eine spekulative Motivation zugrunde liegt
oder nicht, oder ob Nachtragsforderungen gerade bei den vermengten Preispositionen wahrscheinlich sind, ist für die Frage der Anforderungen an den rechtmäßigen
Angebotsinhalt ohne Belang (vgl. BGH, VergabeR 2003, a.a.O.). Spekulative Beweggründe sind im Einzelfall auch nur schwer feststell- und nachweisbar.
Die Antragstellerin hat den tatsächlichen Anteil für die mit 0,00 Euro bezifferten Einheitspreise auch nicht durch erläuternde Zusätze klargestellt. Der exakte Preis war
für die Vergabestelle bei den mit „0,00 Euro“ bezifferten Leistungen aus dem
Angebotsinhalt - und allein dieser ist verbindlich - nicht feststellbar. Die Vergabestelle musste den Angebotsinhalt so verstehen, dass die strittigen Einzelpositionen
keineswegs zu einem Nullpreis angeboten werden sollten, sondern dass der preisliche Anteil in einer benannten anderen Position enthalten ist. Diese hat die Antragstellerin unmissverständlich mit ihrem Hinweis im Angebotsbegleitschreiben und mit
den jeweiligen Positionshinweisen bekundet.
6. Soweit die Antragstellerin sich auf den Standpunkt stellt, dass für die strittigen Positionen ein gesonderter Preis nicht sinnvoll zu bilden gewesen sei, so hätte sie diesen Vorbehalt bereits nach Durchsicht der Angebotsunterlagen gegenüber der Vergabestelle rügen und so selber auf eine Änderung der Verdingungsunterlagen hinwirken können.
Sie hat auch nicht mitgeteilt, dass es für sie unzumutbar war, die Preisgestaltung bei
den streitgegenständlichen Positionen aufzuschlüsseln. In ihrem letzten Schriftsatz
hat sie sich darauf berufen, dass die Vergabestelle den Sachverhalt in diesen
Punkten hätte näher aufklären können. Dies verdeutlicht, dass eine preisliche Aufschlüsselung durchaus möglich war.
7. Die Vergabestelle ist aber gehindert, im Wege eines Aufklärungsgespräches die tatsächlichen Preise für die mit Null ausgewiesenen Leistungsanteile zu ermitteln.
Nach Angebotsabgabe ist für eine Offenlegung der Preise im Wege von Aufklärungsverhandlungen aus Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgründen kein Raum
(BayObLG, Beschl. v. 20.9.2004, Verg 21/04, www.vergabedatenbank.de). Nach
§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A darf der Auftraggeber mit einem Bieter nach Öffnung der
Angebote nur verhandeln, um sich über das Angebot selbst und die Angemessen-
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heit der Preise zu unterrichten. Andere Verhandlungen, wie über die Änderung der
Angebote oder Preise, sind nach § 24 Nr. 3 VOB/A grundsätzlich unstatthaft.
Gespräche, die darauf zielen, verdeckte Preiskalkulationen im Nachhinein zu
korrigieren, beeinflussen die Preisgestaltung und sind zu unterlassen.
8. Da die Prüfung ergeben hat, dass das Angebot der Antragstellerin den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entspricht, ist die von der Antragstellerin
weiterhin aufgeworfene Frage, ob auch die Angebote der übrigen Bieter mit dieser
Vorschrift übereinstimmen und ggf. die Aufhebungsentscheidung nicht rechtfertigen,
für den Erfolg ihres Nachprüfungsantrages ohne Bedeutung. Die Interessen der
Antragstellerin werden durch die Aufhebung der Ausschreibung nicht mehr berührt.
Eine Verletzung ihrer Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB kommt insoweit nicht in Betracht. Die Vergabekammer sieht daher keine Veranlassung, die Rechtmäßigkeit der
Aufhebungsgründe nach § 26 VOB/A weiter unter nicht antragstellerspezifischen
Gründen zu prüfen. Das Nachprüfungsverfahren ist kein objektives Beanstandungsverfahren.
Die Aufhebung und der Übergang in das Verhandlungsverfahren mit der Aufforderung zur erneuten Angebotsabgabe führen vielmehr auf Seiten der Antragstellerin zu
einer Verbesserung ihrer Bieterstellung. Bei der Offenen Ausschreibung hat sie
keinerlei Chance mehr auf Zuschlagserteilung, während sie ihren fehlerhaften
Angebotsinhalt jetzt im Verhandlungsverfahren korrigieren kann und sich damit eine
faire Chance auf Auftragserteilung verschaffen kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.
IV.
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.
Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung
beginnt,
beim
Oberlandesgericht
Koblenz,
Stresemannstraße 1,
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56068 Koblenz, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung
zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit
die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht
zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von
juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende
Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag
des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.
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Dr. Wetter
Helmkamp-Wasserburg
Dr. Weber