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UNIVERSITÄT BERN
RECHTSWISSENSCHAFTLICHE FAKULTÄT
___________________________________________________________________
Die Regelung der Prostitution und der
Zuhälterei im Strafrecht
Unter besonderer Berücksichtigung der Art. 195 und
199 StGB
___________________________________________________________________
Arbeit zur Erlangung des Master of Law der Universität Bern
nach Art. 23 RSL RW vom 21. Juni 2007
Eingereicht bei Herrn Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M. Jonas Weber
Vorgelegt am 24. Dezember 2012
Autorin:
Nadine Neuhaus
Erlachstrasse 10
3270 Aarberg
E-Mail: [email protected]
Matrikelnummer: 08-125-353
Natelnummer: 076 507 51 62
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis ........................................................................................................ I
Literatur- und Materialienverzeichnis ......................................................................... IV
Literatur ..................................................................................................................... IV
Zeitschriften ............................................................................................................... VI
Materialien ................................................................................................................. VI
Internetquellen .......................................................................................................... VII
Gerichtsentscheide .................................................................................................... IX
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................... X
1. Einleitung ............................................................................................................. 1
1.1.
Thema und Zielsetzung .................................................................................... 1
1.2.
Die Revisionsgründe des Sexualstrafrechtes von 1992 .................................... 2
1.3.
Statistiken und Zahlen ...................................................................................... 3
1.3.1. Die Anzahl der Prostituierten in der Schweiz .................................................... 3
1.3.2. Straftaten und Verurteilungen in der Schweiz ................................................... 4
1.4.
Die Definition der Prostitution ........................................................................ 4
1.4.1. Legale Prostitution ............................................................................................ 6
1.4.2. Illegale Prostitution ........................................................................................... 6
1.4.3. Zwangsprostitution............................................................................................ 6
1.4.4. Prostitutionstypen nach Arbeitsort .................................................................... 7
1.4.4.1. Strassen- und Autostrich ............................................................................... 7
1.4.4.2. Salon- und Schaufensterprostitution .............................................................. 8
1.4.4.3. Callgirls und Escort-Services ......................................................................... 8
1.4.4.4. Die männliche Prostitution ............................................................................. 8
2. Art. 195 StGB – Förderung der Prostitution ......................................................... 9
2.1.
Der Normzweck ................................................................................................ 9
2.2.
Der Schutz vor Zuführung in die Prostitution .................................................. 10
2.2.1. Der Begriff der Zuführung ............................................................................... 10
2.2.2. Art. 195 Abs. 1 StGB - Zuführung Unmündiger in die Prostitution .................. 12
2.2.3. Art. 195 Abs. 2 StGB - Zuführung Mündiger in die Prostitution unter
Ausnützung einer Abhängigkeit ................................................................................ 12
2.2.4. Art. 195 Abs. 2 StGB - Zuführung Mündiger in die Prostitution eines
Vermögensvorteils wegen ........................................................................................ 14
2.3.
Der Schutz in der Tätigkeit als Prostituierte .................................................... 15
I
2.3.1. Art. 195 Abs. 3 StGB – Die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit der
Prostituierten ............................................................................................................ 15
2.3.2. Art. 195 Abs. 4 StGB – Festhalten in der Prostitution ..................................... 20
2.4.
Problematik des Art. 195 StGB ....................................................................... 21
3. Art. 199 StGB - Unzulässige Ausübung der Prostitution .................................... 22
3.1.
Normzweck und Bedeutung ............................................................................ 22
3.2. Kantonale Regelung zur Ausübung der Prostitution – am Beispiel des Kantons
Bern ........................................................................................................................ 24
3.2.1. Der Zustand heute – Kanton Bern .................................................................. 24
3.2.2. Die Einführung des PGG ................................................................................ 26
3.2.3. Kritik am neuen PGG ...................................................................................... 29
3.2.4. Lösungsvorschläge ......................................................................................... 30
3.3. Kantonale Regelung zur Ausübung der Prostitution – am Beispiel der Stadt
Zürich........................................................................................................................ 30
3.3.1. Prostitutionsgewerbeverordnung vom 7. März 2012....................................... 31
3.3.2. Projekt Strichplatz Depotweg .......................................................................... 35
3.3.3. Kritik an der PGVO ......................................................................................... 36
3.3.4. Lösungsvorschläge ......................................................................................... 37
3.4.
Problematik des Art. 199 StGB ....................................................................... 37
4. Internationale Rechtsvergleiche ......................................................................... 38
4.1.
Abolitionismus................................................................................................. 38
4.2.
Prohibitionismus ............................................................................................. 38
4.3.
Regulierung .................................................................................................... 38
4.4.
Legalisierung .................................................................................................. 39
4.5.
Deutschland .................................................................................................... 39
4.5.1. Änderung von 2002 ....................................................................................... 39
4.5.2. Das Prostitutionsgesetz ................................................................................. 39
4.5.3. Ergebnisse ..................................................................................................... 41
4.5.4. Kritik, Problematik und Fazit .......................................................................... 42
4.6.
Schweden ....................................................................................................... 43
4.6.1. Änderungen von 1999 und 2005 und die Bedeutung des Anti-Freier-Gesetzes
................................................................................................................................. 43
4.6.2. Ergebnisse ...................................................................................................... 44
4.6.3. Kritik, Problematik und Fazit .......................................................................... 46
5. Ausblick.............................................................................................................. 47
II
5.1.
Die Lanzarote-Konvention und deren Auswirkung auf die Schweiz ................ 47
5.1.1. Änderungen des Art. 195 StGB ...................................................................... 48
5.1.2. Einführung von Art. 196 E-StGB ..................................................................... 49
5.2.
Vorteile der Änderungen ................................................................................. 50
5.3.
Kritik an den Änderungen ............................................................................... 51
6. Fazit ................................................................................................................... 51
6.1.
Lösungsansätze zu Art. 195 StGB .................................................................. 51
6.2.
Lösungsansätze zu Art. 199 StGB .................................................................. 53
6.3.
Schlusswort .................................................................................................... 54
7. Selbständigkeitserklärung..................................................................................... 57
III
Literatur- und Materialienverzeichnis
Zitierweise
Die nachstehenden Werke werden, sofern nichts anderes vermerkt ist, mit dem
Nachnamen des Autors sowie mit der Seitenzahl und wenn vorhanden auch mit den
Randziffern zitiert.
Literatur
BERTSCHI SUSANNE, Frauenhandel
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(zit. STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER, § xx Rz. yy)
1
Aus Gründen der Lesbarkeit wird auf die Doppelnennung zur geschlechterspezifischen Unterscheidung der Personengruppe verzichtet und jeweils nur eine Form verwendet, wobei die andere immer
mitgemeint ist.
V
STRATENWERTH GÜNTER/ WOHLERS WOLFGANG,
Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Handkommentar, 2. Aufl., Bern 2009
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und gegen die Familie) vom 26. Juni 1885, BBl 1985 (zit. Botschaft 1985)
BOTSCHAFT
Kindern
zur Genehmigung des Übereinkommens des Europarats zum Schutz von
vor
sexueller
Ausbeutung
und
VI
sexuellem
Missbrauch
(Lanzarote-
Konvention) sowie zu seiner Umsetzung (Änderung des Strafgesetzbuchs) vom 4.
Juli 2012, BBl 2012 (zit. Botschaft 2012)
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10 Jahre Prostitutionsgesetz, Erklärung von Doña Carmen e.V.
aus Anlass des 11. Jahrestags des ProstG, Frankfurt 2012
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ten in ungarischen Städten und in Zürich, Budapest 2012 (zit. BEARBEITER, IRIS)
ÜBEREINKOMMEN
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012-07-040.html>
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Report by a Working Group on the legal regulation of the purchase of sexual services, Stand 08.10.2004 (zit. Report)
<http://www.regjeringen.no/upload/kilde/jd/rap/2004/0034/ddd/pdfv/232216purchasing_sexual_services_in_sweden_and_the_nederlands.pdf>
VIII
STADT ZÜRICH,
Abstimmungsvorlage vom zum Projekt Strichplatz Depotweg Bewilli-
gung Objektkredit von 2395‘000 Franken und einer Miete von 92‘480 Franken pro
Jahr vom 11. März 2012, Stand 21.12.2011 (zit. Abstimmung Projekt Strichplatz)
<http://www.stadtzuerich.ch/content/dam/stzh/portal/Deutsch/Abstimmungen%20%2
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SWISSINFO,
Jugendprostitution in der Schweiz: Noch kein Verbot, Stand 16.02.2011
(zit. SWISSINFO 2011)
<http://www.swissinfo.ch/ger/gesellschaft/Jugendprostitution_in_der_Schweiz:_Noch
_kein_Verbot.html?cid=29505694>
Gerichtsentscheide
BGE 68 IV 40
BGE 118 IV 57
BGE 121 IV 86
BGE 124 IV 64
BGE 125 IV 269
BGE 126 IV 76
BGE 129 IV 71
BGer 6S.258/2001/pai vom 26. November 2002
BGer 6P.39/ 2004 vom 23. Juli 2004
BGer 6S.107/2004/kra vom 23. Juli 2004
BGer 1P.247/2005/zga vom 9. Juni 2005
BGer 6B_892/2008 vom 7. April 2009
BGer 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011
Urteilsbegründung des Kreisgerichts II Biel-Nidau zum Urteil vom 24. Februar 2006,
375 III 2006
Urteilsbegründung des Kreisgerichts III Aarberg-Büren-Erlach zum Urteil vom 20.
März 2008, 370 III 2008
Urteil der 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. April 2007, SK
Nr. 2006/ 375
Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 24. September 2010, Geschäfts-Nr.:
DG100051/U/TV/ck
IX
Abkürzungsverzeichnis
a.A.
anderer Ansicht
Abs.
Absatz
AG
Aktiengesellschaft
AHV
Alters- und Hinterlassenenversicherung
Art.
Artikel
AS
Amtliche Sammlung
aStGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch vor 1992
Aufl.
Auflage
AuG
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005, SR 142.20
AJP
Aktuelle Juristische Praxis (Zeitschrift)
AWA
Amt für Wirtschaft und Arbeit
BBl
Bundesblatt
beco
Bernese Economy (Berner Wirtschaft)
BGBl
Bundesgesetzblatt (Deutschland)
BGE
Bundesgerichtsentscheid
BGer
Bundesgericht
BFS
Bundesamt für Statistik
BJ
Bundesamt für Justiz
BSG
Bernische Systematische Gesetzessammlung
BSK
Basler Kommentar
bspw.
Beispielsweise
bufaS
Bündnis der Fachberatungsstellen für Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter
e.V.
bzw.
Beziehungsweise
ca.
circa
CHF
Schweizer Franken
CP
Code pénal
D-StGB
Deutsches Strafgesetzbuch
d.h.
das heisst
Diss.
Dissertation
E.
Erwägung
EU
Europäische Union
X
EFTA
European Free Trade Association (Europäische Freihandelsassoziation)
E-StGB
Entwurf Strafgesetzbuch
etc.
et cetera
ev.
eventuell
e.V.
eingetragener Verein
f.
folgende (Seite)
ff.
folgende (Seiten)
FDP
Freisinnig-Demokratische Partei
FIZ
Fachstelle Frauenhandel und Frauenmigration
FZA
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 1. Juni 2002, SR 0.142.112 681
GGG
Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993, BSG 935.11
h
Stunde(n)
HIV
Human immunodeficiency virus (Menschliches Immunschwäche-Virus)
Hrsg.
Herausgeber
i.d.R.
in der Regel
i.d.S.
in diesem Sinne
inkl.
inklusiv(e)
IOM
Internationale Organisation für Migration
i.S.d.
im Sinne der/ des
i.S.e.
im Sinne eines
i.S.v.
im Sinne von
i.V.m.
in Verbindung mit
lit.
Litera (= Buchstabe)
m.E.
meines Erachtens
mind.
mindestens
NFP
Nationales Forschungsprogramm
NGO
Non-Governmental Organization (Nichtregierungsorganisation)
Nr.
Nummer
PC
Petit Commentaire
PGG
Gesetz über das Prostitutionsgewerbe des Kantons Bern vom 7. Juni
2012
XI
PGVO
Prostitutionsgewerbeverordnung der Stadt Zürich vom 7. März 2012,
AS 551.140
ProstG
Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz) vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983)
RAV
Regionales Arbeitsvermittlungszentrum
Rz.
Randziffer
S.
Seite
SHG
Gesetz über die öffentliche Sozialhilfe (Sozialhilfegesetz) vom 11. Juni
2001, BSG 860.1
SJZ
Schweizerische Juristen-Zeitung
SK
Strafkammer
SMS
Short Message Service (Kurznachrichtendienst)
SOU
Statens offentliga utredningar, (Swedish Government Official Reports)
SPV
Verordnung über die Strassenprostitution (Prostitutionsverordnung)
vom 27. August 2003 (Stand: 23. November 2009)
SR
Systematische Sammlung des Bundesrechts
StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR 311.0
SVP
Schweizerische Volkspartei
u.a.
unter anderem
USA
United States of America
usw.
und so weiter
u.U.
unter Umständen
v.a.
vor allem
vgl.
Vergleiche
z.B.
zum Beispiel
ZBJV
Zeitschrift des bernischen Juristenvereins
ZGB
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210
Ziff.
Ziffer
zit.
zitiert
ZStrR
Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
z.T.
zum Teil
=
gleich
§
Paragraph
%
Prozent
XII
<>
die jeweiligen Internetadressen wurden letztmals besucht am
17.12.2012
XIII
1.
Einleitung
1.1. Thema und Zielsetzung
Die häufig (jedoch fälschlicherweise)2 als ältestes Gewerbe der Welt bezeichnete
Prostitution ist auch heute noch ein aktuelles und kontroverses Thema, wie die frequentierten Medienberichte der letzten Monate zeigen. Auch die Rechtsprechung
beschäftigt sich mit dem Phänomen und seinen nicht immer eindeutigen Konturen.
Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit der rechtlichen Regelung der Prostitution
und der Zuhälterei in der Schweiz, bespricht diese vor dem Hintergrund der Art. 195
und 199 StGB und benennt die damit verbundenen Herausforderungen. Das einleitende Kapitel beleuchtet die Gründe der Revision des Sexualstrafrechts von 1992,
gibt einen kurzen Einblick in die Zahlen, widmet sich dem Begriff der Prostitution und
erklärt kurz die verschiedenen Typen der Prostitution in der Schweiz. Im Kapitel 2
werden der im Jahr 1992 revidierte Art. 195 StGB genauer untersucht und die Tatbestände anhand von Botschaft, Lehre und Rechtsprechung des BGer und der kantonalen Gerichte in Bern und Zürich, soweit vorhanden und zugänglich, herausgearbeitet. Dabei werden auch die Unterschiede und Abweichungen der verschiedenen Ansichten in Bezug auf den Gesetzesartikel sowie allenfalls bestehende Rechtsunsicherheiten thematisiert. Weiter wird in Kapitel 3 der ebenfalls im Jahre 1992 revidierte Art. 199 StGB besprochen und anhand der Beispiele des Kantons Bern und der
Stadt Zürich als mögliche Umsetzungen desselben dargestellt. Im anschliessenden
Kapitel 4 werden Rechtsvergleiche mit Deutschland und Schweden durchgeführt, da
die Prostitution heute nicht nur transnational vernetzt ist, sondern auch auf der internationalen Bühne immer wieder Anlass zu Diskussionen gibt. In den Kapitel 5 und 6
der Arbeit werden bevorstehende und anstehende Änderungen und mögliche Lösungswege der herausgearbeiteten Problematiken dargelegt. Ziel der vorliegenden
Arbeit ist es, zu einem tieferen Verständnis der Prostitution zu gelangen, die mit dem
geltenden StGB verbundenen Problematiken im Umgang mit Prostitution und Zuhälterei zu benennen und mögliche Lösungen anzudenken und darzustellen. Der Fokus
der Arbeit liegt dabei auf der weiblichen, legalen Prostitution. Auf die männliche und
die illegale Prostitution wird nur am Rande eingegangen, die transsexuelle und lesbische Prostitution wird dagegen nicht angesprochen. Die Begriffe Prostitution und
Sexarbeit werden in der Arbeit synonym verwendet.
2
Vgl. LE BRETON, S. 49.
1
1.2. Die Revisionsgründe des Sexualstrafrechtes von 1992
Mit den Änderungen im Bereich des Sexualstrafrechtes im StGB sollte in erster Linie
eine Anpassung an die gewandelten gesellschaftlichen Auffassungen im Bereich der
Sexualität erreicht werden. Der Wandel zeigte sich u.a. darin, dass über geschlechtliche Vorgänge frei und offen gesprochen wurde und auch in Bezug auf Sexualfragen
der Umgang sachlicher und natürlicher geworden ist. Das StGB sollte diesen Wandel
nun auch gesetzmässig nachvollziehen.3 Der Abschnitt „Strafbare Handlungen gegen
die Sittlichkeit“ wurde als antiquiert empfunden, weshalb der Bundesrat vorschlug,
den Begriff der Sittlichkeit durch die Überschrift „Strafbare Handlungen im Sexualbereich“ zu ersetzen4 (heute: „Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität“),5
um den moralisierenden Unterton zu vermeiden und abzuschaffen.6 Das Schutzgut
der Sittlichkeit war das sittliche Empfinden der Bevölkerung, welches durch den
ständigen Wandel, ein unpräzises Rechtskonstrukt und schwierig feststellbar war.7
Das Strafrecht sollte einen rein sachlichen Charakter haben und anstelle von Moral
Rechtsgüter schützen.8 Grundsätzlich soll jede Person selbst über ihre Lebensweise
entscheiden können, sofern sie andere dadurch nicht schädigt. Sexuelles Verhalten
kommt demnach nur dann als strafbare Handlung in Betracht, wenn es andere Personen schädigt oder schädigen könnte, wenn keine verantwortliche Einwilligung des
Partners in die vorgenommene Handlung vorliegt bzw. vorliegen kann oder wenn
jemand vor sexuellen Handlungen, die gegen seinen Willen erfolgen, bewahrt werden muss.9 Die vor 1992 geltenden Vorschriften über die Kuppelei und Zuhälterei
fielen nach Ansicht der Expertenkommission, welche mit der Revision der Gesetzesartikel beauftragt war, nicht mehr unter diese neue Definition von Sexualdelikten.
Deshalb wurden die ehemaligen Art. 198, 199, 200, 201 aStGB im heutigen Art. 195
StGB zusammengefasst. Diese neue Vorschrift schützt einerseits die Entscheidungsfreiheit der sich prostituierenden Person und andererseits andere Personen davor,
sich gegen ihren Willen prostituieren zu müssen.10 Allerdings wurden auch Kritiken
3
Vgl. HÜRLIMANN, S. 48 f.
Botschaft 1985, S. 1064.
5
Zit. 5. Titel StGB.
6
7
HÜRLIMANN, S. 39.
8
ARZT GUNTHER, Sexualdelikte und Strafrechtsform, ZBJV 1983, S. 2.
9
10
4
2
laut, die bemängelten, dass die Moral keineswegs konsequent abgeschafft worden
sei, was sich u.a. im hohen Strafmass zeige.11
1.3. Statistiken und Zahlen
1.3.1. Die Anzahl der Prostituierten in der Schweiz
Genaue Zahlen über die Anzahl arbeitender Prostituierter in der Schweiz gibt es
nicht. Vorsichtige Schätzungen gehen davon aus, dass 20‘000-25‘00012 bzw. 15‘000
Frauen, (Tendenz steigend),13 als Prostituierte in der Schweiz arbeiten. Niemand
weiss aber genau, wie viele Frauen wirklich als Prostituierte tätig sind.14 Zum einen,
weil sich das Sexgewerbe ständig wandelt und Bereiche wie das Internet hinzukommen, die den Überblick erschweren,15 zum anderen, weil Ausländerinnen oft nicht
lange hier bleiben.16 Ein allgemeines Meldeverfahren oder eine Registrierungspflicht
existieren aufgrund der Stigmatisierungsgefahr nicht.17 Oft werde auch falsch gezählt, sagt der Milieuanwalt Valentin Landmann. Obschon Frauen aus den EULändern oft wieder zurück in ihr Herkunftsland gehen, besteht die Neigung, die Bewilligungsgesuche zu zählen, ohne zu bedenken, dass viele Frauen nach drei Monaten wieder in ihr Heimatland zurückgereist sind.18 In der Schweiz gibt es deshalb keine genauen Zahlen. Im Kanton Bern existiert immerhin eine Hochrechnung von XENIA aus dem Jahr 2008, welche für den Kanton Bern zu folgendem Ergebnis kam:19
Sexarbeiterinnen auf der Strasse
85
Sexarbeiterinnen im Salon
1‘700
Cabaret-Tänzerinnen
2‘900
Hostessen in Kontaktbars, Escort usw.
800
Sexarbeiterinnen in Kinos
100
Total
5‘585
11
Vgl. TRECHSEL STEFAN, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, ZBJV 1993, S. 597 ff.
Anhang IV, S. 1; SCHMID BIRGIT, „Man gibt sich so liberal und weltoffen“, in: Das Magazin: S. 27.
13
KAMBER, S. 7.
14
Anhang IV, S. 1.
15
Vgl. Anhang I, S. 2 ff.; Anhang III, S. 5.
16
Anhang II, S. 2 f.
17
Anhang I, S. 4.
18
Anhang II, S. 2 f.
19
Anhang IV, S. 1.
12
3
Ohne die Cabaret-Tänzerinnen, die nicht als Prostituierte arbeiten dürfen,20 ergibt
das 2‘685 Sexarbeiterinnen. Diese Zahl dürfte, leicht angestiegen, auch für 2012
noch gültig sein. Herr Werner Könitzer, Regierungsstatthalter in Nidau, bestätigt diese Zahl denn auch. Er sagt, im Kanton Bern seien ungefähr zwischen 2‘000 – 3‘000
Sexarbeiterinnen tätig, eventuell auch etwas mehr.21 Schwieriger wird es im Kanton
Zürich, denn Statistiken oder Hochrechnungen existieren keine. Im Jahr 2010 soll es
aber allein in der Stadt Zürich 1‘050 Neueinsteigerinnen gegeben haben, ein Drittel
mehr als im Jahr zuvor.22 Allerdings sind solche Berechnungen, wie erwähnt, mit
Vorsicht zu geniessen, denn eine alleinige Orientierung an den erteilten Bewilligungen verzerrt das Bild. Sie sind aber oft der einzige Anhaltspunkt.23
1.3.2. Straftaten und Verurteilungen in der Schweiz
2010 gab es total 97 polizeilich registrierte Fälle im Zusammenhang mit Art. 195
StGB, davon wurden 82 aufgeklärt. 1‘069 Fälle von Verstössen gegen Art. 199 StGB
wurden erfasst und 1‘066 aufgeklärt.24 Erschreckenderweise finden sich gemäss
dem Bundesamt für Statistik nur sieben Verurteilungen aufgrund von Art. 195 StGB.
Das lässt sich u.U. mit eingelegten Rekursen erklären, da die Urteile erst mit deren
Inkrafttreten eingetragen werden.25 2011 wurden insgesamt 69 Fälle von Art. 195
StGB polizeilich registriert, davon 57 aufgeklärt. Zu Art. 199 StGB existieren 912 aufgeklärte Fälle, bei einem Total von 918 Fällen.26 Verurteilungen aufgrund von Art.
195 StGB gab es 2011 neun. Beim Bundesamt für Statistik finden sich leider keine
Zahlen zu den Verurteilungen im Zusammenhang mit Art. 199 StGB, da es sich bei
diesem Tatbestand um eine Übertretung handelt.27
1.4.
Die Definition der Prostitution
Obwohl umgangssprachlich klar ist, was Prostitution heisst, variieren die rechtlichen
Definitionen national wie auch international.28 In dieser Arbeit wurden die Definitionen
20
Vgl. HÜRLIMANN, S. 15.
Anhang III, S. 8.
22
<http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/stadt/Rekordzahl-an-Prostituierten-stieg-2010-insRotlichtGeschaeft-ein/story/15711607>, Stand 18.02.2011.
23
Vgl. Anhang II, S. 2 f.
24
Vgl. BFS, Straftaten.
25
Vgl. BFS, Verurteilungen.
26
Vgl. BFS, Straftaten.
27
Vgl. BFS, Verurteilungen.
28
21
4
des Bundesrates und des BGer herangezogen, da im Gesetz keine Definition zu finden ist.29 Gemäss der Botschaft kann Prostitution
„sowohl hetero- wie homosexuell […] sein. Sie besteht im gelegentlichen oder gewerbsmässigen Anbieten und Preisgeben
des eigenen Körpers an beliebige Personen zu deren sexueller
Befriedigung gegen Entlöhnung in Geld oder anderen materiellen Werten. Die sexuelle Handlung braucht nicht in der Vornahme des Beischlafs zu bestehen.“30
Salopp ausgedrückt heisst das „Sex gegen Geld“, wobei mit Geld auch Geschenke
und jegliche andere materiellen Werte gemeint sein können.31 Neben dem Geschlechtsverkehr kommen auch andere Praktiken in Frage, wie etwa Fellatio oder
Feinmassagen.32 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt unter Prostitution:
„[…] grundsätzlich jede hetero- oder homosexuelle Handlung,
mit der ein Kunde oder eine Kundin über einen körperlichen
Kontakt befriedigt werden soll. Prostitution liegt schon vor,
wenn sich das Opfer erst vereinzelt in der oben umschriebenen
Weise Dritten angeboten und hingegeben hat. Es ist somit nicht
erforderlich, dass die Prostitution regelmässig ausgeübt wird
und für das Opfer zu einer eigentlichen Lebensform geworden
ist, es sich also unbestimmt vielen Personen im Sinne eines
(Haupt- oder Neben-)Erwerbs anbietet.“33
Hier stellt sich allerdings die Frage, ob diese Definition nicht zu weit geht. Denn bei
nur gelegentlich sexuellen Kontakten kann diese Begriffsumschreibung über das,
was gemeinhin unter Prostitution verstanden wird, hinausgehen. Man muss sich also
fragen, wie oft „gelegentlich“ sein muss, um als Prostitution zu gelten.34 Die restrikti-
29
S. 10.
Zit. Botschaft 1985, S. 1082 f.
31
HÜRLIMANN, S. 11.
32
BGE 121 IV 86 E. 2a S.88 f; STRATENWERTH/ WOHLERS, Art. 195 StGB Rz. 2.
33
Zit. BGE 129 IV 71 E. 1.4 S. 75 f.
34
BGE 129 IV 71 E. 1.4 S. 76.
30
HÜRLIMANN,
5
ve Lehre verlangt, dass es eine Lebensform darstellen und regelmässig, nicht bloss
sporadisch ausgeübt werden muss.35
1.4.1. Legale Prostitution
Die legale Prostitution ist von der illegalen und von der Zwangsprostitution zu unterscheiden.36 In der Schweiz ist die Prostitution, innerhalb der rechtlichen Grenzen, seit
1942 legal.37 Die Kantone dürfen die Prostitution zwar regeln, aber nicht verbieten.38
Legal übt die Prostitution aus, wer sexuell mündig (sechzehnjährig) ist und einen gültigen Arbeits- und Aufenthaltsstatus hat, das kantonale Recht beachtet und keine
strafrechtlich relevanten Regelungen verletzt. Im kantonalen Recht spielen v.a. gewerbepolizeiliche, bau- und nachbarrechtliche Regelungen eine Rolle.39
1.4.2. Illegale Prostitution
Der illegalen Prostitution geht somit nach, wer unter das sexuelle Schutzalter fällt
(wobei die unmündige Prostituierte nicht bestraft wird),40 keine gültige Arbeits- oder
Aufenthaltsbewilligung besitzt und sich nicht an rechtliche Vorschriften hält (bspw.
den Strichzonenplan, das Nachbarrecht oder Umwelt- und Baurecht).41 Für Frauen
aus Drittstaatländern ist es ohne Eheschliessung faktisch unmöglich, legal in der
Schweiz zu arbeiten. Anders verhält es sich mit Frauen aus dem EU- und EFTARaum. Diese dürfen sich unter den gleichen Bedingungen wie Schweizerinnen in der
Schweiz prostituieren.42
1.4.3. Zwangsprostitution
Der Begriff der Zwangsprostitution ist rechtlich nicht definiert. Man versteht darunter
den verbotenen Zwang zur Arbeit als Prostituierte. Die Zwangsprostitution ist ein Aspekt des Menschen- bzw. Frauenhandels, der einzig dem Zweck der sexuellen Ausbeutung dient.43 Diese Art der Prostitution hat nichts mehr mit Freiwilligkeit zu tun,44
35
CORBOZ, Art. 195 StGB Rz. 19; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 195 StGB
Rz. 5; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 195 StGB Rz 2.
36
Anhang V, S. 1.
37
HÜRLIMANN, S. 1.
38
Vgl. BGE 68 IV 40 ff.
39
40
Vgl. Art. 187 StGB.
41
Vgl. HÜRLIMANN, S. 16.
42
HÜRLIMANN, S. 87.
43
KAMBER, S. 10.
44
Anhang IV, S. 14.
6
sondern stellt eine Verletzung der Menschenwürde und somit auch der Menschenrechte dar.45 In der Schweiz geht man jährlich von 2‘200 - 3‘700 Frauen aus, die Opfer eines solchen Verbrechens sind.46 Diese Zahlen stammen aus dem Jahr 2001
und sind nur eine Hochrechnung europäischer Länder. Die Dunkelziffer wird, jedenfalls vom FIZ, höher eingeschätzt.47 Wichtig ist, die legale Prostitution von der illegalen und Zwangsprostitution zu unterscheiden und zu trennen, obwohl die Unterscheidung von aussen betrachtet häufig nicht offensichtlich ist. Es bleibt festzuhalten,
dass nicht jede Prostituierte unter Zwang arbeitet und ein Opfer von Frauenhandel
ist.48
1.4.4. Prostitutionstypen nach Arbeitsort
Innerhalb der legalen, illegalen, männlichen und weiblichen Prostitution erkennt man
ein facettenreiches Gewerbe,49 das sich in verschiedene Typen nach ihren Arbeitsbereichen bzw. -orten einteilen lässt. Es gibt die Prostitution als: 50
Strassen- oder Autostrich
Salon- und Schaufensterprostitution
Callgirls und Escort-Services
Nicht als Prostituierte gelten dagegen Striptease-Tänzerinnen und Animierdamen,51
Pornodarsteller/innen, Frauen, die an Peep-Shows auftreten und Anbieter/innen von
Telefonsex.52
1.4.4.1. Strassen- und Autostrich
Der Strassenstrich ist die wohl wahrnehmbarste Art der Prostitution. Die Prostituierte
wirbt ihre Freier auf der Strasse an und erbringt ihre Dienstleistung in einem Studio,
einem Hotelzimmer, im Freierauto, in öffentlichen Toilettenanlagen oder sonst irgendwo draussen. Oft wird in Strichzonenplänen örtlich und zeitlich die zulässige
Ausübung des Gewerbes festgehalten. Wer sich nicht daran hält, muss mit Konsequenzen seitens der Polizei rechnen. In Zusammenhang mit dem Strassenstrich
45
S. 5.
<http://www.bj.admin.ch/content/dam/data/kriminalitaet/gesetzgebung/menschenhandel/bermenschenhandel-d.pdf>, Stand 09.2001, S. 17.
47
Anhang V, S. 2.
48
Vgl. KAMBER, S. 7.
49
Vgl. Anhang III, S. 1.
50
HÜRLIMANN, S. 17 ff.
51
TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 195 StGB Rz 2.
52
HÜRLIMANN, S. 13.
46
KAMBER,
7
spricht man oft von der „untersten Stufe der Hierarchie“.53 Gewalt, Beschimpfungen
und Drohungen sind alltäglich und die Arbeit deshalb oft gefährlicher als anderswo.54
V.a. Drogensüchtige arbeiten fast ausschliesslich auf dem Strassenstrich, weil sie
sich eine teure Zimmermiete nicht leisten können.55 Allerdings hält das FIZ dagegen,
dass eine Frau es tatsächlich bevorzugen kann, auf dem Strassenstrich zu arbeiten,
weil das Geschäft schneller und unpersönlicher ist und man deshalb vorsichtig mit
derartigen Wertungen und Hierarchien sein muss.56
1.4.4.2. Salon- und Schaufensterprostitution
Bei der Schaufensterprostitution stellen sich Frauen in einem beleuchteten Fenster
zur Schau, um den Freier anzulocken. Die Salonprostitution unterteilt sich erneut in
verschiedene Bereiche: das klassische Bordell, diverse Arten von Clubs, Kontaktbars, Erotik- und Wellness-Center, Massagesalons etc.57 Hier sind v.a. die Kontaktbars wegen ihres gastgewerblichen Teils, vom klassischen Bordell zu unterscheiden.
Kontaktbars brauchen bereits heute überall eine Betriebsbewilligung.58
1.4.4.3. Callgirls und Escort-Services
Der Kunde meldet sich bei dieser Art der Prostitution meist telefonisch bei einer Zentrale und bestellt eine Frau an einen bestimmten Ort. Es gibt allerdings auch Frauen,
die Eigeninserate aufgeben und keiner Zentrale angeschlossen sind. Oft wird in diesem Fall von Edelprostitution gesprochen. Wer diese Art der Dienstleistung in Anspruch nimmt, will i.d.R. mehr als eine schnelle Nummer und ist auch bereit, mehr
dafür zu bezahlen.59
1.4.4.4. Die männliche Prostitution
Obwohl der Schwerpunkt dieser Arbeit ganz klar auf der weiblichen Prostitution liegt,
soll die männliche hier doch kurz beleuchtet werden, da sie innerhalb des Gewerbes
keineswegs unbedeutend ist und in etwa gleich lange existiert wie die weibliche Prostitution. Es kann sich dabei einerseits um schwule Prostitution handeln (von Männern
für Männer), wobei der Prostituierte durchaus auch heterosexuell sein kann, oder um
53
HÜRLIMANN, S. 17 f.
Vgl. SEBHELYI VIKTÓRIA,
55
HÜRLIMANN, S. 18.
54
IRIS, S. 52 f.
56
Anhang V, S. 4.
S. 18 f.
58
Anhang III, S. 1.
59
57
HÜRLIMANN,
8
Callboys, die auch Gigolos genannt werden. Letztere sind männliche Prostituierte mit
weiblicher Kundschaft. Sie sind eher eine Randerscheinung und spielen eine kleine
Rolle innerhalb des Sexgewerbes. Die homosexuelle Prostitution ist seit der Revision
des Strafrechtes 1992 erlaubt und darf von den Kantonen nicht verboten werden.60
2.
Art. 195 StGB – Förderung der Prostitution
Im folgenden Kapitel soll der ursprüngliche Normzweck des Artikels 195 StGB gemäss der Botschaft von 1985 (zur Revision von 1992), mit der Lehre und der Ansicht
der Gerichte, insbesondere des BGer, verglichen werden. Ebenfalls hinzugezogen
wird die kantonale Rechtsprechung in Zürich und/ oder Bern, soweit diese verfügbar
war.
2.1. Der Normzweck
Wie bereits in Kapitel 1.2. erwähnt, sollte durch den revidierten Art. 195 StGB nicht
mehr ein unsittliches Verhalten bestraft werden. Die Sittlichkeit als Rechtsgut wurde
somit abgeschafft.61 Das Ziel war demnach nicht, die Prostitution als soziales Phänomen einzudämmen oder die Ausweitung dieser zu verhindern, sondern Individuen
vor und in einer erniedrigenden Lebensform, die ihre Handlungsfreiheit beeinträchtigt, zu schützen.62 Die vor 1992 geltenden Vorschriften bezogen sich v.a. auf die
wirtschaftliche Ausnützung einer anderen Person durch Dritte. Wer unter altem Recht
das sexuelle Verhalten einer anderen Person wirtschaftlich ausnützte, machte sich
somit der Kuppelei strafbar. Ebenso wenig befriedigten die Vorschriften über die passive Zuhälterei (Art. 201 aStGB), da die Ausbeutung in einem Abhängigkeitsverhältnis gegenüber rein rechnerischen Überlegungen in den Hintergrund trat. Die Hauptmerkmale im revidierten StGB sollten nun die Ausnützung einer Prostituierten in einem Abhängigkeitsverhältnis und die Einschränkung ihrer Handlungsfreiheit sein. Als
Ausgangspunkt wurde daher der Schutz der persönlichen Freiheit gewählt.63 Der
Normzweck des revidierten Gesetzesartikels ist also der Schutz der sexuellen
Selbstbestimmung.64 Die einzelnen Tatbestände werden im nachfolgenden Kapitel
gesondert betrachtet. Manche Autoren nehmen eine Aufteilung in drei,65 andere in
60
HÜRLIMANN, S. 23 ff.
62
HELLER, S. 145 f.; STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER,
61
63
64
HÜRLIMANN, S. 50.
65
Vgl. BERTSCHI, S. 27.
9
§ 9 Rz. 2; WIPRÄCHTIGER, S. 307.
vier,66 wieder andere in sechs67 Tatbestände auf. Da sich inhaltlich keine Unterschiede feststellen lassen, wird in der Folge auf eine Gegenüberstellung der Einteilung
verzichtet und der Ansatz von
HÜRLIMANN
68
und
TRECHSEL
69
(sechs Tatbestände) auf-
grund der Übersichtlichkeit übernommen. Die Tatbestände werden dabei in zwei weitere Gruppen unterteilt: Einerseits geht es um den Schutz vor Zuführung in die Prostitution, andererseits um den Schutz in der Tätigkeit als Prostituierte.70 Auf der subjektiven Seite ist bei allen Tatbestandsvarianten nur die vorsätzliche Begehung möglich.
Ausser bei der Zuführung eines Vermögensvorteils (Abs. 2) kommt es auch auf den
Beweggrund des Täters nicht an.71
2.2. Der Schutz vor Zuführung in die Prostitution
2.2.1. Der Begriff der Zuführung
Gemäss der Botschaft kann der Prostitution nur zugeführt werden, wer nicht bereits
in der Prostitution steht.72 Auch das BGer stützt diese Ansicht, indem es die Möglichkeit einer Einführung in andere Bereiche bzw. Facetten des Sexgewerbes zwar bejaht, aber eine Zuführung in die Prostitution verneint, wenn jemand sich bereits prostituiert hat. Anders verhält es sich mit Personen, die bereits mit der Prostitution abgeschlossen haben und erneut zugeführt werden.73 Die Lehre vertritt die Ansicht, dass
die anschliessende sexuelle Hingabe nicht bloss aus Einzelakten bestehen darf, damit von Zuführung gesprochen werden kann.74
„Il est également indispensable que la personne concernée s‘
adonne régulièrement à la prostitution. Le fait de persuader sa
compagne à un seul et unique cas de prostitution ne suffit
pas.“75
Dem widerspricht das BGer und erachtet es als genügend, wenn der Täter die Person nur zur gelegentlichen Ausübung der Prostitution zuführt. Die Absicht, die Person
66
Vgl. PC CP, Art. 195 StGB Rz. 5.
Vgl. HÜRLIMANN, S. 50 f.; TRECHSEL/ BERTOSSA, PK, Art. 195 StGB Rz. 3.
68
69
Vgl. TRECHSEL/ BERTOSSA, PK, Art. 195 StGB Rz. 3.
70
71
WIPRÄCHTIGER, S. 309.
72
73
BGE 129 IV 71 E. 1.4 S 77.
74
STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER, § 9 Rz. 7.
75
Zit. HURTADO POZO, § 106 Rz. 3125.
67
10
bleibend in das Gewerbe einzuführen, ist nicht zwingend. Damit aber von Zuführung
gesprochen werden kann, braucht es eine gewisse Intensität an Einwirkung auf die
betroffene Person.76 Gemäss der Botschaft reichen die Beeinflussungsmöglichkeiten:
„ […]vom blossen Ratschlag bis zum massiven Druck […],
[deshalb] bedarf es einer gewissen Intensität der Einwirkung,
damit ein Zuführen angenommen werden kann. Zuführen reicht
weiter als Verleiten.“77
Die Lehre setzt hierbei den Massstab anders an als der Bundesrat und sieht erst eine
über den blossen Ratschlag hinausgehende Beeinflussung als Zuführung an.78 Ein
Heraufbeschwören, ein Vorschlag, ein Ratschlag oder eine Einladung reichen deshalb nicht aus.79 Die Tatsache, dass eine Person überhaupt beeinflusst werden kann,
lässt, so
STRATENWERTH,
zumindest teilweise auf deren Schutzbedürftigkeit schlies-
sen. Beeinflussung und Schutzbedürftigkeit des Opfers und müssen darum in einem
Zusammengang gesehen werden.80 Auch das BGer verlangt eine gewisse Intensität,
befindet aber die Einwirkung bereits in Form von Drängen oder Insistieren als genügend. Dies kann z.B. darin bestehen, dass der Täter Räume organisiert oder Kunden
vermittelt. Das blosse Eröffnen von Gelegenheiten oder Aufzeigen von Möglichkeiten
reichen allerdings nicht aus. Wer also lediglich zur Tätigkeit verleitet, macht sich nicht
strafbar. Der Täter muss die Willens- oder Handlungsfreiheit des Opfers nennenswert
beeinträchtigen,81 was sich nach den individuellen Fähigkeiten des Opfers, im Gesamtkontext betrachtet, entscheidet.82 In der bernischen kantonalen Rechtsprechung
wird die Definition des BGer übernommen.83 Nach dieser allgemeinen Definition der
Zuführung, die für Erwachsene wie auch Jugendliche gilt, kann die Zuführung in den
einzelnen Tatbeständen genauer und differenzierter untersucht werden.
76
BGE 129 IV 71 E. 1.4 S 76.
Zit. Botschaft 1985, S. 1083.
78
STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER, §9 Rz. 7.
79
PC CP, Art. 195 StGB Rz. 9.
80
81
BGE 129 IV 71 E. 1.4 S 76 f.
82
BGE 129 IV 71 E. 1.3 S. 75.
83
Vgl. SK Nr. 2006/375 Urteil der 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. April
2007, E. 2.1, S. 10 f.
77
11
2.2.2. Art. 195 Abs. 1 StGB - Zuführung Unmündiger in die Prostitution
Strafbar macht sich, „wer eine unmündige Person der Prostitution zuführt.“84 Geschützt werden sollen Minderjährige, da ihre Fähigkeiten zur Selbstbestimmung noch
nicht voll entwickelt sind. Ist das Opfer jünger als sechzehn Jahre alt, steht Art. 195 in
Idealkonkurrenz zu Art. 187 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Verleiten zu einer geschlechtlichen
Handlung).85 Ist das Opfer noch minderjährig, aber mind. sechzehnjährig, so liegt
keine Idealkonkurrenz zu Art. 188 Ziff. 1 Abs. 2 vor.86 Strafbar macht sich also, wer
eine Person, die noch nicht achtzehn Jahre alt ist, der Prostitution zuführt.87 Wie
gross die Intensität bei der Zuführung Minderjähriger sein muss, ist in der Lehre allerdings umstritten. Einige Autoren sind der Ansicht, dass bei minderjährigen Opfern
das blosse Motivieren oder Überreden ausreicht,88 wobei ein blosser Ratschlag aber
auch hier nicht ausreicht.89 Wiederum andere vertreten die Meinung, dass der Tatbestand erst erfüllt ist, wenn der Täter seine Macht oder überlegene Position ausnützt,
etwa aufgrund des Altersunterscheids.90 Erst dann soll die blosse verbale Beeinflussung tatbestandserfüllend sein.91 Das BGer vertritt ebenfalls die Meinung, dass es
genügt, wenn ein älterer bzw. überlegener Täter die jugendliche Person zur Prostitution überredet. Die tatsächliche Abhängigkeit muss nicht bewiesen werden, ebenso
sind die Motive des Täters irrelevant. Zudem wird eine Zuführung bereits ab zwei
sexuellen Akten gegen Geld bejaht.92 In den untersuchten kantonalen Rechtsprechungen finden sich hiervon keine Abweichungen oder Anhaltspunkte, dass anders
entschieden würde.93
2.2.3. Art. 195 Abs. 2 StGB - Zuführung Mündiger in die Prostitution unter
Ausnützung einer Abhängigkeit
Strafbar macht sich, „wer eine Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit […] wegen der Prostitution zuführt.“94 Bei mündigen Opfern reicht die Zuführung alleine
84
Zit. Art. 195 Abs. 1 StGB.
86
Botschaft 1985, S. 10833; a.A. STRATENWERTH/ WOHLERS, Art. 195 StGB Rz. 2.
87
HÜRLIMANN, S. 51.
88
BSK, Strafrecht II, MENG/ SCHWAIBOLD, Art. 195 StGB Rz. 15.
89
BOREL, S. 153.
90
DONATSCH, S. 502; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 195 StGB Rz. 7.
91
92
BGE 129 IV 71 E. 2.3 S. 80.
93
Vgl. Urteilsbegründung des Kreisgerichts II Biel-Nidau zum Urteil vom 24.02.2006, 375 III 2006 E.
4.2; Anklageschrift an das Bezirksgericht Winterthur vom 7.06.2010, Zeichen: C-2/2010/160, S. 2 f.;
Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 24.09.2010, Geschäfts-Nr.: DG100051/U/TV/ck, S. 5 f.
94
85
12
nicht aus, um sich strafbar zu machen, es braucht ein zusätzliches qualifizierendes
Element. Dieses besteht entweder in der Ausnützung einer Abhängigkeit oder aber
darin, dass der Täter aufgrund eines Vermögensvorteils handelt.95 Die Möglichkeit
der Ausnützung ergibt sich daraus, dass eine Person bereits in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt ist und dieser Umstand vom Täter zum Zwecke der Zuführung
in die Prostitution ausgenutzt wird. Auch hier sind die Motive des Täters nicht von
Belang. Abhängigkeit soll gemäss Botschaft in einem weiten Sinn verstanden werden. Sie kann bereits in der sexuellen Hörigkeit des Opfers gegenüber dem Täter
bestehen. Als weiteres Beispiel wird das Halten eines Bordells angeführt. Dies soll im
Gegensatz zu Eros-Centern strafbar sein. Es wird ausgeführt, dass ein Eros-Center
eine relativ freie Einrichtung sei, die nicht der Art der Aufsicht und Leitung eines Bordells gleichkomme.96 Gemäss BGer ist ein Bordell (noch unter altem Sexualstrafrecht):
„[…] ein geschäftsmässiger Betrieb, in dem mehrere Dirnen tätig sind. Der Inhaber stellt Dirnen Räume und die übrige zur Betreibung der Unzucht nötige Infrastruktur zur Verfügung.“97
Nach altem Recht war schon alleine das Halten eines Bordells strafbar.98 Wie oben
bereits erwähnt, sollte dies nach Auffassung des Bundesrates so bleiben, was die
Lehre jedoch sehr kritisierte99 und weiter betonte, dass auch das Vermieten von
Zimmern oder hohe Mietpreise allein nicht mehr strafbar sein sollten.100 Das BGer
folgte der Ansicht der Lehre und erklärte den Betrieb eines Bordells nur unter bestimmten Voraussetzungen als strafbar (Siehe Kapitel 2.3.1.).101 In der Lehre wird
das Ausnützen einer Abhängigkeit jedenfalls dann bejaht, wenn ein Abhängigkeitsverhältnis i.S.v. Art. 193 StGB vorliegt.102 Auch Drogenabhängigkeit, finanzielle Abhängigkeit103 und Frauen aus Armutsländern, die unter Vorspiegelung falscher Tat-
95
HÜRLIMANN, S. 52.
Botschaft 1985, S. 1083 f.
97
Zit. BGE 118 IV 57 E. 1c S. 60.
98
BGE 118 IV 57 E. 1c S. 61.
99
Vgl. DONATSCH, S. 504; HELLER, S. 146 f.; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art.
195 StGB Rz. 12; SCHULTZ HANS, Die Revision des schweizerischen Sexualstrafrechts, SJZ 1982, S.
252.
100
TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 195 StGB Rz. 11.
101
Vgl. BGE 126 IV 76 E. 2 S. 81 ff.
102
103
BSK Strafrecht II, MENG/SCHWAIBOLD, Art. 195 StGB Rz. 19.
96
13
sachen in die Schweiz kommen, sind Beispiele von Abhängigkeitsverhältnissen.104
Die Abhängigkeit muss nicht zwingend materieller Art sein, sondern kann auch psychisch begründet sein. Folglich genügt es, wenn sich die betroffene Person abhängig
glaubt, auch wenn ihr im Grunde andere Wahlmöglichkeiten offen stünden.105 Das
BGer stützt diese Ansicht.106 Auf kantonaler Ebene konnte keine Rechtsprechung
dazu gefunden werden.
2.2.4. Art. 195 Abs. 2 StGB - Zuführung Mündiger in die Prostitution eines
Vermögensvorteils wegen
Strafbar macht sich, „wer eine Person […] eines Vermögensvorteils wegen der Prostitution zuführt.“107 Der Täter muss in der Absicht handeln, einen Vermögensvorteil zu
erzielen. Das Tatbestandsmerkmal und das Tätermotiv verschmelzen gemäss Botschaft miteinander. Diese Tatbestandsvariante soll die alte strafbare Form der Zuhälterei ersetzen. Nicht die Zuhälterei an sich, sondern die ausbeuterische Tätigkeit soll
strafbar sein. Darum soll nur straflos Einkommensleistungen der Prostituierten entgegennehmen können, wer diese weder eines vermögenswerten Vorteils wegen der
Prostitution zugeführt hat, noch sie aus diesem Grund darin festhält. Die Prostituierte
muss über ihr Einkommen frei entscheiden können.108 Nach
CORBOZ
will der Gesetz-
geber damit die Absicht des Täters sanktionieren und nicht die Einschränkung der
Handlungsfreiheit der Prostituierten über ihr Einkommen.109 Dieser Ansicht widerspricht
STRATENWERTH,
der für die Tatbestandserfüllung eine ähnliche Einschränkung
der Handlungsfreiheit verlangt wie bei den übrigen Formen des Delikts.110
BERTSCHI
geht noch einen Schritt weiter und merkt an, dass nach Ansicht des Bundesrates die
Selbstbestimmung der Betroffenen ausser Acht gelassen wird und allein die Gewinngarantie, wie sie auch für andere Branchen gilt, pönalisiert wird.111 Aus all diesen
Auslegearten von Art. 195 Abs. 2 StGB wird jedoch deutlich, dass die passive Zuhälterei nicht mehr bestraft werden soll. Unter altem Recht hat dies immer wieder zu
absurden Situationen geführt, in denen der Ehemann sich schon strafbar machte,
104
105
106
STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER, § 9 Rz.
Vgl. HURTADO POZO, § 106 Rz. 3116.
9.
Vgl. BGE 129 IV 71 E. 1.4 S. 77.
108
109
CORBOZ, Art. 195 StGB Rz. 34.
110
111
Vgl. BERTSCHI SUSANNE, Sexarbeit tabuisiert – zum Nachteil der Frauen, NFP 40, Bulletin Nr. 7,
Bern 2003, S. 14.
107
14
wenn seine sich prostituierende Ehefrau Geld in den gemeinsamen Haushalt fliessen
liess oder ihn alleine finanzierte.112 Wäre diese Praxis heute noch gültig, müsste man
konsequenterweise annehmen, dass sich auch erwachsene Kinder, deren Mutter
sich bspw. für die Finanzierung ihres Studiums prostituierte, strafbar machen würden.
Das BGer unterstützt die Ansicht der Botschaft, dass eine Verschmelzung des Tatbestandsmerkmals mit dem Tätermotiv vorliegen muss, weil der Täter mit Blick auf
eine finanzielle/ ökonomische Besserstellung für sich selber handelt. Diese Ansicht
lehnt sich aber, wie bereits dargelegt, wiederum an die frühere strafbare Zuhälterei
(Art. 201 aStGB) an, obwohl diese nach neuem Recht nicht mehr strafbar sein sollte.
Das BGer folgt der herrschenden Lehre jedoch in der Ansicht, dass diese Variante
nur dann strafrechtlich relevant sein soll, wenn das Opfer unter Druck gesetzt oder in
seiner Unterlegenheit ausgenützt wurde. Die Handlungsfreiheit muss also in ähnlicher Form eingeschränkt werden wie bei den übrigen Varianten des Delikts. Der
Schwerpunkt muss also beim „Zuführen“ liegen und nicht bei der Handlung um des
Vermögensvorteils willen.113 In einem Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern
vom 8. April 2002114 wurde eine Zuführung aufgrund des erzielten Vermögensvorteils
ohne weitergehende Begründung bejaht. Das BGer hiess eine Beschwerde dagegen
gut, da eine Begründung des relevanten Drucks fehlte. Eine Zuführung rein wegen
eines Vermögensvorteils genügt also den strafrechtlichen Anforderungen nicht.115
2.3. Der Schutz in der Tätigkeit als Prostituierte
2.3.1. Art. 195 Abs. 3 StGB – Die Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit
der Prostituierten
Strafbar macht sich, „wer die Handlungsfreiheit einer Person, die Prostitution betreibt,
dadurch beeinträchtigt, dass er sie bei dieser Tätigkeit überwacht oder Ort, Zeit,
Ausmass oder andere Umstände der Prostitution bestimmt.“116 In Abs. 3 sind zwei
Tatbestandvarianten enthalten; zum einen die Überwachung und zum anderen das
Bestimmen der Tätigkeit. Die zweite Variante ist nur eine Präzisierung der ersten,
weshalb sie hier zusammen erläutert werden sollen.117 Es macht sich strafbar, wer
die Prostituierte in ihrer Handlungsfreiheit einschränkt, wenn sie also Tätigkeiten
112
S. 53.
BGE 129 IV 71 E. 1.4 S. 77.
114
BGE 129 IV 71 B. S. 73.
115
Vgl. BGE 129 IV 71 E. 1.5 S. 77 f.
116
117
BSK II, MENG/SCHWAIBOLD, Art. 195 StGB Rz. 23.
113
HÜRLIMANN,
15
ausüben muss, die ihrem Willen entgegen stehen.118 Diese Vorschrift entspricht wohl
am ehesten dem Verbot der aktiven Zuhälterei im früheren Recht (Art. 201 Abs. 2
aStGB). Allerdings wird die Strafbarkeit jetzt wesentlich stärker eingegrenzt. Nur was
die Selbstbestimmung der Prostituierten bei der Gewerbeausübung einschränkt, soll
strafrechtlich erfasst werden.119 Dies wiederum setzt einen gewissen Druck voraus.120 Beide Tatbestandsvarianten bedingen somit ein gewisses faktisches Abhängigkeitsverhältnis.121 Nicht strafbar macht sich dagegen, wer eine Prostituierte von
der Ausübung des Gewerbes abhält und sie dadurch einschränkt.122 Also muss die
Einflussnahme oder Überwachung auf die Förderung und nicht die Einschränkung
der Prostitution abzielen.123 Das BGer definiert den Tatbestand in einer allgemeinen
Weise ähnlich wie die Botschaft:
„Strafbar macht sich somit einerseits, wer die Person bei der
Ausübung der Prostitution überwacht, wer also kontrolliert, ob,
wie und in welchem Mass sie dem Gewerbe obliegt, oder auch
nur schon von ihr regelmässig Rechenschaft darüber verlangt.
Andererseits ist strafbar, wer Ort, Zeit, Ausmass oder andere
Umstände der Prostitution bestimmt. Die Strafbarkeit setzt voraus, dass auf die Person ein gewisser Druck ausgeübt wird, so
dass sie in ihrer Entscheidung nicht mehr vollständig frei ist, ob
und wie sie der Prostitution nachgehen will. Ein solcher Druck
kann eben darin bestehen, dass der Täter kontrolliert, ob die
Prostituierte genügend "anschafft", dass er Rechenschaft über
die Einkünfte verlangt oder die Umstände, wie sie ihrer Tätigkeit
nachzugehen hat, näher festlegt.“124
Diese Tatbestandvariante hat am meisten Gerichtsurteile hervorgebracht, da die
Grenze zwischen Einschränkung und Selbstbestimmung oft fliessend verläuft. Deshalb wird nun anhand von bundesgerichtlichen Urteilen aufgezeigt, wie schmal der
Grat der Strafbar- bzw. Straflosigkeit sein kann. In BGE 126 IV 76 bezahlten die
118
Vgl. STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER, § 9 Rz. 11.
JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 195 StGB Rz. 11.
120
121
BSK II, MENG/SCHWAIBOLD, Art. 195 StGB Rz. 24; REHBERG JÖRG, Das revidierte
119
AJP 1993, S. 27.
122
JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Art. 195 StGB Rz. 12.
123
124
Zit. BGE 125 IV 269 E. 1 S. 271.
16
Sexualstrafrecht,
Prostituierten CHF 60 Eintrittspreis in einen Sauna-Club und lieferten den ganzen
Arbeitslohn jeweils der Betreiberin ab, wobei sie am Tagesende eine Auszahlung von
60% erhielten. Es existierte zwar eine detaillierte Preisliste, aber ob der vorgeschriebene Preis tatsächlich eingefordert wurde, kontrollierte niemand. Ebenso wenig
musste ein bestimmter Tagesumsatz erwirtschaftet werden. Den Frauen wurden ihre
Ausweispapiere belassen, sie waren weder in ihrer Bewegungsfreiheit noch in der
Wahl des Freiers eingeschränkt noch wurden sie gezwungen, bestimmte Dienstleistungen zu erbringen.125 Allerdings konnten sie die Preise nicht frei festlegen und
mussten den gesamten Tageserlös aushändigen, was eine zumindest indirekte
Überprüfung der befolgten Tarife sowie der erbrachten Dienstleistungen seitens der
Saunabetreiberin ermöglichte.126 Das BGer sprach die Betreiberin frei, da die Frauen
ausser in der Preisbestimmung frei und uneingeschränkt waren. Sie konnten jederzeit weggehen oder das Etablissement wechseln.127 Diese Begründung unterscheidet sich von BGE 125 IV 269 insofern, als dort genau dieses Argument des Betreibers nicht akzeptiert wurde. Solange die Frauen dort, auch freiwillig, blieben und keine Entlassung riskieren wollten, wurden sie kontrolliert und die Arbeitsmodalitäten
wurden ihnen vorgeschrieben. Dies reichte für eine Verurteilung aus.128 Im Zusammenhang mit der unfreien Preisbestimmung in BGE 126 IV 76 sah die Staatsanwaltschaft im Aushändigen des gesamten Erlöses eine Überwachung.129 Dem hielt das
BGer entgegen, dass „eine blosse betriebswirtschaftliche Kontrolle, die mit der Prostituierten frei vereinbart worden ist und keine grössere Abhängigkeit als die eines
normalen Arbeitnehmers begründet, […] den Tatbestand des Überwachens nicht
[…]“130 erfülle. Die Preisliste diene zudem als Richt- und Leitlinie, die einem PriceDumping entgegenwirken und den Frauen zum Vorteil werden solle. Die blosse Möglichkeit, die erbrachten Dienstleistungen durch die Erlösablieferung zu überprüfen,
stelle keine Straftat dar, solange die Frauen in ihrem Entscheid über die Ausführung
der sexuellen Handlungen frei seien. Ein blosses Beobachten komme noch nicht einer Überwachung gleich, dafür müsse die Absicht des Täters identifiziert werden
können, das fragliche Verhalten im Zweifelsfall auch durchzusetzen.131 Daraus kann
gefolgert werden, dass die verwehrte Preisbestimmung dann eine Beeinträchtigung
125
BGE 126 IV 76 E. 1a S. 77 f.
BGE 126 IV 76 E. 1c S. 79.
127
BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81.
128
BGE 125 IV 269 E. 2b S. 272.
129
Vgl. BGE 126 IV 76 E. 1c S. 79.
130
Zit. BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81.
131
BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81 ff.
126
17
der Handlungsfreiheit darstellt, wenn sie bei Nichtbefolgung durchgesetzt würde.
Auch der Verweis auf die normale Abhängigkeit innerhalb jedes normalen Arbeitsverhältnisses überzeugt nicht wirklich, denn genau im Sexgewerbe dürfte eigentlich,
im Gegensatz zu anderen Arbeitsverhältnissen, keine Weisungsbefugnis bestehen.132 Der Freispruch kann also mit dem fehlenden Druck zur Einhaltung der Preise
begründet werden. Allerdings kann ein solcher Druck auch:
„[…] darin bestehen, dass der Täter die Kontrolle darüber ausübt, ob, wie und in welchem Ausmass die Prostituierte dem
Gewerbe nachgeht, von ihr regelmässig über ihre Arbeit und ihre Einkünfte Rechenschaft fordert oder die Umstände ihrer Tätigkeit, namentlich etwa die Art der zu erbringenden Leistungen,
die pro Kunde mindestens oder höchstens aufzuwendende Zeit,
den Preis und die Modalitäten der Abrechnung, näher festlegt.“133
Das Zitat stammt aus einem anderen Urteil, in dem eine Verurteilung erfolgte, wobei
aber auch hier festgehalten wurde, dass wer nur einen Ort zur Ausübung der Prostitution zur Verfügung stelle und die Frauen frei von wirtschaftlichen und sozialen
Zwängen arbeiten lasse, den Straftatbestand auch dann nicht erfülle, wenn er Arbeitszeiten oder eine feste Organisationszeit vorgebe. Die Unterlegenheit der Frauen
zeigte sich in diesem Fall aber in der verwehrten Freierwahl, da sie mit Gratis-Sex
Schulden abarbeiten oder auch als Preis im Gewinnspiel herhalten mussten. Die
Frauen konnten sich dem Druck des Beschwerdeführers nicht einfach entziehen, was
eine objektive Entscheidungsunfreiheit bewirkte.134 Im Zitat oben wird definiert, was
unter „Druck“ zu verstehen ist. Was aber unter der Aussage „näher festlegt“ zu verstehen ist, bleibt unklar und schafft Unsicherheit. Auch im Urteil des BGer
1P.247/2005/zga vom 9. Juni 2005 wird die Preisbestimmung zu einem Thema. Der
Preis wurde in diesem Fall mit dem Betreiber (eines Escort-Services) per Telefon
erörtert und oft wurden den Kunden gewisse Dienstleistungen versprochen. Zur Begründung seiner Machtposition wird angeführt, dass der Betreiber mind. Ort, Zeit und
Preis mitbestimmt hat. Wäre ihm der Preis gleichgültig gewesen, so wäre eine telefo132
Vgl. BERTSCHI, S. 33.
Zit. Urteil des BGer 6P.39/2004 und 6S.107/2004/kra vom 23. Juli 2004 E. 5.3, Hervorhebung
durch die Autorin.
134
Urteil des BGer 6P.39/2004 und 6S.107/2004/kra vom 23. Juli 2004 E. 5.4.
133
18
nische Erörterung desselben unnötig gewesen. Die Einnahmen konnten per Videokamera überwacht werden. Die faktische Abhängigkeit der Prostituierten wird vom
BGer daraus abgeleitet, dass die Prostituierten die Weisungen, die für die betriebliche Organisation unumgänglich waren und überwacht wurden, befolgten.135 Allein
aus der Befolgung von Weisungen durch die Prostituierte, welche ihrer Tätigkeit freiwillig nachging,136 ein faktisches Abhängigkeitsverhältnis abzuleiten, nachdem explizit festgehalten wurde, dass eine Abhängigkeit und eine betriebliche Organisation,
die nicht über ein normales Arbeitsverhältnis hinausgehen, strafrechtlich nicht relevant seien,137 scheint widersprüchlich zu sein. Auch in den kantonalen Entscheiden
konnten ähnliche Unstimmigkeiten festgestellt werden. So wurde in einem Entscheid
des Obergerichts des Kantons Zürich ein strafrechtlicher Druck verneint, obwohl die
Frauen, die teilweise nicht über eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung verfügten,
durch Anschreien, Androhung von finanziellen Nachteilen und finanziellen Einbussen
unter Druck gesetzt worden waren. Die Frauen waren zur Erbringung von verlangten
Dienstleistungen angehalten worden, obwohl sie dazu nicht freiwillig oder nur widerwillig bereit waren. Zudem war durch Anweisung, Aufstellen von Regeln und unter
Androhung von Konsequenzen (Rausschmiss, Verdiensteinbussen, Einsatz in eher
unbeliebten Etablissements) ein Eingriff in das sexuelle Selbstbestimmungsrecht und
die Entscheidungsfreiheit vorgenommen worden, was wiederum eine Verletzung der
Persönlichkeitsrechte i.S.v Art. 28 ZGB darstellte. Das Verfahren wurde schliesslich
eingestellt, weil der Druck strafrechtlich nicht relevant war. Das Urteil wurde vom
BGer geschützt.138 Wo hier der Unterschied zu den übrigen Urteilen liegen soll und
unter welchen Umständen der Druck schliesslich strafrechtlich relevant wird, bleibt
hiermit ungeklärt. Es hängt gemäss BGer vom Umfeld ab, in welchem die Prostituierten ihre Dienste anbieten, ob ein Betriebsreglement (inkl. Tarifliste und Abrechnungen) von Abs. 3 erfasst wird.139 Klar wird, dass eine betriebsinterne Organisation erlaubt ist, wo aber der strafrechtliche relevante Bereich beginnt, bleibt offen und definiert sich im Ermessensspielraum der urteilenden Behörde.
135
Vgl. Urteil des BGer 1P.247/2005/zga vom 9. Juni 2005 E. 2.
Vgl. Urteil des BGer 1P.247/2005/zga vom 9. Juni 2005 E. 3.3.
137
Vgl. BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81.
138
Urteil des BGer 6B_892/2008 vom 7. April 2009 E. 1.1 ff.
139
BGE 126 IV 76 E. 3 S. 81.
136
19
2.3.2. Art. 195 Abs. 4 StGB – Festhalten in der Prostitution
Strafbar macht sich, „wer eine Person in der Prostitution festhält.“140 Das Festhalten
in der Prostitution bezieht alle Machenschaften, die diesem Zweck dienen, wie z.B.
Drohung, physische Gewalt, Schaffen von Abhängigkeiten etc., mit ein. Wie in den
übrigen Varianten des Tatbestandes braucht es eine gewisse Abhängigkeit des Opfers vom Täter. Die Abhängigkeit muss jedoch in keinem der genannten Tatbestände
bewiesen werden, es genügt der Nachweis, dass der Täter ein bestimmtes Verhalten
um seines vermögensrechtlichen Vorteils willen erzielt.141 Das Festhalten wird als
Gegenstück zum Zuführen betrachtet. Die betroffene Person muss sich von der Prostitution lösen wollen und der Täter muss das mit Druckausübung verhindern. Art und
Intensität des Drucks variieren von Situation zu Situation.142 Der Wille des Opfers,
auszusteigen, muss sich auf seine Tätigkeit als Ganzes beziehen. Es genügt nicht,
dass die Prostituierte einen Kunden oder gewisse Praktiken ablehnt oder ihre Tätigkeit an einem anderen Ort ausüben möchte. Hingegen genügt es, wenn sie die Tätigkeit in der Schweiz beenden möchte. Der Druck des Täters kann physischer oder
psychischer Art sein.143 Nach der Ansicht von
TRECHSEL
muss die Einwirkung den
Grad einer Nötigung i.S.v. 181 StGB erreichen, um strafrechtlich relevant zu sein.144
Dem widersprechen aber viele Autoren, jedenfalls in Bezug auf Minderjährige und
fordern einen tiefer angelegten Massstab bei der Bestimmung der Einflussnahme, als
er für Erwachsenen gilt.145 Im Gegensatz zu Art. 195 Abs. 3 StGB, der den Schutz
der Modalitäten der Ausübung zum Inhalt hat, bezieht sich Abs. 4 auf das Festgehalten-Werden in der Prostitution, das eine Form der Verweigerung der Handlungsfreiheit der Prostituierten darstellt. Es geht nicht um den Schutz vor Überwachung, sondern um den Schutz vor der Verhinderung des definitiven Ausstiegs. Nicht erfasst
sind hier all jene Fälle, in denen aufgrund der Einwirkung durch den Täter die Prostituierte den Willen zum Ausstieg gar nicht erst entwickeln konnte. Dieser Sachverhalt
wird allenfalls von Abs. 3 erfasst.146 Das zürcherische Obergericht vertrat die Auffassung, dass
140
Botschaft 1985, S. 1083 ff.
142
STRATENWERTH/ JENNY/ BOMMER, §9 Rz. 12.
143
CORBOZ, Art. 195 StGB Rz. 54 f.
144
145
Anstelle vieler DONATSCH, S. 505.
146
Urteil des BGer 6S.258/2001/pai vom 26. November 2002 E. 2.3.
141
20
„[e]s einer Prostituierten unbenommen sein [müsse], ihre Tätigkeit an einem anderen Ort und unter anderen Umständen weiterzuführen, wenn dies ihrem Willen entspreche. Das müsse ihr
auch ausserhalb der Schweiz oder sogar in der gleichen Gegend oder Ortschaft möglich sein. Ebenso wenig dürfe es darauf ankommen, ob die sich prostituierende Person einem anderen "Etablissement" anschliessen oder fortan - allein oder mit
Berufskolleginnen - frei erwerbstätig sein wolle.[…] Den Tatbestand des Festhaltens in der Prostitution erfülle insbesondere,
"wer es einer Prostituierten z.B. durch finanzielle Abhängigkeit
gegen ihren Willen erschwert oder verunmöglicht, sich aus einer bestimmten Art von Prostitution oder von einem bestimmten
Ort zu lösen.“147
Das BGer widersprach jedoch dieser Auffassung und verneinte ein Festhalten in diesem Fall, da es nicht um Schutz vor Überwachung der Tätigkeiten gehe, sondern
darum, ausstiegswillige Personen vor gezieltem Druck gegen den Ausstieg aus dem
Gewerbe zu schützen.148
2.4. Problematik des Art. 195 StGB
Aus den aufgezeigten Tatbestandsvarianten ergeben sich gewisse Probleme, gerade
in Bezug auf die Rechtssicherheit und Rechtspraxis. Wenn Uneinigkeit bereits bezüglich des Begriffs der Prostitution herrscht, wie soll eine Rechtssicherheit bzw. eine
einheitliche Rechtsprechung noch möglich sein? Unsicherheiten herrschen nicht nur
bei den Fragen, ab wann eine Frau als der Prostitution zugeführt gilt und wie intensiv
der Grad der Einwirkung im Falle ihrer Festhaltung im Gewerbe sein muss, damit er
strafrechtlich relevant wird. Auch die Definition und strafrechtliche Handhabung der
„Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit“ ist völlig unklar und bleibt auf den einzelnen
Sachverhalt ausgerichtet. Wer heute ein Bordell betreibt, macht sich zwar nicht mehr
automatisch strafbar, steht aber dennoch quasi immer mit einem Fuss im Gefängnis.149 Auch nach dem genauen Studium der einschlägigen Urteile bleibt hier vieles
offen und lückenhaft. Deutlich wird, dass gewisse betriebsinterne Regelungen zwar
erlaubt sind, wo aber die Grenze zur Illegalität verläuft, bleibt ungeklärt. Es ist irritie147
Zit. Urteil des BGer 6S.258/2001/pai vom 26. November 2002 E. 2.2.
Urteil des BGer 6S.258/2001/pai vom 26. November 2002 E. 2.3.
149
Anhang VII, S. 7.
148
21
rend, dass es offensichtlich nicht möglich ist, wenigstens das strafbare Verhalten zu
definieren, damit sich die Bürger danach richten können. Ist es nicht widersprüchlich,
das Gewerbe einerseits legalisieren und regeln zu wollen und andererseits Strafbestimmungen aufzustellen, die erst im Zusammenhang mit erfolgten Urteilen transparent machen, wo der Bereich des Legalen aufhört? Nicht einmal das BGer kommuniziert durch seine Urteile eine einheitliche und klare Linie. Es ist darum dringend nötig,
dass hier eine grössere Rechtssicherheit geschaffen wird, die nicht nur klare Vorgaben an Betreiber möglich macht, sondern auch die Rechte der Prostituierten unwidersprüchlich deutlich macht. Schliesslich ist die Beweisführung als Problem zu identifizieren und lösungsorientiert anzugehen, wie das FIZ kritisch anmerkt. Oft ist es in
Strafverfahren nur möglich, sich auf die Aussagen von traumatisierten Frauen zu
stützen. Die Aussagen können jedoch vom Gericht nicht immer nachvollzogen werden, was eine Beweisführung erschwert.150 Objektive und klare Kriterien kämen also
nicht nur den Betreibern, sondern auch den ausgebeuteten Frauen zugute.
3.
Art. 199 StGB - Unzulässige Ausübung der Prostitution
„Wer den kantonalen Vorschriften über Ort, Zeit oder Art der
Ausübung der Prostitution und über die Verhinderung belästigender Begleiterscheinungen zuwiderhandelt, wird mit Busse
bestraft.“151
3.1. Normzweck und Bedeutung
Das frühere Recht vor 1992 stellte gewisse störende Begleiterscheinungen der legalen Prostitution unter Strafe. Wirksame Grenzen zu setzen, war und ist oft schon nur
aufgrund der Verschiedenheiten der Kantone und Ortschaften schwierig. Oftmals
wurden nur die Frauen und nicht die meist erheblich stärker störenden Freier bestraft. Der Gesetzgeber wollte aber nicht komplett auf eine Bestimmung verzichten,
denn ein Verzicht auf die Art. 206 und 207 aStGB ohne Ermächtigung zu kantonalen
Vorschriften hätte als qualifiziertes Schweigen aufgefasst werden können. Deshalb
wurde eine neue Bestimmung in Form von Art. 199 StGB vorgeschlagen, wonach die
Kantone nur Ort, Zeit und Art der Ausübung bestimmen und lästige Begleiterscheinungen verhindern können. Die Vorschriften über Ort, Zeit und Ausübung fielen zu
150
151
Anhang V, S. 6 f.
Zit. Art. 199 StGB.
22
Lasten der Frauen aus, während durch den Begriff „belästigende Begleiterscheinungen“ neu auch Freier und Dritte erfasst und gebüsst werden konnten. Den Kantonen
wurde dadurch die Möglichkeit gegeben, Regelungen in Bezug auf das störende Umfeld der Prostitution, die an lokale Verhältnisse angepasst sind, aufzustellen. Einzig
die angedrohten Sanktionen sollten bundesrechtlich einheitlich ausgestaltet werden.152 Art. 199 StGB stellt somit eine bundesrechtliche Blankettstrafdrohung dar, die
als Strafe Busse androht. Eine Ermächtigung an die Kantone zum Erlass von Vorschriften, wie noch im Entwurf vorgesehen, ist nicht mehr enthalten. Richtigerweise
wird eine Gesetzgebungskompetenz diesbezüglich vorausgesetzt.153 Dieser Ansicht
ist auch das BGer.154 Auch ohne Art. 199 StGB sind die Kantone befugt, polizeirechtliche Einschränkungen zu erlassen. Die Norm deckt aber nur rein polizeirechtliche
Vorschriften, die eben erwähnte belästigende Begleiterscheinungen bestrafen dürfen. Nicht gedeckt sind Vorschriften, die die Prostitution über die Massen einschränken. Weiter von Art. 199 StGB gedeckt, dürfte auch die Weiterdelegation der kantonalen Kompetenzen an deren Gemeinden sein. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die Bedeutung von Art. 199 StGB für Zuwiderhandlungen gegen kantonale Vorschriften im Bereich der Prostitution darin erschöpft, bundesrechtlich einheitlich Busse anzudrohen.155
„Wenn dem Art. 199 StGB überhaupt noch ein Rechtsgut zu
Grunde liegt, dann nicht irgendwelche Vorstellungen von Sittlichkeit, sondern schlicht das der Geltung und Durchsetzungskraft zulässigen kantonalen Rechts.“156
Zum subjektiven Tatbestand kann gesagt werden, dass eine fahrlässige Begehung
jedenfalls nicht ausgeschlossen ist. Auch hier regelt das kantonale Recht, ob Vorsatz
oder Fahrlässigkeit gefordert wird.157
152
Vgl. Botschaft 1985, S. 1093 f.
154
Vgl. BGE 124 IV 64 E. 2 S. 67 f.
155
BSK, Strafrecht II, MENG/ SCHWAIBOLD, Art. 199 StGB Rz. 4 ff.
156
Zit. BSK, Strafrecht II, MENG/ SCHWAIBOLD, Art. 199 StGB Rz. 3.
157
153
23
3.2. Kantonale Regelung zur Ausübung der Prostitution – am Beispiel des Kantons Bern
Im nachfolgenden Kapitel soll zuerst auf die aktuelle Situation im Kanton Bern eingegangen werden. Anschliessend wird das neue Gesetz zur Prostitution erläutert, welches voraussichtlich im April 2013 in Kraft treten wird.158
3.2.1. Der Zustand heute – Kanton Bern
Im Kanton Bern gibt es zurzeit eine kommunale Verordnung für die Stadt Bern, welche aus dem Jahr 2003 stammt.159 Ziel und Zweck der Verordnung über die Strassenprostitution (SPV) war in erster Linie die Sicherheit der SexarbeiterInnen, welche
im öffentlichen Raum käuflichen Sex anbieten. Erst in zweiter Linie folgte dann der
Schutz der Anwohner vor allfälligen negativen Auswirkungen des Sexgewerbes.160
Art. 2 SPV bezeichnet die Orte, an denen der Verkauf oder die Inanspruchnahme
solcher Dienstleistungen verboten sind, was sich v.a. auf Gebiete mit Wohncharakter
und öffentlich-auffällige Orte bezieht.161 Der Strassenstrich in der Stadt Bern ist, verglichen mit dem in der Stadt Zürich, eher klein und befindet sich genau an einem solchen Ort. Nämlich zwischen der Dreifaltigkeitskirche und dem Kleinen-SchanzenPark. Obwohl es immer wieder Reklamationen seitens des Pfarrers gibt, wird der
Strich dort als geeignet betrachtet, u. a. weil La Strada, die mobile Beratungsstelle für
Prostituierte, ihren Bus dort gut parkieren kann. Zudem ist der Ort von allen Seiten
her gut überschaubar. An anderen Plätzen wäre diese soziale Kontrollmöglichkeit
nicht möglich, was die Risiken für die Frauen erhöhen würde.162 Der Ort kommt also
den Forderungen in Art. 3 SPV nach geschützten Arbeitsplätzen etwas entgegen.163
Auch die bald neu eingerichteten Sexboxen in Zürich sind als Idee nichts Neues und
gehören in diesen Zusammenhang. Ähnliche Einrichtungen wurden in Bern seitens
der Politik bereits für die Euro 08 diskutiert. Damals war die Rede vom „Schaffen einer Puffzone“. Als geeigneter Ort war das Gaskessel-Areal im Gespräch. Der Vorschlag scheiterte allerdings an der Einsprache des Besitzers des Nachbargeländes.164 Heute gibt es keine solchen Verrichtungsboxen in Bern, u.a. auch weil die
158
Anhang III, S. 4.
S. 63.
160
Art. 1 SPV.
161
Vgl. Art. 2 SPV.
162
Vgl. Anhang I, S. 12.
163
Art. 3 SPV.
164
Anhang I, S. 13.
159
ZÜRCHER,
24
Freier sich zu stark der Öffentlichkeit ausgesetzt fühlen könnten.165 Art. 3 SPV wird
somit im Grunde zu einer Leerformel.166 Art. 4 SPV nimmt auf die Beratungsstellen
Bezug,167 welche in Bern der Verein XENIA und die mobile Anlaufstelle La Strada
sind.168 Gemäss Abs. 2 fördert die Stadt die Zusammenarbeit zwischen den Beratungsstellen und der Polizei.169 Doch diese scheint verbesserungsdürftig, denn die
Sozialarbeiterinnen weigern sich, bloss als verlängerter Arm der Polizei betrachtet
und behandelt zu werden. Eine geregelte und ständige Zusammenarbeit fehlt derzeit.170 Das mag auch daran liegen, dass selbst innerhalb der Polizei die Kompetenzen nicht klar verteilt sind. Allgemein verläuft die Zusammenarbeit zwischen den einzelnen Behördenstellen eher unkoordiniert, besonders im Fall der Arbeitsbewilligungen.171 Für Frauen aus Osteuropa besteht seit 2009 die Pflicht zur Erstellung eines
Businessplanes, den sie den Behörden vorlegen müssen, um eine Arbeitsbewilligung
zu erhalten. Darin muss eine genaue Aufstellung zu Aufwand, Ertrag und Gewinn
sowie ein Beschrieb der angebotenen Dienstleistungen enthalten sein. Weiter muss
der Abschluss einer Krankenversicherung nachgewiesen werden. Auf diese Weise
sollen die Frauen vor Zuhälterei oder kriminellen Organisationen geschützt werden.
Auch versprechen sich die zuständigen Behörden, durch solche Massnahmen Fälle
von Menschenhandel frühzeitig erkennen zu können.172 Bis heute ist jedoch kein einziger Fall von Menschenhandel durch dieses Verfahren entdeckt worden.173 Die
Prostituierten selber empfinden die Businesspläne zwar als mühsam, aber befürworten nicht zwingend deren Abschaffung.174 Für Betriebe hingegen besteht zurzeit noch
keine Bewilligungspflicht. Eine Ausnahme bilden jene Lokale, die eine gastgewerbliche Bewilligung benötigen, wie etwa Bars, Discos, Hotels oder Restaurantbetriebe.
Das wird sich nun bald ändern. Für den ganzen Kanton werden voraussichtlich per
April 2013 ein Prostitutionsgesetz und dessen Verordnung in Kraft treten, die neu
solche Bewilligungen auch für Betreiber einführen.175 Den Anstoss dafür hatte 2007
eine Grossrazzia im Hotel Schloss Nidau gegeben, die auch in den Medien breitge-
165
S. 64.
Vgl. Anhang IV, S. 12 f.
167
Vgl. Art. 4 SPV.
168
ZÜRCHER, S. 64.
169
Art. 4 Abs. 2 SPV.
170
Anhang I, S. 7.
171
Anhang III, S. 1 f.
172
DÖSSEGGER/ GUBSER/ VANDENHIRTZ, S. 13.
173
Anhang IV, S. 3.
174
Anhang I, S. 4.
175
Anhang III, S. 1 ff.
166
ZÜRCHER,
25
schlagen worden ist.176 Nach der Schliessung des Betriebs, in dem laut Bieler Regierungsstatthalter Werner Könitzer die Frauen „teilweise wie Hühner gehalten wurden“,
sollte ein Weg zur Verbesserung der Arbeitsbedingungen der Frauen gefunden werden. Es wurde ein Rahmenvertrag entworfen, welchen der neue Betreiber unterzeichnen musste. Weil es sich dabei um ein Einzelprojekt handelte und die neuen
Betreiber sich wegen der Kontrolle unfair behandelt fühlten, wurde die Sache zu einem Politikum. Herr Könitzer nahm Kontakt zu Grossrätinnen und -räten aller Grossparteien auf und es kam schliesslich zur Motion Häsler,177 welche am 3. September
2008 eingereicht178 und mit überwiegender Mehrheit (136 zu 6 Stimmen bei 0 Enthaltungen) überwiesen werden konnte.179 Im Anschluss daran wurde ein Gesetz ausgearbeitet und am 7. Juni 2012 definitiv beschlossen.180
3.2.2. Die Einführung des PGG
Der Kanton Bern ist der erste Kanton der Deutschschweiz, der ein Gesetz auf kantonaler Ebene zur Regelung der Prostitution einführt. Das Gesetz soll klare, einheitliche
Regelungen schaffen und der Koordination der Behörden dienlich sein. Neu braucht
jeder Betrieb eine Bewilligung. Ein Betrieb liegt vor, wenn mind. zwei Frauen die gleiche Infrastruktur benutzen.181
1. Zielsetzung
Der Zweck des Gesetzes ist erstens der Schutz der sich prostituierenden Personen
und eine Verbesserung ihrer Arbeitsbedingungen. Zweitens sollen damit präventive,
soziale und gesundheitsfördernde Massnahmen umgesetzt werden. Drittens dient
das Gesetz dem Schutz der Bevölkerung vor störenden Begleiterscheinungen im
Zusammenhang mit der Prostitution.182 Art. 2 Abs. 1 PGG enthält eine Definition der
Prostitution, die jedoch nicht von der im Kapitel 1.4 erwähnten abweicht. Bemerkenswert ist aber Art 2 Abs. 3 PGG, der eine unselbständige Tätigkeit im Sexgewerbe im Rahmen des Bundesrechts zulässt.183 Bis anhin erhielten die Frauen nur Be176
<http://www.nzz.ch/aktuell/startseite/newzzEYPFVJ8A-12-1.119785>, Stand 28.02.2007;
<http://www.20min.ch/news/bern/story/12097711/>, Stand 12.05.2011.
<http://www.nzz.ch/aktuell/startseite/newzzEYPFVJ8A-12-1.119785>, Stand 28.02.2007.
177
Vgl. Anhang III, S. 2 f.
178
Motion Häsler, S. 405.
179
Motion Häsler, S. 413.
180
Art. 29 PGG.
181
Anhang III, S. 3.
182
Art. 1 PGG.
183
Art. 2 Abs. 3 PGG.
26
willigungen für selbständiges Arbeiten.184 Nach immer noch aktueller, bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten Verträge im Prostitutionsgewerbe als sittenwidrig.185
Durch den genannten Artikel 2 PGG hebt der Kanton Bern diese Praxis auf kantonaler Ebene auf und anerkennt solche Verträge dennoch an.186
2. Strassenprostitution
Art. 3 und 4 PGG regeln die Strassenprostitution und beschränken diese in Anlehnung an die SPV.187 Im Allgemeinen wird die Strassenprostitution im Kanton Bern
aber nicht als grosses Problem betrachtet.188
3. Bewilligungspflicht für Bordelle
Art. 5 – 15 PGG regeln die Bewilligungen und die damit verbundenen Pflichten für
die Betreiber von Bordellen sowie sämtliche Kontrollmassnahmen. Die neu vorgeschriebene Registrierungspflicht aller Betriebe ermöglicht es den Behörden alle zu
erfassen, die an diesem Gewerbe mitverdienen.189 Die Kritiker dieser Regelung befürchten aber, dass gerade Frauen, die sich früher aus finanziellen oder Sicherheitsgründen zusammengeschlossen haben, dies entweder nicht mehr tun oder einen
Strohmann vorschieben, was wiederum in einer Abhängigkeit enden kann.190
4. Prävention und Information
Prävention und Information sind in den Art. 16 und 17 PGG geregelt. Sie verweisen
grösstenteils auf die Bestimmungen des SHG.191 Die Aufgaben präventiver Massnahmen werden in der Praxis wahrscheinlich auch in Zukunft, wie dies bereits heute
der Fall ist, durch private Trägerschaften wie XENIA oder La Strada, wahrgenommen. Der Kanton steuert und finanziert die Angebote bloss.192 XENIA wird höchstwahrscheinlich einen Leistungsvertrag mit einem Informations- und Ausbildungsauf-
184
Vgl. Anhang III, S. 21; Anhang VI, S. 10 f.; Anhang VII, S. 7.
Urteil des BGer 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.3.
186
Vgl. <http://www.derbund.ch/bern/stadt/Das-neue-Berner-Prostitutionsgesetz-ist-im-Kernprogressiv/story/29357084>, Stand 08.06.2012.
187
Vgl. Art. 3 PGG f.; Art. 2 SPV.
188
Anhang I, S.1 und Anhang III, S. 1.
189
190
Anhang IV, S. 7 ff.
191
Art. 16 PGG.
192
ZÜRCHER, S. 70.
185
27
trag erhalten, um die Frauen aufzuklären und gezielt zu instruieren, beispielsweise
betreffend „ungeschützter Verkehr“.193
5. Zuständigkeiten
Art. 18 und 19 PGG regeln die Zuständigkeiten und die Zusammenarbeit der Behörden. Dies ist dringend nötig, da die Koordination der Aufgaben und Befugnisse bis
anhin nicht wirklich funktioniert hat. Durch das neue Gesetz soll Abhilfe geschaffen
und die Kompetenzen klarer verteilt werden.194
6. Datenschutz
Die Bestimmungen zum Datenschutz in Art. 20 – 24 PGG sollen die notwendige
Grundlage für einen geregelten Datenaustausch und Datenschutz schaffen, die bisher fehlte.195
7. Vollzug, Rechtspflege, Schluss- und Übergangsbestimmungen
Den Vollzug des Gesetzes, die Rechtspflege und die Strafbestimmungen sind in den
Art. 25 – 27 PGG auf- und ausgeführt. Gestützt auf Art. 25 PGG wird zurzeit eine
Verordnung erarbeitet, deren Genehmigung bis Dezember 2012 erwartet werden
darf.196 Die Art. 28 und 29 PGG bilden die Schluss- und Übergangsbestimmungen,
welche die Frist zur Erreichung eines Bewilligungsgesuches, ab Inkrafttreten des Gesetzes, auf drei Monate festsetzen und bevorstehende Änderungen im SHG und
GGG beschreiben.197
8. Meldepflicht
Eine Meldepflicht ist im Gesetz nicht vorgesehen, obwohl die vorberatende Kommission zum PGG diese ursprünglich einführen wollte. Die Idee scheiterte aber bereits
auf Kommissionsstufe,198 was besonders von den Frauenorganisationen begrüsst
wurde.199 Bedauert wurde es jedoch seitens der Polizei, denn früher hatte eine solche Meldepflicht existiert. Sie hatte die Erfassung aller Sexarbeiterinnen möglich ge-
193
Anhang III, S. 6.
Vgl. Anhang III, S. 1 ff.
195
Vgl. ZÜRCHER, S. 71.
196
Anhang III, S. 4.
197
Art. 28 PGG f.
198
Anhang I, S. 4.
199
Vgl. Anhang IV, S. 7.
194
28
macht und so einen Überblick über das Gewerbe geschaffen.200 Allerdings findet sich
im PGG eine indirekte Registrierung. Die Betriebe müssen ein Journal führen, worin
alle Sexarbeiterinnen erfasst werden. Es muss im Betrieb aufbewahrt werden, was
der Polizei die Möglichkeit zur Personenkontrolle gibt. Doch bei kleineren Betrieben,
die über keine eigenen Büroräumlichkeiten verfügen, besteht die Gefahr, dass auch
die Kunden einen Einblick in die Journale haben und so die Privatadressen von Sexarbeiterinnen erfahren. Diese mögliche Situation wird besonders von XENIA als
grosser Nachteil empfunden.201
3.2.3. Kritik am neuen PGG
Vor allem die Frauenberatungsstelle XENIA hätte es lieber gesehen, wenn gar kein
Gesetz entworfen worden wäre. Ihrer Ansicht nach hätte ein zusätzlicher Abschnitt
„Sexarbeit“ im Gastgewerbegesetz genügt, es hätte viel Aufwand erspart und trotzdem Klarheit geschaffen.202 Am neuen Gesetz kritisieren die Beratungsstellen und
die im Sexgewerbe Tätigen folgende Punkte:
Durch das Gesetz werden Arbeitsgemeinschaften von drei oder mehr Frauen eventuell unterbunden, weil keine der Frauen die Funktion als Lokalbetreiberin übernehmen will. Durch das Gesetzt wird eine künstliche Hierarchie geschaffen, weil es einen
Chef oder eine Chefin für eine Bewilligung braucht.203 Doch die Angst vor einer Registrierung auf dem Regierungsstatthalteramt kann Frauen davon abhalten, eine Bewilligung einzuholen, weil sie anonym bleiben wollen. Wenn sich in der Gruppe keine
für die Funktion zur Verfügung stellt, werden alle entweder alleine weiterarbeiten und
so den Schutz der Gemeinschaft verlieren, oder sie werden eine Drittperson einschalten. Das ist dann meist ein Mann, der die Wohnung mieten und die Betriebsbewilligung einholen soll. Diese Lösung hat aber für die Frauen seinen Preis, denn sie
werden den Mann für seine Aufgabe bezahlen müssen, was zu einer Teuerung des
Salons führt, der ursprünglich zur Senkung der Kosten gemietet wurde.204 Solche
Arbeitsgemeinschaften wurden nicht nur aus Schutz-, sondern auch aus finanziellen
Gründen gebildet, da Sexarbeiterinnen oft Schulden haben und sich ein eigenes
Etablissement gar nicht leisten könnten.205 Dieses „Strohmann-Phänomen“ wurde
200
Anhang, IV, S. 7.
202
Anhang IV, S. 7 f.
203
Anhang IV, S. 3.
204
Anhang IV, S. 9.
205
Anhang IV, S. 7.
201
29
bisher vor allem im Kanton Freiburg beobachtet. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass auch im Kanton Bern solche Vorgehensweisen mit dem neuen
PGG übernommen werden.206 Ein weiterer Kritikpunkt betrifft den vorzuweisenden
Betreibungsregisterauszug, der als Diskriminierung des Sexgewerbes empfunden
wird, da dies für andere Betriebe nicht gilt. 207 Wie bereits erwähnt, wird auch die indirekte Registrierung durch die Journaleinträge stark kritisiert, denn Registrierungen
jeglicher Art sind im Sexgewerbe nicht erwünscht.208
3.2.4. Lösungsvorschläge
Statt einer Registrierung in einem Journal des Salons oder Etablissements wäre eine
Erfassung mittels Meldeschein, analog zum Hotelmeldeschein, möglich gewesen.
Dadurch wäre eine sichere und anonyme Aufbewahrung der Eintragungen besser
gewährleistet, wie auch die Praxis in den Hotels belegt. Weiter sollte eine Bewilligungspflicht für kleine Betriebe nicht nötig sein, damit spontane Arbeitsgemeinschaften von Frauen auch weiterhin aufrechterhalten werden könnten.209 Doch stellt sich
hier natürlich die berechtigte Frage, ob Betreiber dann mit Vorliebe nur noch kleine
Betriebe führen würden, um die Bewilligungspflicht zu umgehen. Dies jedoch würde
sich einmal mehr auf die Arbeit der Frauen nachteilig auswirken, da sie in grösseren
Betrieben grundsätzlich die besseren Arbeitsbedingungen haben als in kleinen, weil
in ersteren die Gefahr kleiner ist, in Zwangssituationen zu geraten.210
3.3. Kantonale Regelung zur Ausübung der Prostitution – am Beispiel der Stadt Zürich
In der Stadt Zürich war der gesamte Strassenstrich, wenn man die Strassenstriche
der verschiedenen Stadtquartiere aneinanderreihte, bisher fast elf Kilometer lang.
Der Strich wurde seit jeher als zu lang empfunden und auch die damit verbundenen
Begleiterscheinungen nahmen für die Bewohner der Quartiere zunehmend unerträgliche Ausmasse an. Mit dem Projekt „Rotlicht“ und einer neuen Verordnung zum
Prostitutionsgewerbe sollten diese Probleme angegangen und behoben werden.211
206
Anhang IV, S. 8.
208
Anhang IV, S. 7.
209
Anhang IV, S. 7 f.
210
Vgl. Anhang II, S. 10 f.
211
<http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/stadt/Der-Strassenstrich-ist-zu-lang/story/12653558>, Stand
04.03.2010.
207
30
Ein neuer Strichzonenplan sollte festgelegt und die neue Verordnung sollte Schlupflöcher rechtlicher Art im und rund um das Sexgewerbe stopfen.212 Im März 2012 fand
zudem eine Abstimmung zu den umstrittenen Sexboxen in Zürich-Altstetten statt.213
3.3.1. Prostitutionsgewerbeverordnung vom 7. März 2012
Der erhebliche Anstieg von Sexarbeiterinnen aus Osteuropa führte im Sexgewerbe
teilweise zu negativen Folgeerscheinungen wie Konkurrenzdruck, Price-Dumping etc.
Zudem wurden die Immissionen in den Quartieren, verursacht durch die Strassenprostitution, zu einem immer grösseren Störfaktor. Die Stadt reagierte darauf mit der
Schaffung eines Entwurfs der Prostitutionsgewerbeverordnung (PGVO). Im Rahmen
des Projekts „Rotlicht“ wurde dieser Entwurf vorgestellt und in Workshops besprochen. Der Entwurf zur neuen PGVO wurde im Januar 2011 in die Vernehmlassung
gegeben.214 Das Zürcher Stadtparlament, der Gemeinderat, hat am 25. Januar 2012
die neue PGVO mit 108 Ja- zu 9 Nein-Stimmen gutgeheissen. Die Verordnung reagierte auf die Auswüchse in der Strassenprostitution und hatte keinen direkten Zusammenhang mit der Volksabstimmung im März über den Strichplatz in ZürichAltstetten.215 Die PGVO ist, mit Ausnahme von den Bestimmungen zu den Bewilligungsverfahren Strassen- und Salonprostitution, welche am 1. Januar 2013 in Kraft
treten, seit dem 1. Juli 2012 in Kraft. Durch die PGVO wird der bis anhin geltende
Stadtratsbeschluss vom 17. Juli 1991 betreffend Vorschriften über die Strassenprostitution aufgehoben.216
1. Zielsetzung
In der Einleitung werden neben der Prostitution vor allem die Zwecke der Verordnung
definiert.217 Die allgemeinen Zielsetzungen sind der Schutz der Bevölkerung, der öffentlichen Ordnung und der Gesundheit sowie der Schutz der sich prostituierenden
Personen vor Ausbeutung und Gewalt. Zudem sollen gesundheitliche und soziale
Präventionsmassnahmen eingeführt und sichergestellt werden.218 Im Rahmen des
übergeordneten Rechts sollen im Gewerbe, ähnlich wie in Bern, auch in Zürich Ver212
<http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/stadt/Am-Sihlquai-sind-die-miesesten-Freierunterwegs/story/18160305>, Stand 06.04.2010.
213
Vgl. Abstimmung Projekt Strichplatz, S. 1 f.
214
215
<http://www.swissinfo.ch/ger/news/newsticker/international/Stadt_Zuerich_regelt_die_Prostitution_
in_neuer_Verordnung.html?cid=32006904>, Stand vom 26.01.2012.
216
Art. 21 PGVO ff.
217
Vgl. Art 1 PGVO f.
218
Art. 1 PGVO; DÖSSEGGER/ GUBSER/ VANDENHIRTZ, S. 14.
31
träge abgeschlossen werden können,219 die wie andere Verträge zu behandeln
sind.220
2. Strassen- und Fensterprostitution
Mit der Strassen- und Fensterprostitution ist die auf öffentlichem Grund wahrnehmbare Prostitution gemeint.221 Bei dieser Art der Prostitution wird mit dem PGVO eine
Bewilligungspflicht eingeführt. Die Gebühren dafür betragen CHF 40 und danach
CHF 5 pro Tag. (Zum Vergleich: Betriebe bezahlen je nach Grösse zwischen CHF
300 bis CHF 900 für die Bewilligung.) Die fünf Franken werden gegen Ausgabe eines
Tickets an Automaten bezahlt, welches die Ausübung der Prostitution zwischen
19.00 und 5.00 Uhr des nächsten Tages erlaubt.222
3. Bewilligungspflicht
a. Für den Strassenstrich
Durch die eingeführte Bewilligungspflicht sollen die öffentliche Ordnung und die Gesundheit der im Gewerbe tätigen Personen gesichert werden. Insbesondere Minderjährige sollen vor Gewalt und Ausbeutung im Gewerbe geschützt werden. Weiter sollen Konflikte schwerer Art verhindert werden.223 Der Stadtrat kann Gebiete und Arbeitszeiten festlegen.224 Zudem kann die Vorsteherin oder der Vorsteher des Polizeidepartementes, nach Anhörung der Fachkommission, bei Bedarf auch Kontingente
für Bewilligungen einführen.225 Die Bewilligung ist nicht übertragbar und kann befristet sein.226 In Art. 9 PGVO werden die Voraussetzungen für den Erhalt einer Bewilligung aufgezählt. Diese machen es für unter Sechzehnjährige unmöglich, sich auf
dem Strassenstrich oder in der Fensterprostitution zu betätigen, denn als Handlungsunfähige können sie keine Verträge abschliessen bzw. bei der Behörde keine
Bewilligung beantragen. Die Eltern oder gesetzlichen Vertreter können auch nicht
stellvertretend für sie handeln, da die Ausübung sexueller Handlungen ein höchstpersönliches Recht darstellt, in welchem man sich nicht vertreten lassen kann.227
219
Art 2 PGVO.
Anhang II, S. 4.
221
Art. 6 PGVO.
222
<http://www.tagesanzeiger.ch/12145343/print.html>, Stand 26.11.2012.
223
Vgl. DÖSSEGGER/ GUBSER/ VANDENHIRTZ, S. 15 f.
224
Art. 7 PGVO.
225
Art. 10 PGVO.
226
Art. 8 Abs. 2 PGVO.
227
Art. 9 PGVO; <http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/region/Geld-gegen-Sex-/story/22937826>,
Stand 26.01.2012.
220
32
b. Für Bordelle
Ebenso wie in Bern wird eine Bewilligungspflicht für Betriebsinhaber eingeführt. Auch
in Zürich werden Frauen, die als Kollektiv Räumlichkeiten mieten und sich dort prostituieren, in diese Bewilligungspflicht eingeschlossen. Die Betreiber müssen die öffentliche Ordnung im Betrieb aufrechterhalten, Präventionsmaterial unentgeltlich zur Verfügung stellen, Kontrolllisten über die Zulassungen zur Erwerbstätigkeit der Sexarbeiterinnen führen und einen Stellvertreter ernennen. Die Preise für Zimmer und Nebenleistungen müssen den ortsüblichen Massstäben entsprechen. Kontrollorganen muss
der Zugang zu den Betrieben garantiert sein. Dies zum Schutz der Frauen vor Gewalt und Ausbeutung und um Fälle von Zwangsprostitution erkennen und verhindern
zu können. Zu Escort-Services allerdings, die über das Internet oder Zeitungsinserate angeboten werden, finden sich keine Regelungen dieser Art, da diese Services
sehr mobil und schwer erfassbar sind.228
4. Prävention und Information
Es soll eine ausreichende Informationsversorgung über die Rechte und Pflichten und
die diversen Angebote gesundheitlicher und sozialer Art für Prostituierte, Freier und
Salonbetreiber garantiert229 sowie der Zugang zu diesen Angeboten sichergestellt
werden.230 Um dies durchzusetzen wird es neu einen betreuten Strassenstrich (siehe
Kapitel 3.3.2.) mit entsprechender Infrastruktur und ausreichenden Beratungsangeboten geben. Weiter kann die Stadt dem Betreiber Auflagen bezüglich Minimalstandards im Bereich Gesundheitspräventionen machen.
231
Eine Fachkommission ist
eingesetzt worden, um diese Präventions-, Informations- und Schutzmassnahmen zu
koordinieren und zu begleiten.232
5. Zuständigkeiten
Dazu findet sich im PGVO keine explizite Aussage, es wird aber eingeräumt, dass
der Stadtrat eine Fachkommission für die Präventions- und Informationsmassnahmen einsetzen kann. 233 Er kann zudem Gebiete und Zeiten der Strassen- und Fens-
228
Vgl. Art. 11 PGVO ff.; DÖSSEGGER/ GUBSER/ VANDENHIRTZ, S. 15 f.
Art. 4 PGVO.
230
Art. 5 PGVO.
231
232
Anhang II, S. 4; Anhang V, S. 7; Art. 3 PGVO.
233
Art. 3 PGVO.
229
33
terprostitution festsetzten.234 Die Stadtpolizei dagegen ist zuständig für die Bewilligungserteilung235 und zusammen mit anderen zuständigen Amtsstellen auch für die
Kontrolle der Pflichteinhaltungen.236 Die Zuständigkeiten für die Inkraftsetzung und
Kontrolle der neuen Regelungen liegen also v.a. beim Stadtrat und bei der Stadtpolizei.
6. Datenschutz
In den Art. 15 und 16 werden die Datenbearbeitungen geregelt. Die Daten müssen
getrennt von den übrigen polizeilichen Sammeldaten aufbewahrt werden und sind
spätestens fünf Jahre nach der Erfassung zu löschen,237 dies im Unterschied zu der
Zehn-Jahres-Frist in Bern, welche als zu lang empfunden werden kann.238 Die Daten
sind zweckgebunden, d. h. sie dürfen nur für die Administration von Bewilligungen,
zur Opferidentifikation bei Fällen der Zwangsprostitution und für den Nachweis von
Urkundenfälschungen oder Falschlegitimationen verwendet werden.239
7. Vollzug, Rechtspflege, Übergangs- und Schlussbestimmungen
Art. 17 PGVO sanktioniert Prostituierte bei Nichteinhaltung der Vorschriften. Neu wird
die Bestrafung auch auf Freier ausgedehnt, wenn diese Dienstleistungen ausserhalb
der zugelassenen Gebiete oder des festgelegten Zeitraums suchen oder in Anspruch
nehmen.240 Weiter können auch Betreiber von Lokalen ohne Bewilligung oder bei
Regelverletzungen in die Pflicht genommen werden, was auch für ihre Stellvertreter
gilt. Als Strafe sind Bussen und bei leichten Fällen Verweise möglich. Verwaltungsrechtliche Massnahmen, etwa der Entzug der Bewilligung, können neben und unabhängig von den strafrechtlichen Bestimmungen ausgesprochen werden.241 Die
Schluss- und Übergangsbestimmungen sind in den Art. 20 – 23 PGVO geregelt. Darin werden die Vorschriften über die Strassenprostitution vom 17. Juli 1991 aufgehoben und die Übergangsfristen für Bewilligungen festgesetzt. Diese sind auf ein Jahr
für bereits bestehende Betriebe und auf sechs Monate für Personen mit bewilligungspflichtiger Tätigkeit angesetzt. Die Verordnung wurde per 1. Juli 2012 erst z. T.
234
Art. 7 PGVO.
Art. 8 PGVO ff.
236
Art. 14 PGVO.
237
Art. 15 PGVO f.
238
Art. 24 PGG; ZÜRCHER, S. 71.
239
Art 15 PGVO.
240
Anhang V, S. 8; Art. 17 PGVO.
241
Vgl. Art. 17 PGVO f.
235
34
in Kraft gesetzt, da die Bewilligungsverfahren für Salon- und Strassenprostitution erst
per 1. Januar 2013 in Kraft treten.242
8. Meldepflichten
Auch in Zürich wurde von der Polizei ursprünglich eine Meldepflicht für Prostituierte
gefordert, um verlässliche Informationen über die im Gewerbe Tätigen sowie eine
Anonymitätsbefreiung des Milieus zu erwirken. Die NGOs sprachen sich jedoch dagegen aus, mit der Begründung, dass sich ausländische Personen je nach Herkunft
sowieso beim AWA oder kantonalen Migrationsamt melden müssten und die Schutzfunktion vor Gewalt und Ausbeutung solcher Meldepflichten ohnehin zweifelhaft sei.
Als Folge davon wurde schliesslich auf eine Einführung der Meldepflicht verzichtet.243
3.3.2. Projekt Strichplatz Depotweg
Der Stadt- und Gemeinderat wollte einen kontrollierbaren Strichplatz in ZürichAltstetten schaffen, da die Zustände am Sihlquai immer unhaltbarer wurden.244 Hier
muss allerdings angemerkt werden, dass sich am Sihlquai nur gerade ein Wohnblock
befindet und das Geschäft in den meisten Nächten relativ ruhig verlief, aber die Medien rissen sich um das Thema Strassenstrich am Sihlquai und kreierten einen gewissen „Hype“. Auf jeden Fall sind aber die schlechten Infrastrukturen und harten
Arbeitsbedingungen zu bemängeln.245 Der Sihlquai sollte also geschlossen und die
übrigen offiziellen Strichzonen massiv reduziert werden. Als Ersatz wird ein neuer
Strichplatz am Depotweg geplant, der die Bevölkerung in der Stadt Zürich entlasten
soll. Dafür braucht es aber bauliche Investitionen und betriebliche Aufwendungen. Im
Gegenzug sollen sich die Kosten für Sicherheit und Sauberkeit verringern, so dass
man von einer ausgeglichenen Rechnung ausgehen darf.246 Ein Baukredit von CHF
2‘395‘000 wurde schliesslich vom Gemeinderat mit 74 zu 30 Stimmen bewilligt. Allerdings wurde von der SVP das Referendum ergriffen, denn sie wollte für die Prostitution keine öffentlichen Gelder zusprechen. Am 11. März 2012 kam es zur Abstimmung. Der Baukredit des Strichplatzes und dessen jährliche Miete von CHF 92‘480
wurden mit 52,6 Prozent Ja-Stimmen vom Stimmvolk bewilligt. Auf dem Areal werden
242
243
Vgl. Art. 20 PGVO ff.
S. 16.
Abstimmung Projekt Strichplatz, S. 2.
245
HÜRLIMANN BRIGITTE, Regelung der Prostitution – Situation in der Schweiz, Referat an der an der
Jahresfachtagung bufaS – Forum Sexarbeit, Bochum 2012, S. 6.
246
Vgl. Abstimmung Projekt Strichplatz, S. 2ff.
244
DÖSSEGGER/ GUBSER/ VANDENHIRTZ,
35
in der Folge zehn garageähnliche, offene Boxen errichtet. Ausserdem werden eine
Bertreuungsstelle für Prostituierte sowie Toiletten eingerichtet. Die Benutzung des
Areals als Strichplatz wurde auf zehn Jahre beschränkt, denn längerfristig soll hier
ein Tramdepot entstehen. Das Modell der Sexboxen ist nicht neu. Auch holländische
und deutsche Städte wie Utrecht, Essen und Köln haben solche Einrichtungen geschaffen, die offenbar gut funktionieren.247 In der Schweiz ist das Modell in Zürich
einmalig. Doch eine ähnliche Idee wurde früher auch schon in Bern diskutiert. Dort
scheiterte das Modell an den Einsprachen der Nachbarn.248 Der Strichplatz Depotweg in Zürich, der für Autofreier gedacht ist, wird einen Schnellsexmarkt schaffen,
der ein bestimmtes Publikum anspricht,249 für andere aber nicht geeignet ist.250
3.3.3. Kritik an der PGVO
Kritik an der neuen Verordnung erfolgte v.a. von Seiten der Beratungsstellen. Bemängelt wurde, dass die vorgesehenen Massnahmen allesamt nicht dem Schutz der
Frauen dienten, sondern vielmehr der polizeilichen Datensammlung. Nicht die Arbeitssituation, sondern der Aufenthalts- und Arbeitsstatus der Frauen werde kontrolliert. Auch die Erhöhung der Hürden für ausländische Frauen wurde kritisiert, da diese nicht zielführend sei. Denn erstens würde sich ihre Zahl dadurch nicht verringern,
zweitens würden die Frauen, die unter keinen Umständen mit Schulden nach Hause
zurückkehren wollten, in die Illegalität gedrängt, und drittens würde ihnen dadurch
der Zugang zu den Beratungsstellen erschwert oder verunmöglicht. Dieser sei aber
zum Schutz der Gesundheit und vor Ausbeutung und Gewalt für diese Frauen dringend nötig. Insgesamt wird eine institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen Behörden, Polizei und Beratungsstellen, wie dies in anderen Kantonen vorgesehen ist, in
Zürich vermisst. Gefordert wird aber mind. eine kantonale und nicht bloss lokale Regelung, da das Gewerbe äussert mobil und grenzüberschreitend sei.251
247
<http://www.tagesanzeiger.ch/zuerich/stadt/Sexboxen-526-Prozent-Ja-Anwohnerdagegen/story/14648565>, Stand vom 11.03.2012; Abstimmung Projekt Strichplatz, S. 1 ff.
248
Anhang IV, S. 12.
249
Anhang II, S. 7.
250
Anhang V, S. 11.
251
<http://www.fiz-info.ch/images/content/pdf/stellungnahme%20pvg%2031.3.11.pdf>, Stand 03.2011,
S. 5 ff.
36
3.3.4. Lösungsvorschläge
Eine kantonale Lösung wäre sicherlich ein guter Anfang, damit es keine Verschiebung von der Stadt Zürich in den Rest-Kanton gibt,252 wobei hier den unterschiedlichen Begebenheiten innerhalb eines Kantons Beachtung geschenkt werden sollte.
Anders als in Bern dürfen sich in Zürich immerhin zwei Frauen in einer Räumlichkeit
prostituieren, sie müssen sich erst ab drei Personen registrieren lassen.253 Diese
Möglichkeit, sich ohne amtliche Bewilligung zusammenschliessen zu können, sollte
ausgebaut werden, denn im Kollektiv ist die einzelne Frau besser geschützt. Bleiben
sie auf sich gestellt, fällt dieser informelle Schutz weg, arbeiten sie in der Gruppe ohne Bewilligung, werden sie als illegal arbeitende Prostituierte vom Gesetz nicht geschützt. Nun sind aber auch letztere auf diesen Schutz angewiesen. Eine entsprechende Anpassung wäre hier wünschenswert.254 In Art. 4 PGVO kann bereits eine
Umsetzung des Wunsches nach Zusammenarbeit gesehen werden.255 Wie diese
konkret ausgestaltet wird, bleibt abzuwarten, obwohl sich das FIZ bereits heute positiv zur Zusammenarbeit mit der Polizei äussert.256
3.4. Problematik des Art. 199 StGB
Da die Kantone selbständig Regelungen einführen können, steht ihnen auch die
Nichtregelung frei, was zu sehr unterschiedlichen Umgangsweisen mit dem Sexgewerbe führt. Als Beispiel soll hier die Bewilligungspraxis erwähnt werden, die von
Kanton zu Kanton anders gehandhabt wird. Das Resultat sind Bewilligungen, die
nicht auf andere Kantone übertragbar sind.257 Weil aber das Gewerbe sehr anpassungsfähig, mobil und grenzüberschreitend funktioniert, verschiebt es sich immer in
jene Zonen, in denen die Ausübung einfach ist.258 Das kann dazu führen, dass plötzlich eine andere Region oder gar ein anderer Kanton für einen Fall zuständig ist. Um
solche Situationen sinnvoll und ökonomisch regeln zu können, wäre es zweckmässig, kantonale Regelungen bzw. interkantonale Abkommen einzuführen. Ob ein Gesetz für die gesamte Schweiz Sinn machen würde, ist fraglich, da es auch eine gewisse Schwerfälligkeit mit sich bringen und nicht auf einzelne, situationsbedingte Unterschiede eingehen könnte. Wünschenswert wären allerdings kantonale Gesetze,
252
Anhang V, S. 8.
Art. 11 Abs. 2 PGVO.
254
Anhang V, S. 8.
255
Vgl. Art. 4 PGVO.
256
Vgl. Anhang V, S. 9.
257
Vgl. Anhang III, S. 9 f.
258
Anhang V, S. 8.
253
37
die ähnlich funktionierten und sich schnell an Veränderungen innerhalb des Gewerbes anpassen könnten.259
4. Internationale Rechtsvergleiche
Prostitution wird in den europäischen Ländern sehr unterschiedlich geregelt und
reicht vom Wunsch der Abschaffung bis hin zu der Gleichstellung mit anderen Berufen.260 Im nachfolgenden Kapitel werden die einzelnen Systeme kurz erläutert und
anschliessend Rechtsvergleiche mit Deutschland und Schweden durchgeführt.
4.1. Abolitionismus
Unter Abolitionismus wird eine gesetzliche Regulierung verstanden, die auf die Abschaffung von Prostitution zielt und diese zum Verschwinden bringen will. Beispiele
dafür sind Schweden und Norwegen.261
4.2. Prohibitionismus
In prohibitionistischen Systemen wird die Prostitution verboten und beabsichtigt wie
beim Abolitionismus ebenfalls deren Verschwinden. Irland, Litauen und Malta sind
Beispiele für Vertreter des Prohibitionismus.262
4.3.
Regulierung
Schafft ein Staat gesetzliche Regelungen, die nicht auf Abolitionismus und Prohibition abzielen und will er damit die Sexarbeit innerhalb gewisser Schranken regeln,
wird dies als Regulierung bezeichnet. Mit einer Regulierung können diverse Ziele
verfolgt werden. Bezeichnend ist, dass überall bei Gesetzesübertretungen Sanktionen erfolgen. Die Prostitution wird aber bis zu einem gewissen Grad als soziales
Phänomen anerkannt. Diese Art der Politik verfolgen die meisten europäischen Länder. Die Schweiz kann zwischen Regulierung und Legalisierung angesiedelt werden
und ist relativ liberal in Bezug auf Sexarbeit.263
259
260
Vgl. Anhang III, S. 5 ff.
S. 37.
MITROVIĆ, Sexarbeit,
261
BÜSCHI, S. 70.
262
BÜSCHI, S. 70.
263
BÜSCHI, S. 70 f.
38
4.4. Legalisierung
Legalisierung kann als spezifische Form der Regulierung betrachtet werden. Die
freiwillige Ausübung der Sexarbeit wird dort anerkannt. Beispiele hierfür sind die Niederlanden und Deutschland.264
4.5. Deutschland
4.5.1. Änderung von 2002
Der Deutsche Bundestag verabschiedete am 19. Oktober 2001 ein Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz – ProstG), welches am 1. Januar 2002 in Kraft trat.265 Gleichzeitig beschränkte man die Strafbarkeit
der Förderung der Prostitution auf Fälle der Ausbeutung von Prostituierten (Änderung
der §§ 180a, 181a D-StGB). Prostitution wird damit als vom Recht zu respektierende
autonome Entscheidung, die aber mit Gefahren und Risiken verbunden ist, verstanden. Sexarbeit wird als soziales Phänomen angesehen, das weder abgeschafft noch
aufgewertet werden soll. Ein „Beruf wie jeder andere“ sollte die Prostitution allerdings
nicht werden. Mit dem Gesetz wurde eine rechtliche und soziale Verbesserung der
Sexarbeiterinnen bezweckt. Man wollte die Tätigkeit der Prostituierten in geordneten
Beschäftigungsverhältnissen organisieren und damit eine Reduktion von Abhängigkeitsverhältnissen erreichen und die gesundheitlichen und hygienischen Arbeitsbedingungen verbessern.266
4.5.2. Das Prostitutionsgesetz
§1
„Sind sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden, so begründet diese Vereinbarung
eine rechtswirksame Forderung. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Person, insbesondere im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein
vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereithält.
§2
Die Forderung kann nicht abgetreten und nur im eigenen Namen geltend gemacht werden. Gegen eine Forderung gemäß §
264
S. 71.
Bericht Bundesministerium, S. 4.
266
265
BÜSCHI,
39
1 Satz 1 kann nur die vollständige, gegen eine Forderung nach
§ 1 Satz 2 auch die teilweise Nichterfüllung, soweit sie die vereinbarte Zeitdauer betrifft, eingewendet werden. Mit Ausnahme
des Erfüllungseinwandes gemäß des § 362 des Bürgerlichen
Gesetzbuchs und der Einrede der Verjährung sind weitere Einwendungen und Einreden ausgeschlossen.
§3
Bei Prostituierten steht das eingeschränkte Weisungsrecht im
Rahmen einer abhängigen Tätigkeit der Annahme einer Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts nicht entgegen.“267
Kern des ProstG ist der § 1, mit dem die Sittenwidrigkeit aufgehoben wird. § 1 Satz 1
legt fest, dass eine Vereinbarung über ein Entgelt eine rechtswirksame Forderung
begründet, wenn eine sexuelle Dienstleistung vorgenommen wurde. Diese Vereinbarung wird als einseitig verpflichtender Vertrag zwischen Prostituierter und Freier ausgestaltet. § 1 Satz 2 ProstG regelt die in einem Beschäftigungsverhältnis entstehende rechtswirksame Forderung für das blosse Bereithalten gegen vorher vereinbartes
Entgelt. Auch dies ist eine einseitig wirksame Forderung zwischen Prostituierter und
Bordellbetreiber. Diese Ansprüche können von Sexarbeiterinnen nun gerichtlich
durchgesetzt werden. Für Kunden und Bordellbetreiber hingegen entstehen keine
durchsetzbaren Forderungen auf Erbringen einer sexuellen Handlung. In § 2 ProstG
wird die Nichtabtretung der Forderung geregelt. Weiter werden Einreden und Einwendungen gegenüber der Entgeltforderung weitgehend ausgeschlossen.268 Da es
ein erklärtes Ziel des ProstG war, Arbeitsverträge zu ermöglichen, musste man zum
einen die zivile Nichtigkeit und zum anderen strafrechtliche Folgen ausschliessen.
Der bisherige § 180a Abs. 1 Nr. 2 D-StGB wurde deshalb gestrichen und der § 181a
Abs. 2 D-StGB neu gefasst und nur noch auf Fälle der persönlichen oder wirtschaftlichen Beeinträchtigung der Unabhängigkeit beschränkt. Aufgrund von § 181a Abs. 1
Nr. 2 D-StGB schränkte man das Weisungsrecht des Arbeitsgebers ein. § 3 ProstG
stellt klar, dass dieses eingeschränkte Weisungsrecht jedoch nicht einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis entgegensteht. Für die Annahme einer
267
268
Zit. Prostitutionsgesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983).
Bericht Bundesministerium, S. 12 f.
40
sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung reicht eine gekennzeichnete Tätigkeitsausübung aus.269
4.5.3. Ergebnisse
Die Möglichkeit des Abschlusses eines Arbeitsvertrages wurde selten in Anspruch
genommen. Weder für Betreiber noch für Prostituierte schien dieses Modell attraktiv
zu sein. Auf Betreiberseite sprachen v.a. das eingeschränkte Weisungsrecht und das
einseitige betriebswirtschaftliche Risiko gegen Arbeitsverträge. Als Arbeitgeber Gehälter zu zahlen, ohne mögliches Recht zur Anweisungen der Kundenbedienung, ist
dieses Modell verständlicherweise nicht sonderlich attraktiv. Zudem herrschte bis zu
einem Entscheid des Bundesgerichtshofes im Jahr 2003 Unsicherheit über die zulässigen Vorgaben bezüglich Arbeitsort, -zeit und Preise für Dienstleistungen.270 Nach §
180 Abs. 1 D-StGB macht sich strafbar, wer einen Prostitutionsbetrieb leitet, in dem
Prostituierte in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit stehen. Gemäss dem
neuen § 181a Abs. 2 D-StGB macht sich der gewerbsmässigen Förderung der Prostitution durch Vermittlung von sexuellem Verkehr nur noch strafbar, wenn dadurch die
persönliche oder wirtschaftliche Unabhängigkeit der Prostituierten eingeschränkt
wird. Nicht geändert wurde § 181a Abs. 2 D-StGB, der die dirigistische Zuhälterei
bestraft und in etwa dem Wortlaut des schweizerischen Art. 195 Abs. 3 StGB entspricht. Diese Beibehaltung von § 181a Abs. 2 D-StGB hätte zu einem Widerspruch
mit den zivilrechtlichen Regelungen geführt, wäre vom Gesetzgeber keine Relativierung erfolgt. Eine freiwillig getroffene Abmachung über Ort und Zeit erfüllt demgemäss den Tatbestand nicht. Die Auslegungsmassstäbe wurden 2003 neu definiert.271
Heute ist klar, dass solange eine Prostituierte freiwillig in einem Bordell arbeitet, sie
in eine Organisationstruktur, die feste Arbeitszeiten, Einsatzorte und Preise beinhaltet, eingliedert werden darf, ohne dass der Betreiber sich strafbar macht. Trotzdem
treten in der Praxis Betreiber weiterhin nach aussen als Vermieter auf, obwohl intern
häufig Arbeitsbedingungen vorgeschrieben sind und ein Beschäftigungsverhältnis
vorliegen dürfte. Dies ermöglicht den Betreibern immer noch eine maximale Gewinnabschöpfung ohne Arbeitgeberpflichten. Auf Seiten der Prostituierten sprachen
überwiegend der Verlust der sexuellen Autonomie und die Vorgaben von Arbeitszeit
und -ort gegen ein Beschäftigungsverhältnis. Weiter wurde der Verlust der Anonymi269
271
270
41
tät befürchtet. Zudem ergeben sich aus den rechtlichen Rahmenbedingungen nun
auch Pflichten, wie Steuer- und Sozialversicherungspflichten. Von beiden Seiten
werden also finanzielle Einbussen beim Abschluss eines Beschäftigungsverhältnisses als problematisch angesehen.272 Durch die Änderungen der §§ 180a, 181a liess
sich keine Erschwernis der Verfolgung von Menschenhandel feststellen. Auch bei
übrigen polizeilichen Ermittlungsarbeiten im Milieu führten die Änderungen nicht zu
einer wesentlichen Einschränkung.273 Zusammenfassend ergeben sich folgende Änderungen aus dem neuen Gesetz:274
Die Prostituierten haben ein Recht, Sozialabgaben zu bezahlen und die dafür
gebotenen Leistungen in Anspruch zu nehmen
Sie können Arbeitsverträge abschliessen und haben Anspruch auf Arbeitnehmerinnenrechte
Ein Kunde, der eine Dienstleistung in Anspruch genommen und nicht bezahlt
hat, kann zur Verantwortung gezogen werden
Der § über die Förderung der Prostitution wurde abgeändert, was gute Arbeitsbedingungen (gute Hygiene, gratis Kondomabgaben etc.) nicht mehr unter Strafe stellt
4.5.4. Kritik, Problematik und Fazit
Nach zehn Jahren ProstG, in denen es keine wesentlichen Änderungen im Sexgewerbe gab, wird oft von einem misslungenen Versuch der Legalisierung von Prostitution gesprochen. Die erhoffte Gleichstellung der Prostituierten ist nicht erfolgt und an
der Rechtslosstellung hat sich nicht viel geändert. Kritisiert wird einerseits die Sonderbehandlung der Prostituierten, die u.a. in § 1 festgehalten wird, da damit noch
einmal das „Anders-sein“ betont wird und andererseits auch die Ausserkraftsetzung
der Vertragsgerechtigkeit, die, anstatt Beschäftigungsverhältnisse zu fördern, sie unterbindet.275 Am meisten aber wird die fehlende Umsetzung des ProstG bemängelt.
Hätten die Bundesländer das Gesetz nur richtig umgesetzt, so wäre damit ein sinnvolles Instrument geschaffen worden.276 Mit dem Gesetz wurde keine Einheit geschaffen, da es bundesweit verschiedene Praktiken zur Handhabung, Auslegung und
272
Vgl. Bericht Bundesministerium, S. 52 f.
274
MITROVIĆ, Sexarbeit, S. 38.
275
Vgl. DOÑA CARMEN E.V., S. 6 ff.
276
Vgl. <http://www.spiegel.de/politik/deutschland/entgegnung-auf-alice-schwarzer-prostitution-istrealitaet-a-514774.html>, Stand 02.11.2007.
273
42
Anwendung gab. Es fehlte der eigentliche Umsetzungswille. Ob nun bei richtiger
Umsetzung wirklich eine allgemeine Verbesserung der Lage geschaffen würde, muss
offenbleiben. Ebenso ist fraglich, ob ein solches Gesetz jemals richtig umgesetzt
werden kann, da die Meinungen in diesem Gewerbe immer wieder sehr auseinanderdriften. Zudem wird ja auch gerade die gesetzliche Sonderbehandlung kritisiert,
weshalb man bereits beim Inhalt des Gesetzes ansetzen müsste, denn eine gewünschte Legalisierung und Gleichstellung der Sexarbeit mit anderen Arbeiten kann
auf dem Weg der Sonderbehandlung nicht erreicht werden. Fest steht jedenfalls,
dass das Gesetz nicht erfolgreich war und es wohl auch nicht mehr werden wird.277
4.6. Schweden
4.6.1. Änderungen von 1999 und 2005 und die Bedeutung des Anti-FreierGesetzes
Am 1. Januar 1999 trat in Schweden ein Gesetz in Kraft, welches den Kauf von sexuellen Dienstleistungen verbot.278
„Wer sich gegen Vergütung eine zufällige sexuelle Beziehung
beschafft, wird – wenn die Tat nicht mit einer Strafe nach dem
Strafgesetzbuch belegt ist – für den Kauf sexueller Dienstleistungen zu einer Geldstrafe oder zu einer Gefängnisstrafe von
im Höchstfall sechs Monaten verurteilt.“279
Die Person, die die sexuelle Dienstleistung anbietet, macht sich aber weder der direkten Begehung noch der Mittäterschaft schuldig.280 Das schwedische Anti-FreierGesetz ist Bestandteil des Gesetzespakets, das sich „Kvinnofrid“ („Frauenfrieden“)
nennt und umfassend Männergewalt gegen Frauen bestrafen soll. Hintergrund des
Gesetzes sind Initiativen von Frauengruppen und ein parlamentarischer Bericht von
1993, der Prostitution als Verhinderung der Gleichstellung von Frau und Mann betrachtete.281 Die Einführung des Gesetzes beruhte dementsprechend stark auf der
Geschlechterfrage. Prostitution wird als Ungleichsetzung der Geschlechter, als
männliche Dominanz angesehen und als etwas, dass nicht freiwillig gewählt, sondern
277
Vgl. DOÑA CARMEN E.V., S. 36 ff.
SOU 2010:49, Summary, S. 29.
279
Zit. Gesetzestext zur Freierbestrafung aus: MITROVIĆ, Sexarbeit, S. 48.
280
GOVERNMENT.
281
MITROVIĆ, Sexarbeit, S. 48.
278
43
durch strukturelle, kulturelle und persönliche Ungleichheit und Missbrauch der genannten Faktoren verursacht wird. Dass es aber auch männliche Prostitution gibt,
wird bei solchen Überlegungen komplett ausgeblendet.282 (Wobei das Gesetz aber
geschlechtsneutral ausformuliert ist, d.h. Käufer und Anbieter können sowohl männlich als auch weiblich sein).283 Zudem wurde auf die psychischen und physischen
gravierenden Schädigungen der Prostituierten hingewiesen. Die Prostituierten werden grundsätzlich immer als Opfer angesehen, die von Freiern ausgebeutet werden.284 Im Zusammenhang mit den Reformen sexueller Straftaten im Jahr 2005 wurde das Gesetz aufgehoben und durch die neue Gesetzgebung über den Kauf sexueller Dienstleistungen ersetzt (Kapitel 6, Absatz 11 des schwedischen Strafgesetzbuches).285 Geändert wurde die Definition der Prostitution von „sexuellen Beziehungen“
zu „sexuellem Akt“. Das Ziel war die Verwendung einer neutraleren Sprache, da „sexuelle Beziehung“ Freiwilligkeit und Gegenseitigkeit impliziert. Zudem wurden auch
temporäre sexuelle Beziehungen eingeschlossen, für die jemand anderes bezahlt
hat.286 Am 1. Juli 2011 wurde die maximal Strafe von einem halben Jahr auf ein Jahr
erhöht. Damit wollte man einen grösseren Spielraum für die Beurteilung von schwereren Fällen der Straftat kreieren.287
4.6.2. Ergebnisse
2008 wurde ein Komitee eingesetzt, um die Auswirkungen des Verbotes zu evaluieren. Konkrete Aufgabe war es, auszuwerten, wie das Verbot in der Praxis angewendet wird und welche Auswirkungen die Kriminalisierung auf die Häufigkeit der Prostitution und den Menschenhandel zu sexuellen Zwecken hat.288 Die Auswertung wurde
2010 eingereicht und seither oft kritisiert. Der Hauptkritikpunkt betrifft die in der Evaluation benutzte Methodik (die benutzte Wissensgrundlage sei schwach) und daher
auch die Aussagekraft der Behauptungen über die Auswirkungen des Gesetzes auf
die Entwicklung des Prostitutionsmarktes und die Haltungen dem Gewerbe gegenüber. Die Berichte zur Auswertung werden gemäss den kritischen Autoren dahingehend interpretiert, dass der Markt vor Einführung des Gesetzes klein war und dass
282
Vgl. SKILBREI/ HOLMSTRÖM, Crime and Justice, S. 490.
GOVERNMENT.
284
MITROVIĆ, Sexarbeit, S. 48 f.; SOU 2010:49, S.14.
285
GOVERNMENT.
286
SKILBREI/ HOLMSTRÖM, Crime and Justice, S. 482.
287
GOVERNMENT.
288
SOU 2010:49, S. 2.
283
44
dem nach zehn Jahren immer noch so sei.289 Gemäss der Auswertung wurden im
Jahr 1998 730 Frauen in der Strassenprostitution gezählt. Mit der neuen Regelung
von 1999 waren derer allerdings signifikant weniger als vor der Einführung des Gesetzes. Bis 2008 soll sich gemäss der Studie die Strassenprostitution halbiert haben.290 Oft wurde befürchtet, dass die Frauen in die Illegalität abtauchten291 oder sich
die Szene einfach ins Internet verschieben werde.292 Obwohl die Internetprostitution
insgesamt zugenommen hat, konnte daraus nicht geschlossen werden, dass dies mit
dem Verbot zusammenhängt. Denn die Prostitution über das Internet hat auch in den
Nachbarländern (Norwegen, Dänemark) zugenommen und dies in grösserem Ausmass als in Schweden, womit bewiesen werden will, dass es keine Verschiebung in
virtuelle Netzwerke aufgrund des Gesetzes gab. Das wiederum führt zur Annahme,
dass sich die Strassenprostitution wirklich um die Hälfte reduziert habe. Auch eine
Verschiebung Richtung Indoor-Prostitution konnte nicht nachgewiesen werden. Insgesamt wird festgestellt, dass es keine Zunahme der Prostitution gab und im Vergleich zu anderen angrenzenden Ländern steht Schweden tatsächlich besser da,
denn überall sonst wurde eine Zunahme der Prostitution verzeichnet.293 Auch sonst
sei keine Untergrundabwanderung ersichtlich geworden. Die Sozialarbeiter und die
Polizei sagten aus, dass sie die gefährdeten Leute gleich gut wie vorher erreichen
können. Die Frauen würden sich bei Übergriffen auch schneller an die Polizei wenden.294 Dem widerspricht eine norwegische Vergleichsstudie zwischen Schweden
und den Niederlanden, die aussagt, dass es mehr Schikanen von Seiten der Polizei
her gibt, Beratungsstellen Mühe hätten, die Prostituierten zu erreichen und das Gewerbe allgemein härter und gefährlicher geworden sei. Zudem würden Freier aus
Furcht vor dem Gesetz keine Hinweise auf Zuhälter mehr geben. Allgemein seien die
seriösen Kunden aus Furcht vor Bestrafung verschwunden und nur noch gefährliche
Freier würden Dienste in Anspruch nehmen.295 Wie abschreckend das Gesetz für die
Freier wirklich ist, dazu gibt es keine letztgültige Antwort, denn trotzallem besteht ein
Problem der harten Fakten. Von 1999 bis 2011 gab es nur 1‘500 verurteilte Freier,
ohne eine Haftstrafe. Wichtiger für die Justiz ist jedoch die symbolische Bedeutung
des Gesetzes. Prostitution sollte es nicht geben und dieser Meinung folgen inzwi289
Crime and Justice, S. 502.
SOU 2010:49, S. 20.
291
SOU 2010:49, Summary, S. 37.
292
SOU 2010:49, S. 27.
293
Vgl. SOU 2010:49, Summary, S. 35 f.
294
SCHMID, S. 19 ff.
295
Report, S. 19.
290
SKILBREI/ HOLMSTRÖM,
45
schen mehr als siebzig Prozent der Bevölkerung. Freier sind zu Verlierern geworden
und käuflicher Sex „uncool“.296
4.6.3. Kritik, Problematik und Fazit
Das schwedische Modell stösst jedoch nicht nur auf Begeisterung. Die meisten der
von der Autorin befragten Interviewpartner reagierten mit Ablehnung auf das Gesetz
und kritisierten es scharf. Auch in Schweden werden kritische Stimmen laut.297 Als
besonders störend wurde die (angebliche) Zunahme von Gewalt gegenüber den
Frauen empfunden. Es sei ein unehrliches und schlechtes Modell. Faktisch herrsche
ein Prostitutionsverbot, es werde einfach nicht so genannt. Die Gefahren für die
Frauen seien eindeutig gestiegen, die Arbeit stressiger, schwieriger und einsamer
geworden.298 Zudem sei eine Beweisführung gegen Freier nicht leicht, da man sie in
flagranti erwischen muss und Prostituierte als potenzielle Zeuginnen kaum gegen
ihre Kunden aussagen werden, da diese immerhin ihre Lebensgrundlage sichern.299
Ein weiteres, neues Problem entstand auch dadurch, dass Freier keine Anzeige gegen Prostituierte wagen, die sie ausrauben, betrügen oder erpressen, dies aus
Furcht vor der eigenen drohenden Bestrafung oder Blossstellung vor der Familie.300
Alles in allem ist das weder hilfreich noch zielführend. Verschwunden ist die Prostitution letztlich v.a. aus dem sichtbaren Bereich, aber sie existiert trotzdem weiter (ob
nun verringert oder nicht, kann offen bleiben). Ob das Gesetz zur kompletten Abschaffung der Sexarbeit dient, bleibt also mehr als fraglich.301 Letztendlich kann in
dieser Arbeit keine endgültige Antwort geliefert werden, da sich Aussagen und Berichte teilweise auch widersprechen und eine Widerlegung der einen oder anderen
schlicht unmöglich ist. Aufgezeigt werden sollten v.a. die unterschiedlichen Ansichten
und Meinungen und dass Schweden auch heute noch seine Herausforderungen mit
der Prostitution hat.
296
S. 18 ff.
Vgl.<http://www.welt.de/politik/ausland/article8781528/Schwedische-Frauen-wehren-sich-gegendas-Sexverbot.html>, Stand 03.08.2010.
298
Vgl. Anhang IV, S. 11 f; Anhang V, S.2 f.
299
MITROVIĆ, Sexarbeit, S. 49; Report, S. 18.
300
Report, S. 20.
301
Vgl. <http://www.zeit.de/2006/40/Schwedens-Freier>, Stand 03.09.2006.
297
SCHMID,
46
5. Ausblick
Im nachfolgenden Kapitel werden die Auswirkungen auf das StGB der von der
Schweiz unterzeichneten Europakonvention zum Schutz von Kindern vor sexueller
Ausbeutung und sexuellem Missbrauch (Lanzarote-Konvention) dargelegt. Im Speziellen werden anstehende Änderungen im Art. 195 StGB und ein neuer Art. 196 EStGB untersucht. Die entsprechenden Änderungen wurden im Dezember 2012 bereits vom Ständerat als Erstrat ohne Gegenstimme gutgeheissen.302
5.1. Die Lanzarote-Konvention und deren Auswirkung auf die
Schweiz
Am 16. Juni 2010 hat die Schweiz die Europakonvention zum Schutz von Kindern vor
sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch unterzeichnet.303 Der Zweck der
Konvention ist die Verhütung und Bekämpfung von sexueller Ausbeutung und sexuellem Missbrauch, der Schutz der Opferrechte der Kinder und die Förderung der internationalen und nationalen Zusammenarbeit bei der Bekämpfung solcher Straftaten.304 Der Schutzbereich erfasst auch Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren und
geht damit weiter als das geltende Strafrecht. Für einen Beitritt der Schweiz sind
deshalb verschiedene Anpassungen im StGB nötig geworden sind. Wer nämlich heute eine sexuelle Dienstleistung einer sexuell mündigen, aber minderjährigen Person
gegen Entgelt in Anspruch nimmt, geht straffrei aus. Das soll sich nun ändern. Freier
sollen künftig mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren bestraft werden, wenn
sie eine Minderjährige für sexuelle Handlungen bezahlen; die minderjährige Person
selber bleibt straflos. Mit dieser Bestimmung will man Jugendliche vor dem Abdriften
in die Prostitution schützen. Weiter soll auch die Förderung der Prostitution Minderjähriger strafbar sein. Wer also die Prostitution mit finanziellen Gewinnabsichten erleichtert oder begünstigt, kann mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden.
Unter diese Strafe fallen auch Anstellungen in einem Etablissement oder die Vermietung eines Salons an Minderjährige. Davon sind v.a. Bordellbetreiber, EscortServices oder Zuhälter betroffen, aber auch Familienmitglieder oder Freunde. Das
302
<http://www.tagesschau.sf.tv/Nachrichten/Archiv/2012/12/11/Schweiz/Staenderat-Strafe-fuer-Sexmit-Minderjaehrigen>, Stand 11.12.2012.
303
MEDIENMITTEILUNG 2012.
304
Art. 1 Lanzarote-Konvention.
47
Motivieren oder Überreden zur Prostitution kann u. U. bereits als tatbestandserfüllend
ausreichen, wie dies auch heute bereits bei der Zuführung der Fall ist.305
5.1.1. Änderungen des Art. 195 StGB
In Art. 19 der Lanzarote-Konvention wird bei folgenden Tatbeständen eine Bestrafung verlangt:
„Straftaten im Zusammenhang mit Kinderprostitution
1. Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen oder sonstigen Massnahmen, um folgende vorsätzliche
Handlungen als Straftaten zu umschreiben:
a) Anwerbung oder Zuführung eines Kindes zur Prostitution;
b) Nötigung eines Kindes zur Prostitution, Gewinnerzielung
hieraus oder sonstige Ausbeutung eines Kindes zu solchen
Zwecken;
c) Inanspruchnahme der Prostitution von Kindern.
2. Im Sinne dieses Artikels bedeutet «Kinderprostitution» die
Benutzung eines Kindes bei sexuellen Handlungen, für die Geld
oder jede andere Art der Vergütung oder Gegenleistung angeboten oder versprochen wird, unabhängig davon, ob diese Vergütung, dieses Versprechen oder diese Gegenleistung gegenüber dem Kind oder einem Dritten erfolgt.“306
Im geltenden Schweizer Recht wird die Zuführung Minderjähriger unter Strafe gestellt
(siehe Kapitel 2.2.2.). Zuführung heisst Einführung einer Person in das Gewerbe und
Bestimmung der Ausführung ihrer Tätigkeit. Im Umgang mit minderjährigen Personen
wird schneller von Zuführung ausgegangen als bei Erwachsenen. Die Tathandlung
des Anwerbens i.S.d. Konvention kann unter die Zuführung subsumiert werden. Art.
19 Abs. 1 lit. a wird deshalb vom geltenden Art. 195 StGB bereits als erfüllt erachtet.
Wie oben bereits erwähnt, braucht es bei Art. 195 StGB keine Nötigung, um den Tatbestand zu erfüllen. Bei Zwang kommen Art. 189 (sexuelle Nötigung) oder 190 StGB
(Vergewaltigung) zur Anwendung. Zu Art. 195 StGB stehen diese in echter Konkurrenz.307 Neu soll nicht mehr nur die Zuführung, sondern auch die Förderung der
305
2012.
Zit. Art. 19 Lanzarote-Konvention.
307
MEDIENMITTEILUNG
306
48
Prostitution mit Gewinnabsichten strafbar sein (Art. 195 lit. a E-StGB). Es macht sich
also auch strafbar, wer in irgendeiner Weise die Prostitution für Minderjährige begünstigt oder erleichtert, um daraus Vermögensvorteile zu erzielen. Als Täter können
Bordellbetreiber, Betreiber von Eros-Centern, Night-Clubs, Cabarets, EscortServices, Vermieter von Räumlichkeiten und Zuhälter, aber auch Familienmitglieder
und Freunde in Frage kommen. „Sonstige Ausbeutung eines Kindes zu solchen
Zwecken“ gemäss Konvention bezieht sich auf die Gewinnerzielung und wird durch
Täterschaft und Teilnahme am Tatbestand gemäss Art. 195 lit. a E-StGB oder durch
weitere Tatbestände gemäss Art. 187 StGB abgedeckt.308
5.1.2. Einführung von Art. 196 E-StGB
Bei der Ausnützung von unter Sechzehnjährigen kommt im Schweizer Recht der
Tatbestand von Art. 187 StGB zur Anwendung. Bei über Sechzehn-, aber unter Achtzehnjährigen besteht diesbezüglich eine Lücke im Gesetz. Die Konvention schützt
nun aber Jugendliche bis achtzehn Jahre, weshalb in diesem Bereich eine Anpassung angebracht wäre (siehe Kapitel 5.1.1.). Bei sexuellen Handlungen mit Kindern,
die jünger als 16-jährig sind, und bei denen der Altersunterschied zum Täter mehr als
drei Jahre beträgt, kommt ebenfalls Art. 187 StGB zur Anwendung. Bei sexuell Mündigen hingegen besteht bei sexuellen Kontakten gegen Entgelt keine Strafbarkeit.
Vorausgesetzt, dass die Handlung einvernehmlich, in voller Kenntnis, freiwillig und
ohne bestehendes Abhängigkeitsverhältnis stattfindet. Auch hier sind die Forderungen der Konvention nicht erfüllt und verlangen eine entsprechende Revision.309 Deshalb soll ein neuer Artikel eingeführt werden, der diese Lücke füllt und folgenden Aspekten Rechnung trägt: Gemäss Art. 196 E-StGB macht sich strafbar, wer mit einer
minderjährigen Person sexuelle Handlungen gegen Leistung oder Versprechen eines
Entgeltes vornimmt oder an sich selbst oder an einem Dritten vornehmen lässt. Wesentlich ist die Leistung oder das Versprechen, ein Entgelt für die Dienste zu leisten.
Dieses kann in Geld oder anderen materiellen Werten bestehen (Drogen, Unterkunft,
Essen, Markenartikel, Kleider, Ferien, Schmuck etc.). Ob das Entgelt tatsächlich geleistet wird, ist unerheblich. Bezweckt wird damit der Schutz vor sexueller Ausbeutung und dem Abgleiten in die Prostitution und nicht die Kriminalisierung von Liebesbeziehungen. Wer also seiner minderjährigen, aber sexuell mündigen Freundin ein
308
309
49
Geschenk macht oder sie einlädt, macht sich nicht strafbar, auch wenn damit die
Hoffnung auf sexuelle Handlungen verbunden ist. Strafbarkeit besteht nur dann,
wenn das Opfer den sexuellen Kontakt ausschliesslich aufgrund der vermögenswerten Gegenleistungen zulässt. Eine regelmässige Ausübung der Prostitution ist nicht
erforderlich, die gelegentliche oder auch erstmalige sexuelle Dienstleistung genügt.
Auch der Geschlechtsverkehr ist keine Voraussetzungen für die Strafbarkeit. Überhaupt spielt die Art der sexuellen Dienstleistungen keine Rolle, sie kann aktiv oder
passiv sein. Entscheidende Elemente sind der Kausalzusammenhang zwischen der
sexuellen Handlung und dem Entgelt und der Ausschluss einer Liebesbeziehung.
Eine Einwilligung des Opfers in die sexuelle Handlung bleibt unbeachtlich. In subjektiver Hinsicht braucht es Vorsatz, wobei das Delikt auch eventualvorsätzlich begangen werden kann. Der Täter muss um die Minderjährigkeit wissen oder diese immerhin in Kauf nehmen. Eine fahrlässige Begehung ist demnach nicht möglich. Die minderjährigen Personen bleiben aber straflos. Als Strafe drohen dem Täter eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Bei unter Sechzehnjährigen
kommt weiterhin Art. 187 StGB zur Anwendung, welcher in Idealkonkurrenz mit Art.
196 E-StGB steht. Mit der Einführung des Art. 196 E-StGB werden die Forderungen
der Lanzarote-Konvention erfüllt.310
5.2. Vorteile der Änderungen
Die Schweiz war bis anhin eines der wenigen Ländern Europas, in welchem käuflicher Sex mit Sechzehn- und Siebzehnjährigen nicht strafbar war.311 Dies wurde nicht
nur im In-, sondern auch im Ausland scharf kritisiert. Mit dem Beitritt zur LanzaroteKonvention drängten sich Änderungen in diesem Bereich auf, da die Auflagen der
Konvention im StGB nicht gänzlich erfüllt werden.312 Die Revision des StGB wird daher von vielen Seiten begrüsst.313 Bereits heute existiert in einigen Kantonen ein zumindest faktisches Verbot der minderjährigen Prostitution,314 eine schweizweite gesetzliche Verankerung der Reglung wäre sehr begrüssenswert. Minderjährige sollten
solange als möglich von diesem Gewerbe ferngehalten werden,315 auch weil es für
310
<http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/standard/Gefaengnis-fuer-Freier-von-unter-18jaehrigenProstituierten/story/22529809>, Stand 18.08.2011.
312
Vgl. BERTSCHI, AJP, S. 965 f. <http://www.rheinzeitung.ch/nachricht.aspx?id=133970&src=sda>,
Stand 30.08.2011.
313
Vgl. Anhang I, S. 5; Anhang III, S. 18; Anhang V, S. 9.
314
Vgl. SWISSINFO 2011.
315
311
50
ihre Entwicklung nicht förderlich ist.316 In den Kantonen Bern und Zürich sind jedoch
bislang fast keine Fälle von minderjährigen Prostituierten bekannt. Offensichtlich besteht weder eine grosse Nachfrage noch ein grosses Angebot in diesem Bereich. Es
stellt darum in der Schweiz kein schwerwiegendes Problem dar. 317 Nichtsdestotrotz
ist eine gesetzliche Regelung zum Schutz der Minderjährigen sinnvoll.
5.3. Kritik an den Änderungen
Die Bestrafung der Freier wird nicht überall als der richtige Weg erachtet, denn die
Verantwortung kann nicht durch sie allein übernommen werden. Eine Ausweisüberprüfung der Prostituierten durch den Freier sei realitätsfern und unpraktisch, findet
Frau Wigger von XENIA, zumal nie sicher sei, ob ein Ausweis echt sei und nicht von
der Kollegin stamme. Besser sei eine gezielte Präventionsarbeit durch NGOs oder
ein Anstellungsverbot von Minderjährigen in Bordellen, wie dies etwa im Berner Prostitutionsgesetz vorgesehen ist.318 Auch eine Parallelstellung mit Art. 187 StGB sei
nicht angebracht, so Rechtsanwalt Landmann. Immerhin handle es sich um sexuellen Verkehr mit einer sexuell mündigen Person. Vernünftig seien aber die Einschränkungen, die von der Stadt Zürich durchgesetzt würden, so Landmann: Sechzehnjährige sind auf der Strasse und in bewilligten Bordellen nicht zugelassen. Weiterführende Strafbestimmungen seien ungeeignet, denn, so fragt Landmann berechtigterweise, wo sollen die Grenzen zwischen Legalität und Illegalität gezogen werden?
Wenn eine minderjährige Gymnasiastin einen fünfzigjährigen Freund hat, von dem
sie sagt, er sei ihr Liebhaber und der sie mit Geschenken überhäuft, handelt es sich
da bereits um Prostitution?319 Der Grat ist schmal und einen Gegenbeweis zu einer
behaupteten Liebesbeziehung wohl nicht immer einfach zu erbringen. Die praktische
Anwendung(-sproblematik) wird sich in Zukunft erst zeigen. Aber einmal mehr besteht hier für mutmassliche Täter ein eher unklarer Tatbestand.
6. Fazit
6.1. Lösungsansätze zu Art. 195 StGB
Für eine klarere und einheitlichere Rechtsprechung müsste allem voran der Begriff
der Prostitution unmissverständlicher definiert werden. Dafür wäre aber eine genaue316
Anhang II, S. 5.
Vgl. Anhang II, S. 6; Anhang IV, S. 18.
318
Vgl. SWISSINFO 2011.
319
Anhang II, S. 4 f.
317
51
re Bestimmung des Adjektivs „regelmässig“ vonnöten. Grundsätzlich ist nach Duden
unter „regelmässige“ mehr als nur eine „gelegentliche“ Ausübung einer Sache zu
verstehen.320 Wird dieses Verständnis der Regelmässigkeit übernommen, wird jedoch riskiert, dass damit Strafbarkeitslücken im Bereich der Gelegenheitsprostitution
geschaffen werden. Eine mögliche Lösung dieses Dilemmas bestünde darin, einen
weiteren Begriff der „prostitutionellen Handlung“ einzuführen. Dieser Begriff würde
nicht die dauerhafte Form der Erwerbstätigkeit erfassen, ermöglichte aber, die Gelegenheitshandlungen ins Blickfeld zu rücken. Der Terminus „Prostitution“ würde nur
noch auf regelmässige, einem Lebensstil gleichkommende Formen der sexuellen
Dienstleistungen angewendet, die „prostitutionelle Handlung“ würde als Auffangbegriff für alle davon abweichende Formen der bezahlten sexuellen Dienstleistungen
dienen. Die Zuhälterei als Begriff wurde mit der Revision von 1992 abgeschafft.321
Zuhälter existieren jedoch immer noch322 und damit in Zusammenhang stehende
strafbare Handlungen werden auch heute geahndet, jedoch nicht mehr unter dem
Begriff der Zuhälterei.323 Für die Rechtspraxis ist deshalb mit der Streichung des
Begriffs das Problem nicht gelöst. Die Fragen, wo die Grenze zwischen Überwachung, Schutz oder gar Liebe verlaufen, sind weiterhin offen.324 Eine Klärung dieser
Unsicherheit wäre für alle Beteiligten von Vorteil. Wie schon im Kapitel 2.4. ausgeführt, braucht es klare Regelungen wie Bordelle und andere Lokale zu führen sind.
Weil diese an der erwähnten Stelle bereits im Detail erläutert wurden, soll hier nicht
mehr darauf eingegangen werden. Zur Frage der Prostitution von Minderjährigen
schliesst sich die Autorin dem Vorschlag an, welcher die Einführung eines neuen
Tatbestandes fordert. Gerade bei der heute schon strafbaren Zuführung zeigt sich in
der Praxis eine nicht auflösbare Unstimmigkeit, welche die Zuführung Minderjähriger
erst ab zwei sexuellen Akten bestraft. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine Minderjährige erst ab zwei sexuellen Handlungen geschützt werden soll und wieso eine
mögliche Schädigung der Entwicklung nicht bereits beim ersten Mal eintritt.325 Die
voll entwickelte Fähigkeit zur Selbstbestimmung fehlt der betroffenen Person schon
320
Der Online-Duden beschreibt „regelmässig“ wie folgt: „einer bestimmten festen Ordnung, Regelung
(die besonders durch zeitlich stets gleiche Wiederkehr, gleichmäßige Aufeinanderfolge gekennzeichnet ist) entsprechend, ihr folgend“, <http://www.duden.de/rechtschreibung/regelmaeszig>, besucht am
17.12.2012.
321
Anhang III, S. 13; HELLER, S. 147.
322
Anhang I, S. 2 ff; Anhang II, S. 14.
323
324
Vgl. Anhang III, S. 13 f.; Anhang VII, S. 10 f.
325
Vgl. BOREL, S. 44.
52
beim ersten Akt und deren Fehlen kommt nicht erst danach ins Spiel.326 Der Grund
dieser verfehlten Praxis liegt wohl im Begriff der „Prostitution“ selbst, der, wie oben
dargelegt wurde, eine Regelmässigkeit impliziert, die nicht schon bei einer einzelnen
sexuellen Handlung vorliegen kann. Die Einführung der Freier-Strafbarkeit (siehe
Kapitel 5.1. ff.) kann dieses Problem lösen. Zur Problematik der in Kapitel 2.4. erwähnten Beweisschwierigkeit von Delikten im Umfeld der Prostitution kann gesagt
werden, dass bei manchen Rechtsentscheiden auch auf äussere Beweismittel (Beschlagnahme der Pässe, Handykontrollen etc.) und teilweise auch Aussagen von
Freiern und weiteren Personen (Barmaids etc.) abgestellt werden konnte.327 Aber ein
Delikt kann durchaus schwierig nachweisbar sein, insbesondere wenn nur die Aussage einer Betroffenen vorliegt. Eine andere, weiterführende Handhabung als die
erwähnte Beweisführung wird schwierig und stösst an die Grenze des schweizerischen Rechtssystems. Die in dieser Arbeit erwähnten Rechtsunsicherheiten im Umgang mit dem Phänomen Prostitution bewirken nicht nur unterschiedliche Rechtsprechungen, sondern können durchaus auch von Untersuchungen, Anklageerhebungen
und Verurteilungen abhalten.328 Damit lassen sich die wenigen und vornehmlich milden Urteile erklären, die in den letzten Jahren erfolgt sind.329
6.2. Lösungsansätze zu Art. 199 StGB
Wie bereits angetönt, sollten einheitliche Regeln eingeführt werden. Gerade was das
FZA betrifft, sind die Handhabung und die Erteilung von Bewilligungen sehr unterschiedlich. Diese Lokalpraxis verunmöglicht teilweise sogar einen Wechsel des Arbeitsorts innerhalb ein und desselben Kantons, weil für jeden Ortswechsel eine neue
Bewilligung ausgestellt werden muss. Eine Frau, die aus wirtschaftlichen Gründen in
die Schweiz kommt, hat aber verständlicherweise keine Zeit wochen- oder monatelang auf eine Bewilligung zu warten, die u.U. dann sogar negativ ausfällt.330 Neben
einheitlichen Regelungen sollte deshalb auch ein schnelleres Bewilligungsverfahren
eingeführt werden, damit bei den Betroffenen keine Schuldenberge entstehen und
lange Wartefristen sowie das Abdriften in die Schwarzarbeit vermieden werden können. Ein zügigeres Bewilligungsverfahren würde also der Illegalität und der damit
326
Vgl. BERTSCHI, AJP, S. 964.
Vgl. Urteilsbegründung des Kreisgerichts III Aarberg-Büren-Erlach zum Urteil vom 20. März 2008,
370 III 2008, E. 1a ff.
328
BESOZZI, NFP, S. 111.
329
Vgl. Anhang V, S. 6.
330
Anhang IV, S. 2; Anhang VII, S.12; HÜRLIMANN, S. 75 f.
327
53
verbundenen Ausbeutung vorbeugen. Solange die rechtlichen Regelungen und Praxen in der Schweiz nicht besser aufeinander abgestimmt sind, braucht es wegen der
Mobilität des Sexgewerbes, das sich nicht an Lokalitäten oder Kantonsgrenzen hält,
dringend bessere Absprachen zwischen den verschiedenen Behörden, sowohl innerwie auch ausserkantonal.331 Ob die neuen kantonalen Regelungen, die Arbeitsverträge eingeführt haben, wirklich eine Verbesserung für die Prostituierten mit sich
bringen, wird sich erst zeigen müssen, denn wie am Beispiel von Deutschland (siehe
Kapitel 4.5.3.) gezeigt werden konnte, ist das Bedürfnis nach solchen Verträgen klein
und die Furcht vor Verlusten finanzieller Art oder des Selbstbestimmungsrechts dagegen gross. Faktisch besteht diese Selbstständigkeit der arbeitenden Frauen meist
zwar ohnehin nur auf dem Papier, aber immerhin diese wollen sie meist nicht verlieren.332
6.3. Schlusswort
Die Prostitution ist und bleibt ein facettenreiches und unübersichtliches Gewerbe, das
dynamisch und mobil ist. Deshalb bieten gesetzliche Regelungen stets nur bedingt
und fast nie umfassende Lösungen für die konkreten Alltagsprobleme.333 Jede Diskussion, sei es nun über die Frage der Abschaffung oder aber die Gleichstellung der
Prostitution mit jedem anderen Beruf, greift letztlich auf moralisch-ethische und/ oder
ideologische Vorstellungen und Prämissen zurück. Dieses uralte Phänomen, welches
nicht nur das Bild einer Gesellschaft von Mann und Frau, sondern auch das Verständnis von Sexualität und Liebe tangiert, hat in der Geschichte der Menschheit
immer wieder Werte und Wertungen ins Spiel gebracht. Es wäre überraschend, wenn
das Thema heute ohne solche auskommen könnte.334 Doch gerade im schweizerischen Verständnis der Prostitution, so wie es sich im Sexualstrafrecht abzeichnet,
scheint es keinen Platz mehr für solche Auseinandersetzungen und Positionen zu
geben. Das Gesetz gibt sich „werteneutral“.335 Doch wie überall in der Wissenschaft,
ist auch der Bereich des Rechts als eine historisch-kulturell gewachsene Wissenschaft weder in der Lage noch in der Pflicht, solche Werteneutralität anzustreben.336
331
Vgl. Anhang III, S.9; Anhang IV, S. 2.
Vgl. Anhang VI, S. 9 f.; Anhang VII, S. 7.
333
334
Vgl. HÜRLIMANN, S. 174 f.; HUNECKE, S. 405; LE BRETON, S. 49 ff.; dazu auch CAMPAGNA NORBERT,
Prostitution, eine philosophische Untersuchung.
335
336
Vgl. <http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/zaech/downloads/Skript05_06.pdf>, besucht am 17.12.2012, S. 62.
332
54
Auch gerade im Rechtsvergleich zwischen Deutschland und Schweden werden die
verschiedenen Grundlagen, worauf die Ansätze der jeweiligen Lösung basieren,
sichtbar. Während in Schweden die Ansicht vertreten wird, dass es Aufgabe der Regierung sei, sich an gemeinsame Normen und Werte zu halten und diese auch zu
bewahren, wird dagegen in Deutschland davon ausgegangen, dass eine Einmischung in die Angelegenheiten und Wertvorstellungen der Bürger nicht Aufgabe des
Staates sei.337 Eine reine Unterdrückung der Prostitution wäre, wie dargelegt (siehe
Kapitel 4.6.3.), keine optimale Lösung, während die Gleichstellung mit anderen Berufen im Grunde nie konsequent erfolgen kann. Denn die konsequente Gleichstellung
hätte den Wegfall von eingeschränkten Weisungsrechten und Ausstiegshilfen zur
Folge.338 Diese Einrichtungen abzuschaffen, verlangt jedoch selten jemand ernsthaft
und würde gerade den Betroffenen zum Nachteil gereichen. Nach Ansicht der Autorin ist die Prostitution als Arbeitsfeld und Tätigkeit weder erfreulich noch wünschenswert, denn die Arbeitsbedingungen sind oft schlecht und die Frauen empfinden selten Freude an der Arbeit.339 Von Freiwilligkeit zu sprechen, wo letztlich wirtschaftliche
Zwangslagen oder psychisch-soziale Abhängigkeiten vorliegen, erscheint fragwürdig.
Doch darüber wird keine grosse Diskussion geführt.340 Den Freiern und Betreibern
scheint die Situation der Betroffenen meist relativ egal zu sein, denn sie sind am Geschäft interessiert.341 Auch die Ansicht, dass es Prostituierte zum Schutz der anderen
Frauen vor Sexualtätern braucht, kann in dieser Arbeit nicht vertreten werden. Dem
liegt, ebenso wie der Begründung des Gewerbes mit der immer herrschenden Nachfrage nach käuflichem Sex,342 ein unrichtiges Bild von (männlicher) Sexualität
zugrunde, das auf eine reine Triebbefriedigung abzielt.343 In diesem Licht betrachtet,
macht eine schwedische Lösung mehr Sinn, die auf eben diese Nachfrage abzielt.
Wenn auch dort die Probleme nicht verschwinden, so wird doch käuflicher Sex nicht
als normal hingenommen und einfach akzeptiert.344 Nur auf strafrechtliche Lösungen
der Problematiken zu setzen, ist allerdings schwierig, wenn nicht gar unmöglich, da
immer Lücken entstehen und Schutzbereiche ausgelassen werden. Überdacht werden sollte darum auch die Migrationspolitik, die es grundsätzlich für Frauen aus ge337
S. 135.
339
Vgl. Anhang VI, S. 7 ff.; SEBHELYI VIKTÓRIA, IRIS, S. 54.
340
Vgl. Anhang V, S. 4 f.
341
Vgl. Anhang VI, S. 9.
342
343
Vgl. dazu MAIER PHILIPP, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Diss. Zürich 1994.
344
Vgl. SCHMID, S. 19.
338
HUNECKE,
55
wissen Ländern schwierig macht, eine andere Arbeit zu finden.345 Zudem wird durch
Ausweisungen von Sexarbeiterinnen ein künstliches Volumen an Nachschub (von
Frauen) geschaffen, welches die Nachfrage in der Schweiz überbewertet oder zumindest verzerrt und somit auch falsche Signale an potentielle Sexarbeiterinnen im
Ausland sendet. Das Gewerbe wird also indirekt durch die Ausschaffungspolitik der
Schweiz gefördert.346 Problematisch sind wohl allem voran die schlechte wirtschaftliche Lage und die Perspektivlosigkeit der Frauen in ihren Heimatländern, die sie motivieren, auszuwandern. Es ist zwar nicht die primäre Aufgabe der Eidgenossenschaft, diese Bedingungen zu verbessern,347 aber oft wäre mit wenig Aufwand am
richtigen Ort, mehr getan für alle. Auch wenn die weltwirtschaftlichen Verhältnisse
komplex und nicht so einfach zu ändern sind, so ist doch jede und jeder verpflichtet,
etwas dazu beizutragen, dass sich das Ungleichgewicht zwischen Arm und Reich
nicht weiter zuspitzt. Doch solange der Schweizer und die Schweizerin das Kilo Banane für 80 Rappen und einen Flug nach Madrid für 80 Franken kaufen will, wird sich
die Situation für die Armen dieser Welt nicht wandeln.348 Eine Verbesserung der Lage hängt somit auch vom individuellen (Konsum-)Verhalten ab und dieses kann sehr
wohl geändert werden, freiwillig und ohne Einbusse von Lebensqualität.
345
Vgl. Anhang V, S. 5; Anhang VI, S. 9 ff.
Vgl. BESOZZI, NFP, S. 112.
347
348
Angang I, S. 14.
346
56
7. Selbständigkeitserklärung
„Ich erkläre hiermit, dass ich diese Arbeit selbstständig verfasst und keine anderen
als die angegebenen Quellen benutzt habe. Alle Stellen, die wörtlich oder sinngemäss aus Quellen entnommen wurden, habe ich als solche gekennzeichnet. Mir ist
bekannt, dass andernfalls die Arbeit mit der Note 1 bewertet wird und der Senat gemäss Artikel 36 Absatz 1 Buchstabe o des Gesetzes über die Universität vom 5. September 1996 und Artikel 20 des Universitätsstatuts vom 17. Dezember 1997 zum
Entzug des aufgrund dieser Arbeit verliehenen Titels berechtigt ist.“ 349
Ort, Datum
Nadine Neuhaus
349
Art. 42 Abs. 2 des Reglements über das Bachelor- und das Masterstudium und die Leistungskontrollen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern.
57

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