40. § 127 GWB - Ermächtigungen

Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009 – Stand: 24.01.2010
40. § 127 GWB - Ermächtigungen
Ermächtigungen
Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates
Regelungen erlassen
1. zur Umsetzung der vergaberechtlichen Schwellenwerte der Richtlinien der Europäischen
Union in ihrer jeweils geltenden Fassung;
2. über das bei der Vergabe durch Auftraggeber, die auf dem Gebiet der Trinkwasser- oder
Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind, einzuhaltende Verfahren, über die
Auswahl und die Prüfung der Unternehmen und der Angebote, über den Abschluss des
Vertrags und sonstige Regelungen des Vergabeverfahrens;
3. (weggefallen);
4. (weggefallen);
5. (weggefallen);
6. über ein Verfahren, nach dem öffentliche Auftraggeber durch unabhängige Prüfer eine
Bescheinigung erhalten können, dass ihr Vergabeverhalten mit den Regeln dieses
Gesetzes und den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften übereinstimmt;
7. über ein freiwilliges Streitschlichtungsverfahren der Europäischen Kommission gemäß
Kapitel 4 der Richtlinie 92/13/ EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 25.
Februar 1992 (ABl. EG Nr. L 76 S. 14);
8. über die Informationen, die von den Auftraggebern dem Bundesministerium für
Wirtschaft und Technologie zu übermitteln sind, um Verpflichtungen aus Richtlinien des
Rates der Europäischen Gemeinschaften zu erfüllen;
9. über die Voraussetzungen, nach denen Auftraggeber, die auf dem Gebiet der Trinkwasseroder der Energieversorgung oder des Verkehrs tätig sind, sowie Auftraggeber nach dem
Bundesberggesetz von der Verpflichtung zur Anwendung dieses Teils befreit werden
können, sowie über das dabei anzuwendende Verfahren einschließlich der erforderlichen
Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamtes.
40.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
4262 Die Änderungen sind Folge der Übernahme der Regelungen über die Nachprüfungsverfahren
und über die Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des
Verkehrs aus der Vergabeverordnung in das GWB.
40.2 Umsetzung der vergaberechtlichen Schwellenwerte (§ 127 Nr.
1)
40.2.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
4263 Die Verordnungsermächtigung zur Umsetzung der durch Richtlinien der Europäischen
Union festgelegten Schwellenwerte bezieht sich zukünftig als dynamische
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Rechtsverweisung auf die jeweils geltende Fassung der Vergaberichtlinien. Die Umsetzung
ist in der VgV 2009 bisher noch nicht erfolgt.
40.3 Ermächtigung zum Erlass der Sektorenverordnung und zum
Erlass der Vergabeverordnung (§ 127 Nr. 2)
40.3.1 Ermächtigung zum Erlass der Sektorenverordnung
40.3.1.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
4264 Die bisher geltende Nummer 2 des § 127 GWB enthielt eine Ermächtigung zum Erlass einer
Verordnung über die Definition der Tätigkeiten auf dem Gebiet der Trinkwasser- und
Energieversorgung sowie des Verkehrs. Dies ist jetzt in § 100 Abs. 2 Buchstaben f) und o)
GWB geregelt. Aufgenommen wurde dafür die Ermächtigung zum Erlass einer
eigenständigen Verordnung in diesen Bereichen. Ziel ist eine Eins-zu-Eins-Umsetzung der
EG-Richtlinie 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie).
40.3.1.2 Erlass der Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von
Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der
Energieversorgung anzuwendenden Regeln - Sektorenverordnung
(SektVO)
4265 Der Bundesrat hat in seiner 860. Sitzung am 10. Juli 2009 beschlossen, der von der
Bundesregierung vorgelegten Verordnung gemäß Artikel 80 Absatz 2 des Grundgesetzes
nach Maßgabe bestimmter Änderungen zuzustimmen. Die SektVO ist aber noch nicht
bekannt gemacht worden.
40.3.2 Erlass der Vergabeverordnung (VgV)
4266 Auf der Basis der Vorschrift des § 127 hat die Bundesregierung die Verordnung über die
Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV) erlassen.
4267 Die Vergabeverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I
S. 169) wurde zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes zur Modernisierung des
Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I vom 23.04.2009 S. 790). Sie ist am 24.04.2009
in Kraft getreten.
4268 Zu den Einzelheiten der Vergabeverordnung vgl. die entsprechende Kommentierung.
40.3.3 Reichweite der Verordnungsermächtigung des § 127 Nr. 2
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4269 Der nationale Gesetzgeber ist zwar durch Europäisches Recht nicht an der Einführung von
Primärrechtsschutz auch unterhalb der Schwellenwerte der Richtlinien der Europäischen
Gemeinschaften über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge
gehindert. Er hat sich jedoch bei Erlass der Verordnungsermächtigung des § 127 Nr. 1 GWB
– jetzt § 127 Nr. 2 GWB - eindeutig gegen eine solche Erweiterung des
Primärrechtsschutzes über den Regelungsbereich der einschlägigen EG-Richtlinien
hinaus entschieden und damit den Verordnungsgeber gebunden. Zwar mag der Wortlaut
von § 127 Nr. 1 GWB die Deutung zulassen, der Gesetzgeber habe die Entscheidung für oder
gegen die Einführung von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte dem
Verordnungsgeber überlassen, weil "Regelungen zur Umsetzung der Schwellenwerte der
Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften" auch solche sein können, die über den
Anwendungsbereich der Richtlinien hinausgehen. Nach der Entstehungsgeschichte der
Vorschrift war dies jedoch eindeutig nicht gewollt.
4270 Zu den Einzelheiten der Diskussion über die Verfassungsgemäßheit der Beschränkung des
Primärrechtsschutzes auf Vergaben ab den Schwellenwerten vgl. die Kommentierung zu §
100 GWB.
40.4 Streichung der Verordnungsermächtigungen nach § 127 Nr.
3, 4, 5 GWB a.F.
40.4.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
4271 Die Nummern 3 und 4 des § 127 GWB a.F. enthielten die Ermächtigung zum Erlass einer
Verordnung über bestimmte Ausnahmen. Diese Ausnahmen sind jetzt im § 100 Abs. 2
Buchstabe p) bis s) GWB n.F. geregelt. Die Nummer 5 enthielt eine
Verordnungsermächtigung für eine Regelung der Abgrenzung der Zuständigkeiten der
Vergabekammern. Auch diese ist nicht mehr erforderlich, da die Regelung künftig im §
106 GWB n.F. erfolgt. Die Verordnungsermächtigungen können daher gestrichen werden.
40.5 Streichung der Verordnungsermächtigung nach § 127 Nr. 7
GWB a.F. hinsichtlich eines Korrekturmechanismus
40.5.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
4272 Die Regelung über den Korrekturmechanismus der Kommission wurde ebenso wie die
Unterrichtungspflichten der Nachprüfungsbehörden in das GWB aufgenommen, eine
Ermächtigungsgrundlage ist daher nicht mehr erforderlich.
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40.6 Aufnahme der Ermächtigung zur Regelung der
Voraussetzungen für eine Befreiung von der
Anwendungsverpflichtung der Vergaberegeln für die
Sektorenauftraggeber (§ 127 Nr. 9 GWB)
40.6.1 Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009
4273 Neu aufgenommen wurde eine Ermächtigung zur Regelung der Voraussetzungen für eine
Befreiung von der Anwendungsverpflichtung der Vergaberegeln für die Auftraggeber,
die auf dem Gebiet der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie des Verkehrs tätig
sind. Die Ermächtigung schließt auch die Regelung des Verfahrens ein, mit dem diese
Befreiung erreicht werden kann, und die hierfür erforderlichen Ermittlungsbefugnisse des
Bundeskartellamtes.