Entscheidung (10.08.2006)

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BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT
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GZ 611.001/0008-BKS/2006
BESCHEID
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren
Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. KARASEK und das Ersatzmitglied Dr. LEITL
über
die
Berufung
der
PULS
City
TV
GmbH
gegen
den
Bescheid
der
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 15.05.2006, KOA 3.100/06-004, wie
folgt entschieden:
Spruch:
Die Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 38 PrTV-G in der Fassung des
Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 169/2004 abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid
vollinhaltlich bestätigt.
Begründung:
1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid stellte die Kommunikationsbehörde Austria
(KommAustria) fest, dass die PULS City TV GmbH (im Folgenden: PULS City) die
Bestimmung des § 38 2. Satz PrTV-G über die Trennung von Werbung von anderen
Programmteilen dadurch verletzt hat, dass sie im Rahmen ihres am 09.01.2006
ausgestrahlten Programms um ca. 08:01 Uhr nach dem Ende eines Werbeblocks keinen
Werbetrenner eingespielt hat.
Weiters erkannte die KommAustria auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung in bestimmter im
Bescheid näher bezeichneten Weise und trug der PULS City auf, Aufzeichnungen zum
Nachweis der Veröffentlichung unverzüglich vorzulegen.
2. Bei ihrer Beurteilung ging die KommAustria von folgendem entscheidungsrelevanten
Sachverhalt aus:
-2Die PULS City ist auf Grund des Bescheides der KommAustria vom 29.07.2002, KOA
3.100/02-001, Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung von terrestrischem Fernsehen für
das Versorgungsgebiet „Wien und Umgebung“ und verbreitet in diesem Versorgungsgebiet
unter dem Namen „Puls TV“ ein werbefinanziertes Fernsehprogramm.
Im Rahmen des am 09.01.2006 von 08:00 bis 10:00 Uhr gesendeten Programms strahlte die
PULS City unter anderem Folgendes aus:
Um ca. 08:01 Uhr endet ein Werbespot von T-Mobile mit den Worten „Und das Motorola V3
gibt’s jetzt ab 0 Euro dazu.“ Dazu sind Finger zu sehen, die auf der Tastatur eines MotorolaHandys tippen. Oben links steht in Magenta „ab € 0,-“ und am unteren Bildrand „Jetzt gratis
Freischaltung“. Unmittelbar darauf folgt nach einer Schwarzblende ein Kameraschwenk über
eine Europafahne, die im Sendestudio über dem darin stehenden Tisch hängt. Dazu singt
der Moderator zur Melodie der Eurovision-Erkennungsmelodie (Präludium aus „Te Deum“
von Marc-Antoine Charpentier). Die Kamera schwenkt weiter auf die beiden Moderatoren,
die,
mit
Europafähnchen
wedelnd,
scherzend
die
EU-Präsidentschaft
Österreichs
thematisieren.
3. Die Feststellung des Sachverhalts der KommAustria gründet sich auf die von derselben
am 09.01.2006 erstellten Aufzeichnungen und den Stellungnahmen der PULS City vom
16.02.2006 und vom 22.03.2006. Der Sachverhalt wird von der Berufungswerberin im
Wesentlichen nicht bestritten.
Die Stellungnahmen der Berufungswerberin vom 16.02.2006 und vom 22.03.2006 waren
nicht geeignet, die geäußerten Bedenken der KommAustria hinsichtlich der vermuteten
Verletzung des § 38 PrTV-G zu entkräften.
4. Die KommAustria hat den vorstehenden Sachverhalt wie folgt rechtlich beurteilt:
Das Fehlen eines Trenners zwischen dem Werbespot von T-Mobile und der anschließenden
Moderation verstoße gegen das Gebot des § 38 2. Satz PrTV-G, wonach Werbung als
solche klar erkennbar und durch optische oder akustische Mittel eindeutig von anderen
Programmteilen getrennt sein muss. Das von der PULS City vorgebrachte Argument, dass
normalerweise an solchen Stellen eine fünf Sekunden dauernde Signation eingespielt werde,
was diesmal aufgrund eines technischen Gebrechens unterblieben wäre, spiele keine Rolle,
da das Verschulden bei der Feststellung von Werbeverstößen durch die KommAustria
gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 lit b KOG nicht relevant sei.
-3Nach der Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenates zu der dem § 38 PrTV-G
ähnlichen Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G erfordere der Zweck dieser Bestimmung, dass
sowohl am Beginn eines Werbeblocks eine akustische Trennung vorgenommen werden
müsse, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der folgenden Ausstrahlung zu
vermeiden, als auch an dessen Ende, damit dem Zuhörer der erneute Beginn der
fortgesetzten redaktionellen Sendung angekündigt werde (23.05.2005, GZ 611.001/0004BKS/2005). Diese Grundsätze seien auch auf § 38 PrTV-G zu übertragen.
Das Vorbringen der PULS City, dass bei rein optischen Trennern dem Zuseher das
Verfolgen des Werbeblocks nicht erspart bleibe, sei für die KommAustria insofern nicht
nachvollziehbar, da in einem Fernsehprogramm die Trennung auch durch akustische Mittel
vorgenommen werden könne. Im vorliegenden Sachverhalt liege aber weder eine solche
akustische noch eine optische oder kombinierte Trennung vor.
Auch dem Argument der PULS City, dass nach dem Ende des Werbeblocks das Singen des
Moderators unmissverständlich den Beginn des redaktionellen Programms kennzeichne, hält
die KommAustria entgegen, dass die Kamerafahrt über die Europafahne bzw. das Singen
des Moderators nicht eindeutig einem werblichen oder redaktionellen Beitrag zugeordnet
werden
könne.
Somit
weise
diese
Sequenz
auch
nicht
die
Qualität
eines
unmissverständlichen Anfangs des redaktionellen Programms auf.
Da im Ergebnis keine eindeutige akustische oder optische Trennung vorliege, werde den
Anforderungen des § 38 PrTV-G hinsichtlich der eindeutigen Trennung der Werbung von
anderen Programmteilen nicht entsprochen, sodass eine Verletzung des § 38 PrTV-G
vorliege.
5. Die PULS City erhob gegen diesen Bescheid Berufung und bekämpft den Bescheid im
vollen Umfang wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Die Berufungswerberin führt aus, dass
keine Verletzung des Trennungsgebotes des § 38 PrTV-G vorliege, da § 38 PrTV-G keine
bestimmte Form der Trennung vorschreibe und somit sowohl rein optische als auch rein
akustische oder kombinierte Trenner möglich seien. Nach der Entscheidung des
Bundeskommunikationssenates vom 11.11.2004, GZ 611.009/0009-BKS/2004, stelle auch
ein
unmissverständlicher
Beginn
des
redaktionellen
Programms
neben
einem
ausdrücklichen Werbetrenner oder einer allgemein bekannten Signation eine ausreichende
Trennung (im Sinne des § 13 ORF-G) dar. Dieser Ansicht folge die KommAustria auch im
Anwendungsbereich des § 38 PrTV-G und sehe in zwei im Wesentlichen gleichartigen
Abfolgen von Werbeblock und redaktionellem Programm, die im Rahmen der Auswertungen
der Sendungen ebenfalls am 09.01.2006 im selben Programm festgestellt wurden, von der
-4weiteren Verfolgung ab, da sie den unmissverständlichen Anfang des redaktionellen
Programms für ausreichend erachtet habe. Dass eine differenzierte Behandlung des
vorliegenden Sachverhalts nicht sachgerecht sei, ergebe sich nach Ansicht der
Berufungswerberin daraus, dass für den Zuschauer bereits mit Beginn des Programms
erkennbar sei, dass es sich um den Moderator Norbert Oberhauser handle, der die
Eurovisions-Erkennungsmelodie singt, während die Europafahne einige Sekunden im Bild
erscheint. Damit könne ein einigermaßen verständiger Zuseher geradezu ausschließen,
dass es sich hierbei um den Teil einer Werbeeinschaltung handle.
Nach Ansicht der Berufungswerberin müsse auch beachtet werden, dass die im § 38 PrTV-G
manifestierte Kennzeichnungspflicht keinen Selbstzweck darstellen soll, sondern ihr Ziel
darin liege, Verwechslungen zwischen Fernsehwerbung und anderen (redaktionellen)
Programmelementen auszuschließen. Da das redaktionelle Programm regelmäßig, und auch
im vorliegenden Fall, als solches erkennbar wäre, sei das Schutzbedürfnis der
Fernsehzuschauer beim Übergang von Werbung zu redaktionellen Inhalten geringer als im
umgekehrten Fall.
Darüber hinaus bezweifelt die Berufungswerberin, dass ein rein optischer Trenner geeignet
sei zu verhindern, dass der Zuseher die Werbung gegen seinen Willen verfolgen muss, um
den Beginn des redaktionellen Programms nicht zu versäumen. Demgegenüber stelle der
Beginn des redaktionellen Programms mit dem singenden Moderator und der kurz darauf
folgenden
Einblendung
der
Moderatoren
eine
klar
erkennbare
Abgrenzung
vom
vorangehenden Werbeblock dar, sodass von keiner Verletzung des § 38 PrTV-G
auszugehen sei.
6. Der Bundeskommunikationssenat hat in die vorliegenden Aufzeichnungen Einsicht
genommen. Die oben wiedergegebenen Feststellungen der KommAustria hinsichtlich des
Sachverhalts
(vgl.
Punkt
2.)
entsprechen
den
Wahrnehmungen
des
Bundeskommunikationssenates.
Rechtlich folgt:
Der Bundeskommunikationssenat hat sich bereits mehrfach mit der Trennung von Werbung
vom Programm auseinandergesetzt und in seinen Entscheidungen auch festgehalten, dass
um die Anforderungen des § 38 PrTV-G zu erfüllen, kumulativ zwei Voraussetzungen
vorliegen müssen: einerseits muss die Werbeeinschaltung klar als solche erkennbar sein
und andererseits muss Werbung durch akustische oder optische Mittel eindeutig von
anderen Programmteilen getrennt werden (vgl. dazu den Bescheid vom 23.06.2006, GZ
-5611.001/0024-BKS/2005, oder zur inhaltsgleichen Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G den
Bescheid vom 23.06.2005, GZ 611.001/0006-BKS/2005, bzw. zu § 13 Abs. 3 ORF-G die
Bescheide vom 16.12.2005, GZ 611.009/0067-BKS/2005, und vom 23.05.2005, GZ
611.009/0019-BKS/2004). Dem Grundsatz der eindeutigen Trennung wird nur dann
entsprochen, wenn das zur Trennung verwendete Mittel ausreichend deutlich und dazu
geeignet ist, dem Betrachter den Beginn oder das Ende eines Werbeblocks eindeutig zu
signalisieren (vgl. 23.05.2005, GZ 611.001/0004-BKS/2005; 23.05.2005, GZ 611.009/0018BKS/2004; 16.12.2005, GZ 611.009/0067-BKS/2005).
§ 38 PrTV-G erfordert somit sowohl zu Beginn einer Werbeeinschaltung eine Trennung in
optischer oder akustischer Form, um eine Täuschung über den werbenden Charakter der
Einschaltung zu vermeiden, als auch am Ende der Werbeeinschaltung, um den Zuseher den
Anfang oder die Fortsetzung einer redaktionellen Sendung anzukündigen (11.11.2004, GZ
611.009/0009-BKS/2004; 23.06.2006, GZ 611.001/0024-BKS/2005). Die Unterlassung einer
solchen Trennung führt zu einer Verletzung des § 38 PrTV-G.
Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es im vorliegenden Sachverhalt an der nach § 38
PrTV-G erforderlichen Trennung zwischen dem Ende des Werbespots von T-Mobile und der
anschließenden Sendung. Es liegt keine ausreichend deutliche Trennung vor, die geeignet
ist, dem Zuseher in unmissverständlicher Weise den Beginn oder die Fortsetzung des
redaktionellen
Programms
zu
signalisieren.
Weder
die
in
den
Beginnsequenzen
vorgenommene Kamerafahrt über die Europafahne noch das Singen des Moderators können
vom Zuschauer sofort eindeutig einer Werbeeinschaltung oder dem redaktionellen
Programm zugeordnet werden. Demnach ist es für den Zuseher nicht sofort auszuschließen,
dass es sich hier noch um einen weiteren Werbespot handelt.
Im Gegensatz zu einer Begrüßung der Zuseher und der Erwähnung des Sendungstitels oder
Sendernamens fehlt es an einem charakteristischen Beginn des redaktionellen Teiles (etwa
im Sinne von „Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio“, vgl. 11.11.2004, GZ 611.009/0009BKS/2004). Der Verweis der Berufungswerberin auf zwei ihrer Meinung nach im
Wesentlichen gleichartige Situationen im Programm vom 09.01.2006, bei welchen nach der
Auswertung der Sendungen durch die KommAustria zunächst ebenfalls eine Verletzung des
§ 38 PrTV-G vermutet wurde, die jedoch aufgrund ausreichender Trennung nicht weiter
verfolgt wurden, geht ins Leere. Wie die Sendungsauswertungen der KommAustria vom
09.01.2006 und die eigene Beobachtung des Bundeskommunikationssenates ergeben, liegt
keine Gleichartigkeit der Situationen vor. Anders als im verfahrensgegenständlichen Fall sind
in beiden Fällen der Abfolge von Werbeblock und redaktionellem Programm jeweils der
Beginn des redaktionellen Programms deutlich zu erkennen. Unmittelbar dem Werbeblock
-6folgend sind nach einer Schwarzblende die beiden Moderatoren Johanna Setzer und Norbert
Oberhauser zu sehen, die den kommenden Beitrag anmoderieren. Dabei beginnt Frau
Setzer ihre Moderation mit den Worten „Wunderschönes Aufstehen, fein, dass sie wieder mit
dabei sind an diesem Montagmorgen im Café Puls.“ bzw. mit „Schön, dass sie jetzt auch
wieder bei uns auf der Couch gelandet sind. Hier ist wie gewohnt das Café Puls.“ Hierbei
handelt es sich nach zutreffender Ansicht der KommAustria unmissverständlich um den
Beginn des redaktionellen Programms im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des
Bundeskommunikationssenates (vgl. wiederum „Hier ist Ö3, Österreichs Hitradio“,
11.11.2004, GZ 611.009/0009-BKS/2004, oder 06.09.2005, GZ 611.009/0021-BKS/2005).
Hinzu tritt, dass aus unterbliebenen Feststellungen von Rechtsverletzungen kein Anspruch
abgeleitet werden kann, dass auch im gegenständlichen Fall eine solche zu unterbleiben
habe.
Dem Vorbringen der Berufungswerberin, wonach § 38 PrTV-G das Ziel verfolge, die
Verwechslung zwischen Fernsehwerbung und anderen Programmteilen für den Zuseher
auszuschließen
und
das
Schutzbedürfnis
des
Zusehers
beim
Übergang
von
Werbeeinschaltungen zum redaktionellen Programm geringer sei als im umgekehrten Fall,
ist entgegenzuhalten, dass eine derartige Differenzierung schon allein vom Gesetzeswortlaut
nicht gedeckt ist.
Bezug nehmend auf das Vorbringen der Berufungswerberin, dass eine rein optische
Trennung am Ende des Werbeblocks nicht zweckmäßig sei, da ein solcher Trenner vom
Zuseher leicht übersehen werden könne, ist festzuhalten, dass – wie schon die KommAustria
in ihrem Bescheid zutreffend festgehalten hat – der Wortlaut des § 38 PrTV-G entweder eine
optische oder eine akustische Trennung oder eine Kombination aus akustischer oder
optischer Trennung vorsieht. Im vorliegenden Fall jedoch wurde von keiner der angeführten
Möglichkeiten der Trennung zwischen dem Werbeblock und dem redaktionellen Programm
Gebrauch gemacht, weshalb die Frage, welche Art der Trennung für den Zuseher am
deutlichsten wäre, nicht weiter von Belang ist.
Dass schließlich entsprechend dem Vorbringen der Berufungswerberin die üblicherweise an
dieser Stelle eingespielte Signation an diesem Tag aufgrund eines technischen Gebrechens
unterblieben ist, spielt – wie schon die KommAustria zutreffend dargelegt hat – keine Rolle,
da sich die Frage des Verschuldens gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KOG nicht auf die
Beurteilung von Werbeverstößen auswirkt.
Da keine optisch oder akustisch eindeutige Trennung vorliegt und der (Wieder-)Beginn des
redaktionellen Programms für den Zuseher nicht deutlich und zweifelsfrei erkennbar ist,
-7wurden die Anforderungen der eindeutigen Trennung zwischen den Werbeeinschaltungen
und dem redaktionellen Programmteilen nicht erfüllt. Demnach liegt eine Verletzung des § 38
PrTV-G vor.
Im Hinblick auf die vollinhaltliche Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheids war auch der
Berufung im Hinblick auf Spruchpunkt 2 (Auftrag zur Veröffentlichung) der Erfolg zu
versagen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1 VfGG
von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der
Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten.
10. August 2006
Der Vorsitzende:
SCHALICH
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung: