L`audit environnemental d`un point de vue juridique

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L`audit environnemental d`un point de vue juridique
DROIT
Liliane Subilia-Rouge
L’audit environnemental
d’un point de vue juridique
La norme ISO 14001 sous l’angle du droit suisse
Liés à la prise de conscience du fait que le droit de l’environnement peut être envisagé non pas comme un
obstacle, mais comme un des éléments destinés à assurer le bon fonctionnement de l’économie, en répondant à la question de savoir que produire et comment
produire, les systèmes de management environnemental et d’audit sont un sujet «en vogue». Le présent
article a pour objectif d’apporter quelques éclairages
sur la réalité juridique que recouvrent ces termes.
1. Définitions
1.1 Le système de management
environnemental
Le système de management environnemental (SME) peut se définir comme
«la composante du système de management global (de l’organisme) qui inclut la structure organisationnelle, les
activités de planification, les responsabilités, les pratiques, les procédures,
les procédés et les ressources pour élaborer, mettre en œuvre, réaliser, passer
en revue et maintenir (sa) politique
environnementale»[1]. Il revient à chaque organisme de définir les contours
de son propre système de management
environnemental, en fonction de son
organisation, de son activité, de ses exigences et de ses possibilités. Les moyens
mis en œuvre peuvent être de nature
très diverse et aller des mesures techniques de sécurité à la sensibilisation
à l’environnement du personnel. Ces
mesures doivent, d’une part, être coordonnées entre elles et, d’autre part, être
intégrées au fonctionnement général
de l’organisme.
L’Expert-comptable suisse 4/01
1.2 L’audit environnemental
L’audit environnemental consiste en
une procédure volontaire d’évaluation
de la gestion (management) des questions environnementales au sein de
l’entreprise. L’audit environnemental a
été effectué au départ de manière indépendante par les entreprises. Puis la
pratique s’est codifiée sous différentes
formes. Premièrement, dans un cadre
juridique sous la forme du règlement
européen EMAS: le 29 juin 1993, le
Conseil européen a arrêté le règlement
n° 1863/93 permettant la participation
volontaire des entreprises du secteur
industriel à un système communautaire
de management environnemental et
d’audit (ce texte est actuellement en
cours de révision [2]). Il s’agit du premier texte d’origine institutionnelle
ayant trait à l’audit environnemental.
Deuxièmement, en marge du cadre
légal sous la forme de la norme privée
ISO 14001: celle-ci a été adoptée par
l’Organisation internationale de normalisation (ISO) à l’automne 1996.
L’ISO rassemble en son sein les organismes nationaux de normalisation de
quelque 110 pays. Les organismes de
normalisation sont le plus souvent des
organismes de droit privé, au sein desquels siègent nombre de représentants
des milieux industriels; l’ISO n’a ainsi
rien d’une institution intergouvernementale.
1.3 La procédure de certification
Liliane Subilia-Rouge, Dr en droit,
Greffière auprès des Commissions de
recours du Département fédéral des
finances, Lausanne
L’audit environnemental peut être le
fait aussi bien d’un expert interne à
l’entreprise concernée que d’un expert
externe mandaté. Cependant, si l’entreprise souhaite se faire certifier, c’està-dire recevoir un certificat attestant
que son SME est conforme aux conditions posées par un certain texte, en
particulier la norme ISO 14001 ou le règlement EMAS, elle ne pourra pas confier l’audit de son système à n’importe
quel expert. Seuls certains vérificateurs
environnementaux agréés sont habilités à valider les déclarations environnementales des entreprises appliquant
le règlement EMAS. En Suisse, seuls
les experts accrédités auprès de l’Office
349
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
fédéral de métrologie ont la compétence de procéder à un audit de certification selon la norme ISO 14001. L’article 10 de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce du 6
octobre 1995 (LETC; RS 946.51) constitue la base légale du système suisse
d’accréditation [3]; l’ordonnance sur
le système suisse d’accréditation et la
désignation de laboratoires d’essais et
d’organismes d’évaluation de la conformité, d’enregistrement et d’homologation du 17 juin 1996 (OAccD; RS
946.512) établit les modalités pratiques
du système. De nombreuses directives
administratives, ainsi que des recommandations internationales, viennent
en préciser l’interprétation. L’Organisation internationale de normalisation
n’effectue pas elle-même d’évaluation
pour vérifier si ses normes sont correctement appliquées par leurs utilisateurs.
L’évaluation de la conformité est l’affaire d’organismes distincts. Le terme
correct pour désigner les certificats octroyés est donc «certificat de conformité à la norme ISO 14001»; toutefois,
en pratique, on utilise fréquemment la
contraction «certificat ISO 14001».
Il faut distinguer le certificat ISO 14001,
qui qualifie l’entreprise et son système
d’exploitation, du label écologique, qui
s’attache à décrire les qualités d’un
produit. Il est justifié de procéder à
cette distinction, car il pourrait arriver
qu’une entreprise fonctionnant de façon
très écologique fabrique des produits
peu respectueux de l’environnement,
ce qui sera néanmoins rare [4]. Pour
cette raison d’ailleurs, aussi bien les
concepteurs du règlement EMAS que
ceux de la norme ISO 14001 insistent
sur le fait que la publicité de l’entreprise relative à sa certification environnementale doit indiquer clairement que
l’objet de la certification est le processus de fonctionnement de l’entreprise
et non le produit de l’entreprise [5].
2. La norme ISO 14001
2.1 Les étapes d’ISO 14001
Selon son texte, la norme ISO 14001
prévoit un système évolutif en cinq étapes principales:
350
1) l’entreprise conçoit une politique environnementale, qui doit tendre à la
réalisation de deux buts principaux [6]:
premièrement, la conformité à la législation environnementale et à d’éventuels engagements relatifs à l’environnement librement consentis (p. ex. un
accord conclu par certains membres
d’une branche professionnelle); deuxièmement, la prévention de la pollution et l’amélioration continue de son
comportement environnemental;
2) l’entreprise adopte des mesures de
planification aptes à réaliser sa politique environnementale [7];
3) la troisième étape consiste en la mise
en œuvre et l’application [8];
4) ensuite, l’entreprise met en place un
système de surveillance et de contrôle
de ses performances réelles par rapport
aux objectifs et cibles environnementaux fixés. L’entreprise est aussi tenue
de prévoir des procédures d’enquête et
des plans d’action corrective et préventive en cas de non-conformité. Finalement, l’entreprise doit veiller à ce que
le SME soit périodiquement audité,
c’est-à-dire examiné [9];
5) en cinquième lieu, la direction de
l’entreprise à son plus haut niveau passe
en revue le SME, afin de s’assurer qu’il
demeure apte à remplir ses fonctions et
efficace, et pour chercher à l’améliorer
constamment [10]. Cet élément d’amélioration volontaire des résultats environnementaux également au-delà des
exigences légales est l’essence même de
la philosophie à la base de la norme
ISO 14001 – une philosophie qui cherche à contribuer à la protection de l’environnement en tablant sur l’initiative
et la responsabilité individuelle des entreprises.
Le certificat de conformité à ISO
14001, délivré à l’entreprise au terme
de l’audit de certification, est valable en
principe trois ans. Les organismes de
certification procèdent en général à des
audits annuels de contrôle, certains se
réservant parfois le droit d’effectuer à
l’improviste des vérifications supplémentaires. Les résultats de ces contrôles pourraient avoir comme conséquence le retrait du certificat ISO
14001.
2.2 La notion de norme privée
Les normes de la série ISO 14000, normes privées élaborées au niveau international et reprises par la plupart des
organismes de normalisation nationaux,
ont un champ d’application naturel
beaucoup plus vaste que le règlement
EMAS, texte légal ordinaire, limité aux
pays de l’Union européenne et de l’Espace économique européen [11]. Abordant le sujet d’un point de vue juridique, il s’agit de distinguer clairement
ces deux phénomènes. Une norme
privée n’a aucune force obligatoire,
puisqu’elle émane d’un organisme
privé, alors que le monopole du pouvoir (y compris le pouvoir d’édicter des
lois) est entre les mains de l’Etat. En
contrepartie, les autorités chargées de
la protection de l’environnement ne
peuvent faire valoir aucune disposition
légale leur permettant de contrôler la
mise en œuvre de la norme ISO 14001
au sein des entreprises. Le système ISO
diffère largement sur ce point du système mis en place par le règlement européen EMAS, qui octroie un droit de
regard, voire d’opposition, aux autorités chargées de l’exécution du droit de
l’environnement [12]. Le certificat ISO
14001 est ainsi un certificat purement
privé, qui n’a pas de valeur officielle;
quant à la relation entre l’entreprise souhaitant obtenir le certificat ISO 14001
et l’organisme de certification, elle
relève également du droit privé [13]. Le
fait que la norme ISO 14001 soit purement privée n’empêche cependant pas
les entités publiques de la mettre en
œuvre. La Confédération étudie actuellement les questions liées à l’introduction du SME au sein de ses offices
[14]; des entités cantonales et communales sont aussi sur la voie de la certification.
Il faut en outre noter que, bien que l’audit environnemental soit effectué actuellement en Suisse sur la base de
normes purement privées, on trouve
une mention explicite de cet instrument dans l’ordre juridique. L’article
43a de la loi fédérale du 7 octobre 1983
sur la protection de l’environnement
(LPE; RS 814.01) habilite le Conseil
fédéral à édicter des «prescriptions sur
l’introduction d’un système volontaire
d’évaluation et d’amélioration des résultats de l’entreprise en matière de
L’Expert-comptable suisse 4/01
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
protection de l’environnement (système de management environnemental et d’audit)». Il s’agit d’une pure
norme de délégation, qui nécessite une
concrétisation ultérieure et qui n’influence, pour l’instant du moins, en rien
l’existence et l’application de la norme
privée ISO 14001 en Suisse.
Un des éléments caractéristiques de
l’audit environnemental selon la norme
ISO 14001 est sa nature volontaire, et
cette possibilité de choix pour les entreprises doit être maintenue. Une fois
dénaturé et devenu un instrument autoritaire de l’Etat comme les autres, il
perdrait vraisemblablement une grande
partie de son attrait et ne serait mis en
œuvre qu’avec une certaine tiédeur; le
gain en résultant pour la protection de
l’environnement ne serait donc que
minime. Certains Etats cependant ont
adopté une autre attitude. Par exemple,
au Canada, l’article 227 (1)(a)(iii) de
l’Environmental Protection and Enhancement Act de l’Etat de l’Alberta,
du 26 juin 1992, dispose qu’un tribunal
peut requérir d’une personne physique
ou morale qu’elle effectue un audit environnemental selon la norme ISO
14001 et qu’elle en communique les résultats aux autorités, ce qui s’est déjà
produit [15].
2.3 Relations avec le droit
environnemental
Etant purement privée, mais ayant
pour objet un intérêt public – la protection de l’environnement –, la norme
ISO 14001 entretient inévitablement
des relations avec les règles légales
s’appliquant en la matière. Il est dès
lors intéressant de se demander si une
obligation de conformité à la législation
environnementale découle de cette
norme pour ceux qui souhaitent l’appliquer correctement.
La norme ISO 14001 en tant que telle
pose des exigences purement formelles
(p. ex., rédaction de documents ou établissement de procédure de contrôle
interne). Pour ce qui concerne les exigences matérielles, chaque entreprise
doit appliquer les prescriptions environnementales qui s’imposent à elle selon
le pays dans lequel elle est établie [16].
Ainsi, au cours de la procédure de cerL’Expert-comptable suisse 4/01
tification, le droit de l’environnement
joue un rôle essentiel, alors même que
la procédure est basée sur une norme
privée. La norme ISO 14001 n’exige pas
un engagement au respect de normes
environnementales matérielles précises
(p. ex. un taux maximum d’émission d’acide formique [CH2O2] de 20 mg/m3
d’effluent gazeux). La norme ISO 14001
pose uniquement comme condition un
engagement au respect du droit environnemental du pays dans lequel le certificat est décerné. Il en découle que la
politique environnementale des entreprises certifiées ISO 14001 présentera un
degré d’écologie très variable selon la
SME prévoie la conformité au droit
pour que le certificat ISO 14001 soit octroyé, sans procéder à un contrôle de la
conformité environnementale effective
de l’entreprise. Nous estimons cependant que, en pratique, les deux contrôles ne peuvent être dissociés. Si le
respect de la législation environnementale n’est pas effectivement réalisé, ce
qu’il s’agit de vérifier, on ne peut pas
partir du principe que le SME de l’entreprise assure la conformité au droit.
Quoi qu’il en soit, une interprétation
restrictive serait dans l’intérêt des organismes de certification eux-mêmes,
«L’audit environnemental consiste
en une procédure volontaire d’évaluation
de la gestion (management) des questions
environnementales au sein de l’entreprise.»
sévérité du droit environnemental de
leur pays de provenance.
Selon la norme ISO 14001 [17], l’entreprise fixe ses objectifs environnementaux en prenant en considération les
exigences légales, les aspects environnementaux significatifs de ses activités,
les options technologiques et les exigences financières, opérationnelles et
commerciales. Faut-il en déduire que le
respect des exigences légales ne constitue qu’une option? Nous ne le pensons
pas. Il découle de la cohérence interne
et du but visé par la norme elle-même
que le respect de la réglementation environnementale est une des conditions
de sa mise en œuvre [18]. En effet, on
ne peut pas affirmer que les questions
environnementales ont été intégrées de
façon adéquate par une entité, si le
droit de l’environnement n’y est pas
respecté. En outre, de la rigueur dans
l’interprétation de la conformité environnementale s’impose pour préserver
le crédit accordé aux certificats ISO, en
particulier dans les pays où le droit de
la protection de l’environnement est
très développé [19].
Selon certains, il suffirait que l’organisme de certification vérifie que le
s’ils entendent se prémunir contre des
actions en responsabilité. En effet,
étant donné que le certificat ISO 14001
a pour vocation d’être employé par
l’entreprise à but externe, les situations
dans lesquelles son utilisation est susceptible d’influencer le comportement
de tiers sont nombreuses [20]. L’évolution de la jurisprudence, tendant à accorder un poids toujours croissant à la
confiance suscitée chez les tiers, est de
nature à favoriser l’augmentation du
nombre des cas de responsabilité dans
ce domaine aussi [21].
3. La responsabilité
de l’entreprise
L’existence d’un certificat ISO 14001
est également susceptible d’influencer
la responsabilité de l’entreprise qui le
détient. A cet égard, il faut constater en
premier lieu que le simple fait qu’une
entreprise soit certifiée (ISO 9001 ou
14001) ne suffit pas ipso facto à prouver
qu’elle n’a pas commis de faute et à la
libérer de toute responsabilité en cas de
dommage [22]; en effet, une erreur technique ou humaine ne peut jamais être
exclue, même en présence du meilleur
351
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
SME. Le simple fait qu’une entreprise
soit certifiée selon ISO 14001 ne suffit
pas à démontrer qu’elle a fait preuve de
la diligence requise; le juge devra en
outre avoir la conviction, d’une part,
que le SME de l’entreprise était complet et adéquat et, d’autre part, que le
SME était effectivement mis en œuvre
au sein de l’entreprise au moment des
faits qui ont déclenché le cas de responsabilité. Mais le juge ne peut arriver
à cette conclusion sans se baser sur des
preuves, qu’il revient à l’entreprise de
fournir; l’avantage de l’existence d’un
SME selon ISO 14001 est que les preuves seront plus faciles à apporter [23].
Prenons l’exemple d’un employé d’une
entreprise certifiée ISO 14001 qui commet une faute. L’entreprise peut se libérer de toute responsabilité selon l’article 55 de la loi fédérale complétant le
Code civil suisse du 30 mars 1911 (Code
des obligations [CO]; RS 220) en prouvant qu’elle a choisi, instruit et surveillé
son auxiliaire avec la diligence requise
et qu’elle était organisée rationnellement [24]. La norme ISO 14001 impose
à l’organisme de s’assurer que tout le
personnel dont le travail peut avoir un
impact environnemental ait reçu une
formation appropriée, si ce n’est pas le
cas, de lui fournir une telle formation;
elle prévoit en outre la mise en place de
nombreux mécanismes de surveillance
et de contrôle [25]. Tous ces éléments
devant être documentés, l’entreprise
pourra facilement apporter la preuve
libératoire qu’on lui réclame.
Le premier effet d’un SME, dans le
cadre d’un procès en responsabilité, est
ainsi de contribuer à la preuve des faits
allégués par les parties [26], ce qui peut
se révéler aussi bien positif que négatif
pour l’entreprise concernée, suivant les
circonstances. Pour conclure, on constatera que la norme ISO 14001 doit être
envisagée non comme un moyen direct
de décharger les entreprises de la responsabilité qui pourrait leur être imputée, mais plutôt comme un instrument
de management censé créer clarté et
transparence.
D’un point de vue contractuel, il faut
par ailleurs admettre que le cocontractant d’une entreprise certifiée ISO
14001 peut de bonne foi s’attendre à ce
que celle-ci ait des aptitudes supérieu352
res à la moyenne pour gérer les risques
environnementaux liés à son activité.
Toutefois, étant donné que le certificat
ISO 14001 met l’accent sur l’environnement, il faut considérer que l’entreprise promet un comportement spécialement écologique, mais qu’elle ne
garantit pas une qualité générale
comme ISO 9000, qu’il faut donc lui imposer des conditions plus strictes uniquement par rapport à l’aspect environnemental de l’exécution du contrat,
mais non quant à la qualité générale de
l’exécution. Le fait que l’entreprise ait
utilisé sa certification comme instrument publicitaire la contraint à faire
preuve d’une plus grande diligence
dans l’exécution des prestations qu’on
lui confie [27]. Ce qui est essentiel est
l’impression qui a été produite sur le
client et les attentes qui ont été
éveillées en lui [28].
4. Statut des entreprises
certifiées
Les avantages de la mise en œuvre d’un
SME sont multiples: possibilité pour
l’entreprise de réaliser des économies,
argument publicitaire de premier ordre,
éventuellement primes d’assurance plus
basses, s’il s’agit d’assurer des risques
ayant trait à l’environnement, ainsi que
crédits facilités de la part des banques.
A ces avantages économiques «privés»
peuvent s’ajouter les avantages découlant de meilleures relations avec les autorités.
4.1 Contrôles
L’idée qu’une certification selon ISO
14001 plaiderait pour une diminution
de la fréquence et de l’intensité des
contrôles effectués par l’administration
a été souvent évoquée [29]. Dans cette
optique, quelques cantons ont établi
des procédures de coopération spécifiques avec les entreprises disposant
d’un SME certifié. Sous l’angle des contrôles, l’un des éléments essentiels de
cette coopération est la délégation de
compétences: l’entreprise est habilitée
à procéder elle-même à diverses mesures de contrôle, selon des critères établis avec l’autorité. Il y a cependant lieu
de mettre l’accent sur le fait que l’auto-
rité conserve ses prérogatives de puissance publique. L’autorité reste donc
habilitée non seulement à procéder à
des actes matériels (tels que la vérification des données récoltées par l’entreprise), mais aussi à sanctionner les
éventuels manquements par voie de
décision.
4.2 Marchés publics [30]
Dans un cadre plus spécifique, la certification selon ISO 14001 constitue clairement un élément qui renseigne l’autorité adjudicatrice sur les compétences techniques en matière de gestion
des questions environnementales [31].
L’intérêt de celle-ci à être renseignée
sur les compétences techniques d’une
entreprise en matière environnementale est évident: elle dispose ainsi d’une
information garantissant dans une certaine mesure que l’entreprise pourra
exécuter son contrat correctement et
minimise les risques de retard ou
d’inexécution du contrat, qui pourraient découler par exemple d’une
poursuite pénale, d’une faillite ou d’un
conflit avec des organisations non gouvernementales, occasionnés par une
mauvaise gestion des questions environnementales.
Peut-on aller jusqu’à envisager que
l’accès à certains types de marchés soit
réservé aux entreprises certifiées ISO
14001? Selon l’article 9 de la loi fédérale
sur les marchés publics du 16 décembre
1994 (LMP; RS 172.056.1), «l’adjudicateur peut exiger des soumissionnaires
des preuves attestant leur capacité sur
les plans financier, économique et technique» [32]. Cette compétence est précisée par l’article 9 al. 1 de l’ordonnance
sur les marchés publics du 11 décembre
1995 (OMP; RS 172.056.11): «Pour évaluer la qualification des soumissionnaires, l’adjudicateur peut notamment
se procurer et consulter les documents
mentionnés dans l’annexe 3». Or, le
chiffre 10 de l’annexe mentionne à ce
titre la «preuve de l’existence d’un
mode reconnu de gestion de la qualité». Ce chiffre fait clairement référence aux certificats ISO 9000. D’ailleurs, le Conseil fédéral a déjà eu l’occasion de se baser sur ces articles pour
justifier le fait que l’Office fédéral de la
protection civile n’avait admis au conL’Expert-comptable suisse 4/01
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
cours pour la livraison de 3500 caisses
en contre-plaqué étanche que des entreprises certifiées ISO 9002 [33]. La
possibilité expressément admise de limiter aux entreprises détenant un certificat de type ISO 9000 l’accès à un
marché public plaide pour une possibilité analogue à l’égard du certificat ISO
14001, qui ne s’en distingue pas fondamentalement quant à sa nature, sa
procédure d’octroi et son influence sur
le fonctionnement interne de l’entreprise. Etant donné que le certificat ISO
14001 doit être envisagé comme une attestation des compétences techniques
de gestion environnementale d’une
entreprise, les autorités appliquant la
LMP pourraient être habilitées à l’exiger comme condition de participation à
un marché public [34]. L’Etat doit toutefois utiliser cette exigence avec une
certaine retenue et ne l’imposer que
lorsque la nature du marché lui-même
le requiert [35]. En outre, d’autres
L’Expert-comptable suisse 4/01
preuves de l’existence d’un mode reconnu de gestion des questions environnementales doivent aussi être admises, si elles sont équivalentes à un certificat ISO 14001.
entreprises qui annoncent dans un très
bref délai les manquements à la législation environnementale découverts dans
le cadre d’une procédure d’audit; par
immunité, il faut entendre l’absence de
poursuites pour lesdits manquements.
4.3 Le privilège d’audit:
un exemple des Etats-Unis
Cette réglementation repose sur l’idée
que, dans la mesure où la procédure
d’audit implique de coucher sur le papier toutes sortes d’indications relatives au comportement environnemental de l’entreprise, elle est susceptible
d’entraîner la création de pièces à
charge témoignant de fautes ou de négligences de l’entreprise par rapport à
la protection de l’environnement [37],
ce qui aurait un effet démotivant sur les
entreprises et les découragerait de procéder à des audits. Cet argument, bien
que sensé, n’est pas suffisant. En effet,
une telle réglementation prive les autorités administratives et judiciaires des
éléments nécessaires à l’application du
Depuis deux décennies environ, divers
tribunaux américains ont accordé un
privilège à des documents d’auto-évaluation interne. La production de ces
documents ne peut pas être requise
dans le cadre d’une procédure judiciaire. Sur cette lancée, plusieurs Etats
des USA ont décidé d’étendre par voie
normative ce privilège aux documents
élaborés en cours de procédure d’audit
environnemental [36]. Allant encore
plus loin, d’autres Etats américains ont
conçu le privilège d’audit comme un
privilège garantissant l’immunité aux
353
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
droit et au contrôle du respect des lois.
Il permet à des entreprises ayant eu un
comportement délictueux ou criminel
d’échapper aux sanctions dont elles devraient normalement faire l’objet. Il ne
nous paraît dès lors pas souhaitable que
le législateur suisse s’inspire des créations américaines, contestées dans leur
propre pays, et qui sont par trop étrangères aux fondements du système juridique suisse pour y être introduites
avec succès.
5. Conclusion
L’audit environnemental apparaît
comme un instrument aux multiples facettes. Premières concernées, les entreprises détermineront avant tout autre
l’avenir des systèmes de management
environnemental et d’audit. Des problèmes peuvent se poser si celles-ci ne
visent, par la mise en place d’un SME,
qu’un objectif publicitaire et ne souhaitent pas investir les moyens nécessaires,
«Il faut distinguer le certificat ISO 14001,
qui qualifie l’entreprise et son système
d’exploitation, du label écologique, qui s’attache
à décrire les qualités d’un produit.»
Au surplus, une certaine protection des
données concernant les entreprises
existe déjà: bien que le certificateur ne
soit pas soumis au secret professionnel
au sens du droit pénal, les règles du
mandat lui imposent un devoir particulier de discrétion (art. 398 al. 2 CO). Il
lui est ainsi en principe interdit de communiquer de sa propre initiative à des
tiers (notamment aux autorités) les éléments dont il a eu connaissance dans
l’exercice de son mandat. Il convient
également de noter que la norme ISO
14001 implique déjà nettement moins
de transparence que le règlement
EMAS. En effet, la norme ISO 14001
prévoit uniquement que la politique
environnementale doit être disponible
pour le public (point 4.2) et que l’entreprise doit établir une procédure lui
permettant de répondre de façon appropriée aux demandes de tiers relatives à son comportement environnemental (point 4.4.3). Par contre, selon
l’article 5 EMAS, une déclaration environnementale, consistant en un résumé
des résultats de l’audit, est rédigée
après chaque audit et est ensuite enregistrée dans un registre officiel, qui est
accessible au public. La publicité des
résultats de l’audit est certainement
l’un des éléments les plus novateurs (et
contestés) du règlement EMAS, consacrant l’information des citoyens
comme une des priorités de l’Union
européenne.
354
en temps et en argent, pour modifier
leur approche des problèmes environnementaux. Dans ce sens, une responsabilisation des entreprises est indispensable pour assurer un futur à l’audit
environnemental; c’est à elles en première ligne qu’il revient d’assurer l’efficacité à long terme de cet instrument.
Les organismes de certification détiennent une responsabilité tout aussi importante, par rapport à la crédibilité des
SME. Ils exercent en effet une fonction
de contrôle, assortie de moyens de
pression convaincants, puisqu’ils sont
les seuls habilités à octroyer à une entreprise le certificat de conformité à
ISO 14001. Du côté des autorités, une
plus forte intervention de leur part dans
la procédure d’audit et de certification
ne paraît pas indispensable. L’existence
d’un espace d’autonomie privée est
nécessaire. Par contre, il est évident
qu’une attitude ouverte de la part des
autorités face aux SME est bénéfique,
autant pour la protection de l’environnement comme intérêt commun que
pour l’intérêt économique des entreprises. Dans la présentation de sa
stratégie sur le développement durable
en Suisse [38], le Conseil fédéral indiquait que les prescriptions futures devraient créer des conditions adéquates
pour l’innovation et qu’il fallait encourager la mise en place de SME. Dans
l’intérêt conjoint de la protection de
l’environnement et de l’économie, on
ne peut que souscrire à ce programme
et souhaiter une évolution allant dans
ce sens.
Les opinions exprimées n’engagent que l’auteur.
Pour une analyse plus approfondie de la question, voir Liliane Subilia-Rouge, Aspects juridiques de l’audit environnemental, A la lumière
des droits suisse et européen, Collection Comparativa n° 70, Editions Droz, Genève 2000, 294
pages, CHF 70.–.
Notes
1 Selon le point 3.5 de la norme ISO 14001;
pour une analyse économique des notions, cf.
Würth Stephan, Umwelt-Auditing, Die Revision im ökologischen Bereich als wirksames
Überwachungsinstrument für die ökologiebewusste Unternehmung, Thèse de St-Gall,
Winterthur 1993.
2 Journal officiel des Communautés européennes (JOCE) n° L 168 du 10 juillet 1993. En
date du 30 octobre 1998, la Commission européenne a présenté une proposition de nouveau règlement (JOCE n° C 400 du 22 décembre 1998, p. 7). Durant sa session d’avril
1999, le Parlement européen a approuvé la
proposition qui lui était soumise, en y intégrant un certain nombre de modifications
(JOCE n° C 219 du 30 juillet 1999, p. 385). En
mai 1999, le Comité économique et social
s’est prononcé sur la proposition susmentionnée (JOCE n° C 209 du 22 juillet 1999, p. 43).
Sur cette base, la Commission européenne a
soumis un 2e projet au Conseil, qui a présenté
en février 2000 une position commune
(JOCE n° C 128 du 8 mai 2000, p. 1). Le nouveau règlement, qui ne se distancie pas fondamentalement du premier, devrait être
adopté dans le courant de l’année 2001 (cf.
http://europa.eu.int/comm/environment/emas).
3 Etant donné qu’il y a intrusion de l’Etat dans
la liberté de choisir et d’exercer son métier, et
donc restriction à la liberté économique garantie par l’art. 27 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse, du 18 avril 1999
(Cst.; RS 101), il est nécessaire que l’institutionnalisation du système d’accréditation repose sur une base légale.
4 Cf. notamment la norme ISO 14001 à son
point 4.3.1, qui exige que l’organisme prenne
en considération les aspects environnementaux de ses produits et services. Il s’agira de
savoir si tout a été fait pour réduire au maximum les nuisances d’un produit sur l’environnement, que ce soit lors de sa fabrication
ou de son élimination, que ce soit par pollution ou par épuisement de ressources naturelles.
5 Art. 10 ch. 3 du règlement EMAS et la brochure publiée par l’ISO, La publicité pour
votre certification selon ISO 9000 ou ISO
14000, Genève 1997. Une organisation non
gouvernementale, le Certification Monitoring Network, s’est mise en place récemment
pour lutter contre l’usage publicitaire abusif
de certifications relatives à des processus de
fonctionnement, dans un but de protection
des consommateurs, cf. le site Internet de
cette ONG: http://www.cmnet.org
6 Cf. point 4.2, let. b et c, ISO 14001.
7 Cf. point 4.3, ISO 14001.
8 Cf. point 4.4, ISO 14001.
L’Expert-comptable suisse 4/01
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
9 Cf. point 4.5, ISO 14001.
10 Cf. point 4.6, ISO 14001 et 4.5, ISO 14004.
11 On comptait, fin décembre 2000, 586 entreprises en Suisse et plus de 21 000 entreprises
de par le monde certifiées ISO 14001, selon
les statistiques de l’Institut für Wirtschaft und
Ökologie de l’Université de St-Gall (site Internet: http://www.iwoe.unisg.ch); cf. aussi
Dyllick Thomas/Hamschmidt Jost, Wirksamkeit und Leistung von Umweltmanagementsystemen, Eine Untersuchung von ISO-zertifizierten Unternehmen in der Schweiz,
Zurich 2000, pp. 8–10 situation en Suisse,
pp. 10–14 à l’étranger.
12 Selon l’art. 8 al. 4 EMAS, si l’organisme
chargé de l’enregistrement dans le registre officiel est informé par l’autorité chargée de
faire appliquer la législation qu’une violation
des prescriptions réglementaires relatives à
l’environnement a été commise sur un site, il
refuse d’enregistrer ce site (par site, il faut entendre tout terrain sur lequel sont exercées,
en un lieu donné, sous le contrôle d’une entreprise, des activités industrielles).
13 Art. 35 OAccD; Clerc Evelyne, Management
et assurance de la qualité dans la construction,
in: Journées du droit de la construction, Fribourg 1995, Volume II, p. 56.
14 Suite au postulat du conseiller national Gysin,
BOCN 1997, p. 169. Le 15 mars 1999, le Conseil fédéral a décidé que, dorénavant, toutes
les unités de l’administration fédérale devront passer au crible les retombées de leurs
activités sur l’environnement et en réduire
peu à peu la charge, dans le but de renforcer
la conscience écologique dans l’administration et réaliser des économies financières.
Cf. dans ce sens, le communiqué de presse
du Département fédéral de la défense, de la
protection de la population et des sports du
22 janvier 2001.
15 Giroux Elizabeth, L’entreprise et l’audit environnemental: perspectives de développement national et international dans les secteurs de l’environnement et du commerce,
Cahiers de Droit 1997, p. 79. Affaire R. v. Prospec Chemicals Ltd. (1996), 19 C.E.L.R. (N.S.)
178 (Alta. Prov. Ct.). Cf. aussi Taylor Douglas,
ISO 14001 and Environmental Regulation,
Journal of Environmental Law and Practice
1999, p. 20. Cette soumission obligatoire à
ISO 14001 a été critiquée, d’une part, car ISO
14001 n’est pas une règle de droit, mais une
norme privée, d’autre part, car la conformité
à ISO 14001 n’est pas contrôlée par des agents
de l’Etat, mais par des auditeurs privés.
16 Cf. Berisha-Rohrer Erika/Cathomas Norbert,
Leitfaden zur Umweltrechts-Konformität in
ISO 14001 und EMAS mit detailliertem Fragenkatalog zum schweizerischem Umweltrecht, Schriftenreihe öbu 10/95, 2e éd., Adliswil 1996.
17 Point 4.3.3.
18 Cf. ISO Bulletin Janvier 97, p. 4; Dyllick Thomas/Gilgen Paul W./Häfliger Beat/Wasmer
René, Guide ASPQ relatif à la norme ISO
14001 – Systèmes de management environnemental – Nouvelles dimensions, Olten 1997,
p. 15; dans le même sens, Epiney Astrid,
Schlussbetrachtung: Einige Gedanken zu den
Perspektiven eines effizienten und systemgerechten Umweltmanagement, in: Öko-Audit
und die Schweiz, Konzept, Umsetzung und
Rückwirkungen von EMAS und ISO 14001,
Fribourg 1997, p. 98; Huber-Wälchli Veronika, Umweltmanagement-Systeme, ÖkoAudit und Legal Compliance: Wie kann die
Verwaltung darauf reagieren? Droit de l’enL’Expert-comptable suisse 4/01
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vironnement dans la pratique (DEP) 1997,
p. 441; Liniger Hans U., Die Bedeutung der
Rechtskonformität (Legal Compliance) in
Umwelt-Management-Systemen, Management & Qualität (M&Q) 3/97, p. 24.
Cf. Ettler Peter, Öko-Audit und Legal Compliance – eine Annäherung aus rechtlicher
Sicht, DEP 1996, p. 283, en se référant notamment à la conception des normes ISO.
Cf. dans le même sens, en relation avec le règlement EMAS, Kothe Peter, Das neue Umweltauditrecht, Munich 1997, p. 124; Schneider Jens-Peter, Öko-Audit als Scharnier in
einer ganzheitlichen Regulierungsstrategie,
Die Verwaltung 1995, p. 384; Wagner Pfeifer
Beatrice, Rechtliche Aspekte von «Öko-Audits» unter besonderer Berücksichtigung der
Verordnung der Europäischen Gemeinschaft
über die freiwillige Beteiligung gewerblicher
Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die
Umweltbetriebsprüfung vom 29. Juni 1993,
Pratique Juridique Actuelle (PJA) 1994,
p. 1390.
Cf. Morin Ariane, Définition de la responsabilité fondée sur la confiance au regard de
la jurisprudence récente du Tribunal fédéral,
Semaine Judiciaire 2000, pp. 161 à 197; sur la
responsabilité des experts, Hofstetter Karl,
Gutachterhaftung gegenüber Dritten im
schweizerischen Recht, PJA 1998, pp. 261 à
268.
Grob Walter, Qualitätsmanagement, Sachverhalt und schuldrechtliche Aspekte, Thèse
de Fribourg, Fribourg 1995, p. 121; Moser
Martin, Die Haftung für Dienstleistungen im
Lichte eines zertifizierten Qualitätsmanagementsystems, PJA 1997, p. 192; Wagner Pfeifer Beatrice, Haftungsrechtliche Fragen bei
der Durchführung von Umwelt-Audits, Journal de l’Association suisse pour la promotion
de la qualité (ASPQ) 11+12 / 95, p. 50.
Clerc, op. cit., p. 68 ; Henninger Anton, Rechtliche Aspekte bei der Einführung eines QM,
ASPQ 7+8/95, pp. 86s.; Moser, op. cit., p. 192.
Par rapport au certificat EMAS, Kothe, op.
cit., p. 179. Cf. aussi les affaires R. v. Amoco
Fabrics & Fibers Ltd. (1992), 9 O.R. (3d) 306
(Prov. Div.) et R. v. Bata Industries Ltd.
(1992), 7 C.E.L.R. (N.S.) 245 (Prov. Div.),
affaires dans lesquelles la cour a admis que le
fait de procéder à un audit environnemental
était un facteur permettant de conclure à la diligence de l’entreprise. Sur le concept de due
diligence et sa concrétisation par la pratique
d’un audit environnemental, voir Giroux, op.
cit., pp. 85–86.
ATF 121 IV 10, 15; ATF 90 II 86, 89. Deschenaux Henri/Tercier Pierre, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, p. 105; Engel
Pierre, Traité des obligations en droit suisse,
Dispositions générales du CO, 2e éd., Berne
1997, pp. 536 ss; Rey Heinz, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd., Zurich 1998,
pp. 205 ss. Cf. aussi l’art. 21 de l’avant-projet
de révision de la responsabilité civile du
4 avril 1996.
Points 4.4.2 et 4.5.
Kothe, op. cit., p. 179; par rapport à une certification selon la norme ISO 9001, cf. Clerc, op.
cit., p. 68; Grob, op. cit., p. 77; Moser, op. cit.,
pp. 190–191.
Par rapport à ISO 9000, Moser, op. cit., p. 188.
Cf. aussi Müller Karin, Zertifiziertes Qualitätsmanagementsystem in der Anwaltskanzlei, in: Droit suisse des avocats, Berne
1998, p. 385. Plus réticente, Clerc, op.cit., p. 61.
28 C’est pourquoi l’organisme pourrait, selon
Moser, op. cit., p. 189, éviter de se voir soumis
à des exigences plus sévères en matière de diligence, en informant son cocontractant que
sa certification n’implique pas forcément un
meilleur résultat.
29 Ettler, op. cit., p. 289 ; Hofer Jürg, Umweltmanagment- und Audit-Systeme; wo stehen
wir heute? DEP 1996, pp. 295 ss; HuberWälchli, op. cit., pp. 449ss; Liniger Hans U.,
Umweltmanagement und Vollzugsverwaltung – ein neuer Weg? DEP 1996, pp. 304–
305; Liniger Hans U./Martens Claus-Peter,
Die Umweltmanagement- und Audit-Verordnung der Europäischen Union: Analyse
und Umsetzung, DEP 1994, p. 328; Mohr Arthur, Umweltmanagement in der Schweiz aus
der Sicht des BUWAL, M&Q 5/97, p. 45.
30 De manière générale sur le sujet, Rentsch
Christoph/Venanzoni Eveline, Les marchés
publics économiquement viables en Suisse,
Document environnement OFEFP n° 65,
Berne 1997.
31 Le tribunal cantonal zurichois a admis que
l’existence de certificats environnementaux
reconnus permettait de pallier la difficulté
causée aux autorités d’adjudication par l’analyse des aspects environnementaux d’un service ou d’un produit et pouvait jouer un rôle
important pour la décision d’adjudication,
DEP 1999, p. 165, 170. Il faut cependant distinguer les labels écologiques, décrivant les
qualités d’un produit, des certificats de management environnemental relatifs à l’organisation d’une entreprise.
32 Les lois cantonales contiennent des dispositions équivalentes. Voir, citant explicitement
la certification ISO, l’art. 26 al. 5 du règlement
vaudois du 8 octobre 1997 d’application de la
loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics
(RSV 6.1), qui dispose que la certification
ISO peut constituer un critère supplémentaire pour l’inscription sur les listes permanentes de soumissionnaires, lorsqu’elle est nécessaire pour assurer le succès des prestations
attendues.
33 Cf. BOCN 1997, p. 1936.
34 Suivant la même argumentation, OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques), Trade Issues in the
Greening of Public Purchasing, Paris, 1999, disponible à l’adresse Internet http://www.oecd.
org/env/policies/online-eco.htm, pp. 19–20.
35 Du même avis, Gauch Peter/Stöckli Hubert
(avec la collaboration de Jacques Dubey/adaptation française par Benoît Carron), Thèses
sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg 1999, p. 21; intervention parlementaire
et réponse du Conseil fédéral à ce sujet:
BOCN 1997, p. 1936 et 2943.
36 Cf. de manière générale sur ce sujet, Johnston
Craig N., An Essay on Environmental Audit
Privileges: The right Problem, the wrong Solution, Environmental Law (Envtl. L.) 1995,
pp. 335–336; Austin Christina, State Environmental Audit Privilege Laws: Can EPA still
access Environmental Audits in Federal
Court?, Envtl. L. 1996, pp. 1241 à 1261.
37 Au niveau suisse, nous citerons aussi à titre
d’exemple l’art. 46 LPE qui impose à chacun
de fournir aux autorités «les renseignements
nécessaires à l’application de la présente loi»
ou les art. 178 ss du Code de procédure civile
vaudoise du 14 décembre 1966 (RSV 2.7) qui
imposent à la partie qui en est requise par le
juge de produire les titres en sa possession.
38 FF 1997 III 973.
355
DROIT
Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique
ZUSAMMENFASSUNG
Umweltaudits unter
rechtlichen Gesichtspunkten
Unter einem Umweltaudit versteht
man die freiwillige Evaluierung der
Behandlung umweltrelevanter Fragen im Unternehmen. Diese Praxis ist
in verschiedenen Texten kodifiziert.
An erster Stelle wäre hier die EGÖko-Audit-Verordnung zu nennen
(da die Schweiz nicht zum Geltungsbereich gehört, ist dieser Text nicht
anwendbar). Es handelt sich um den
ersten Text aus dem hoheitlichen Instrumentarium, der sich mit der Umweltbetriebsprüfung befasst. Zweitens
soll im Bereich der privatwirtschaftlichen Vereinbarungen die Norm ISO14001 angesprochen werden.
Der Text der ISO-14001-Norm sieht
ein Ausbaussystem in fünf Etappen vor:
Formulierung einer Umweltpolitik,
Verabschiedung von Planungsmassnahmen, Implementierung, Schaffung
eines Überwachungsmechanismus,
ständige Überprüfung und Verbesserung.
Die Normen aus der ISO-14000-Serie
sind privatwirtschaftliche Normen.
Eine Konsequenz daraus ist, dass die
öffentlichen Behörden über keine
rechtliche Handhabe verfügen, die
ihnen die Kontrolle der ISO-14001Umsetzung in den Unternehmen ermöglicht. Das System der ISO-Normen weicht in diesem Aspekt grundlegend vom System der europäischen
EG-Öko-Audit-Verordnung ab, die
den Umweltbehörden das Recht auf
Einsichtnahme gewährt. Das ISO14001-Zertifikat ist demnach ein rein
privates Zertifikat ohne jeglichen offiziellen Charakter.
In der schweizerischen Rechtsordnung wird das Umweltaudit zwar explizit erwähnt (Art. 43a USG), diese
Erwähnung hat allerdings bis jetzt
356
noch keine Auswirkungen auf Existenz und Anwendung der ISO14001-Norm. Das Umweltaudit gemäss der ISO-14001-Norm hat daher
in der Schweiz als Hauptmerkmal
einen – durchaus angemessenen – freiwilligen Charakter. Einige Staaten
handhaben dies allerdings anders.
Die ISO-14001-Norm an sich stellt
rein formelle Anforderungen (z. B.
Abfassen von Schriftstücken). Im Bereich der materiellen Anforderungen
muss jedes Unternehmen jene umweltrechtlichen Vorschriften einhalten, die ihm im Sitzland vorgeschrieben sind. Aus der internen Logik und
der Zielsetzung der Norm ergibt sich,
dass die Einhaltung der umweltrechtlichen Vorschriften eine ihrer Umsetzungsbedingungen darstellt. Werden
umweltrechtliche Vorschriften nicht
tatsächlich eingehalten, was Gegenstand der Überprüfung ist, so kann
man allerdings nicht davon ausgehen,
dass die reine Existenz eines Umweltmanagementsystems im Unternehmen seine Vorschriftsmässigkeit
gewährleistet.
Die Existenz eines ISO-14001-Zertifikats ist geeignet, die Verantwortlichkeit der zertifizierten Körperschaft zu
beeinflussen. Die alleinige Tatsache,
dass ein Unternehmen zertifiziert
wurde, beweist allerdings nicht, dass
es keine Verstösse begangen hat und
im Schadensfall von jeglicher Haftung
entbunden wird. In Schadensersatzprozessen dienen Umweltmanagementsysteme und -audits hauptsächlich dazu, die von den Parteien dargestellten Sachverhalte beweiskräftig zu
untermauern, was sich allerdings je
nach Umständen sowohl positiv als
auch negativ auf die betroffene Unternehmung auswirken kann. Ver-
tragsrechtlich gesehen muss ausserdem eingeräumt werden, dass ein Vertragspartner eines ISO-14001 zertifizierten Unternehmens nach bestem
Wissen und Gewissen erwarten kann,
dass letzteres bei der Behandlung
der geschäftsbedingten Umweltrisiken
höhere Standards einhält als allgemein üblich. Setzt ein Unternehmen
seine ISO-14001-Zertifizierung zu
Werbezwecken ein, so ist es gezwungen, bei der Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben grössere Sorgfalt
an den Tag zu legen.
Die Implementierung eines Umweltmanagementsystems und die Durchführung von Umweltaudits kann z.B.
bei Kontrollen durch die Behörden
oder öffentlichen Aufträgen die Beziehungen zu letzteren verbessern.
Die ausdrücklich gestattete Möglichkeit, die Vergabe öffentlicher Aufträge an eine ISO-9000-Zertifizierung
zu knüpfen, spricht für eine Ausweitung des Prinzips auf die ISO-14001Norm, die keine grundlegenden Unterschiede zur ersten Norm aufweist.
Der Staat sollte hier allerdings eine
gewisse Zurückhaltung an den Tag
legen und die Anforderung nur dann
stellen, wenn es das Wesen des Auftrags selber verlangt.
Einige amerikanische Bundesstaaten
gehen in der Unterstützung von Unternehmen, die sich einem Umweltaudit unterziehen, bereits sehr weit. Sie
gewähren jenen Unternehmen, die im
Verlauf eines Umweltaudits festgestellte Verstösse gegen das Umweltrecht umgehend melden, das Immunitätsprivileg. Es erscheint uns allerdings nicht wünschenswert, dass der
schweizerische Gesetzgeber hier dem
amerikanischen Beispiel folgt.
LSR/CHW
Der Schweizer Treuhänder 4/01

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