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L’outsourcing
Catherine Delforge
Professeur aux Faculte´s universitaires Saint-Louis
Steve Gilson
Avocat
Maıˆtre de Confe´rence invite´ à la Faculte´ de Droit de l’UCL
Charge´ de cours à l’ICHEC
Denis-Emmanuel Philippe
Assistant aux Faculte´s universitaires Saint-Louis
Collaborateur scientifique à l’Universite´ de Lie`ge
Avocat au barreau de Bruxelles
Le présent ouvrage constitue un tiré-à-part des livres 94 et 94bis du «Guide
juridique de l’entreprise» Il a, cependant, pour certaines parties, fait l’objet de
mises à jour ou précisions.
Editeur responsable: Hans Suijkerbuijk
Waterloo Office Park
Drève Richelle 161 L
B-1410 Waterloo
Tél.: 0800/40 310 (appel gratuit)
Fax: 0800/17 529 www.kluwer.be
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# 2009 Wolters Kluwer Belgium SA
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expresse et préalable et écrite de l’éditeur.
D 2009/8868/030
ISBN 978-90-8670-644-0
BP/PRAT-BI9043
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TABLE DES MATIÈRES
TABLE DES MATIÈRES
PARTIE 1. L’OUTSOURCING: QUALIFICATION, NÉGATION ET
PRINCIPALES CLAUSES CONTRACTUELLES
PAR Catherine Delforge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CHAPITRE Ier. DESCRIPTION DU PHÉNOMÈNE ET ÉVOLUTIONS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Section 1re. L’opération économique sous-jacente . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Les principales évolutions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. Une évolution constante depuis les années 70 . . . . . . .
§ 2. Une extension progressive des activités concernées. . . .
§ 3. Les évolutions permises par le développement de
l’internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CHAPITRE II. DÉFINITION ET CARACTÈRES DU CONTRAT
D’OUTSOURCING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 1re. Notion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 2. La définition proposée par les économistes et managers
§ 3. La définition proposée en droit . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Le contrat d’outsourcing saisi par le droit . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. Le contrat d’outsourcing, un contrat de louage d’ouvrage
A. Un contrat prenant appui sur le contrat d’entreprise . .
§ 2. Les caractères du contrat d’outsourcing. . . . . . . . . . . .
A. Un contrat à prestations successives . . . . . . . . . . . . .
B. Un contrat synallagmatique . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Un contrat, à tout le moins, intuitu personae ou intuitu
firmae dans le chef du prestataire . . . . . . . . . . . . . . .
§ 3. L’outsourcing et les contrats apparentés: rapprochements
et distinctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. L’outsourcing et la sous-traitance. . . . . . . . . . . . . . . .
B. L’outsourcing et l’affacturage . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. L’outsourcing et le contrat de concession de services
publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D. L’outsourcing et les contrats de distribution commerciale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E. L’outsourcing, la joint-venture et le consortium . . . . . .
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TABLE DES MATIÈRES
CHAPITRE III. LA NÉGOCIATION DU CONTRAT D’OUTSOURCING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 1re. La préparation du projet contractuel, une étape décisive . . .
§ 1er. La préparation du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 2. La sélection du partenaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. La réalité juridique des négociations . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. Le cadre juridique de la négociation du contrat . . . . . .
A. Le principe de la liberté contractuelle . . . . . . . . . . . .
B. Les limites posées à la liberté de rompre les négociations
C. Les obligations précontractuelles . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 2. Définition et portée des principaux documents précontractuels. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Les documents unilatéraux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Les avant-contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 3. Le moment de la conclusion du contrat . . . . . . . . . . .
CHAPITRE IV. LA RÉDACTION DU CONTRAT D’OUTSOURCING . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 1re. Un contrat-cadre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. Le principe et la portée du contrat-cadre . . . . . . . . . .
§ 2. La structure du contrat-cadre . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Le préambule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 3. La définition des principales notions . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 4. Le corps du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. L’objet du contrat et les principales obligations contractuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Précision de l’étendue de l’externalisation. . . . . . . . . .
B. Les clauses relatives à la qualité des services à fournir
par le prestataire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Les clauses relatives au prix . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 2. Les clauses de collaboration et de suivi conjoint de
l’exécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Panorama des principaux mécanismes . . . . . . . . . . . .
B. Le pilotage du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 3. Les clauses relatives à la durée du contrat. . . . . . . . . .
A. La clause d’entrée en vigueur, la clause d’essai et la
condition suspensive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. La durée (déterminée ou indéterminée) du contrat . . .
C. L’aménagement conventionnel de la poursuite du
contrat au-delà de son terme: prorogation, renouvellement et reconduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 4. La gestion des risques du contrat: l’imperfection initiale
du contrat ou la survenance de circonstances nouvelles
A. Les principales clauses d’adaptation ou de révision . . .
B. La clause de force majeure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. La clause de hardship . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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TABLE DES MATIÈRES
§ 5. Les clauses d’intuitus personae ou intuitus firmae . . . . .
§ 6. Les clauses relatives aux droits de propriété intellectuelle
et à la protection des données . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Les droits intellectuels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Les données relatives à la clientèle et la protection de la
vie privée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 7. La terminaison du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. La dissolution sans faute: la résiliation (amiable ou
unilatérale) du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. La dissolution pour faute: la résolution du contrat . . .
§ 8. La réversibilité du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Le mécanisme de la réversibilité . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Les obligations contractuelles . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Les obligations post-contractuelles. . . . . . . . . . . . . . .
§ 9. Les clauses relatives au droit applicable et à la
compétence juridictionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Compétence juridictionnelle et clause attributive de
compétence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Droit applicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 10. Les clauses relatives aux modes alternatifs de règlement
des litiges: médiation, conciliation et arbitrage . . . . . .
A. Les procédures de gestion des différends ponctuels:
cadre général . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Les modes alternatifs de règlement des litiges ‘sérieux’
§ 11. L’obligation de non-concurrence . . . . . . . . . . . . . . . .
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CHAPITRE V. CONCLUSION
PARTIE 2. LES INCIDENCES SOCIALES DE L’OUTSOURCING
PAR Steve Gilson
CHAPITRE Ier. L’OUTSOURCING ENVISAGÉ COMME TRANSFERT CONVENTIONNEL D’ENTREPRISE . . . . .
Section 1re. Contexte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Les conditions d’application . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1er. Un transfert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 2. Un transfert conventionnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 3. Une entreprise ou une partie d’entreprise . . . . . . . . . .
§ 4. Le maintien de l’identité économique en vue de la
poursuite d’une activité économique accessoire ou
principale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A. Principes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Application à l’outsourcing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 3. Les conséquences du transfert conventionnel d’entreprise . .
§ 1er. Le transfert automatique (art. 3 directive 2001/23/CE) .
§ 2. Le maintien des droits (art. 3 directive 2001/23/CE – art.
7 C.C.T. n8 32bis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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TABLE DES MATIÈRES
§ 3. Interdiction de licenciement résultant du transfert (art. 9
C.C.T. n8 32bis – art. 4 directive 2001/23/CE) . . . . . . .
§ 4. Conséquences des modifications des conditions de
travail (art. 10 C.C.T. n8 32bis – art. 9.2. directive
2001/23/CE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 5. Solidarité entre cédant et cessionnaire (art. 8 C.C.T.
n8 32bis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 6. Obligations de consultation et d’information (art. 7
directive 2001/23/CE – art. 15bis C.C.T. n8 32bis) . . . .
Section 4. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CHAPITRE II. L’INTERDICTION DE LA MISE À DISPOSITION
DE PERSONNEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 1re. Contexte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Les contours du lien de subordination. . . . . . . . . . . . . . . .
Section 3. La mise à disposition interdite est celle par laquelle
l’utilisateur exerce une part de l’autorité de l’employeur . . .
Section 4. Les exceptions légales de mise à disposition autorisée . . . . .
Section 5. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PARTIE 3. LES INCIDENCES FISCALES DE L’OUTSOURCING
PAR Denis-Emmanuel Philippe
CHAPITRE Ier. TRANSFERT D’ACTIFS AU PRESTATAIRE
EXTERNE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Section 1re. Volet I. Soc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Volet T.V.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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CHAPITRE II. EXÉCUTION DU CONTRAT D’OUTSOURCING .
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Section 1re. Volet I. Soc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Section 2. Volet T.V.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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BIBLIOGRAPHIE SÉLECTIVE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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