les raisons de constitution sci ok

Les français sont de plus en plus sensibles à la préparation de leur succession, et à la transmission de leurs biens.
La constitution d'une SCI facilitera cette préparation en organisant leur patrimoine (A) et en réduisant le coût de la transmission (B).
A -- En organisant son patrimoine : SCI et indivision
Une succession inorganisée se traduit souvent par une indivision. La forme sociale est-elle préférable ? C'est ce qu'il faudra étudier en
comparant ces deux institutions (a) avant d'exposer les éléments permettant de choisir entre les deux (b).
A) Comparaison des deux institutions
La comparaison de la SCI et de l'indivision est traitée dans de nombreux ouvrages, nous nous limiterons ici à étudier les principaux
avantages et inconvénients de ces deux institutions au niveau de leur stabilité (2), de leur gestion (3) et de leur fiscalité (4). Mais, auparavant, il s'agira
de rappeler les conséquences de la personnalité morale de la SCI (1).
1 - La personnalité morale de la SCI
Trop souvent oubliée, la grande différence entre la SCI et l'indivision, est l'absence de personnalité morale de cette dernière.
La SCI étant une entité juridique autonome, de nombreuses différences avec l'indivision peuvent apparaître. Par exemple, si les associés
cèdent à un tiers la totalité des parts sociales de la société (et donc indirectement l'immeuble social), les droits de préemption concernant la vente
d'immeuble ne seront pas applicables. Par contre, ce tiers, en acquérant un immeuble par l'intermédiaire d'une personne morale va être engagé à
rembourser tout le passif (même inconnu au jour de la cession) de cette SCI.
D'autres différences résultent de cette personnalité, par exemple en cas de décès d'un associé, ses héritiers ne pourront pas faire apposer
les scellés sur les biens de la SCI, ou en cas de faillite, les créanciers du failli ne pourront pas faire saisir l'immeuble social.
elle ne bénéficie pas de la protection de la loi Scrivener en cas d'acquisition d'un bien immobilier.
Si les intéressés veulent récupérer l'appartement loué pour l'un d'entre eux, l'interposition d'une société civile fera obstacle à leur projet à
moins qu'elle ne soit composée uniquement entre parents et alliés jusqu'au 4 ème degré inclus (art. 13 de la loi du 6 juillet 1989 sur les baux
d'habitation).
Par exemple, une SCI constituée entre concubins ne pourra pas récupérer les biens loués pour les mettre à la disposition de leurs associés
(26).
Au niveau fiscal, de nombreuses différences de traitement apparaissent du fait de la personnalité juridique de la SCI, citons par exemple :
- les intérêts d'emprunt pour l'acquisition d'une résidence principale, ou les gros travaux effectués, par l'intermédiaire d'une SCI n'ouvrent pas
droit à une réduction d'impôt,
2 - La stabilité
2.1 - La stabilité externe : la durée
115 - L'indivision inorganisée est à la merci de chaque indivisaire, car "nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision" (Code Civil.,
art. 815).
La convention d'indivision permet de maintenir la stabilité du groupe pendant 5 ans, tandis que la SCI peut être créée pour 99 années.
Autrement dit, l'indivision n'a aucune stabilité, tandis que la convention d'indivision a une stabilité réduite et la SCI, une très grande stabilité.
2.2 - La stabilité interne : l'entrée de personnes étrangères
116 - Ici encore, avantage pour la SCI qui, grâce à certaines clauses spécifiques, va pouvoir être totalement "fermée", c'est-à-dire que la
moindre modification dans la répartition du capital social (arrivée d'une nouvelle personne, ou cessions de parts entre associés) pourra nécessiter
l'unanimité des associés. Cela revient à instituer un droit de contrôle pour chacun des associés.
Dans le cadre d'une convention d'indivision, les règles sont légèrement moins protectrices, car quelle que soit la rédaction de cette
convention, les indivisaires ne pourront pas s'opposer à la donation par l'un d'eux de ses droits indivis (à qui bon lui semblera). En effet, il résulte des
articles 1873-12 et 1873-13 du Code Civil que le droit de préemption des indivisaires ne peut s'appliquer qu'en cas de vente ou de transmission par
décès.
Enfin, si les indivisaires n'ont pas conclu de convention spécifique, le droit de préemption (et donc la faculté de contrôle) ne s'appliquera que
pour les cessions à titre onéreux de droit indivis à des personnes étrangères à l'indivision.
3 - La gestion et l'administration
Selon les objectifs poursuivis par les intéressés, l'indivision ou la SCI pourra être choisie.
Dans le régime de l'indivision, le principe en vigueur est le consentement unanime des indivisaires, soit un contrôle très étroit de chacun
d'eux.
Seuls les actes de conservation échappent à cette règle et pourront être effectués librement par chacun.
L'inconvénient de ce système réside dans l'impossibilité de gérer l'indivision dès lors que le nombre de ses membres est important. Pour peu
qu'il existe une légère mésentente entre les co-indivisaires et la gestion sera bloquée totalement.
Par convention, les indivisaires peuvent nommer un gérant qui pourra passer seul les actes d'administration. Les actes de disposition
pourront être votés par la majorité des indivisaires, sauf en ce qui concerne la vente d'immeuble nécessitant toujours l'unanimité.
Enfin, si l'un des indivisaires est incapable, il ne pourra subir la loi de la majorité pour les actes de disposition.
Le gérant d'une SCI, agissant dans le cadre de l'objet social, a les pouvoirs les plus étendus vis-à-vis des associés, les pouvoirs du gérant
sont délimités par les statuts.
La SCI est donc beaucoup plus libérale et permet de donner plus de pouvoir au gérant. Le revers de la médaille réside justement dans une
trop grande liberté laissée au gérant, qui pourra se traduire par une gestion totalement incontrôlée par les associés.
4 - La fiscalité
118 - La fiscalité de la SCI sera étudiée point par point ultérieurement. Rappelons simplement ici qu'il était plus onéreux de constituer une
SCI (ce qui est largement atténué de puis le 1er janvier 1992 et la suppression du droit d'apport) que de conclure une convention d'indivision (mais la
durée de celle-ci est plus courte).
La fiscalité des cessions de droits entre indivisaires est plus avantageuse (1 %) que celle entre associés lorsqu'il s'agit d'indivision d'origine
successorale ou communautaire. Dans tous les autres cas (cession de droits indivis à des étrangers, ou indivision ni successorale, ni post
communautaire) les cessions de parts sociales sont moins onéreuses.
Les régimes des plus-values et de la dissolution sont aussi légèrement différents.
Devant toutes ces différences, quels devront être pour le particulier, les éléments du choix
?
b) Les éléments du choix
- Ces éléments seront différents selon que les intéressés agissent dans un cadre familial (1) ou non (2).
1 - Dans une SCI familiale
Dans un cadre familial, l'intérêt d'une SCI variera selon la date du décès de l'un des parents.
1.1 - La situation avant le décès
Concernant les résidences principales et secondaires
- Généralement, la constitution d'une SCI pour détenir un patrimoine de jouissance est déconseillée pour deux sortes de raisons :
- Financières et fiscales
Un certain nombre de prêts intéressants ne peuvent être utilisés par une SCI.
Les intérêts des emprunts ainsi que les grosses réparations ne seront pas déductibles des impôts et la fiscalité des plus-values reste
incertaine.
D'autre part, la fiscalité évoluant sans cesse, détenir un patrimoine de jouissance par une SCI pourra devenir un piège. Par exemple,
l'assujettissement des SCI à la taxe de 3 % montre clairement la fragilité de la structure fiscale.
- Stratégiques et successorales
Le couple qui achète sa résidence principale doit s'assurer une certaine stabilité. Dès lors, l'association des enfants risque un jour de
compromettre cette stabilité (en cas de mésentente).
Très souvent, cette association est motivée par la réduction de la charge fiscale successorale alors qu'en effectuant les calculs, on s'aperçoit
fréquemment que les abattements légaux permettent de supprimer cette fiscalité.
Enfin, la SCI n'ayant pas de ressource extérieure, les leviers réducteurs de la transmission ne pourront pas s'appliquer.
Concernant les logements locatifs
La plupart des inconvénients énumérés ci-dessus ne sont pas applicables aux logements locatifs .En effet, l'exonération
pour cession de sa résidence principale ne s'applique pas aux logements locatifs. Dès lors, peu importe la forme de détention de ces
logements.
En cas de mésentente entre parents et enfants, les parents pourront continuer à gérer ce logement locatif en leur qualité de
gérant de la SCI, sans connaître de situation de blocage, ce qui aurait été le cas en indivision. Certes, la réflexion est aussi valable
pour une résidence principale, mais comme nous l'avons fait remarquer, il est souvent préférable pour les parents de garder la "totale
maîtrise" du logement de la famille.
Le choix d'une SCI pour détenir un patrimoine locatif permettre surtout une transmission à moindre coût de ce patrimoine, ce
qui n'aurait pas été possible avec la principale.
Les enfants associés à la gestion de la SCI profiteront de l'expérience de leurs parents et pourront ainsi commencer à se
"faire les dents" dans la vie des affaires.
Il faut noter toutefois que la SCI qui louera son patrimoine social, ne pourra pas bénéficier des dispositions favorables
concernant les investissements locatifs dans des habitations neuves.
1.2. La situation après le décès
Après le décès d'un des parents, la situation est différente puisque les héritiers se trouvent ipso facto en indivision. Adopter la forme
sociale, c'est engager des frais et du temps.
La SCI sera cependant intéressante, si le bien indivis, impartageable en nature, est destiné à être conservé longtemps par la
famille (bien de famille, immeuble présentant un bon rapport locatif...). En effet, dans cette hypothèse, la facilité de gestion l'emportera
sur le formalisme à respecter.
Qu'en est-il lorsque la situation se présente entre non parents ?
2. Dans une SCI entre non parents
La situation de plusieurs personnes se regroupant pour acquérir un bien immobilier a déjà été étudiée. La comparaison de la SCI et
de l'indivision doit conduire les intéressés à choisir la forme sociale, s'ils recherchent la stabilité.
Elle facilite la gestion du patrimoine immobilier grâce à une structure juridique élaborée spécialement pour la situation en
cause, tout en permettant un meilleur contrôle du changement d'associé.
De plus, la fiscalité de la cession des parts sociales réduira le coût de la transmission du patrimoine social (par l'intermédiaire
de la SCI).
Cependant, la SCI n'est pas une panacée dans toutes les situations, si elle assure une meilleure stabilité, elle peut à
l'inverse "emprisonner" les associés qui ne parviendront pas à céder leurs parts, et qui devront subir la loi de la majorité.
B . En réduisant le coût de la transmission
Pour beaucoup, la SCI devient un miroir aux alouettes lorsque l'on parle de droits de succession. Pour eux, il suffit de constituer une
SCI et la fiscalité disparaît comme par enchantement.
Il est vrai cependant que la fiscalité des droits de mutation à titre gratuit est relativement lourde et que la constitution d'une
SCI peut en alléger le poids.
Mais pour cela, il faut bien comprendre les mécanismes qui vont permettre de réduire les droits de succession et connaître
les moyens de faciliter la transmission.
A) Les leviers réducteurs de la transmission
1. Les leviers internes
Les leviers internes sont les mécanismes qui vont permettre de réduire les droits de mutation sans nécessiter une intervention
extérieure (telle la transmission de parts sociales). Les uns sont en rapport avec les mécanismes propres à la SCI, et les autres avec
l'immobilier.
1.1 Les leviers propres à la SCI
La valeur des droits sociaux
On estime en général que la valeur des droits sociaux est inférieure de 10 à 20 % de la quote-part correspondante de l'immeuble
social.
" La valeur fiscale des parts en en principe inférieure à la valeur réelle des immeubles possédés par la SCI. Il y a en effet une
décote des parts de la SCI qui peut aller, aux dires des experts, jusqu'à 20 % selon le cas et cela en raison du fait que ces sociétés
sont en général très fermés et que l'acquéreur des parts ne pourra disposer de l'immeuble librement".
"Lorsque les experts sont désignés pour déterminer la valeur des parts d'une société civile, ils prennent généralement en
considération le fait que ces parts ne se cèdent pas aisément, que les amateurs sont peu nombreux, qu'on préfère acquérir des biens
en toute propriété, l'existence de clauses d'agrément restreignant d'ailleurs la liberté de cession de sorte que le caractère minoritaire
d'une participation dans ces sociétés entraîne selon leurs estimations une décote de l'ordre de 10 à 20 %. Aussi, la valeur vénale
réelle de tels droits sociaux correspond rarement à leur valeur mathématique"
Le fait d'apporter un immeuble à une SCI va baisser la valeur de celui-ci, ce qui est assez logique. En effet, le propriétaire
d'un immeuble a un pouvoir et une action directe sur cette propriété alors que le titulaire de parts sociales ne connaît pas ce contrôle
direct, il est soumis à une structure qui elle, contrôle l'immeuble social.
A cet égard, on peut constater que la valeur des parts sociales va aussi varier en fonction du nombre cédé. Si cette cession
porte sur un nombre majoritaire de parts, la valeur de chacune d'elles serait plus élevée en cas de cession des parts "minoritaires",
car le titulaire du groupe majoritaire a un contrôle supérieur à l'associé minoritaire sur le patrimoine social.
Le partage du patrimoine social
"Après paiement des dettes et remboursement du capital social, le partage de l'actif est effectué entre les associés dans les mêmes
proportions que leur participation aux bénéfices, sauf clause contraire".
Ainsi, l'article 1844-9 du Code Civil laisse la liberté aux associés de prévoir une répartition de l'actif social non proportionnelle
aux parts détenues par chacun d'entre eux. Cette faculté permettra aux associés de transmettre un patrimoine en franchise de tous
droits de mutation, sous réserve de l'abus de droit dénoncé par l'administration fiscale.
En étudiant les débats de l'Assemblée nationale lors du vote de l'article 1844-9 du Code Civil, il apparaît que ce dernier avait
été introduit pour permettre à l'associé ayant apporté son industrie de participer au partage de l'actif social.
Spécialement autorisée par la loi, cette pratique est donc licite mais quelles en sont les limites ?
Au niveau civil
Si le partage est vraiment trop déséquilibré, l'associé défavorisé pourra vraisemblablement l'attaquer en faisant annuler la
clause du partage inégal sur le fondement de la prohibition des clauses léonines.
De plus, les héritiers lésés pourront essayer de démontrer le caractère fictif de la SCI dissimulant une donation déguisée ou
indirecte.
Au niveau fiscal
Aucune disposition spécifique ne prévoyant cette situation, le droit de partage de 1 % est normalement dû. Dès lors,
l'administration fiscale, pour contester ce montage, devra obligatoirement se porter sur le terrain de l'abus de droit en utilisant l'article
L. 64 du Livre des procédures fiscales. Dans un article récent intitulé "L'abus de droit dans la gestion de patrimoine", M. Pierre
FERNOUX, fait une analyse détaillée (appuyée sur une jurisprudence abondante) de la situation en matière d'abus de droit. Il en
résulte que l'opération ne pourra pas être requalifiée si la SCI fonctionne normalement (tenue des assemblées, d'une comptabilité) et
si les contribuables peuvent justifier d'intérêts autres que fiscaux pour la constitution de la société. De plus, en la matière,
l'administration fiscale est soumise à la prescription abrégée de 3 ans (plus l'année en cours). En cas de redressement, seuls les
droits complémentaires et les intérêts de retard seront dus.
L'utilisation de l'article 1844-9 du Code Civil pour transmettre un patrimoine est donc envisageable, il doit cependant être
employé avec précautions. La SCI doit avoir une personnalité propre marquée, et il sera prudent de prévoir une justification
économique à la clause de partage inégal (par exemple, attribution des revenus aux parents, et attribution du patrimoine aux enfants).
Pour illustrer ce propos, prenons l'exemple suivant : M. et Mme Dupont ont trois enfants, Jacqueline, Catherine et Jacques.
Ils constituent avec ceux-ci une SCI en répartissant le capital social porté à 100 000 F. (100 parts de 1 000 F. Chacune) de la
manière suivante :
- M. et Mme Dupont : 49 % parts n°01 à 49.
- Jacqueline : 17 % part n° 50 à 60.
- Catherine : 17 % part n° 67 à 83.
- Jacques : 17 % part n°84 à 100.
La SCI emprunte 400 000 F pour acquérir un appartement de 550 000 F (le complément est versé en compte courant par le
père).
L'article des statuts sur la répartition des parts sociales devra préciser :
- "Les parts 01 à 49 donneront vocation à l'attribution de 80 % des résultats sociaux.
- "Les parts 50 à 100 donneront vocation à l'attribution de 20 % des résultats sociaux.
L'article des statuts sur le partage de l'actif social devra préciser :
- "Les parts numérotées 01 à 49 donneront vocation à l'attribution de 20 % de l'actif social lors de la liquidation et du partage
de la SCI".
- "Les parts 50 à 100 donneront vocation à l'attribution de 80 % de l'actif social lors de la liquidation et du partage de la SCI".
Au bout de 10 ou 15 années, lorsque le prêt sera remboursé, les parents profiteront de 80 % des loyers de la SCI. Dans leurs
vieux jours, lorsqu'ils n'auront plus besoin de ces loyers, la SCI sera dissoute et 80 % de sont actif sera transmis aux enfants.
1.2 Les leviers propres à l'immobilier
Le domaine de l'immobilier est particulièrement attractif pour deux raisons ; d'une part, il permet de s'autofinancer et d'autre part, il se
valorise au fil des années.
L'autofinancement de l'immobilier
La plupart des biens de consommation importante coûtent cher à l'achat et à l'entretien. Le véhicule automobile en est l'exemple type.
L'immobilier a la merveilleuse faculté de pouvoir rapporter des revenus sans consommer le capital. Ainsi, une personne qui
emprunte les fonds nécessaires à l'acquisition d'un appartement remboursera ceux-ci au moyen des loyers perçus. Elle devra
toutefois apporter un complément au départ pour régler les frais d'acquisition et la partie du prix de vente non financée par la banque.
Associer ses enfants à une telle opération, c'est leur permettre de se constituer un patrimoine en leur assurant la capacité
financière nécessaire en cas de difficulté (ex. : le locataire ne paye plus ses loyers, ou quitte le logement).
La SCI est particulièrement adaptée pour ce type d'opération. Les parents constituent avec leurs enfants une société qui emprunte
pour acquérir l'immeuble social, et complètent le financement par apport en comptes courants. Une fois le prêt remboursé, les
enfants sont devenus propriétaires d'une quote part du patrimoine social (déduction faite du remboursement des comptes courants)
sans débourser en centime...
La plus-value de l'immobilier
Non seulement l'immobilier s'autofinance (du moins partiellement) mais en plus, sa valeur augmente en principe, au fil des années.
La SCI, grâce au mécanisme des comptes courants, va permettre de faire profiter les enfants de cette plus-value.
En reprenant l'exemple ci-dessus, on supposera que l'immeuble n'est plus financé par un emprunt mais par les comptes
courants des parents. A l'achat, l'immeuble social a une valeur de 1 000 et l'actif social une valeur de 0 puisque le passif (les comptes
courants) est égal à l'actif. Supposons que 10 ans après, l'immeuble social a une valeur de 4 000 : celle de l'actif social sera de 3 000
(actif moins passif : 4 000 - 1 000 = 3 000) car les comptes ne sont pas revalorisés.
Les enfants vont bénéficier dans ce schéma de la plus-value de l'immeuble, sans avoir contribué au financement
initial.
Ainsi, la SCI sera le cadre approprié pour faire profiter les enfants des mécanismes financiers de l'immobilier. Elle permettra
aussi de réduire le coût de la transmission par les leviers externes.
2. Les leviers externes
Lorsque les enfants ne sont pas associés dès l'origine dans la société civile, ils pourront l'être ultérieurement par une intervention
externe sur les parts sociales ; soit la vente, soit la donation.
2.1 La vente des parts sociales
136 -- La vente des parts sociales permet de réduire le coût de la transmission, grâce à son effet fiscal. Mais il ne faut pas négliger les
risques encourus dans cette hypothèse.
L'effet fiscal
La fiscalité de la cession de parts sociales à titre onéreux est de 4,80 % soit presque une fois et demie moins cher que la cession
d'immeubles d'habitation et près de quatre fois moins cher que la cession d'immeubles non affectés à l'habitation.
Seule la vente de parts représentatives d'un apport en nature effectué dans les trois ans est plus onéreuse.
Les risques de la vente
- Dans un cadre familial
Particulièrement séduisante pour le chef de famille voulant transmettre l'immobilier professionnel à l'un de ses enfants, la cession de
parts sociales sera soumise à la réglementation des vents à successibles.
Rappelons que l'article 918 du Code Civil établit une présomption irréfragable de donation lorsque la vente à l'un de ses
successibles est faite à charge de rente viagère, à fonds perdus ou avec réserve d'usufruit.
Dans cette dernière hypothèse, seule l'intervention de tous les autres successibles à l'acte permet d'éviter le jeu de la
présomption.
D'autre part, l'article 751 du Code général des impôts établit une présomption de fraude lorsqu'il existe un démembrement de
propriété dont l'origine n'est pas une donation. La preuve contraire est admise en principe, mais très difficile à rapporter en pratique.
Ainsi, la vente de parts sociales à l'un de ses successibles, avec réserve d'usufruit, devra être mûrement réfléchie et
correspondre à la réelle intention des parties.
- Dans un cadre non familial
Les professionnels de l'immobilier, se regroupant pour faire des bénéfices en traitant d'importantes affaires, seront spécialement
attirés par le régime fiscal des cessions de parts, car ils revendront plus facilement leurs immeubles (par l'intermédiaire de la SCI) en
allégeant la fiscalité du cessionnaire.
Mais ils auront trois écueils fiscaux (outre l'abus de droit) à éviter en risquant une requalification fiscale :
- du régime d'imposition de la SCI si l'objet social semble commercial,
- du régime des impôts directs en cas de cession de totalité des parts,
- de la cession de comptes courant.
2.2 La donation des parts sociales
La donation de parts sociales, spécifiquement adaptée aux transmissions familiales, présente trois avantages pour celle-ci.
La déductibilité de l'emprunt et l'utilisation d'un capital faible :
Lorsque les parents veulent transmettre les parts sociales à leurs enfants en conservant l'usufruit, la meilleure solution juridique (en
raison de l'article 751 du Code général des impôts) sera la donation.
Lorsque la donation porte sur des parts sociales, celles-ci refléteront la valeur de l'actif net de la société (actif social moins
passif social).
Si la SCI a un capital faible, l'assiette des droits de mutation sera à nouveau très faible.
Supposons que Mr et Mme Dupont constituent une SCI dénommée "Immopont" au capital de 10 000 F, que la SCI achète un
appartement de 2 000 000 F financé à hauteur de 1 500 000 F par un emprunt bancaire et le surplus par le compte courant de Mr et
Mme Dupont (soit 500 000 F de complément de prix de vente, plus 200 000 F de frais d'acquisition). La valeur mathématique des
parts de la SCI "Immopont" sera négative, en effet l'actif comprend l'immeuble et le capital social 2 010 000 F, le passif comprend les
emprunts de la banque et des associés soit 2 200 000 F. Cette situation est normale compte tenu des frais d'acquisition payés. Dès
l'amortissement de ceux-ci, la valeur mathématique des parts sociales redeviendra positive.
Si Mr et Mme Dupont donnent à leurs enfants la nue-propriété des parts sociales de la SCI, l'actif taxable (parts sociales)
étant nul, il n'y a aucun droit de mutation à payer. Au fur et à mesure du remboursement des emprunts, l'actif net de la SCI
"Immopont" augmentera et l'opération de donation deviendra plus onéreuse. Si Mr et Mme Dupont achètent l'appartement en leur nom
propre avec le même financement, la donation de cet appartement se fera sur une base de 2 000 000 F. En effet, en matière de
donation de biens immobiliers, il n'est pas possible de déduire de leur valeur le passif restant à rembourser (ce qui est la règle en
matière de succession).
Le fractionnement de l'opération
Le fractionnement du capital de la SCI, permet de transmettre le patrimoine social petit à petit, par des donations successives de
parts sociales. Cette idée de fractionner la transmission du patrimoine est d'autant plus intéressante depuis le premier janvier 1992
que désormais, tous les 10 ans l'abattement de 300 000 F accordé en ligne direct est renouvelable.
De plus, les formalités de donation de parts sociale sont beaucoup plus simples que celles concernant les immeubles et
donc moins onéreuses.
Le financement pourra se faire par les comptes courants des parents et les enfants bénéficieront de la plus-value de
l'immobilier comme il a été expliqué ci-dessus.
L'utilisation de la valeur économique de l'usufruit
Lors de la donation d'un bien démembré, la répartition de la valeur usufruit - nue-propriété se fait d'après le barème de
l'article 762 du Code général des impôts qui est le suivant :
Article 762Abrogé par la loi 2003/1311 art.19 du 30/12/2003 Remplacé par l'article 669
I. Pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit, la valeur de la nue-propriété et de l'usufruit est déterminée par une quotité
de la valeur de la propriété entière, conformément au barème ci-après :
Valeur de l'usufruit
Valeur de la nue-propriété
Fraction de la propriété entière
Fraction de la propriété entière
Moins de 20 ans révolus
7/10
3/10
Moins de 30 ans révolus
6/10
4/10
Moins de 40 ans révolus
5/10
5/10
Moins de 50 ans révolus
4/10
6/10
Moins de 60 ans révolus
3/10
7/10
Moins de 70 ans révolus
2/10
8/10
Plus de 70 ans révolus
1/10
9/10
Age de l'usufruitier
Pour déterminer la valeur de la nue-propriété, il n'est tenu compte que des usufruits ouverts au jour de la mutation de cette nuepropriété.
II. L'usufruit constitué pour une durée fixe est estimé aux deux dixièmes de la valeur de la propriété entière pour chaque période de
dix ans de la durée de l'usufruit, sans fraction et sans égard à l'âge de l'usufruitier.
Ce barème a été instauré par la loi du 25 février 1901 en fonction des tables de mortalité de l'époque et n'a jamais été
réactualisé depuis. Il surévalue donc systématiquement la valeur de la nue-propriété. Aujourd'hui, la valeur réelle (économique) de
l'usufruit est nettement supérieure au barème fiscal. Elle tient compte non seulement de l'âge de la personne, mais également de son
sexe et de la rentabilité du bien.
Par exemple, la valeur fiscale de l'usufruit d'une femme âgée de 52 ans est de 30 % de la valeur totale du bien, la valeur
économique se situe aux alentours de 80-95 %.
Le barème fiscal ne s'impose qu'en matière de donation, il n'est donc pas applicable en matière de vente.
L'apport en société étant fiscalement considéré comme une vente, le bien démembré sera évalué selon la valeur
économique de l'usufruit.
Si Mr et Mme Dupont sont déjà propriétaires de leur appartement de
2 000 000 F et qu'ils sont âgés tous les deux de 55
ans, la donation de la nue-propriété de celui-ci à leurs enfants se fera sur une base de 200 000 x 0,7 =
1 400 000 F.
S'ils apportent la nue-propriété de leur appartement à une SCI, la valeur de l'apport pourra varier entre 100 000 (5 %) et 400
000 (20 %). La donation des parts sociales se fera ensuite sur une vase environ 6 fois plus faible que la donation directe de
l'immeuble, étant précisé qu'à la date du décès de l'usufruitier le nu-propriétaire devient entièrement propriétaire et ne subira aucune
taxation complémentaire. De plus la présomption de l'article 751 du Code général des impôts ne pourra pas s'appliquer car la SCI ne
fait pas parte des personnes interposées mentionnées à cet article.
Ce montage pourra être viable si la SCI respecte le formalisme attaché aux sociétés (Comptabilité, assemblées, tenue de
registre...)
Une SCI ne possédant qu'un bien immobilier en nue-propriété est parfaitement valable car l'article 1832 du Code Civil
emploie le futur concernant le partage des bénéfices, et un telle SCI a vocation au décès de l'usufruitier à recevoir des bénéfices,
pourtant sera prudent d'apporter à la société des biens en pleine propriété, comme par exemple un portefeuille de valeurs mobilières.
En effet, si le bien immobilier devait être vendu avant l'extinction de l'usufruit, l'administration fiscale pourrait facilement mettre en
oeuvre la procédure de l'abus de droit.
Ainsi, l'adoption de la forme sociale, par quelques mécanismes précis, permettra de réduire le coût de la transmission. Mais
celle-ci ne sera totalement réussie qu'accompagnée de mesures facilitant cette transmission.
B) Les rouages facilitant la transmission
De nos jours, les Français ont peur de "se démunir". Cet aspect psychologique constitue un obstacle à la préparation d'une
succession.
Très souvent, les chefs d'entreprise pensent être immortels, ce qui exclut toute éventualité de transmission anticipée.
S'ils peuvent conserver le pouvoir, ils accepteront plus volontiers de se séparer de la propriété. Cette dissociation entre le
pouvoir et la propriété est grandement facilitée dans le droit des sociétés et elle s'effectuera grâce aux rouages internes et aux
rouages externes.
1. Les rouages internes
Dans une SCI, la propriété appartient à la société et donc indirectement à la collectivité des associés, tandis que le pouvoir est exercé
par un organe spécifique : la gérance. Les pouvoirs de celle-ci sont déterminés par l'objet social et les statuts. Contrôler la
modification des statuts en contrôlant l'arrivée de nouveaux associés permettra d'assurer la stabilité de la gérance.
1.1 La gérance
Le chef de famille, gérant de la SCI, pourra conserver le pouvoir tout en transmettant la propriété des parts sociales aux enfants.
Une rédaction adéquate de l'objet social et de la clause concernant les pouvoirs de la gérance permettre aux parents
(gérants) de bénéficier d'une grande liberté d'action. L'article 1851, alinéa 1, du Code Civil, prévoyant la révocation du gérant à la
majorité du capital social, n'est que supplétif de volonté, ainsi les statuts peuvent valablement prévoir l'unanimité pour révoquer le
gérant (ce qui de fait le rend irrévocable sauf révocation judiciaire).
1.2 Les clauses d'agrément
Les clauses d'agrément éviteront aux parents de se voir imposer de nouveaux associé. Par exemple, tel aurait pu être le cas lors d'un
décès ou d'un divorce d'un de leurs enfants.
La souplesse des statuts d'une SCI permettra à la famille de constituer une entité juridique spécifique leur assurant une
protection contre les événements extérieurs susceptibles d'en modifier le fonctionnement.
1.3 Les droits de vote
Il est possible de prévoir dans les statuts, des parts sociales à vote plural, c'est-à-dire des parts sociales qui permettent
d'obtenir plusieurs voix. Une SCI dont le capital est réparti en 100 parts sociales permet en principe à chacun des associés d'avoir
autant de voix que de parts. Mais il est loisible de prévoir par exemple que 20 % des parts ont un droit de vote double (ou triple ou
quadruple). Dans ce cas, le calcul de majorité se fera sur 120 % et non sur
100 %.
2. Les rouages externes
Le démembrement du droit de propriété ainsi que les charges d'une donation, mécanismes externes au droit des sociétés, sont aussi
susceptibles de faciliter la transmission.
2.1 Le démembrement du droit de propriété
Si la qualité de gérant permet de détenir le pouvoir de décision, elle ne facilite pas l'octroi de revenus supplémentaires (sauf à
attribuer un salaire du gérant). Ainsi, les parents qui veulent conserver le pouvoir et les revenus ont deux solutions.
La première exploite la faculté offerte par l'article 1844-1 du Code Civil de modifier la réparation des bénéfices sociaux (sous
réserve des clauses léonines).
La seconde, plus traditionnelle, consiste à démembrer le droit de propriété des parts sociales. Les parents, lors d'une
donation, se réservent l'usufruit des parts sociales.
Les statuts peuvent alors prévoir une répartition différente du droit de vote entre usufruitier et nu-propriétaire de cette prévue par
l'article 1844, alinéa 3, du Code Civil (le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf pour la décision concernant l'affectation des
bénéfices où il est réservé à l'usufruitier). Par exemple, la répartition pourrait être identique à celle prévue dans les sociétés
commerciales selon laquelle le droit de vote appartient à l'usufruitier pour les assemblées ordinaires et au nu-propriétaire pour les
assemblées extraordinaires.
Il faudra se garder d'attribuer toutes les décisions aux seuls usufruitiers. En effet, la Cour de cassation vient récemment
d'affirmer que le nu-propriétaire ne pouvait être privé de ses droits fondamentaux de participer aux décisions collectives.
Il faut se méfier également d'un démembrement de toutes les parts sociales ; en effet, il semblerait que l'usufruitier ne soit
pas considéré comme associé. Ceci est particulièrement gênant lorsque les statuts exigent que le gérant soit associé, car les parents
ne pourraient alors plus exercer cette fonction.
La majorité de la doctrine refuse la qualité d'associé à l'usufruitier. Pourtant lui refuser cette qualité semble être un non sens,
et nous souscrivons à la position du Professeur DERRUPE qui reconnaît la qualité d'associé au nu-propriétaire et à l'usufruitier.
2.2 Les charges de la donation
151 -- Qu'elles soient partielles, portant sur peu de parts sociales ou globales, les donations seront assorties de clauses
traditionnelles facilitant les objectifs des parents :
- La clause du droit du retour.
Applicable en cas de précédés du donataire sans descendance, cette clause évite aux parents d'être retaxés aux droits de
mutation ou de rembourser la valeur de parts sociales données en cas de décès de leurs enfants sans descendance.
- La clause de reversion d'usufruit au profit du conjoint survivant lui assurera une bonne protection
Cette clause permet au survivant des époux de conserver la totalité de l'usufruit sur les parts sociales données lors du décès
de son conjoint.
-La clause d'interdiction d'aliéner ou de nantir les parts sociales sans le consentement des donateurs.
Cette clause d'interdiction évitera aux parents de voir entrer de nouveaux associés dans la SCI sans leur consentement. Elle
sera particulièrement utile lorsque les statuts seront souples au niveau des clauses d'agrément.
De plus la donation pourra contenir d'autres clauses qui s'imposeront aux enfants comme charges de donation. On peut
imaginer par exemple une obligation pour les enfants d'assister à l'assemblée générale annuelle, de s'investir dans la gestion de la
société ou beaucoup plus intéressant encore, une clause qui impose aux enfants en tant qu'associés de la SCI de payer les grosses
réparations sur l'immeuble de la SCI. En effet, les stipulations des articles 605 et suivants du Code Civil ne sont pas applicables a
priori car le démembrement porte sur des parts sociales et non sur des immeubles.
Il sera également utile de prévoir comme charge de la donation une clause interdisant aux enfants de demander le retrait
judiciaire de la société. Qu'adviendrait-il de l'usufruit des parts sociales dont le nu-propriétaire demanderait l'annulation par son retrait
de la société ?
D'une façon générale, il sera prudent de prévoir comme charge de la donation l'obligation pour les donataires de respecter
scrupuleusement les clauses statutaires de la SCI dans laquelle ils rentrent.
Ainsi, les motivations de création d'une SCI, pour gérer son patrimoine privé, ne manquent pas (rassembler des capitaux interposer
une entité juridique, organiser son patrimoine ou même réduire le coût de la transmission).
Bien que moins nombreuses, celles qui conduisent à gérer son patrimoine professionnel sont essentielles pour
l'entrepreneur.