Le contentieux post-acquisition v2011

Contentieux post-acquisition
ou comment éviter que votre rêve de reprise
ne se transforme en cauchemar (importance
des audits et mise en jeu de la garantie d’actif
et de passif)
Matinales des Repreneurs IDF
Mardi 29 mars 2011
Maître Guillaume David
Avocat au Barreau de Paris
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Limiter le risque de contentieux postacquisition : importance des audits
Ne pas négliger la phase d’audit (les cédants ne vous disent pas
toujours tout d’eux-mêmes, consciemment ou pas…)
En fonction du budget du repreneur, la phase d’audit pourra être
plus ou moins poussée, mais ne devra pas faire l’impasse sur les
points essentiels
Insister sur les points particuliers liés à l’activité de la société-cible
Attention de ne pas jouer les inquisiteurs, le cédant pouvant se
braquer
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Principaux éléments à demander au cédant
Structure juridique de la société-cible (statuts à jour, PV AG et
autres organes de direction, liste des associés et répartition du
capital, sûretés affectant les titres, pacte d’associés, etc.)
Comptes sociaux (trois derniers bilans et comptes de résultat,
liasses fiscales, situation en cours, inventaire des stocks, tableau
prévisionnels, etc.)
Contrats (conventions réglementées, contrats avec les principaux
clients et fournisseurs, CGV, contrats contenant une clause de nonconcurrence, contrats contenant une clause de changement de
contrôle, contrats en cours de négociation, etc.)
Propriété industrielle (copie de tous les dépôts de marque, brevets,
contrats de licence, etc.)
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Principaux éléments à demander au cédant
Banque - Assurance (liste des comptes bancaires, copie des
garanties bancaires, détail des investissements réalisés au cours
des derniers exercices, copie de l’ensemble des contrats
d’assurance, etc.)
Immobilier (détail des biens immobiliers détenus par la société, baux
commerciaux, liste des servitudes, etc.)
Ressources humaines (liste détaillée des salariés, contrats de
travail, convention collective, accords d’entreprise, règlement
intérieur, etc.)
Litiges (liste détaillée de l’ensemble des contentieux, notamment
commerciaux et prud’homaux, copie des décisions et accords
transactionnels intervenus au cours des derniers exercices,
précontentieux, liste des contrôles fiscaux ou sociaux en cours, etc.)
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La garantie d’actif et de passif
Définition : « convention par laquelle le cédant s’engage à prendre
en charge toute augmentation du passif social et/ou diminution de
l’actif social dont la cause serait antérieure à une date déterminée et
viendrait à se révéler seulement après cette date »
Différences avec d’autres clauses de garantie
Clause de révision de prix à la baisse (garantie limitée au prix de
cession – garantie uniquement au profit du repreneur)
Clause de garantie de rentabilité (garantie par le cédant du
résultat de l’exercice en cours ou des exercices postérieurs :
clause à proscrire pour éviter tout contentieux futur avec le
cédant, car trop aléatoire!)
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Les déclarations du cédant contenues dans
la garantie d’actif et de passif
La garantie d’actif et de passif est fréquemment complétée par
des déclarations du cédant dont il certifie l’exactitude
Le cédant devra indemniser le repreneur en cas de violation ou
d’inexactitude de l’une d’elles
Principales déclarations (liste non exhaustive) :
Exactitude des comptes de référence
Contentieux en cours
Respect des lois et règlementations applicables à la société
Propriété des actifs de la société
Situation fiscale
Environnement
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La mise en jeu de la garantie d’actif et de
passif
Réclamation directe du repreneur (bilan inexact, déclaration du cédant inexacte,
etc.)
Réclamation d’un tiers (administration fiscale, URSSAF, fournisseur, etc.)
L’ensemble du processus de garantie devra être clairement précisé dans la
convention :
procédure de notification de la réclamation (délai de notification, description
du passif, annexer les éléments justificatifs, etc.)
procédure de défense de la société (défense assurée par le garant ou par le
repreneur, assistance réciproque, prise en charge des frais de défense, etc.)
procédure d’indemnisation (montant de l’indemnité, délai de règlement, quid
en cas de désaccord, etc.)
Attention de bien respecter les conditions de mise en jeu de la garantie à l’égard
du cédant, au risque de perdre le bénéfice de la garantie
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Trucs et astuces relatifs à la garantie d’actif
et de passif
Prévoir que le fait que le repreneur ait effectué un audit de la société-cible
sur les aspects juridiques, fiscaux, sociaux et financiers, préalablement à la
reprise, ne constitue pas une cause exonératoire de l’engagement du
garant
Prévoir que le fait que certains éléments liés à la société-cible figurent en
annexe à la convention de garantie ne constitue pas une cause
exonératoire de l’engagement du garant
Prévoir que le garant ne pourra se soustraire aux obligations souscrites aux
termes de la convention de garantie, ni à la responsabilité financière
pouvant en résulter, en invoquant sa méconnaissance des faits
susceptibles d’entraîner la mise en jeu de la garantie
Prévoir que le non-respect par le bénéficiaire de la procédure de notification
à l’égard du garant n’entraînera pas la déchéance des droits du bénéficiaire
de la garantie
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Trucs et astuces relatifs à la garantie d’actif
et de passif
Prévoir de maîtriser la phase contentieuse en cas de réclamation d’un
tiers, avec l’assistance du cédant
Prévoir un seuil de déclenchement de la garantie le plus bas possible,
avec une indemnisation dès le premier euro et un plafond de garantie le
plus élevé possible
Prévoir que le bénéficiaire de la garantie pourra être, sur option du
repreneur, soit le repreneur lui-même, soit la société, soit les créanciers
de la société
Prévoir une garantie de la garantie (séquestre du prix de cession,
garantie à première demande, caution bancaire, assurance, etc.)
Prévoir le sort de la garantie en cas de revente de la société-cible
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L’annulation de la cession pour dol
Article 1116 du Code civil : « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque
les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans
ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté »
Sanction : nullité de la cession ou dommages et intérêts
Conditions :
Auteur doit être le cédant et non un tiers
Existence de manœuvres positives ou d’une réticence dolosive
Intention de tromper de la part du cédant
Atteinte au consentement de l’acquéreur
Autres éléments à prendre en compte pour le repreneur : professionnel de la
reprise, assistance de conseils dans le cadre de la reprise, repreneur connaissaitil déjà la société (administrateur, salarié ou autre), montant de la cession, etc.
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Exemples de cas où le dol a été reconnu
par la jurisprudence
Modification de la date de facturation pour la faire passer sur un autre exercice
social
Surévaluation des stocks
Insuffisance de provisions pour créances douteuses
Présentation inexacte des comptes sociaux
Dissimulation de contentieux en cours
Perte d’un des principaux clients
Pollution du sol
Société en état de cessation des paiement
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Intérêt du dol par rapport à la garantie
d’actif et de passif
Existence d’une GAP n’interdit pas d’invoquer le dol
Obtention de l’annulation de la cession
Obtention de dommages et intérêts pouvant être supérieurs au
plafond de la garantie
Prescription légale du dol (5 ans à compter de la découverte du dol)
plus longue que la durée de la garantie qui est souvent en pratique
de 3 ans
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Quelques exemples de contentieux
« classiques » avec des tiers à la suite d’une
acquisition
Recouvrement de créances par ou à l’encontre de la société-cible
Action en concurrence déloyale
Rupture des relations commerciales établies avec un fournisseur (cas
notamment des clauses de changement de contrôle)
Litige lié à l’exécution du bail commercial
Contentieux prud’homal / mandataire de la société
Contentieux fiscal : la cession d’une société attire l’œil de l’administration fiscale
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Guillaume David
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