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§ 1 : Parties à la négociation du protocole d'accord préélectoral
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Négociation entre l'employeur et les syndicats intéressés
D'après les articles L. 2314-3 et
L. 2324-4 du code du travail, les organisations syndicales intéressées sont informées de l'organisation des élections
et invitées par l'employeur à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux
fonctions de délégué du personnel ou du membre du comité d'entreprise.
C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4
194
Organisations syndicales invitées par affichage
Sont informées, par voie d'affichage de
l'organisation des élections et invitées à négocier le protocole d'accord préélectoral et à établir les listes de leurs
candidats aux fonctions de délégués du personnel les organisations syndicales qui satisfont aux critères de respect
des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ
professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concernés.
C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4
Les organisations syndicales potentiellement visées par cet affichage et qui peuvent prétendre à participer au
processus électoral, sont celles qui n'ont pas encore « pignon sur rue » dans l'entreprise ou l'établissement. Elles
doivent répondre aux critères suivants :
— être légalement constituées ;
— satisfaire aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance ;
— être constituées depuis au moins deux ans ;
— couvrir le champ professionnel et géographique de l'entreprise ou l'établissement concernés par l'élection ;
Il n'est donc pas nécessaire, pour être intéressée au processus électoral qu'une organisation syndicale ait déjà
constitué une section syndicale, alors qu'elle aurait pu le faire.
l'ancienneté de 2 ans n'est pas une ancienneté dans l'entreprise mais dans le champ professionnel et géographique qui
couvre l'entreprise.
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Organisations syndicales invitées par courrier
Les organisations syndicales reconnues
représentatives dans l'entreprise ou l'établissement, celles ayant constitué une section syndicale dans l'entreprise ou
l'établissement, ainsi que les syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et
interprofessionnel y sont également invités par courrier.
C. trav., art. L. 2314-3 et L. 2324-4
1o Organisations syndicales ayant constitué une section syndicale
Toute organisation syndicale ayant constitué une section syndicale dans les conditions fixées par l'article L. 2142-1
du code du travail est de droit invitée par courrier.
2o Syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel
Les organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel sont celles qui répondent aux
critères de l'article L. 2122-9 pour les organisations généralistes et à l'article L. 2122-10 pour les organisations
catégorielles.
C. trav., art. L. 2122-9 et L. 2122-10
Il s'agit ici en fait de la consécration de la jurisprudence en vigueur avant la loi du 20 août 2008, jurisprudence selon
laquelle l'employeur devait inviter les organisations syndicales représentatives au niveau national, même si elles
n'étaient pas présentes dans l'entreprise.
Depuis la loi du 20 août 2008, si la présomption irréfragable de représentativité a été supprimée, il subsiste donc une
présomption simple pour négocier le protocole préélectoral et pour présenter des listes au premier tour des élections
professionnelles. Tout syndicat affilié à l'une des organisations répondant aux critères des articles L. 2122-9 et
L. 2122-10 du code du travail doit donc être invité par écrit à participer au processus électoral. Il est donc présumé
que ces organisations répondent au moins aux critères des organisations syndicales invitées par affichage
(ancienneté, respect des valeurs républicaines et indépendance).
à titre transitoire, et jusqu'à l'organisation des premières élections professionnelles, la loi du 20 août 2008 a prévu que
les syndicats affiliés à l'une des 5 confédérations considérées comme représentatives au niveau national demeureraient
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présumés représentatifs dans l'entreprise ( L. no 2008-789, 20 août 2008, art. 11-IV : JO, 21 août). Présomption
simple ou irréfragable ? Pour la Cour de cassation, il s'agit toujours d'une présomption irréfragable car la loi n'a prévu
aucune possibilité de contestation. Conséquence pratique : durant la période transitoire, la représentativité de la CGT,
de la CFDT, de la CFTC, de la CGC et de FO ne peut pas être remise en cause. Bien évidemment, après les premières
élections, cette représentativité dépendra des résultats obtenus (
Cass. soc., 8 juill. 2009, no 09-60.011, no 1829 FS
- P + B + R + I, Sté Okaidi c/ Aouiti et a.).
La jurisprudence qui s'est dégagée sur cette question avant la loi du 20 août 2008 a décidé :
— que même s'il n'a aucun adhérent dans l'entreprise, un syndicat affilié à une organisation syndicale
représentative sur le plan national doit être invité à négocier le protocole préélectoral (
Cass. soc., 4 févr.
1997, no 95-60.983, no 575 P, FO Yvelines c/ Synd. copr. Hespérides Les Manèges
Cass. soc., 4 juill.
1990, no 89-60.035, no 2886 P + F, Synd. SNEP-FO c/ Directeur de l'Institut supérieur d'agriculture et a.) ;
— qu'un syndicat affilié à une organisation représentative au plan national doit être invité à négocier le
protocole d'accord préélectoral, peu important qu'il n'ait pas désigné de délégué syndical dans l'entreprise (
Cass. soc., 24 sept. 2003, no 02-60.521, Union locale CGT de Coutances et des environs c/ Sté Alcatel
Coutances) ;
— qu'un syndicat, même catégoriel, affilié à une organisation syndicale représentative sur le plan national,
doit être invité à négocier le protocole d'accord préélectoral (
Cass. soc., 12 mars 1992, no 91-60.147, no
1081 P, FR3 c/ Synd. des réalisateurs et créateurs de télévision (SRCT)) ;
— que l'existence d'une section syndicale n'est pas nécessaire pour qu'une organisation syndicale
représentative puisse négocier le protocole d'accord préélectoral (
Cass. soc., 28 nov. 1984, no 84-60.058,
Dubois c/ Granet) ;
Par ailleurs, il s'est posé la question de savoir à quel niveau l'employeur devait informer les syndicats représentatifs
au niveau national lorsqu'ils n'étaient pas présents dans l'entreprise. La jurisprudence laisse beaucoup de souplesse
à l'employeur quant au niveau de l'information, laissant ainsi au syndicat informé le soin de transmettre l'information
à son niveau le plus pertinent. Il a été jugé :
— que le syndicat pouvait être informé au niveau de la confédération (
Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, no 00o
60.275, n 489 P, Sté Cogetom c/ Synd. des employés du commerce et interprofessionnel SECI-CFTC
et a.) ;
Cass. soc., 9 juill. 2008, no 07— que le syndicat pouvait être informé au niveau de l'Union régionale (
60.404, Union locale CGT de la Seyne-sur-Mer et Ouest Var et a. c/ Assoc. Emploi services à la personne
et a.).
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Date à laquelle la qualité d'organisation syndicale intéressée doit être appréciée
Sous le
régime antérieur à la loi du 20 août 2008, la représentativité d'un syndicat habilitée à négocier le protocole
préélectoral devait être effective au moment où la situation juridique en cause se réalisait. Elle devait donc être
appréciée :
— pour l'invitation à négocier le protocole préélectoral, à la date de cette négociation et non ultérieurement (
Cass. soc., 21 oct. 1982, no 81-60.945, Sté GTM c/ CGT-FSN) ;
— pour la présentation des candidats du premier tour, à la date de dépôt des listes de candidats (
Cass.
soc., 1er mars 1994, no 93-60.306, SA Sanofi Winthrop c/ Synd. national des représentants et visiteurs
médicaux SNRVM-CSL).
Ces jurisprudences devraient continuer à s'appliquer pour apprécier la qualité des organisations syndicales
intéressées au processus électoral.
197
Nullité des élections en l'absence d'affichage et/ou de convocation de tous les syndicats
intéressés
Sous l'empire de la loi antérieure à la réforme sur la représentativité, le fait de ne pas inviter à la
négociation un des syndicats représentatifs entraînait l'annulation des élections, même s'il n'était pas établi que cette
irrégularité avait faussé le résultat du scrutin.
Cass. soc., 28 févr. 1989, no 87-60.174, no 910 P, Laboratoires Delagrange c/ Synd. national autonome des
délégués visiteurs médicaux (SNPADVM)
Cass. soc., 9 avr. 1987, no 86-60.432, Fédération nationale CFTC des
syndicats de l'alimentation, du spectacle et des prestations de service c/ Union générale cinématographique (UGC)
Nul doute qu'avec la loi nouvelle, la sanction de l'omission de l'affichage et/ou de l'envoi d'une convocation écrite
entraînerait la nullité du scrutin si cette omission avait empêché une des organisations syndicales intéressées à
participer à la négociation du protocole préélectoral.
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Situation des syndicats dont la qualité à négocier le protocole préélectoral est contestée
Il a été jugé sous l'empire de la loi antérieure à la réforme sur la représentativité que l'employeur ne pouvait se
faire lui-même juge de la représentativité ou de la non-représentativité d'une organisation syndicale.
Cass. soc., 9 févr. 2000, no 98-60.599, no 855 P, Synd. Sud Eurest et ses filiales c/ Sté Eurest France et a.
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Cass. soc., 13 oct. 2004, no 03-60.236, Sté Onyx Languedoc Roussilon c/ Synd. Sud Collecte Propreté Urbaine et a.
Il en va de même depuis la réforme. Si un employeur estime qu'un syndicat n'a pas qualité à participer à la
négociation, il doit le laisser y participer, tout en lui faisant part de ses réserves sur sa représentativité, et saisir dans
les plus brefs délais le tribunal d'instance compétent. De même, si une organisation syndicale conteste la présence
d'une autre organisation qu'elle juge non représentative et refuse de négocier en même temps que celle-ci,
l'employeur doit inviter le syndicat « contestataire » à s'adresser au tribunal d'instance et doit s'efforcer d'obtenir dans
l'immédiat que la négociation ait quand même lieu.
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Admission à négocier de syndicats n'ayant pas les qualités requises
Il a été jugé sous l'empire
de la loi antérieure à la réforme sur la représentativité que si, en principe, un protocole d'accord préélectoral ne peut
être conclu que par les syndicats représentatifs dans l'entreprise, ceux-ci peuvent admettre d'autres syndicats à
participer à son élaboration et à signer ce protocole sans que cette tolérance, qui ne saurait valoir reconnaissance de
la représentativité du syndicat, entraîne la nullité du protocole.
Cass. soc., 8 nov. 1988, no 87-60.326, no 3810 P, Synd. national des cadres supérieurs de la SNCF et a. c/
Durand et a.
Cette tolérance ne vaut pas non plus renonciation non équivoque des parties à la négociation à contester la qualité
du syndicat.
Cass. soc., 10 févr. 1999, no 97-60.524, no 741 P, Confédération des syndicats indépendants de Polynésie
(CSIP) c/ SA Tahitienne des services publics
il nous semble que ces situations devraient se faire rares, depuis l'ouverture au processus électoral d'organisations
syndicales non représentatives.
200
Contenu de l'affichage et de l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral
Le
code du travail ne prévoit rien à ce sujet. Il nous semble que l'affichage et la convocation écrite devraient avoir la
même teneur dès lors que toutes les organisations syndicales intéressées ont les mêmes droits au cours de cette
négociation.
L'information (affichage ou lettre) devrait indiquer la date prévisionnelle du premier tour des prochaines élections et
inviter les parties intéressées à se rendre à une réunion de négociation du protocole d'accord préélectoral en
précisant les lieu et heure de cette négociation. Il est par ailleurs souvent rappelé que les modalités d'organisation
des élections seront fixées par l'entreprise si, à la date fixée pour la réunion de négociation, aucune organisation
syndicale ne s'est manifestée.
Antérieurement à la loi no 2008-789 du 20 août 2008, la jurisprudence a eu l'occasion d'apporter quelques précisions
sur la question de l'invitation des syndicats représentatifs à négocier le protocole préélectoral. Nous les indiquons cidessous, car l'esprit est applicable aux nouvelles règles :
— l'obligation d'inviter les organisations syndicales représentatives pour l'élaboration du protocole d'accord
préélectoral n'est pas remplie lorsque l'employeur a simplement convoqué les organisations syndicales à des
réunions de délégués du personnel au cours desquelles les modalités pratiques des élections ont été
déterminées (
Cass. soc., 9 déc. 1985, Synd. démocratique des banques BNP Paris c/ BNP) ;
— lorsqu'une invitation écrite est exigée, l'affichage dans les locaux de l'entreprise d'une note d'information
invitant les organisations syndicales à se manifester ne vaut pas invitation à négocier le protocole d'accord
préélectoral, sauf si l'employeur parvient à prouver que les organisations syndicales ont eu connaissance de
cet affichage (
Cass. soc., 20 déc. 1988, no 88-60.113, Sté Minerve c/ Synd. national du personnel
navigant commercial
Cass. soc., 1er avr. 1998, no 96-60.433, no 1863 P, Sté Longuesserre c/ Union
professionnelle des sections CFDT du Villeneuvois et a.) ;
— l'employeur ne peut pas se contenter de demander aux syndicats de présenter leurs listes de candidats : il
doit les inviter expressément à négocier un protocole préélectoral (
Cass. soc., 26 juill. 1984, no 84-60.061,
Götz c/ Garson et a.).
compte tenu du risque d'annulation des élections encouru en cas de non-respect des règles d'invitation à négocier le
protocole (affichage et invitation écrite) il est vivement conseillé d'appliquer strictement les règles légales.
201
Preuve de l'invitation à participer au processus électoral
Compte tenu des risques d'annulation
des élections, lorsqu'un syndicat intéressé n'a pas été informé, l'employeur doit conserver une preuve de son
invitation. Concernant l'invitation écrite, l'envoi par lettre recommandée avec avis de réception s'impose.
202
Absence de réponse des organisations syndicales à l'invitation de l'employeur
C'est
seulement si aucune organisation syndicale n'a répondu à l'invitation de l'entreprise pour négocier le protocole
d'accord préélectoral que l'employeur peut fixer seul les modalités d'organisation et de déroulement des opérations
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électorales (v. nos 220 et 221).
203
Réponse tardive de certaines organisations syndicales
Lorsqu'un syndicat intéressé manifeste
tardivement son intention de participer à la négociation du protocole d'accord préélectoral, il peut être risqué pour
l'employeur de ne pas faire droit à une demande d'organisation d'une nouvelle réunion de négociation si le premier
tour des élections n'a pas encore eu lieu. Il a en effet été jugé que l'employeur, qui a déjà conclu un accord
préélectoral avec le seul syndicat existant alors dans l'entreprise, est tenu d'engager avant les élections de nouvelles
négociations avec une organisation syndicale représentative récemment implantée dans l'entreprise.
Cass. soc., 13 déc. 1988, no 88-60.191, Sté Entr. havraise de nettoyage (EHN) c/ Synd. CGT et a.
204
Communication préalable d'informations par l'employeur
L'employeur n'est pas tenu de
communiquer aux délégués syndicaux les listes du personnel en vue de la négociation du protocole d'accord
préélectoral.
Cass. soc., 21 mars 1995, no 94-60.221, Union locale CGT c/ Sté Euromarché
même lorsqu'il est saisi pour fixer les modalités de déroulement des opérations électorales, le tribunal d'instance ne peut
pas condamner l'employeur à remettre à un syndicat le registre du personnel (v. no 288).
Toutefois, les organisations syndicales intéressées doivent pouvoir prendre connaissance de tous les éléments leur
permettant de vérifier, les effectifs de l'entreprise ou de l'établissement ainsi que les effectifs par collèges électoraux.
Le manque d'information sur ces points risque d'exacerber les contentieux, et si contentieux il y a, l'employeur sera
de toute façon contraint d'apporter les preuves devant le juge.
D'ailleurs, pour la Cour de cassation, l'employeur est tenu de fournir aux syndicats participants à la négociation les
éléments nécessaires au contrôle de l'effectif de l'entreprise et de la régularité des listes électorales. A défaut, le
protocole est nul et doit être renégocié.
Cass. soc., 13 mai 2009, no 08-60.530, no 975 F - P + B, Sté Equant France c/ Synd. CGT des salariés des
activités postales et de télécommunications d'Ile-et-Vilaine et a.
205
Personne habilitée à négocier et à signer le protocole au nom du syndicat
Les participants à
la négociation du protocole électoral ne sont pas nécessairement les délégués syndicaux, ce qui d'ailleurs n'aurait
aucun sens dès lors que les organisations syndicales invitées à négocier le protocole ne sont pas toutes habilitées à
désigner un délégué syndical.
On peut donc s'interroger sur la qualité des négociateurs possibles. Si le délégué syndical peut négocier le protocole,
il n'en va pas de même pour le représentant de la section syndicale. Sans délégué syndical, seul un mandataire peut
négocier.
1o Délégué syndical
La jurisprudence rendue avant la réforme sur la représentativité est pleinement applicable après, dès lors que la
nature du mandat de délégué syndical n'a en rien changé.
D'après la jurisprudence, les délégués syndicaux présents dans l'entreprise sont parties à la négociation du protocole
d'accord préélectoral et n'ont pas à justifier, auprès de leur employeur, d'un mandat spécial de leur organisation
syndicale pour conclure le protocole préélectoral.
Cass. soc., 12 févr. 2003, no 01-60.904, no 382 FS - P + B + R + I, Sté Coats France c/ Synd. du personnel
d'encadrement du textile de la région Nord CFE-CGC et a.
Cass. soc., 12 janv. 1999, no 97-60.337, no 178 P + B,
Sté Avenir Entretien et a. c/ Amari et a.
La compétence du délégué syndical pour conclure le protocole préélectoral n'est pas absolue. Il a été jugé que
même si elle en a désigné un, une organisation syndicale conserve la faculté de confier la négociation du protocole
d'accord à un autre salarié de l'entreprise ou à une personne extérieure à l'entreprise (
Cass. soc., 6 mai 1985, no
o
84-60.879, Sté Union commerciale STOC c/ CFDT
Cass. soc., 21 juill. 1986, n 85-60.543, SARL Entreprise de
Nettoyage Vitex c/ Leroux et a.). Toutefois une telle hypothèse ne peut arriver que si l'organisation directement
informée de cette négociation. Contrairement au délégué syndical, la personne désignée par l'organisation syndicale
devra justifier d'un mandat spécial.
dans la mesure où un accord préélectoral n'a pas été déféré au juge d'instance en vue de son annulation, la
circonstance que la désignation par une organisation syndicale représentative de l'un des délégués syndicaux ayant
signé cet accord a été annulée par un jugement du tribunal d'instance n'est pas, par elle-même, de nature à faire
CE, 23 juill. 2003, no 253723, Farouault).
disparaître l'accord conclu antérieurement à cette annulation (
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2o Représentant de la section syndicale
Selon l'article L. 2142-11 du code du travail, le représentant de la section syndicale bénéficie des mêmes
prérogatives que le délégué syndical, à l'exception du pouvoir de négocier des accords collectifs.
L'accord préélectoral, bien que particulier, reste cependant un accord collectif. En conséquence le représentant de la
section syndicale n'est pas habilité en tant que tel à négocier ce protocole. Pour le faire, il doit être titulaire d'un
mandat précis de son organisation syndicale.
3o Mandataire de l'organisation syndicale
L'organisation syndicale intéressée mais dépourvue de délégué syndical peut mandater une personne pour
participer à la négociation du protocole.
Avant la réforme de la représentativité, il a été jugé que les dispositions légales qui prévoient un accord entre
l'employeur et les organisations syndicales représentatives pour les élections professionnelles n'impliquent pas que
ces organisations doivent, à cette occasion, être représentées uniquement par des salariés de l'entreprise.
Cass. soc., 11 janv. 1995, no 94-60.181, CGT c/ Sté Ranno Entreprise
si l'organisation syndicale désigne un salarié de l'entreprise pour négocier le protocole préélectoral, il se pose alors la
question de son absence de son poste de travail et de sa rémunération. Par ailleurs, ce salarié mis ainsi en avant ne
bénéficie pas d'un statut protecteur.
§ 2 : Modalités d'invitation par écrit des organisations syndicales intéressées
206
Invitation des syndicats intéressés à l'initiative de l'employeur
C'est à l'employeur qu'il
appartient de rechercher, avec les organisations syndicales intéressées, un accord sur les modalités d'organisation
des opérations électorales. C'est à lui et à lui seul qu'il revient d'inviter par courrier les organisations syndicales à
engager une négociation du protocole d'accord préélectoral (v. no 195).
207
Destinataires de l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral
1o Organisations syndicales reconnues représentatives dans le champ de l'élection
Il est assez logique et naturel d'adresser l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral aux délégués
syndicaux désignés par le syndicat représentatif. Cela l'est d'autant plus que des délégués syndicaux n'ont pas à
justifier d'un mandat spécial de leur organisation pour mener la négociation (v. no 205).
le fait d'adresser l'invitation à négocier le protocole d'accord préélectoral à l'union locale et non au délégué syndical de
l'entreprise ne rend pas la négociation irrégulière (
Cass. soc., 2 mars 2005, no 04-60.019, no 588 FS - P + B, Sté
Sodico expansion c/ Carpentier). Il est selon nous préférable, ne serait-ce que pour des raisons de simplicité et de
sécurité juridique, d'adresser l'invitation à négocier le protocole préélectoral au délégué syndical.
Même si cette situation est improbable, il faut envisager le cas où un syndicat représentatif se trouve au moment du
processus électoral sans délégué syndical. L'employeur reste dans l'obligation d'inviter par écrit ce syndicat au
processus électoral.
un syndicat représentatif présent dans l'entreprise où il a désigné un délégué syndical central doit être invité à la
négociation de l'accord préélectoral d'établissement, peu important qu'il n'ait pas désigné de délégué syndical dans
l'établissement concerné (
Cass. soc., 15 févr. 2006, no 04-60.525, no 486 FS - P + B, Synd. CGT Cegelec Nord et
Est c/ Sté Cegelec
Cass. soc., 12 mars 2008, no 07-60.394, Union générale des syndicats Force ouvrière de Véolia
c/ Sté Véolia eau et a.).
2o Organisations syndicales ayant constitué une section syndicale
Si le syndicat a désigné un représentant de la section syndicale (RSS), l'employeur peut-il se contenter d'adresser
l'invitation par courrier à ce représentant syndical ? La prudence commande à l'employeur d'adresser l'invitation au
RSS et au syndicat qui l'a désigné.
Il faut encore envisager ici l'hypothèse improbable d'absence de désignation de représentant de la section syndicale.
Dans ce cas, si la création de la section syndicale a été notifiée à l'employeur, il devra inviter par courrier ce syndicat,
à l'adresse du syndicat.
3o Syndicats affiliés à une organisation syndicale représentative
Avant la réforme de la représentativité, sous l'empire de la représentativité irréfragable, lorsqu'une organisation
syndicale représentative au plan national n'avait pas désigné de délégué syndical dans l'entreprise, l'invitation à
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négocier le protocole préélectoral devait être néanmoins adressée au syndicat. Cette invitation était valablement
adressée, au choix de l'employeur, au syndicat constitué dans la branche ou à l'union à laquelle ce syndicat avait
adhéré. Il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas invité le syndicat constitué au niveau de la branche
d'activité dès lors que l'union départementale à laquelle ce syndicat avait adhéré avait été invitée.
Cass. ass. plén., 5 juill. 2002, no 00-60.275, no 489 P, Sté Cogetom c/ Synd. des employés du commerce et
interprofessionnel SECI-CFTC et a.
Cass. soc., 15 déc. 1999, no 98-60.468, no 4907 P, SA Cogetom c/ SECICFTC et a.
les adresses des unions locales ou départementales peuvent être demandées par l'employeur à l'inspection du travail.
Depuis la réforme de la représentativité, qui a maintenu une présomption simple pour les organisations syndicales
représentatives au niveau national et interprofessionnel, la même obligation pèse sur l'employeur. Il doit inviter le
syndicat représentatif au niveau national et interprofessionnel à négocier le protocole préélectoral, peu important
qu'un syndicat affilié ne soit pas déclaré dans l'entreprise.
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