les enjeux juridiques du télétravail au québec

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LES ENJEUX JURIDIQUES
DU TÉLÉTRAVAIL AU QUÉBEC
Mai 2001
LES ENJEUX JURIDIQUES DU TÉLÉTRAVAIL AU QUÉBEC
Rapport de recherche soumis au Centre francophone d’informatisation des organisations (CEFRIO)
dans le cadre du projet de recherche « Télétravail : concilier performance et qualité de vie ».
RECHERCHE ET RÉDACTION
Rachel Cox, professionnelle de recherche, Université du Québec à Montréal
Jacques Desmarais, directeur, Département des sciences juridiques, Université du Québec à Montréal
Katherine Lippel, professeur, Université du Québec à Montréal
COORDINATION
Marcel Gilbert, directeur Développement de projets, CEFRIO
Michel Audet, directeur Innovation et transfert, CEFRIO
et professeur en relations industrielles, Université Laval
Pour tout renseignement additionnel,
communiquez avec le CEFRIO.
Bureau à Québec
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Québec (Québec) G1R 2B5 Canada
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Dépôt légal : 2e trimestre 2001
Bibliothèque nationale du Québec
Bibliothèque nationale du Canada
ISBN : 2-921181-71-1
TABLE DES MATIÈRES
PRÉAMBULE ....................................................................................................................V
AVANT-PROPOS ..........................................................................................................XIII
INTRODUCTION................................................................................................................1
1. L’ENCADREMENT JURIDIQUE DU TÉLÉTRAVAIL À DOMICILE..................................3
1.1
Le droit international ......................................................................................3
1.2
Le droit comparé..............................................................................................4
1.2.1 Le droit européen ................................................................................4
1.2.2 Le droit canadien ................................................................................5
1.2.3 Quelques exemples tirés du droit américain ....................................6
1.3
Le droit québécois............................................................................................7
1.3.1 La réglementation municipale ............................................................7
1.3.2 La fiscalité du télétravail......................................................................8
2. LE STATUT DU TÉLÉTRAVAILLEUR ..........................................................................11
2.1
Le statut de salarié ........................................................................................12
2.1.1 Le test de la subordination................................................................12
2.1.2 Le statut d’entrepreneur dépendant ................................................14
2.2
Les rapports collectifs de travail ..................................................................15
2.2.1 Les critères de l’unité de négociation appropriée..........................15
2.2.2 Le droit d’association ........................................................................16
2.2.3 L’entente individuelle ........................................................................17
2.3
Les normes du travail ....................................................................................18
2.3.1 Le calcul du temps supplémentaire..................................................18
2.3.2 L’obligation du télétravailleur de payer certaines fournitures ....19
2.3.3 Le maintien du salaire en cas de bris d’équipement ....................19
3. LA SANTÉ AU TRAVAIL ............................................................................................21
3.1
L’indemnisation des lésions professionnelles ............................................22
3.1.1 La notion du travailleur ....................................................................22
3.1.2 La notion d’accident du travail ........................................................23
3.1.3 Le retour au travail ..........................................................................25
3.1.4 La consolidation ................................................................................27
3.1.5 L’imputation des coûts de l’accident à domicile ............................27
3.1.6 Le télétravail transfrontalier ............................................................29
3.2
La prévention des lésions professionnelles ................................................29
3.2.1 Les obligations de l’employeur ........................................................30
3.2.2 Les obligations du télétravailleur ....................................................31
3.2.3 Les pouvoirs d’inspection de la CSST
ou du représentant à la prévention ................................................32
3.2.4 Le retrait préventif de la travailleuse enceinte ..............................33
3.2.5 Le droit fédéral ..................................................................................35
Rapport de recherche
I
4. LE TÉLÉTRAVAIL COMME MESURE D’ACCOMMODEMENT ..................................37
4.1
Le handicap ....................................................................................................37
4.2
La travailleuse enceinte ................................................................................40
4.3
Les parents de jeunes enfants ......................................................................40
5. LE CHOIX DU TÉLÉTRAVAIL… À QUI APPARTIENT-IL? ..........................................43
5.1
L’imposition du télétravail par l’employeur................................................43
5.2
Le retour du salarié dans l’établissement ..................................................45
6. LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE ET LE TÉLÉTRAVAIL ..............................49
6.1
La protection du droit au respect de la vie privée ....................................49
6.2
Les enjeux pour la vie privée du télétravailleur ........................................52
6.2.1 L’obligation d’avoir une ligne téléphonique disponible................53
6.2.2 L’écoute clandestine des conversations téléphoniques ................54
6.2.3 L’interception du courrier électronique ..........................................56
6.2.4 Les visites de l’employeur ................................................................57
6.3
La renonciation au droit au respect de la vie privée ................................58
7. LE TÉLÉTRAVAIL TRANSFRONTALIER ......................................................................61
7.1
La juridiction en matière de contrat de travail ..........................................61
7.2
La définition du lieu de travail du télétravailleur ......................................62
7.3
La juridiction dans l’application des lois du travail ..................................65
7.4
Les conflits de juridiction..............................................................................65
8. LA CONFIDENTIALITÉ ET LA SÉCURITÉ DES DONNÉES ..........................................67
8.1
La position du poste de travail à l’extérieur du réseau ............................68
8.2
La manipulation des données à l’extérieur de l’établissement ................70
8.3
La clause de non-concurrence......................................................................71
8.4
Les tiers partageant la demeure du télétravailleur ....................................73
9. LA RESPONSABILITÉ CIVILE ET LE TÉLÉTRAVAIL ....................................................77
II
9.1
La diminution de la sécurité et de la confidentialité des données ..........77
9.2
La propriété de l’équipement informatique................................................79
9.3
L’équipement informatique et les tiers se trouvant
au domicile du télétravailleur ......................................................................80
CONCLUSION ET RECOMMANDATIONS ......................................................................81
ANNEXE I
Convention n° 177 sur le travail à domicile,
Genève, Organisation internationale du travail, 1996..........................................97
ANNEXE II
Recommandation n° 184 sur le travail à domicile,
Genève, Organisation internationale du travail, 1996........................................105
ANNEXE III
Workers’ Compensation Act, (R.S.B.C., c. 492), Colombie-Britannique,
telle qu’amendée par la Loi 14 (S.B.C. 1998) (Extraits) ......................................115
ANNEXE IV
Code du travail (France), Art. L. 721-1 à L. 721-8 ................................................119
ANNEXE V
Loi relative au travail à domicile, Moniteur belge,
24 décembre 1996, Page 31993 ............................................................................125
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................................133
III
PRÉAMBULE
Le présent document s’inscrit dans le cadre du projet de recherche
Télétravail : concilier performance et qualité de vie réalisé sous l’égide du
CEFRIO (Centre francophone d’informatisation des organisations) de
l’automne 1998 à l’automne 2000. Cette recherche a été soutenue financièrement par 15 partenaires et a été menée par des chercheurs
provenant de cinq universités. Pour l’ensemble des rapports thématiques
et des monographies réalisés dans le cadre de ce projet de recherche, il
convient d'en présenter l’architecture générale.
Le projet Télétravail : concilier performance et qualité de vie est issu du
constat que les organisations, surtout celles qui dispensent des services,
qu’elles soient publiques ou privées, ont toujours valorisé l'équation
lieu/temps dans leurs structures organisationnelles et du travail. La
présence à des périodes déterminées, dans des lieux déterminés et sous
l'œil de personnes déterminées est une valeur qui est renforcée par de
nombreuses pratiques de gestion matérielle, de gestion financière et de
gestion des ressources humaines. Mais, aujourd’hui, cette longue tradition de gestion des services privés et publics est sérieusement remise en
question, entre autres par les pressions qu'exercent les nouvelles
technologies de l’information et de la communication (NTIC). Des
caractéristiques comme l’instantanéité, l’interactivité, la délocalisation, la
virtualité, l’accessibilité et le réseautage élargissent le champ des possibles en ce qui concerne les façons d’entrer en contact avec les citoyens et
les clients, de faire communiquer les employés entre eux et surtout de
faire communiquer les organisations entre elles. Les enjeux sont à la fois
financiers, technologiques, humains et sociaux, ce qui rend encore plus
complexes et souvent paradoxales les décisions stratégiques à venir. Une
chose est certaine : les entreprises privées (petites ou grandes) et les
administrations publiques ne pourront échapper au progrès potentiel que
représentent les téléactivités et en particulier le télétravail. C’est alors à
travers les orientations et les stratégies d’implantation que les gains réels
pour les organisations et la société pourront en être tirés.
La très grande majorité des entreprises québécoises en sont à leurs premiers pas relativement à l’implantation du télétravail et à la
réorganisation du travail sous la forme de téléactivités (télémédecine,
vidéoconférences, téléenseignement, bureau mobile, etc.). Des entreprises comme HP, IBM ou Xerox ont expérimenté de nombreux projets en ce
sens et exercent un leadership en ce domaine. Certains ministères de la
fonction publique ont récemment encadré la réalisation de projets pilotes
en ce sens (ministère du Revenu), d’autres en sont toujours à s’interroger
et d’autres encore s’en préoccupent à peine. Ailleurs, dans d’autres
V
provinces canadiennes et d’autres pays, des expériences heureuses et
moins heureuses commencent à être documentées et constituent des
sources d’apprentissage intéressantes. Bref, la pénétration accélérée des
technologies de l’information et de la communication dans le travail
quotidien d’un plus grand nombre de personnes soulève des questions
fondamentales sur l’avenir de nos organisations et de la société. Certains
pays industrialisés (comme le Japon) ont d’ailleurs récemment mis sur
pied des commissions politiques pour qu'elles se penchent sur les grands
enjeux du phénomène afin d’intervenir politiquement et économiquement
pour orienter la transformation du travail et des institutions du marché
du travail.
C’est donc dans ce contexte que le CEFRIO a entrepris une recherche
d’envergure sur le sujet afin d’éclairer les décideurs de nos organisations
publiques et privées, de nos syndicats et de la société en général.
Le projet Télétravail : concilier performance et qualité de vie est donc né
de la volonté de plusieurs partenaires du CEFRIO d’approfondir la compréhension du phénomène du télétravail au Québec selon la perspective
que nous venons d’énoncer. Les principaux objectifs poursuivis par ce
projet sont les suivants : 1) obtenir une compréhension fine des enjeux
stratégiques québécois du télétravail tant sous l’angle sociétal qu'organisationnel et individuel; 2) identifier et documenter des cadres de référence
performants en vue de soutenir l’implantation efficace du télétravail tant
au regard des pratiques de gestion qu'à celui des politiques publiques et
des aspects juridiques; 3) relever des tendances émergentes et les principaux enjeux liés aux nouvelles formes de travail (le e-work).
D’entrée de jeu, à quel type de télétravailleur référons-nous dans le
cadre du projet Télétravail : concilier performance et qualité de vie? À la
suite d’une série de groupes de discussion visant à préciser et à regrouper
les attentes des partenaires du projet, il a été convenu que l’objet de la
recherche serait « un salarié, télétravaillant à domicile, à temps plein ou
sous un régime pendulaire, avec un soutien important en matière de
nouvelles technologies de l’information et de la communication ». Ce
salarié peut être un employé ou un professionnel mais non un cadre. Nous
pouvons ajouter à cela que le focus de la recherche porte sur le salarié qui
travaille habituellement au bureau ou à l’usine, dans une grande
entreprise traditionnellement organisée suivant le principe du regroupement des travailleurs dans un seul lieu physique et à qui l'on offre la
possibilité de travailler à distance. Le projet ne s’intéresse donc pas par
exemple aux entreprises de la nouvelle économie qui ont tendance à
s’organiser, dès leur lancement, selon ce nouveau mode d’organisation du
travail ni aux travailleurs autonomes. Notons cependant que le fait que
certains paramètres aient été exclus de l’analyse n’a pas empêché les
chercheurs de s’y référer pour donner du relief à leurs observations.
VI
Comme le montre la figure 1, l'une des caractéristiques fondamentales de
ce projet de recherche est de tenter de comprendre le phénomène du télétravail au Québec à travers une approche comportant plusieurs niveaux
d’analyse. Le cadre de référence du projet intègre donc trois lectures
complémentaires: sociétale, organisationnelle et individuelle. Le premier
volet de la perspective sociétale appréhende le télétravail sous l’angle du
marché du travail (p. ex., l'impact sur la structuration des emplois, des
tâches, de l’organisation du travail, le profil d’entreprise type, l'analyse de
phénomènes sociétaux particuliers). Le second volet de cette perspective
porte sur les implications juridiques de ce phénomène au regard de
divers aspects tels que l’encadrement juridique du télétravailleur à domicile, le statut du télétravailleur, la santé au travail, le droit au respect de la
vie privée, la confidentialité et la sécurité des données, la responsabilité
civile et le télétravail.
FIGURE 1
L’ÉTUDE DU TÉLÉTRAVAIL AU QUÉBEC :
TROIS NIVEAUX D’ANALYSE
Environnement
{
Sociétale
Lieu
Performance
Temps
Télétravail
Statut
Organisationnelle
Qualité de vie
au travail
Technologie
{
Finalités
Individuelle
Politiques publiques
VII
La perspective organisationnelle s’intéresse au télétravail sous l’angle
des pratiques de gestion et de la gestion du changement. On y aborde les
raisons d’être du télétravail tant du point de vue des organisations que
des individus, la transformation du rôle des acteurs (p. ex., relation de
supervision, haute direction, services de soutien, télétravailleur, télégestionnaire), l’adaptation des pratiques de gestion (p. ex., sélection,
formation, évaluation), la gestion de l’implantation et les principaux
facteurs de succès à valoriser. D’une manière spécifique, dans la perspective organisationnelle, le projet présente une analyse des implications du
télétravail selon le point de vue des syndicats.
Quant à la perspective individuelle, elle vise à approfondir la relation
entre le télétravail et la santé et la sécurité des personnes en examinant les
risques pour la santé physique, la santé mentale et le bien-être
psychologique. Cette perspective s’intéresse également à l’étude de
l’absentéisme au travail, à la fatigue professionnelle, à la conciliation
travail-famille et au télétravail comme forme d’accès au travail pour les
personnes handicapées.
La figure 2 résume l’approche méthodologique retenue. Dans un
premier temps, la recherche documentaire a permis de dégager un
premier bilan sur l’état des connaissances sur le télétravail au Canada,
aux États-Unis ainsi qu’en Europe. Ce premier bilan a également montré
qu’une compréhension fine du phénomène du télétravail exigeait le
recours à l’étude de cas en profondeur. Ces études de cas, qui ont
donné lieu à la production de sept monographies détaillées (incluant celle
préparée par nos collègues français dans le cadre d’un partenariat entre
le CEFRIO, le groupe Entreprise et Personnel et la société Électricité de
France - Gaz de France), ont été réalisées en prenant soin d’interroger
des répondants représentant non seulement l’univers du lieu de travail (le
télétravailleur, le télésuperviseur, les collègues de travail), mais aussi
l’univers fonctionnel et stratégique, c’est-à-dire des personnes responsables du programme télétravail, des directions de ressources humaines
et de services technologiques et des représentants syndicaux.
En ce qui concerne les organisations retenues pour les études de cas,
nous avons souhaité avoir une certaine diversité de situations. Nous
avons donc choisi des organisations privées et des organisations
publiques, syndiquées et non syndiquées (la majorité des télétravailleurs
interviewés sont toutefois syndiqués). Nous souhaitions également avoir
des organisations de haute technologie et de niveau technologique moindre, ainsi que des organisations ayant des stratégies différentes de
gestion des ressources humaines, toujours pour avoir une certaine diversité et tenter de voir si le mode de gestion peut avoir une incidence sur la
situation des télétravailleurs et leurs conditions de travail. Les entrevues
semi-structurées ont été menées par trois assistantes de recherche à la
suite de rencontres initiales sur le site auxquelles ont pris part l’un ou
l’autre des professeurs-chercheurs. Ces entrevues, sous le sceau de la
VIII
confidentialité, se sont déroulées en personne et, avec les télétravailleurs,
la plupart du temps à leur domicile. Il s’agissait d’entrevues dirigées à
partir de questionnaires intégrant les trois niveaux d’analyse (sociétal,
organisationnel et individuel) et conçus selon le type de répondants
(stratégique, fonctionnel, lieu de travail). Toutes les entrevues ont été
enregistrées; elles ont duré entre une heure et demie et deux heures. Ces
entrevues ont été complétées par de nombreux rapports internes riches
en données secondaires. À partir d’une grille commune d’analyse des
contenus d’entrevues et des données secondaires, chaque étude de cas a
conduit à la rédaction d’une monographie détaillée.
FIGURE 2
APPROCHE MÉTHODOLOGIQUE DU PROJET
Recherche
documentaire
Bilan des connaissances
tirées de la recherche
documentaire sur base
de données et de la
littérature non publiée
Études de cas
en profondeur
Résultats
de sondage
Réalisation
de sept monographies
Léger & Léger
– Omnibus
Autres résultats
de sondage
provenant
d'autres
sources
Rapport thématique du chercheur
à partir des trois sources d'information
Dans le cadre du sondage, la définition retenue du télétravail est la
suivante : « un travail rémunéré à domicile pendant au moins une journée
ou l’équivalent d’une journée par semaine et dont l’essentiel se fait sur
l’ordinateur; ce travail devait généralement être transmis à un client ou à un
employeur par Internet ou sur disquette ». En examinant les réponses
fournies à des questions soumises par l’équipe de recherche dans un
sondage Omnibus Léger & Léger pendant quelques mois, nous avons pu
trouver 1000 sondés sur 10 000 environ qui semblaient répondre à nos
critères. Ces 1000 personnes ont été rappelées pour répondre à un
IX
questionnaire spécifique d’entrevue téléphonique et, de ce nombre,
216 ont déclaré être des télétravailleurs salariés. En ce qui concerne le
contenu du sondage, les questions portaient sur le profil du télétravailleur
(âge, sexe, état matrimonial), sur son statut d’emploi (syndiqué/non
syndiqué, revenu, type d’emploi), sur les conditions du télétravail (temps,
décision, soutien matériel) et sur l’appréciation du télétravail
(avantages/inconvénients).
Comme le montre la figure 2, chaque chercheur, pour la production de
son rapport thématique de recherche, a pris soin d’intégrer les résultats
de l’analyse documentaire, les observations transversales provenant des
monographies de même que les résultats de sondages auprès de télétravailleurs. Chaque rapport thématique présente donc une synthèse en
fonction du niveau d’analyse retenu et débouche sur des recommandations qui sont en lien avec les attentes des partenaires du projet. Un
rapport synthèse intégrateur permet finalement de faire le point sur
l’ensemble du projet en matière de tendances émergentes et d’enjeux
prospectifs.
Ce projet comprend donc les documents suivants qui sont tous
disponibles au CEFRIO :
• Sept études de cas;
• Cinq rapports thématiques :
– La perspective sociétale - marché du travail : sous la direction de
Diane-Gabrielle Tremblay de la Télé-université.
– La perspective sociétale - aspects juridiques : sous la direction de
Katherine Lippel et Jacques Desmarais de l’Université du Québec à
Montréal.
– La perspective organisationnelle - pratiques de gestion : sous la
direction d’Anne Bourhis de l’École des Hautes Études
Commerciales.
– La perspective organisationnelle - relations de travail : sous la direction de Jean Boivin de l’Université Laval.
– La perspective individuelle : sous la direction de Sylvie Montreuil de
l’Université Laval.
• Un rapport synthèse intégrateur : sous la direction de Réal Jacob de
l’Université du Québec à Trois-Rivières.
X
Ce projet, réalisé sous l’égide du CEFRIO, a bénéficié de la collaboration
et du financement des partenaires suivants provenant du Québec.
• Neuf partenaires des secteurs public et associatif
– Comité consultatif de la gestion du personnel (CCGP)
– Commission de la santé et de la sécurité du travail
– Ministère de la Solidarité sociale
– Ministère des Relations internationales
– Ministère du Travail
– Ministère des Ressources naturelles
– Secrétariat du Conseil du trésor
– Syndicat canadien de la fonction publique / FTQ
– Tourisme Québec
• Six partenaires du secteur privé
– Assurance-vie Desjardins Laurentienne
– Bell Canada
– DMR conseil inc.
– Léger marketing
– Hydro-Québec
– Ogilvy Renault
Le projet Télétravail : concilier performance et qualité de vie a également
bénéficié d’un partenariat avec le groupe Entreprise et Personnel de
France et de la société publique Électricité de France - Gaz de France. Ce
partenariat a conduit à la réalisation de la monographie EDF-GDF de
même qu’à la publication de cette monographie sous la forme d’un
ouvrage.
Enfin, le colloque « Du télétravail aux nouvelles formes de travail dans la
société de l’information », organisé par le CEFRIO en mai 2001 et
regroupant plus de 70 conférenciers nationaux et internationaux,
permettra à l’ensemble des chercheurs et partenaires du projet de
poursuivre leur réflexion sur le phénomène des nouvelles formes de
travail, que l’on désigne souvent par l’expression « e-work ».
Réal Jacob,
professeur, Département des sciences de la gestion,
Université du Québec à Trois-Rivières et,
chercheur intégrateur du projet de recherche
XI
A V A N T- P R O P O S
L’utilisation accrue des technologies de l’information ainsi que la nécessité d’améliorer la flexibilité et la performance des entreprises sont autant
de facteurs qui favorisent et accélèrent l’adoption de nouvelles formes de
travail. Leur émergence rapide non seulement bouleverse nos pratiques
traditionnelles, mais soulève aussi de nombreuses questions.
C'est pourquoi le CEFRIO a conduit récemment un projet de recherche
visant à explorer l’univers du télétravail. Ses objectifs : mesurer l’ampleur
du phénomène, porter un regard critique sur son déploiement, découvrir
les conditions à mettre en place pour l'implanter et, enfin, proposer des
moyens pour en évaluer l’impact.
Pour mieux comprendre les nombreuses facettes du phénomène, trois
niveaux d’analyse ont été adoptés :
–
celui de l'organisation (pratiques de gestion, organisation du travail,
relations de travail, etc.);
–
celui de l'individu (socialisation et isolement, conciliation travailfamille, santé au travail, etc.);
–
celui de la société (politiques publiques en matière de travail et d'emploi, aspects juridiques, santé et sécurité au travail, ergonomie, etc.).
Pour mener à bien ce projet, une équipe de chercheurs chevronnés a été
constituée. Parmi eux, mentionnons :
–
Jean Boivin et Sylvie Montreuil, Université Laval;
–
Anne Bourhis, École des Hautes Études commerciales;
–
Jacques Desmarais et Katherine Lippel, Université du Québec à
Montréal;
–
Réal Jacob, Université du Québec à Trois-Rivières;
–
Diane-Gabrielle Tremblay, Télé-université.
XIII
Ce projet regroupait également 15 partenaires des secteurs public et
privé. Ces derniers ont permis aux chercheurs de tester leurs hypothèses
de travail et d’orienter les questions de recherche vers des enjeux réellement stratégiques. À ce chapitre, nous remercions Bell, la Commission de
la santé et de la sécurité du travail, le Comité consultatif de la gestion du
personnel, Léger Marketing, DMR conseil, le ministère de la Solidarité
sociale, le ministère des Relations internationales, le ministère du Travail,
le Secrétariat du Conseil du trésor, la Société financière DesjardinsLaurentienne, le Syndicat canadien de la fonction publique/Fédération
des travailleurs du Québec, Tourisme Québec, Hydro-Québec et Ogilvy
Renault.
Le projet Télétravail a comporté plusieurs étapes. La première consistait à
faire une revue de la littérature sur les grands enjeux identifiés dans
chacun des niveaux d’analyse, à savoir les impacts sur le marché du
travail, le positionnement des syndicats, la dynamique organisationnelle
et les pratiques de gestion, la santé et la sécurité du travail, ainsi que les
aspects juridiques du télétravail.
La deuxième étape a permis aux chercheurs d’analyser en profondeur
sept organisations ayant expérimenté de nouvelles formes de travail. De
multiples entrevues ont alors été effectuées auprès d’acteurs qui ont non
seulement eu à promouvoir ce nouvel environnement de travail et de
gestion mais aussi à en vivre les impacts.
La troisième étape visait à réaliser un sondage auprès d’un échantillon
représentatif de Québécois et de Québécoises afin de mesurer la pénétration du phénomène et de dresser un portrait sociodémographique des
télétravailleurs.
Finalement, la dernière étape consistait à intégrer les nombreuses
connaissances acquises afin de faire ressortir les stratégies gagnantes et
les facteurs critiques de succès. Cette étape d’intégration et de transfert
des connaissances a abouti à l’organisation d’un colloque international
les 15 et 16 mai 2001.
Le CEFRIO tient à remercier tous les chercheurs mentionnés plus haut,
ainsi qu'Irène Le Bot, professionnelle de recherche, Télé-université,
Guylaine Landry, assistante de recherche, École des Hautes Études
commerciales, Isabelle Fournier, assistante de recherche, Université
Laval, Rachel Cox, professionnelle de recherche, Université du Québec à
Montréal et Lucile Pariat, professionnelle de recherche, Institut de
recherche sur les PME, Université du Québec à Trois-Rivières, pour leur
travail professionnel et efficace.
XIV
Par ailleurs, le Centre a publié sept études de cas ainsi que des rapports
sur la perspective sociétale, la perspective juridique, la perspective
organisationnelle, la perspective des relations de travail ainsi que la
perspective individuelle. Un document synthèse sera également rédigé.
Cet ouvrage mettra en lumière les points de convergence et de
divergence relatifs au télétravail ainsi que les enjeux et défis que son
adoption pose à la société québécoise.
Comme ces nouvelles formes de travail auront des impacts de plus en
plus importants sur les organisations et la société, nous devons dès à
présent nous en préoccuper et agir. Nous espérons que la lecture de ce
document vous stimulera dans ce sens et vous permettra d'approfondir
votre compréhension du télétravail.
Bonne lecture !
Michel Audet
Directeur Innovation et transfert
CEFRIO
Professeur en relations industrielles
Université Laval
XV
INTRODUCTION
Tout comme l’ensemble des nouvelles formes du travail, le télétravail est
en nette progression au Québec1. Cette progression s’explique, bien sûr,
par la révolution dans le domaine des nouvelles technologies de l’information et de la communication, mais aussi par des considérations d’ordre
sociologique, plus complexes, reliées à des changements dans les
politiques de gestion de la main-d’œuvre.
Le télétravail est susceptible de soulever des interrogations en termes
d’intégration sociale des travailleurs aux communautés de travail déjà
constituées2. Parallèlement, du point de vue juridique, il soulève aussi des
questions en termes d’intégration à la réglementation du travail3.
Le télétravail étant considéré comme une nouvelle forme du travail et non
comme une catégorie juridique à part, il faut tenter de lui appliquer, en
faisant les adaptations nécessaires, les lois du travail existantes. Toutefois,
ces lois ont été développées au cours du siècle dernier et sont souvent
conçues en fonction d’un travail taylorisé, exécuté dans l’entreprise même
de l’employeur, sous la supervision directe de ce dernier. Dans plusieurs
circonstances, l’application au télétravail des lois du travail existantes
posera certaines difficultés.
En témoigne la présente étude qui porte principalement sur le télétravailleur salarié travaillant à son domicile (plutôt qu’en télécentre ou de
façon nomade), à temps plein ou sous un régime pendulaire, et ce, à l’aide
des nouvelles technologies de l’information et de la communication. Au
Québec, peu de règles juridiques visent spécifiquement le travail à
domicile et, même dans les autres juridictions, les quelques articles de loi
régissant le travail à domicile visaient au départ les travailleurs et
travailleuses qui font un travail d’assemblage de biens pour une
rémunération à la pièce. Nous examinerons sommairement ces sources
de droit dans le premier chapitre de cette étude.
1.
L. F. Dagenais, « Nouvelles formes de travail et précarisation de l’emploi : un état de la situation »,
Cat. 2.500.87, Montréal, Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, 1998;
J. Goulet, « Les nouvelles technologies au cœur de la nouvelle économie du savoir », dans Canada,
Comité consultatif sur le milieu du travail en évolution, Réflexion collective, Rapport du Comité
consultatif sur le milieu de travail en évolution, Ottawa, Travaux publics et services gouvernementaux, Canada, 1997, en ligne : < www.reflexion.gc.ca >.
2.
D. Francœur, « Contrôle, autonomie et efficacité organisationnelle dans un contexte du télétravail
(expérience de l’administration publique) », mémoire de maîtrise en relations industrielles,
Université Laval, 1999 [non publié]. Voir aussi Canada, Groupe de travail chargé d’examiner la
Partie I du Code canadien du travail, Vers l’équilibre, Ottawa, Développement des ressources
humaines Canada, 1996 (Rapport Sims), à la page 56.
3.
Voir, par exemple, F. Morin, « Nouvelles technologies et la télésubordination du salarié »,
55e Congrès des relations industrielles de l’Université Laval, Québec, 1er et 2 mai 2000 [non publié].
1
De plus, les lois du travail actuelles s’appliquent à la personne qui exécute
un travail à titre de salarié (ou, dans certains cas, à titre d’entrepreneur
dépendant; nous y reviendrons plus tard). Si une personne fait du télétravail à titre de travailleur autonome, c’est le droit civil et, plus
spécifiquement, le droit des contrats qui va régir les rapports avec
l’entreprise pour qui elle travaille. La détermination du statut du
télétravailleur à titre de salarié ou à titre de travailleur autonome est donc
cruciale pour identifier le régime juridique applicable. Le deuxième
chapitre de ce texte aborde la question de la détermination du statut du
télétravailleur ainsi que les ramifications de ce statut dans le contexte des
rapports collectifs du travail et des normes minimales du travail.
Le troisième chapitre de cette étude examine les implications particulières
du télétravail en ce qui concerne la santé au travail, tant la prévention que
l’indemnisation des lésions professionnelles. Le quatrième chapitre relève
quelques enjeux du télétravail en tant que mesure d’accommodement
pour les personnes ayant un handicap ou encore, dans certains cas, pour
la travailleuse enceinte et les parents de jeunes enfants.
Quels que soient les avantages et les inconvénients du télétravail, on doit
se demander à qui appartient, en dernier ressort, le choix du télétravail.
Le cinquième chapitre de cette étude décrira les balises juridiques du
choix du télétravail et du retour du salarié dans l’établissement de
l’employeur.
Étant donné que le télétravail, d’une façon ou d’une autre, ouvre
inévitablement à l’employeur la porte du domicile du travailleur, il soulève
donc également des considérations reliées au droit à la vie privée et à
l’inviolabilité de la demeure du télétravailleur. Il en sera question dans le
sixième chapitre de cette étude.
Lorsque le travail se fait à domicile, comme dans le contexte du télétravail,
il peut arriver que le lieu de travail du salarié soit situé dans une autre
province ou même dans un autre pays que celui de l’établissement de
l’employeur. Le septième chapitre exposera quelques problèmes de
rattachement juridique posés par le télétravail transfrontalier.
Le huitième chapitre de cette étude fera état des considérations
spécifiques au télétravail concernant la confidentialité et la sécurité des
données.
Finalement, dans le dernier chapitre, il sera question de l’incidence du
recours au télétravail sur la responsabilité civile de l’employeur et du
télétravailleur.
En conclusion, nous présenterons des recommandations destinées aux
responsables des politiques publiques et aux personnes, entreprises et
associations qui souhaitent implanter une expérience de télétravail ou y
participer.
2
1. L’ENCADREMENT JURIDIQUE
DU TÉLÉTRAVAIL À DOMICILE
Le travail à domicile est traditionnellement associé aux travaux manuels
qui demandent peu de qualifications et d’équipements spécialisés4.
Plusieurs outils juridiques encadrant le travail à domicile ont donc été
conçus en fonction du travail à domicile manuel, par exemple, celui de la
couturière industrielle à domicile, plutôt qu’en fonction du télétravail
appartenant à l’économie du savoir. Au plan juridique, le télétravail est
néanmoins considéré comme une forme de travail à domicile.
L’encadrement juridique du travail à domicile constitue donc une source
non négligeable de la régulation du télétravail. Bien que le Québec n’ait
pas encadré le travail à domicile dans sa législation du travail, il existe, en
droit international et comparé, des instruments qui fournissent des
indications quant aux types de dispositions qui peuvent régir le travail à
domicile.
1.1
Le travail à domicile est
traditionnellement associé
aux travaux manuels qui
demandent peu de
qualifications et
d’équipements spécialisés.
Le droit international
En 1996, l’Organisation internationale du travail (OIT) a adopté la
Convention n° 177 sur le travail à domicile et la Recommandation n° 184
sur le travail à domicile qui complète la Convention5. Rappelons qu’une
convention de l’OIT a le statut d’une convention de droit international qui,
dès sa ratification, lie les pays-membres. Quoique le Canada ait voté pour
l’adoption et de la Convention et de la Recommandation, il n’a pas encore
ratifié la Convention6. La Convention de l’OIT constitue un point de
référence important dans l’élaboration des politiques nationales concernant le travail à domicile.
Par exemple, la Recommandation n° 184 prévoit certaines conditions
minimales qui devraient s’appliquer aux travailleurs à domicile,
notamment pour l’obtention d’un contrat de travail écrit, les périodes de
repos et de congé et un dédommagement pour les dépenses reliées à leur
travail (chauffage, électricité, téléphone, etc.). Quant à la Convention, elle
prévoit entre autres que les travailleurs à domicile devraient avoir droit à
l’égalité de traitement avec les autres travailleurs, et ce, dans tous les
domaines du droit du travail et de la sécurité sociale (article 4).
4.
S. De Villegas, « Le travail à domicile : une protection sociale est indispensable », (1990) 129 Revue
internationale du travail 463.
5.
Genève, Organisation internationale du travail, 1996. Le texte de la Convention n° 177 sur le travail
à domicile se trouve à l’annexe I et celui de la Recommandation n° 184 sur le travail à domicile,
à l’annexe II.
6.
Présentement, seulement deux pays ont ratifié la convention, soit la Finlande et l’Irlande.
3
Ces deux instruments reflètent le constat des membres de l’OIT, à savoir
que, même si d’autres dispositions du droit national et international sont
applicables au travail à domicile, il est souhaitable de les compléter par
des normes qui tiennent compte des caractéristiques propres au travail à
domicile.
1.2
Le droit comparé
Pour bien situer l’encadrement du travail à domicile au Québec, il est
intéressant d’examiner au préalable le droit d’autres pays ou d’autres
juridictions canadiennes sur cette question. La section suivante
rapportera donc deux exemples de pays européens, soit la France et la
Belgique, qui ont adopté des dispositions législatives portant sur le travail
à domicile et ensuite, sans aucune prétention d’exhaustivité, fera un
survol de certaines lois régissant le télétravail aux États-Unis. Finalement,
il sera question de la législation d’autres juridictions canadiennes sur le
travail à domicile.
1.2.1
Deux pays européens ont
adopté des dispositions
législatives spécifiques au
travail à domicile, soit la
France et la Belgique.
Le droit européen
Deux pays européens ont adopté des dispositions législatives spécifiques
au travail à domicile, soit la France et la Belgique. En France, les articles
L. 721-1 à 721-8 du Code du travail de la France (voir l’annexe IV)
prévoient une définition large du travailleur à domicile qui inclut autant
celui qui reçoit une rémunération forfaitaire que celui qui est salarié de la
fonction publique. Ces dispositions prévoient également que le travail à
domicile doit être déclaré à l’inspecteur du travail et de la main-d’œuvre
(article L. 721-7). L’article 721-6 prévoit que les travailleurs à domicile
bénéficient des dispositions législatives et réglementaires applicables aux
autres salariés, et qu’à moins de stipulation contraire ils sont visés par les
conventions collectives liant le donneur d’ouvrage. De plus, dans le cas où
une entreprise utilise un intermédiaire pour donner le travail, la responsabilité de l’entreprise pour l’application de l’ensemble des dispositions
législatives est expressément maintenue (article L. 721-4).
En Belgique, en 1996, l’adoption de la Loi relative au travail à domicile
étend au travail à domicile7 l’application de la Loi générale relative aux
contrats de travail. Le contrat de travail à domicile doit donc être écrit. Ce
contrat se distingue des autres contrats de travail non seulement du fait
que le travail s’effectue à domicile (ou à tout autre endroit choisi par le
travailleur), mais aussi du fait que ce travail s’effectue sans la surveillance
ou le contrôle direct de l’employeur. Aux termes de la Loi, le contrat de
travail doit prévoir une disposition concernant le remboursement des
7.
4
Loi du 6 décembre 1996, article 119.1, Moniteur belge, 24 décembre 1996, à la page 31993. Le texte
de cette loi se trouve à l’annexe V.
dépenses reliées au travail à domicile qui, en principe, sont à la charge de
l’employeur. Comme la législation française, la législation belge s’inscrit
dans une logique tout à fait compatible avec celle de la Recommandation
n° 184 de l’OIT.
1.2.2
Le droit canadien
Même si plusieurs lois font l’objet de discussions pour mieux encadrer le
travail à domicile8, les références explicites au travail à domicile en droit
canadien sont rares9.
Par exemple, seules les lois sur les normes du travail de la ColombieBritannique et de l’Ontario contiennent des références au travail à
domicile, octroyant une protection explicite à certaines catégories de
travailleurs à domicile10. Toutefois, la définition d’un travailleur à domicile
dans la loi ontarienne est limitée à la personne qui produit des biens
industriels et exclut donc le télétravailleur11. Cependant, en ColombieBritannique, la loi a été amendée en 1995 pour que le télétravailleur soit
expressément visé par celle-ci12.
Seules les lois sur les
normes du travail de la
Colombie-Britannique et de
l’Ontario contiennent des
références au travail à
domicile, octroyant une
protection explicite à
certaines catégories de
travailleurs à domicile.
Comme la loi ontarienne, la loi de la Colombie-Britannique crée un
registre où les employeurs doivent inscrire les travailleurs à domicile
pour l’application des normes du travail. Cependant, même en ColombieBritannique, présentement, seuls les travailleurs et travailleuses de
l’industrie du vêtement doivent y être inscrits13.
Il est intéressant de noter que la Workers’ Compensation Act de la
Colombie-Britannique contient des dispositions spécifiques encadrant
l’inspection du domicile lorsque ce dernier est utilisé comme lieu de travail. En effet, des amendements apportés en 1998 prévoient que, faute du
consentement de l’occupant ou en l’absence d’un mandat de perquisition,
8.
En 1999, le gouvernement du Nouveau-Brunswick a entamé une révision globale de la loi sur les
normes du travail dans le but d’adapter cette dernière au travail atypique. La question du télétravail
fera sans doute partie des sujets abordés lors des consultations. Pour plus de détails, voir
S. Bernstein, K. Lippel et L. Lamarche, Women and Homework : The Canadian Legislative
Framework, rapport soumis à Condition féminine Canada [à paraître en 2001], à la page 77.
Également, en 1999, le gouvernement du Québec a annoncé son intention de réviser la Loi sur les
normes du travail. Il n’est pas exclu que ce processus puisse conduire à l’adoption de dispositions
portant sur le télétravail.
9.
Voir, généralement, Bernstein, Lippel et Lamarche, supra note 8.
10.
Supra note 8 à la page 75.
11.
Selon l’article 1 de la Ontario Employment Standards Act (R.S.O., 1990, c. E-14), « “Homework”
means the doing of any work in the manufacture, preparation, improvement, repair, alteration,
assembly or completion of any article or thing or any part thereof in premises occupied primarily as
living accommodation, and “homeworker” has a corresponding meaning ». Voir aussi Bernstein,
Lippel et Lamarche, supra note 8 à la page 76.
12.
Bernstein, Lippel et Lamarche, supra note 8, aux pages 76-77.
13.
Le Employment Standards Code (S.M. 1998, c.29) du Manitoba contient des dispositions
semblables (voir l’article 80).
5
et à moins d’un risque important de mort ou de blessures graves pour le
travailleur, un inspecteur doit fournir un avis écrit d’au moins 24 heures
avant de pénétrer dans le domicile d’un travailleur14.
Finalement, depuis peu, le Code canadien du travail contient des dispositions encadrant l’exercice du droit à l’association des travailleurs à
distance dont les travailleurs à domicile. (Il en sera question dans la
section 2.2.2 du présent texte.)
1.2.3
Quelques exemples tirés du droit américain
Aux États-Unis, l’expression « telecommuting » est utilisée pour décrire le
travail exécuté à partir d’un bureau à la maison, connecté par une ligne
téléphonique ou un câble modem aux bureaux principaux de l’employeur.
En général, la législation américaine ne prévoit pas d’encadrement
spécifique pour le télétravail; ce sont les lois régissant le travail et l’emploi
en général qui s’appliquent au télétravail. Aux États-Unis comme au
Québec, l’application de lois qui n’ont pas été conçues en fonction du
télétravail est donc susceptible de créer des situations juridiques
complexes dont l’issue, en cas de litige, est parfois imprévisible15.
Aux États-Unis, l’expression « telecommuting » est
utilisée pour décrire le
travail exécuté à partir d’un
bureau à la maison,
connecté par une ligne
téléphonique ou un câble
modem aux bureaux
principaux de l’employeur.
À titre d’illustration, dans le cas de la législation sur la santé et sécurité du
travail, régissant la prévention des lésions professionnelles, l’agence
fédérale Occupational Safety and Health Administration (OSHA) a
déclaré, après une période de tergiversations, que, dans le contexte spécifique du travail à l’ordinateur à la maison, la responsabilité de
l’employeur pour les dangers reliés au travail édictée par la Occupational
Safety and Health Act ne s’applique pas. En revanche, dans le contexte du
travail manuel à domicile, cette agence considère qu’un employeur est
6
14.
Les articles 181 et 182 de la Workers’ Compensation Act (R.S.B.C., c.492) de la ColombieBritannique, telle qu’amendée par la Loi 14 (S.B.C. 1998), se lisent comme suit : « 181 (1) If a
workplace, in addition to being a workplace, is occupied as a private residence, the authority under
section 179 may be used to enter the place only if (a) the occupier consents, (b) the board has given
the occupier at least 24 hours’ written notice of the inspection, (c) the entry is made under the
authority of a warrant under this Act or the Offence Act, or (d) the board has reasonable grounds
for believing that there is a significant risk that a worker might be killed or seriously injured or
suffer a serious illness. (2) The authority under section 179 must not be used to enter a place that is
occupied as a private residence, but is not a workplace, except with the consent of the occupier or
under the authority of a warrant under this Act or the Offence Act. 182 (1) Subject to this section, if
an officer makes a physical inspection of a workplace under section 179, (a) the employer or a representative of the employer, and (b) a worker representative or, if there is no worker representative or
the worker representative is not reasonably available, a reasonably available worker selected by the
officer as a representative, are entitled to accompany the officer on the inspection. (2) A worker is to
be considered not reasonably available for the purposes of subsection (1) if the employer objects to
that person’s participation in the inspection on the basis that it would unduly impede production,
but the employer may only object to one person on this ground. (3) Despite subsection (1), an
officer may conduct a physical inspection of a workplace in the absence of a person referred to in
that subsection if the circumstances are such that it is necessary to proceed with the inspection
without the person. (4) The time spent by a worker accompanying an officer under this section is
deemed to be time worked for the employer, and the employer must pay the worker for that time.(5)
Nothing in this section requires the board or an officer to give advance notice of an inspection. (6) If
an inspection involves the attendance of an officer at a workplace for a period longer than one day,
the rights under this section may be abridged by direction of the officer. » Ces articles sont en
vigueur depuis le 1er octobre 1999.
15.
Pour un survol des enjeux du télétravail en droit américain, voir C. A. Head, « Telecommuting :
Panacea or Pandora’s Box? » (1999) Holland and Knight, Attorney Publications, en ligne :
< http://www.hklaw.com/OtherPublication.asp?Article=89 >.
toujours responsable des dommages causés par des matériaux dangereux
utilisés à domicile16. Les mêmes dispositions semblent donc avoir créé
deux régimes distincts pour les travailleurs à domicile selon que ceux-ci
sont des télétravailleurs ou des travailleurs manuels.
Par ailleurs, certains États tels que l’Oregon, le Maryland et la Californie
ont adopté des lois pour promouvoir le recours des agences de l’État au
télétravail ou, encore, dans le cas du Minnesota, à titre d’outil de
développement rural. À titre d’exemple, une loi de l’Oregon intitulée, An
Act Relating to Telecommuting, prévoit que c’est la politique officielle de
l’Oregon que les agences de l’État doivent permettre et même encourager
le télétravail, surtout lorsque cela permet d’améliorer la performance des
employés, de réduire leurs déplacements résidence-bureau ou, aux
agences, de faire des économies17.
1.3
Le droit québécois
Au Québec, aucun encadrement spécifique n’existe pour le télétravail en
tant que tel. Les enjeux juridiques du télétravail se précisent donc à partir
d’une application particulière du régime général des lois du travail et des
droits fondamentaux dont le droit à la vie privée et le droit à l’inviolabilité
de la demeure.
Une réglementation spécifique au travail à domicile – y compris le
télétravail à domicile – existe uniquement dans la réglementation
municipale et dans les lois fiscales.
1.3.1
La réglementation municipale
La réglementation municipale constitue également une source
d’encadrement juridique du télétravail. En effet, puisque le télétravail
constitue une utilisation à des fins autres que résidentielles d’une
habitation normalement située en zone « résidentielle », il est important
de vérifier les restrictions apportées par les règlements de la municipalité
concernée.
16.
Dans un premier temps, en novembre 1999, la Occupational Safety and Health
Administration (OSHA) a publié un avis selon lequel la responsabilité de l’employeur à l'égard des
dangers reliés au travail édictée par la Occupational Safety and Health Act s’appliquait lorsque le
lieu de travail était le domicile du travailleur. Mais à la suite du tollé soulevé par cet avis, en
janvier 2000, l’OSHA a fait marche arrière et considère maintenant que les dispositions
pertinentes de la Occupational Safety and Health Act ne peuvent s’appliquer au télétravail.
17.
Senate Bill 775, adopté par la Oregon Legislative Assembly, chapitre 311, 12 juin, 1997, en ligne :
< http://www.energy.state.or.us/telework/sb775.htm >. Voir aussi J. Forster, « California Eyes
Telecommuting to Attract Business and Improve State Services », West’s Legal News (State
Legislative Affairs) 3505, 3 novembre 1995, J. Forster, « Maryland Enacts Telecommuting Pilot
Project for State Workers », West’s Legal News (State Legislative Affairs) 3356, 30 octobre 1995, et
G. Moos, « Minnesota Legislature Invests in Telecommuting as a Rural Development Tool », West’s
Legal News (State Legislative Affairs) 3549, 3 novembre 1995.
7
Certaines municipalités ont des restrictions concernant l’espace consacré
à un usage professionnel, soit en ce qui concerne l’emplacement du
bureau, par exemple, au sous-sol ou au rez-de-chaussée, à l’intérieur du
bâtiment principal ou, encore, en ce qui concerne la surface de l’établissement18. D’autres municipalités limitent la possibilité du travail à
domicile selon la nature des services offerts, par exemple, l’exercice d’une
profession, la fourniture de services spécialisés ou l’occupation d’un
bureau d’affaires. La possibilité d’afficher, d’avoir des employés et de
recevoir des clients relève également de la réglementation municipale19.
Certaines municipalités ont
des restrictions concernant
l’espace consacré à un
usage professionnel, soit
en ce qui concerne
l’emplacement du bureau
ou la surface de
l’établissement.
1.3.2
La fiscalité du télétravail20
Le régime de fiscalité applicable au télétravailleur n’est pas différent de
celui de l’ensemble des salariés travaillant à domicile. Partant de la
prémisse que le télétravailleur a un statut de salarié, les seuls montants
déductibles d’impôt sont ceux qui sont expressément prévus dans la loi.
Ces montants couvrent notamment, et à des conditions précises, les
sommes payées à titre de fournitures ainsi que les sommes payées à titre
de dépenses relatives au bureau à domicile21.
Le régime de fiscalité
applicable au télétravailleur
n’est pas différent de celui
de l’ensemble des salariés
travaillant à domicile.
Plus particulièrement, si des fournitures de bureau ont été consommées
directement dans l’accomplissement des fonctions et si le contrat de
travail oblige à les payer22, les fournitures telles que la papeterie, les
stylos, les frais d’appels interurbains et, par analogie, les frais d’une
« ligne dédiée 23» ou d’un lien par câble modem constitueront des
dépenses déductibles. En revanche, le coût d’achat d’outils tels un
ordinateur, un câble modem, un télécopieur ou un téléphone cellulaire
8
18.
Par exemple, à Laprairie, les résidants ont le droit de travailler uniquement au sous-sol ou au rezde-chaussée de leur domicile et leur bureau ne peut s’étendre sur plus de 30 mètres carrés.
À Boucherville, les règlements municipaux restreignent l’espace consacré à un usage professionnel à un maximum de 25 % de la surface de la résidence ou à un maximum de 50 mètres carrés.
À Sillery, l’espace utilisé pour son travail ne peut dépasser 30 % de la surface de l’habitation.
À Outremont, un bureau à domicile ne peut occuper plus de 40 mètres carrés. (Ces informations
ont été obtenues au moyen de conversations téléphoniques avec les responsables des services
municipaux concernés.)
19.
À titre d’exemple, la Ville de Verdun permet le travail à domicile d’un résidant mais interdit à
celui-ci d’avoir un employé. Outremont permet aux travailleurs à domicile d’avoir seulement un
employé alors que Sillery leur permet d’en avoir plusieurs. Boucherville permet au travailleur à
domicile de recevoir un maximum d’un client à la fois alors qu’à Saint-Hubert, on permet d’en
recevoir deux. (Ces informations ont également été obtenues au moyen de conversations téléphoniques avec les responsables des services municipaux concernés.)
20.
Cette section a été rédigée avec la collaboration de Me Michelle Thériault.
21.
Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, voir les paragraphes 8 (1), (2) et (13); Loi sur les impôts,
L.R.Q., c. I-3, voir les articles 59 à 79.
22.
Le programme de télétravail s’effectuant sur une base volontaire, l’une des entreprises étudiées
considère que le contrat de travail n’oblige pas les télétravailleurs à assumer le coût des fournitures de bureau et des dépenses domestiques diverses associées au travail à domicile (Entreprise
A). Par conséquent, elle ne signe pas le formulaire TD2200 (déductions d’impôt) pour les télétravailleurs, ce qui implique que les télétravailleurs n’ont pas accès aux déductions d’impôt.
23.
L’expression « ligne dédiée » renvoie le plus souvent à la ligne d’un réseau numérique à intégration de services (RNIS) ou, en anglais, « Integrated Services Digital Network » (ISDN) et permet
une connexion rapide et permanente à l’Internet.
n’est pas considéré comme une fourniture au sens de la Loi de l’impôt sur
le revenu24. Pour le télétravailleur propriétaire de son domicile, les
dépenses relatives au bureau à domicile, soit une partie des frais
d’électricité, de chauffage, d’ampoules électriques, de produits de nettoyage et des frais de réparation mineure, peuvent également être
considérées comme des fournitures.
Pour le télétravailleur locataire, à la condition qu’une partie du domicile
serve de lieu où l’employé accomplit plus de 50 % des fonctions de son
emploi, les sommes payées à titre de dépenses relatives au bureau à
domicile (une partie des frais d’électricité, de chauffage, d’ampoules électriques, de produits de nettoyage et des frais de réparation mineure)
constitueraient également des dépenses expressément prévues par la
loi25.
Dans tous les cas, les dépenses doivent être raisonnables et sont
généralement établies en fonction de la superficie occupée par le bureau
par rapport à la superficie totale du domicile. De plus, évidemment, seules
les sommes payées par le télétravailleur, donc non remboursables par
l’employeur, peuvent être déduites.
Pour l’employeur de télétravailleurs, aucune incidence fiscale particulière
ne résulte du fait que le travail ou une partie du travail se fait au domicile
d’un travailleur plutôt qu’au bureau ou à l’usine.
En conclusion, la réglementation juridique du travail à domicile,
lorsqu’elle existe, peut être appliquée au télétravail. Toutefois, au Québec
comme au Canada, cette réglementation est disparate, parcellaire et
laconique. Ce sont donc les lois d’application générale qui s’appliquent au
travail à domicile, sans nécessairement en faire mention. L’adoption
récente par l’OIT de la Convention n°177 sur le travail à domicile donne à
penser qu’il serait souhaitable de compléter les dispositions des lois
générales applicables par des normes qui tiennent compte des particularités du travail à domicile. Les lois adoptées récemment en France et en
Belgique démontrent également la pertinence d’un encadrement
juridique spécifique au travail à domicile, y compris dans ses nouvelles
formes dont le télétravail.
24.
Voir au sujet de l’exclusion de l’équipement à titre de « fourniture » au sens du paragraphe 8 (1)
l’affaire Rajewsky, 63 D.T.C. 593.
25.
Le paragraphe 8(13) de la loi fédérale (l’article 62.1 de la loi québécoise) emploie l’expression
« accomplit principalement ses fonctions », qui a été interprétée comme voulant dire plus de 50 %
de ses fonctions. Notons également que si une partie du domicile est utilisée exclusivement pour le
travail et, en même temps, est utilisée pour rencontrer des clients ou d’autres personnes de façon
régulière et continue dans le cours normal du travail, les sommes payées à titre de dépenses
relatives au bureau à domicile peuvent également constituer des dépenses expressément prévues
par la loi.
En conclusion, la réglementation juridique du travail à
domicile, lorsqu’elle existe,
peut être appliquée au
télétravail.
9
2. LE STATUT DU TÉLÉTRAVAILLEUR
Même si l’objet principal de cette étude est le télétravail salarié, on ne
saurait aborder les enjeux juridiques du télétravail sans traiter la question
de l’effet du télétravail sur l’établissement de la frontière entre le salariat et
le travail autonome. Auparavant l’apanage des travailleurs autonomes, le
travail à domicile, incluant le télétravail, entre progressivement dans le
monde du personnel salarié26. L’expansion du télétravail et celle du travail
autonome se font de façon concomitante, et l’une n’est pas complètement
étrangère à l’autre27. En effet, les deux représentent des aspects de la flexibilité qui aujourd’hui constitue un leitmotiv de la réorganisation du travail28.
L’expansion du télétravail et
celle du travail autonome se
font de façon concomitante,
et l’une n’est pas complètement étrangère à l’autre.
Dans le contexte général d’un mouvement d’impartition des activités
« périphériques » des entreprises29, le télétravail est associé à « l’explosion, à tout le moins partielle, de l’entreprise » et implique souvent un
certain aplanissement de la hiérarchie traditionnelle entraînant un
nouveau rapport entre les employés et leurs supérieurs30. Ce nouveau
rapport peut mener à une remise en question du lien de subordination
pourtant essentiel, historiquement, à la détermination du statut de
salarié31. Dans le contexte du télétravail en Europe, on assiste même à une
remise en question de l’opportunité de maintenir la distinction traditionnelle entre les travailleurs salariés et les travailleurs autonomes32. Aux
États-Unis, le juriste Andrew Head parle, du point de vue du travailleur,
d’une « progression naturelle » entre le travail à domicile et la transformation du bureau à domicile en une petite entreprise33.
Au Québec, comme au Canada, la qualification du rapport juridique entre
une personne exécutant un travail et son donneur d’ouvrage est cruciale.
La reconnaissance du statut de « salarié » a pour conséquence que
diverses lois sociales et du travail s’appliqueront ou non à cette personne,
et ce, peu importe comment les parties à ce contrat nomment ce rapport.
26.
Voir L. F. Dagenais, supra note 1 aux pages 11 à 12.
27.
Head, supra note 15; J. Goulet, supra note 1. Notons également que selon la Loi belge, supra note
7, le télétravail est, par définition, un travail qui s’effectue sans la surveillance ou le contrôle direct
de l’employeur.
28.
N. Boucher et P. Fougeyrollas, Le télétravail et les personnes ayant des incapacités : conditions de
réussite et perspective d’avenir, Québec, Réseau de recherche pour la participation sociale, 1998, à
la page 4.
29.
G. Paré, « Les technologies de l’information et l’organisation de l’entreprise à l’ère du virtuel »,
Colloque sur l’impact des nouvelles technologies sur le droit du travail, Association québécoise
pour le développement de l’informatique juridique, Montréal, 10 février 2000 [non publié].
30.
R. Blanpain, The Social Implications of Teleworking – The Social Security Position of Teleworkers in
the European Union (WP/97/28/EN), Dublin (Irlande), European Foundation for the Improvement
of Working and Living Conditions, 1997, à la page 5.
31.
Voir Morin, supra note 3.
32.
Blanpain, The Social Implications of Teleworking – The Social Security Position of Teleworkers in
the European Union, supra note 30 à la page 4.
33.
Head, supra note 15.
11
2.1
Le statut de salarié
D’entrée de jeu, notons que la définition d’un salarié, par opposition à
celle d’un travailleur autonome ou d’un entrepreneur, varie d’une loi à
l’autre34. La multitude de définitions du statut de « salarié » en droit
québécois fait qu’il est important, avant de tirer des conclusions quant
aux conséquences qui découlent de ce statut, de bien situer de quelle loi
il s’agit. En effet, selon qu’on se situe dans le domaine de l’équité salariale,
dans celui des normes du travail ou encore dans celui de l’indemnisation
des accidentés du travail, la définition d’un salarié comporte des nuances
importantes.
Par ailleurs, de façon générale, et sous réserve de distinctions qui seront
signalées dans le contexte de lois particulières, trois éléments
caractérisent le statut de salarié : une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination envers l’employeur. Les deux premiers
éléments sont relativement faciles à constater et c’est donc la subordination qui sert en fait à distinguer le salarié de l’entrepreneur, ce dernier
n’étant d’aucune façon sous le contrôle du donneur d’ouvrage.
2.1.1
La question classique à poser pour savoir si le télétravailleur est un salarié
est la suivante : le télétravailleur travaille-t-il pour lui-même ou pour
quelqu’un d’autre? Le test de la subordination porte généralement sur les
critères suivants : l’exécution personnelle du contrat, le contrôle de l’exécution de celui-ci, la fourniture des outils (et plus particulièrement la
propriété des outils et le type et le montant des dépenses assumées par le
travailleur), le risque de perte ou de profit, l’intégration dans l’entreprise
et l’état de sujétion économique à l’égard du donneur d’ouvrage35.
La question classique à
poser pour savoir si le télétravailleur est un salarié
est la suivante : le télétravailleur travaille-t-il pour
lui-même ou pour
quelqu’un d’autre?
12
Le test de la subordination
34.
À titre d’illustration , à l’article 2085, le Code civil du Québec, L.Q. 1991, c.64, utilise l’expression,
« salarié » pour désigner la personne qui « s’oblige, pour un temps limité et moyennant rémunération, à effectuer un travail sous la direction ou le contrôle d’une autre personne, l’employeur ». Le
Code du travail, L.R.Q., c. C-27, définit le « salarié » comme étant « une personne qui travaille pour
un employeur moyennant rémunération [...] » (article 1 (l)). La Loi sur la fête nationale, L.R.Q., c. F11, fait également référence au « salarié ». La Loi sur la formation professionnelle et la qualification
professionnelle de la main-d’œuvre, L.R.Q., c. F-5, emploie le terme « salarié », mais encadre également un « artisan », soit : « une personne physique qui, faisant affaires pour son propre compte,
exerce un métier ou une profession » (article 1(t)). La Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1,
décrit un « salarié » comme étant « une personne qui travaille pour un employeur et qui a droit à
un salaire » et cette définition vise également l’entrepreneur dépendant, comme nous le verrons
dans la section 2.1.2 de ce texte. Le Code canadien du travail, L.R.C., (1985), c. L-2, utilise le terme
« employé » lequel est défini de façon différente dans les parties I et II du Code. La Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001, ainsi que la Loi sur la santé et
la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, utilisent le terme « travailleur », mais chaque loi définit ce
terme de façon différente. La Loi sur l’équité salariale, L.R.Q., c. E-12.001, et la Loi sur les décrets
de convention collective, L.R.Q., c. D-2, définissent le « salarié » comme étant : « tout apprenti,
manœuvre ou ouvrier non spécialisé, ouvrier qualifié ou compagnon, artisan, commis ou employé
qui travaille individuellement, en équipe ou en société » (article 1(j)).
35.
Voir, généralement, R. P. Gagnon, Le droit du travail au Québec, 4e édition, Cowansville (Québec),
Éditions Yvon Blais, 1999, aux pages 51-55.
Le télétravailleur à domicile sera donc considéré comme salarié dès qu’il
a une obligation de fournir un rendement vérifiable de façon régulière et,
à plus forte raison, lorsque certaines conditions permettent la surveillance ou le contrôle immédiat quant à la façon d’exécuter le travail. La
dépendance économique, notamment le fait de travailler pour un seul
donneur d’ouvrage qui fixe en fait les conditions de travail, constituera un
indice, mais non une condition suffisante du statut de salarié.
Aucune décision portant directement sur la détermination du statut de
salarié d’un télétravailleur n’a été repérée. Toutefois, l’affaire Produits
progressifs Ltée portant sur des travailleurs à domicile est pertinente, car
elle illustre que le simple fait pour une personne de travailler à domicile
sans faire l’objet de surveillance quant à son temps de travail n’en fait pas
pour autant un travailleur autonome36 .
Le télétravailleur à domicile
sera donc considéré comme
salarié dès qu’il a une
obligation de fournir un
rendement vérifiable de
façon régulière et, à plus
forte raison, lorsque
certaines conditions
permettent la surveillance
ou le contrôle immédiat
quant à la façon d’exécuter
le travail.
De la même manière, dans l’affaire Pharmajan, une secrétaire-comptable
était engagée pour tenir la comptabilité d’une pharmacie depuis son
domicile, et ce, à la demande de l’employeur. Le tribunal d’arbitrage a conclu qu’elle était une salariée, et ce, malgré la large autonomie qu’elle avait
dans son travail et le fait qu’elle opérait sous une raison sociale, employant
une secrétaire et travaillant pour d’autres entreprises en même temps37.
La décision du Tribunal du travail dans la cause Syndicat de la fonction
publique du Québec est également révélatrice. Dans cette affaire, un
consultant programmeur-analyste était engagé pour moderniser le système
informatique d’un syndicat. Le tribunal a conclu qu’il s’agissait d’un salarié
puisque le contrat avait été conclu en raison de son expertise personnelle,
peu importe l’écran de la raison sociale. De plus, malgré qu’il ait disposé
d’une large autonomie dans l’exécution de son travail, à un moment donné,
des directives spécifiques lui avaient été données d’exécuter une tâche autre
que celle qu’il recommandait. Aussi, bien que ses services n’aient pas été
exclusifs et qu’il n’ait pas été véritablement intégré dans l’entreprise, ses
heures de travail s’apparentaient à celles d’un salarié à temps plein38.
36.
Syndicat des salariés des Produits progressifs Ltée (CSD) c. Produits progressifs Ltée, [1981] T.T.
294. Dans cette affaire, une entreprise de fabrication de matériel médical jetable embauchait des
travailleurs à domicile. Les matériaux et les instruments de travail étaient fournis par l’employeur ;
les travailleurs accomplissaient des tâches semblables à celles accomplies dans l’usine ; ils
n’étaient l’objet d’aucune surveillance quant à leur temps de travail ; ils étaient payés “à la pièce”
et l’employeur exerçait un contrôle de la qualité de leur production soumise aux normes relatives
à la fabrication des produits pharmaceutiques. En raison de l’absence d’autonomie quant à la
méthode de travail et aux moyens de production et de tout risque de perte, le Tribunal du travail a
conclu qu’il s’agissait de salariés.
37.
Couture-Thibault c. Pharmajan Inc. (1984) T.A. 326. Notons également que la personne en question
était en contact quotidien avec l’employeur ; elle déterminait elle-même son horaire de travail, le
nombre d’heures et sa période de vacances. Elle fournissait certains de ses outils de travail (résidence, électricité, téléphone, chauffage), mais l’employeur fournissait les classeurs, la dactylo et la
papeterie. Elle appliquait concrètement le système de comptabilité mis sur pied par les comptables
de l’entreprise. Ses conditions de rémunération étaient semblables à celles des autres salariés de
l’entreprise.
38.
Syndicat de la fonction publique du Québec c. Syndicat canadien de la fonction publique, section
locale 1573 [1997] T.T. 588. Signalons que, dans ce cas, le programmeur a signé un contrat sous sa
raison sociale. Il devait consacrer le temps nécessaire à la réalisation du mandat et suivre les
directives qui pouvaient lui être données de temps à autre. Il travaillait un peu chez lui. Il accomplissait peu de tâches pour d’autres employeurs. Il n’était pas remplacé durant les vacances et il
était rémunéré selon les heures travaillées.
13
2.1.2
Le statut d’entrepreneur dépendant
Dans le cadre de la Loi sur les normes du travail et du Code canadien du
travail, le facteur de subordination économique dans la détermination du
statut de salarié prend une importance particulière. Dans ces deux lois, la
notion de salarié est élargie pour inclure une catégorie de travailleur que
l’on qualifie d’entrepreneur « dépendant ». Ainsi, la Loi sur les normes du
travail s’applique non seulement au salarié dans le sens strict du terme
mais également au travailleur autonome, à la condition que le travail soit
toujours exécuté selon les méthodes et les moyens déterminés par
l’employeur. Même le fait que le travailleur fournisse le matériel et
l’équipement et déduise ses frais de la somme globale qu’il reçoit n’aura
pas pour effet de lui faire perdre les bénéfices de la Loi sur les normes du
travail39. De la même manière, aux fins de l’application de la Partie I du
Code canadien du travail, les entrepreneurs dépendants sont assimilés à
des « employés »40.
En décembre 2000, la ministre du Travail du Québec a déposé un projet
de loi amendant le Code du travail pour y inclure la notion d’« entrepreneur ou prestataire de services dépendant »41. Cette disposition inspirée
largement de la Loi sur les normes du travail et du Code canadien du
travail est de nature à permettre à des télétravailleurs à statut mitoyen
entre la notion traditionnelle de salarié et celle d’entrepreneur
indépendant d’accéder au régime de négociation collective des
conditions de travail prévu par le Code du travail québécois.
En somme, le télétravail étant souvent un travail qui s’effectue sans la surveillance ou le contrôle direct de l’employeur, les autres critères
permettant de conclure au statut de salarié – le contrôle des méthodes
d’exécution du travail, la fourniture des outils, le risque de perte ou de
profit, l’intégration à l’entreprise, pour en nommer quelques-uns –
prendront d’autant plus d’importance dans la détermination du statut de
salarié. Le télétravailleur sera considéré comme un salarié s’il accomplit
des tâches analogues à celles qui sont accomplies par d’autres dans
l’établissement de l’employeur, et ce, même s’il a des conditions de travail
différentes. Ce sera aussi le cas s’il exerce des tâches différentes de celles
des salariés de l’entreprise, à la condition que ces tâches soient exercées
principalement pour un même donneur d’ouvrage qui lui donne certaines
directives.
14
39.
Voir l’article 1, alinéa 10, de la Loi sur les normes du travail, L.R.Q., c. N-1.1. Voir aussi J.-L. Dubé
et N. Di Iorio, Les normes du travail, Sherbrooke, Éditions Revue de droit, 1992, aux pages 15-39.
40.
Code canadien du travail, L.R.C. (1985), c. L-2, article 3 (1).
41.
P.L. 182, Loi modifiant le Code du travail, instituant la Commission des relations du travail et modifiant d’autres dispositions législatives, 2e session, 38e lég., Québec, 2000. L’« entrepreneur ou
prestataire de services dépendant » y est défini ainsi : « une personne qui réalise un ouvrage
matériel ou intellectuel pour une autre personne ou lui fournit un service dans un cadre et selon
les méthodes et les moyens que cette autre personne détermine et qui, de l’avis de la
Commission : (1) sont assimilables à ceux qui, en matière de direction et de contrôle, sont
généralement applicables à un salarié; (2) sont tels qu’elle est placée dans un état de dépendance
d’ordre économique envers cette autre personne. »
Le télétravailleur qui, auparavant, travaillait au bureau ou à l’usine et qui
fait maintenant le même travail à la maison, sera donc considéré comme
un salarié. Toutefois, dans la mesure où le télétravailleur est embauché de
façon occasionnelle, pour un projet spécifique, sans intégration dans
l’entreprise ou encore par un sous-traitant, son statut pourrait fort bien
commencer à glisser vers celui de travailleur autonome avec toutes les
conséquences que cela entraîne relativement à l’application des diverses
lois sociales et du travail.
Par ailleurs, il est intéressant de noter que, dans l’une des entreprises
étudiées, on a remarqué que : « Les télétravailleurs gèrent leur travail
comme s’il s’agissait de leur propre entreprise. » (entreprise B) Dans deux
entreprises, le syndicat a exprimé la crainte que le statut de télétravailleur
devienne un statut de sous-traitant (entreprise B) ou encore, que les
télétravailleurs salariés soient carrément remplacés par des travailleurs
autonomes (entreprise E).
2.2
Les rapports collectifs de travail
Le droit d’un syndicat de représenter les salariés et d’être le seul à pouvoir
négocier une convention collective de travail s’exerce dans un cadre
défini, en l’espèce, une unité de négociation appropriée.
2.2.1
Les critères de l’unité de négociation appropriée
L’unité de négociation appropriée est déterminée selon des critères
jurisprudentiels spécifiques, tels que la communauté d’intérêt sur le plan
des relations de travail entre les salariés, l’historique des relations de
travail dans l’entreprise et les précédents dans les entreprises du même
secteur, le souci d’établir la « paix industrielle », c’est-à-dire d’éviter de
créer une multiplicité indue d’unités de négociation dans une entreprise,
le critère géographique ou la structure physique de l’entreprise et,
finalement, le désir manifesté par les salariés en cause42.
À ce jour, nous n’avons repéré aucune décision portant spécifiquement
sur la détermination de l’unité de négociation appropriée concernant les
télétravailleurs, mais on peut, par analogie, tirer des leçons de la jurisprudence sur le travail à domicile. Dans la jurisprudence portant sur les
travailleurs à domicile, la volonté des salariés travaillant à domicile d’être
représentés par le syndicat en question est un facteur dont le tribunal va
tenir compte. Par exemple, dans l’affaire Produits progressifs Ltée (CSD),
le syndicat demandait que les salariés à domicile ne soient pas inclus dans
l’unité générale recherchée, au contraire de l’employeur qui souhaitait les
inclure43. Concluant qu’en raison des circonstances de cette affaire, l’une
42.
Gagnon, supra note 34 aux pages 266-273.
43.
Syndicat des salariés des Produits progressifs Ltée (CSD) c. Produits progressifs Ltée, [1981] T.T. 294.
Dans la jurisprudence
portant sur les travailleurs
à domicile, la volonté des
salariés travaillant à
domicile d’être représentés
par le syndicat en question
est un facteur dont le
tribunal va tenir compte.
15
et l’autre des solutions seraient appropriées eu égard aux critères
jurisprudentiels reconnus, le tribunal a décidé en faveur de la demande
syndicale puisqu’elle correspondait à la volonté des salariés requérants.
Dans l’affaire Entraide Diabétique du Québec inc., compte tenu de leur
volonté majoritaire d’être représentées par le syndicat, les téléphonistes
travaillant à leur domicile ont été incluses dans l’unité globale44.
2.2.2
Le droit d’association
Dans un milieu syndiqué, les conditions de travail d’un télétravailleur qui
est considéré comme un salarié seront régies par la convention collective
et le syndicat continuera d’être son représentant exclusif auprès de
l’employeur pour la négociation de ses conditions de travail. Toutefois, si
le télétravailleur n’est pas syndiqué, l’exercice de son droit d’association45
devra, le cas échéant, se faire dans des conditions qui ne sont pas nécessairement propices à la formation d’une association accréditée de
travailleurs. En effet, le syndicat qui voudrait communiquer avec des
membres potentiels ne dispose pas des moments informels, comme la
pause-café ou les minutes précédant le début de la journée du travail, qui
ont traditionnellement servi à l’échange d’information lors d’une
démarche de syndicalisation.
Si le télétravailleur n’est
pas syndiqué, l’exercice
de son droit d’association
devra, le cas échéant, se
faire dans des conditions
qui ne sont pas nécessairement propices à la
formation d’une association
accréditée de travailleurs.
De plus, l’identité, les coordonnées, voire, dans certains cas, l’existence
même de télétravailleurs peuvent facilement échapper aux collègues qui
tentent de former une association de travailleurs ou de faire appliquer
une convention collective existante46. Par exemple, dans l’une des entreprises étudiées, on rapporte que : « La communication du syndicat avec
des membres télétravailleurs peut être rendue plus difficile du fait que le
syndicat ne sait pas toujours exactement qui est en télétravail mais aussi
du fait que le télétravailleur considère sa situation comme un privilège et
a donc moins tendance à se plaindre. Le syndicat signale que l’employeur
lui-même laisse croire à un privilège. » (entreprise B)
De plus, dans le contexte du télétravail, les modalités de la reconnaissance
syndicale requise de la part de l’employeur peuvent être obscures.
L’employeur ne doit pas entraver la formation ou les activités d’une association de salariés, mais qu’en est-il, par exemple, de l’employeur qui
décide d’interdire au syndicat de se servir du système de courrier
électronique qu’il utilise lui-même pour communiquer avec les
télétravailleurs?
16
44.
Syndicat canadien des communications, de l’énergie et du papier (SCEP) FTQ, section locale 197 c.
Entraide Diabétique du Québec inc., CM-1008-4303, 28 septembre 1999, commissaire du travail
P. Cyr. Par ailleurs, la volonté des salariées n’est pas le seul facteur dont le tribunal va tenir
compte. Dans l’affaire Syndicat des travailleuses et travailleurs Dans un jardin c. Boutique Dans un
jardin Canada Inc., D.T.E. 96T-1110 (T.T.), les travailleuses à domicile ont été exclues de l’unité de
négociation du fait qu’elles n’avaient pas de communauté d’intérêt avec les autres salariés sur le
plan des conditions de travail.
45.
Article 3, Code du travail, L.R.Q. c. C-27 et l’article 8 (1), Code canadien du travail, L.R.C. (1985),
c. L-2.
46.
Rapport Sims, supra note 2 à la page 57.
En 1998, le législateur fédéral était le premier – et demeure, à ce jour, le
seul – au Canada à adapter les lois du travail à cette réalité. En effet,
l’article 109.1 du Code canadien du travail prévoit que, lorsque l’accès à
des « travailleurs à distance », dont les télétravailleurs, est justifié « dans
le cadre d’une campagne de recrutement ou en vue de la négociation ou
de l’application d’une convention collective, du règlement d’un grief ou
de la prestation de services syndicaux aux employés », le Conseil canadien des relations industrielles peut rendre une ordonnance exigeant que
l’employeur remette au syndicat les noms et adresses des employés « à
distance ». Le syndicat sera autorisé à communiquer avec eux, notamment par un moyen électronique, mais seulement aux heures définies et
pour une période définie, aux fins énoncées dans l’ordonnance. De plus,
l’ordonnance doit préciser des conditions à respecter de manière à
assurer la protection de la vie privée et la sécurité des employés
concernés. D’ailleurs, si le Conseil est d’avis que la vie privée et la sécurité
des employés ne peuvent être protégées adéquatement, il doit fournir à
tout employé l’occasion de refuser la transmission de son nom et de son
adresse au représentant du syndicat.
2.2.3
L’entente individuelle
Étant donné le caractère novateur du télétravail, ce dernier se déroule
souvent dans le cadre d’un projet pilote où des ententes particulières
prévoient des modalités spécifiques pour chaque travailleur qui participe
au projet (durée de l’expérience, présence au bureau, équipement fourni,
disponibilité, etc.). Toutefois, signalons que, dans un milieu syndiqué, une
entente individuelle portant sur les conditions de travail n’est valide que
dans la mesure où la convention collective le prévoit.
En effet, une fois qu’une association de salariés est accréditée, elle devient
le représentant exclusif des salariés pour la négociation de leurs
conditions de travail; la convention collective devient le seul instrument
juridique régissant les conditions de travail47. Tout contrat individuel de
travail est écarté et une entente individuelle intervenue en dehors du
cadre de la convention collective – même sur des conditions de travail non
prévues dans la convention collective – ne peut être mise à exécution48.
Pour qu’une entente individuelle encadrant le télétravail soit susceptible
d’exécution, il faut donc obtenir l’accord du syndicat et incorporer
l’entente dans la convention collective.
47.
Voir C.A.I.W.A.W. c. Paccar of Canada Ltd., [1989] 2 R.C.S. 983, page 1006 et Hémond c.
Coopérative fédérée du Québec, [1989] 2 R.C.S. 962, page 975.
48.
Voir Cholette c. Université Laval, J.E. 82-293 (C.A.), arrêt suivi dans l’arrêt Acier Leroux inc. c.
Union des camionneurs de construction et approvisionnements, mécaniciens d’auto et aidesemployés de stations-services et de parcs de stationnements et salariés divers, section locale 903,
[1993] R.D.J. 207 (C.A.). Voir aussi Maribro inc. c. Union des employées et employés de service,
section locale 298 (F.T.Q.), [1992] R.J.Q. 572 et Syndicat des travailleurs et travailleuses des
Épiciers-Unis Métro-Richelieu (CSN) c. Lefebvre, J.E. 96-1422 (C.A.).
17
2.3
Les normes du travail
Le télétravail peut également faire appel à une application particulière des
normes du travail, notamment en ce qui concerne le calcul du temps
supplémentaire, l’obligation du télétravailleur de payer certaines
fournitures et le maintien du salaire en cas de bris d’équipement.
2.3.1
Le calcul du temps supplémentaire
La Loi sur les normes du travail prévoit que le temps supplémentaire doit
être rémunéré à un taux majoré de 50 % en cas de dépassement de la
semaine normale de travail49. Cependant, le salarié qui travaille en dehors
de l’établissement de l’employeur et dont les heures de travail sont
incontrôlables ne peut bénéficier de la norme de la semaine normale de
travail50.
Donc, lorsqu’un télétravailleur est entièrement libre de ses allées et
venues, sans que l’employeur n’ait la possibilité de contrôler les heures de
travail, il ne peut bénéficier des dispositions portant sur le temps
supplémentaire en vertu de la Loi sur les normes du travail. Le simple fait
qu’un salarié travaille en dehors de l’établissement de l’employeur ne
signifie pas cependant que ses heures de travail sont incontrôlables51.
L’employeur peut être dans l’impossibilité absolue d’exercer un contrôle
sur l’horaire de travail, mais lorsqu’il a la possibilité de le connaître, il
exerce un contrôle au sens de la loi52.
Notons que si certains télétravailleurs québécois dont l’horaire est
complètement flexible risquent d’être exclus des bénéfices découlant de la
semaine normale du travail, en Colombie-Britannique, l’ensemble des
professionnels des entreprises de haute technologie53 sont exclus des
normes concernant le temps supplémentaire, le repos hebdomadaire et
18
49.
Article 55, Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1). La semaine normale de travail est de
40 heures : article 52, Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1).
50.
L’article 54, alinéa 4, Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1).
51.
Aux États-Unis, on conseille aux employeurs d’exiger un rapport quotidien des heures travaillées
par les télétravailleurs et d’interdire à ceux-ci de travailler plus d’un certain nombre d’heures par
semaine, et ce, aux fins de l’application de la réglementation sur la semaine normale de travail.
Head, supra note 15.
52.
Loi sur les normes du travail, Règlement sur les normes du travail, Loi sur la fête nationale,
Interprétation et Jurisprudence, 9e édition, Québec, Commission des normes du travail, 1998.
53.
L’expression utilisée dans le Règlement est « high technology professional », défini comme étant
« a person who a) is a computer systems analyst, manufacturing engineer, materials engineer,
Internet development professional, computer programmer, computer science professional, multimedia professional, computer animator, software engineer, scientific technician, scientific technologist,
software developer, software tester, applied biosciences professional, quality control professional,
technology sales professional (other than a retail sales clerk), electronic engineer or any similarly
skilled worker; b) in addition to a regular wage, receives stock options or other performance based
compensation package set out in a written contract of employment, and c) has one of the following
qualifications : (i) a baccalaureate or licenciature degree; (ii) a related post-secondary diploma or
post-secondary certificate; (iii) equivalent work experience ». British Columbia Regulation 396/95,
article 37.8(1). Une entreprise de haute technologie ou « high-technology company » est définie
comme « a company where more than 50 percent of employees meet the definition of a hightechnology professional, are managers of persons meeting the definition of a high-technology
professional or are employed in an executive capacity ». British Columbia Regulation 396/95,
article 37.8(1).
les congés fériés54. Même si ces dispositions s’appliquent aux professionnels des entreprises de haute technologie indépendamment de leur lieu
de travail, elles sont néanmoins susceptibles d’affecter un nombre
important de télétravailleurs.
2.3.2
L’obligation du télétravailleur de payer certaines
fournitures
Si le télétravailleur accepte de fournir ses outils de travail et d’acquitter
certaines dépenses relatives à l’exécution de ses tâches (comme, par
exemple, le coût d’une « ligne dédiée », l’électricité, l’assurance, etc.), son
salaire ne pourra cependant pas être inférieur au salaire minimum. En
effet, la définition du salarié prévoit que la rémunération de ce dernier est
« le montant qui lui reste de la somme reçue conformément au contrat,
après déduction des frais d’exécution de ce contrat55 ». Cette disposition
sera prise en considération aux fins de déterminer le salaire minimum; en
aucun cas, le salaire reçu après ces déductions ne doit être inférieur au
salaire minimum 56 .
2.3.3
Le maintien du salaire en cas de bris d’équipement
La Loi sur les normes du travail édicte que le salarié « est réputé être au
travail lorsqu’il est à la disposition de son employeur sur les lieux du
travail et qu’il est obligé d’attendre qu’on lui donne du travail57 ». Si, à la
demande de l’employeur, le télétravailleur est disponible et attend qu’on
lui donne du travail, la présomption qu’il est au travail sera reçue58. Si,
par exemple, le« crash » du serveur de l’employeur empêche de travailler
un télétravailleur qui aurait normalement travaillé au moment de la
panne, et qui est disponible pour le faire, la présomption qu’il est au
travail devrait être reçue favorablement.
54.
British Columbia Regulation 396/95, s. 37.8, entrée en vigueur le 14 juin 1999. Ces dispositions
sont calquées sur la réglementation en vigueur dans l’État de Washington, État voisin de la
Colombie-Britannique. Voir Ministry of Labour, Colombie-Britannique, Employment Standards
for the High Technology Industry : Report from the Review Committee, 1998, en ligne :
< http://www.labour.gov.bc.ca/hightech_report/ >.
55.
Article 1, alinéa 10, Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1).
56.
« Le télétravail et les normes », Commission des normes du travail, décembre 2000 [avis non
publié].
57.
Article 57, Loi sur les normes du travail (L.R.Q., c. N-1.1).
58.
CNT c. Ambulances Routières Beauharnois-Soulanges inc., C.S., Beauharnois, 765-05-000069-854,
12 février 1987 (des ambulanciers attendant des appels); CNT c. Urgel Bourgie Ltée, C.S.,
Montréal, 500-05-014034-928, 18 octobre 1998 (un superviseur d’un salon funéraire en
disponibilité).
19
3. LA SANTÉ AU TRAVAIL
Le télétravail présente des problèmes spécifiques et soulève des questions
particulières concernant la santé au travail. D’une part, le télétravail
comporte les risques généralement attribuables au travail à domicile. Il y
a des risques inhérents à la double tâche assumée par certains travailleurs, dont une forte proportion de femmes59, qui ont justement opté
pour le télétravail dans le but de pouvoir assumer concurremment les
responsabilités professionnelles et les responsabilités domestiques ou
familiales. Il y a également des risques inhérents au fait de travailler dans
des lieux qui n’ont pas été conçus ou aménagés pour des activités
professionnelles, un exemple étant le bureau aménagé dans un sous-sol
qui ne dispose pas d’une ventilation adéquate ou d’un éclairage
convenable. Et puis, il y a un certain risque d’isolement dans le travail à
domicile, loin du filet de sécurité que peuvent offrir le réseau social, la
camaraderie et le travail d’équipe dans les bureaux de l’employeur60.
D’autre part, le télétravail expose à des risques associés au travail à
l’ordinateur. Entre autres, on prévoit une augmentation de la fréquence
de certaines maladies musculo-squelettiques associées à l’utilisation
prolongée du clavier de l’ordinateur, telles le syndrome du canal carpien,
les tendinites et les ténosynovites, risque qui est aggravé lorsque le poste
de travail n’est pas aménagé adéquatement du point de vue
ergonomique61. L’exposition à ces risques sera aussi accrue du fait que
59.
Pour une analyse des risques particuliers d’un travail à domicile pour les femmes, voir
P. Huuhtanen, The Health and Safety Issues for Teleworkers in the European Union (WP/97/27/EN),
Dublin (Irlande), European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions,
1997, pages 40-43. Voir aussi au sujet des effets différenciés selon le sexe du télétravail en général,
L. Desrochers, Travailler autrement : pour le mieux ou pour le pire?- Les femmes et le travail atypique, Québec, Conseil du statut de la femme, 2000, aux pages 36 et ss; Bernstein, Lippel et
Lamarche, supra note 8; F. Pennings, The Social Security Position of Teleworkers in the European
Union (WP/97/27/EN), Dublin (Irlande), European Foundation for the Improvement of Living and
Working Conditions, 1997, pages 46-47; F. Betz, J. Riegler et I. Schwarz, Deployment of Telework
in European Public Administrations, Dublin (Irlande), European Foundation for the Improvement
of Living and Working Conditions, 1999, à la page 61; Alliance de la fonction publique du Canada,
« Rentrer chez soi… et y rester? Réponse de l’AFPC sur le télétravail dans la fonction publique »,
Ottawa, Alliance de la fonction publique du Canada, 1993, à la page 20.
60.
International Labour Office, Telework, Conditions of Work Digest, vol. 9, n° 1, Genève, ILO, 1990,
aux pages 18-19. De plus, l’isolement rend les travailleuses à domicile particulièrement vulnérables
au harcèlement sexuel. L'une des monographies en fait état et mentionne que l’on a tenté de
prévenir le harcèlement, soit en envoyant toujours deux techniciens au domicile d’une télétravailleuse, soit en envoyant un technicien du même sexe que le télétravailleur. Par ailleurs, un cas
de harcèlement rapporté dans la même monographie fait état d’une technicienne harcelée par un
télétravailleur (entreprise B). Voir aussi C. Mayhew et M. Quinlan, Outsourcing and Occupational
Health and Safety : A Comparative Study of Factory-Based and Outworkers in the Australian ICF
Industry, Sydney, University of New South Wales, Studies in Industrial Relations, n° 40, 1998.
61.
Pour une analyse scientifique des questions relatives aux maladies musculo-squelettiques
attribuables au travail répétitif, voir U.S. Department of Health and Human Services, MusculoSkeletal Disorders and Workplace Factors, Cincinnati (Ohio), National Institute for Occupational
Safety and Health, 1997. Pour une analyse juridique des enjeux en droit québécois, voir K. Lippel,
« L’indemnisation des lésions attribuables au travail répétitif : bilan jurisprudentiel », dans Barreau
du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit de la santé et
sécurité au travail (1998), Cowansville (Québec), Éditions Yvon Blais, 1998, 1; S. Godbout,
« L’indemnisation des lésions professionnelles reliées à l’utilisation de l’équipement informatique »,
dans Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Développements récents en droit
de la santé et sécurité au travail (2000), Cowansville (Québec), Éditions Yvon Blais, 2000, 99.
Le télétravail expose à des
risques associés au travail à
l’ordinateur.
21
tout – encadrement et exécution du travail, échanges de nature sociale ou
professionnelle – passe par l’ordinateur. De plus, les télétravailleurs ont
une nette tendance à prendre des pauses moins fréquemment ou à
travailler plus que le temps prévu, ce qui accroît aussi les risques associés
à l’utilisation prolongée de l’ordinateur62.
Le télétravail a donc des implications précises en ce qui concerne la santé
au travail et mérite une attention particulière dans le domaine de
l’indemnisation et de la prévention des lésions professionnelles. Malgré
cela, à l’instar des autres juridictions canadiennes, le Québec n’a pas de
politique sur la santé au travail adaptée au contexte spécifique du télétravail. L’applicabilité de la législation sur la santé au travail relève presque
d’un coup de dés : l’interprétation accordée au libellé de la loi aura tantôt
pour effet d’octroyer la protection de la loi à un télétravailleur, tantôt de
l’en exclure.
Le télétravail mérite une
attention particulière dans
le domaine de l’indemnisation et de la prévention des
lésions professionnelles.
3.1
L’indemnisation des lésions professionnelles
Le télétravail est susceptible d’avoir des implications particulières en ce
qui concerne l’indemnisation des lésions professionnelles. Ces implications concernent les notions de travailleur et d’accident du travail, les
dispositions relatives au retour au travail, à la consolidation de la lésion,
à l’imputation des coûts d’un accident et à la détermination de la protection applicable dans un contexte de télétravail transfrontalier.
3.1.1
La notion de travailleur
Dans le contexte de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, la frontière entre le travailleur salarié et le travailleur
autonome est floue. En principe, cette loi s’applique uniquement aux
salariés. Cependant, si certaines conditions sont remplies, l’article 9 de la
Loi assouplit la notion jurisprudentielle traditionnelle du salarié et
assimile certains travailleurs autonomes à des travailleurs salariés.
En effet, l’article 9 stipule qu’à la condition d’exercer des activités pour
une seule personne à la fois et si ces activités sont exercées pour plusieurs
personnes à tour de rôle, à la condition de ne pas fournir l’équipement
requis et d’effectuer des travaux plus importants que des travaux de
courte durée, le travailleur autonome qui « exerce pour une personne des
activités similaires ou connexes à celles qui sont exercées dans
l’établissement de cette personne est considéré un travailleur à l’emploi
62.
22
Boucher et Fougeyrollas, supra note 28 à la page 33. Voir aussi International Labour Office, supra
note 60 à la page 17.
de celle-ci ». Toutefois, s’il s’agit d’activités qui ne sont que sporadiquement requises par la personne qui retient les services du travailleur,
l’article 9 ne s’appliquera pas63.
La construction tortueuse du libellé de la Loi, où des principes et des
exceptions sont imbriqués les uns dans les autres, fait qu’il n’est pas facile
d’identifier sur qui repose le fardeau de prouver les exceptions prévues à
l’article 9. En effet, la jurisprudence est partagée sur cette question64.
Enfin, aux termes de la Loi concernant l’indemnisation des agents de
l’État, les travailleurs régis par la législation fédérale65 ont « droit à
l’indemnité prévue par la législation […] de la province où les agents
exercent habituellement leurs fonctions66. Toutefois, un travailleur doit
d’abord être considéré comme un agent de l’État au sens de la loi fédérale
pour pouvoir bénéficier des dispositions de la loi québécoise. Étant
donné qu’un « agent de l’État » est défini de façon restrictive dans la loi
fédérale, en pratique, l’élargissement de la notion de travailleur figurant
à l’article 9 de la Loi n’a pas d’effet à l’égard d’un travailleur québécois
régi par la législation fédérale67.
3.1.2
La notion d’accident du travail
Compte tenu que l’accident du travail qui survient à domicile soulève
habituellement des problèmes de preuve pour les deux parties, l’attribution du fardeau de la preuve est capitale dans la détermination de l’issue
d’un litige. Or, la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles crée la présomption qu’une blessure qui arrive sur les lieux du
travail alors que le travailleur est à son travail est présumée être une
lésion professionnelle68. Il ne fait pas de doute que cette présomption peut
s’appliquer à l’accident, survenu à la maison, d’un travailleur à domicile.
63.
L’article 9 de la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (L.R.Q., c. A-3.001)
se lit comme suit : « Le travailleur autonome qui, dans le cours de ses affaires, exerce pour une
personne des activités similaires ou connexes à celles qui sont exercées dans l’établissement de
cette personne est considéré un travailleur à l’emploi de celle-ci, sauf : 1. s’il exerce ces activités :
a) simultanément pour plusieurs personnes; b) dans le cadre d’un échange de services, rémunérés
ou non, avec un autre travailleur autonome exerçant des activités semblables; c) pour plusieurs
personnes à tour de rôle, qu’il fournit l’équipement requis et que les travaux pour chaque personne sont de courte durée; ou 2. s’il s’agit d’activités qui ne sont que sporadiquement requises par
la personne qui retient ses services. »
64.
Selon certaines décisions, il appartient à l’employeur de prouver les exceptions prévues à
l’article 9. Voir Richard Adam enr. et CSST (1998) CALP 141 et Confection PD inc. et CSST, CALP
90782-63-9708, 03/05/1998, F. Poupart, commissaire. Toutefois, voir, à l’effet contraire, Vêtements
de Sports C’est la vie inc. et CSST, (1997) CALP 1611.
65.
L’indemnisation des travailleurs accidentés relève de la juridiction provinciale. Les travailleurs à
l’emploi de compagnies de juridiction fédérale sont tout de même assujettis aux lois provinciales
sur l’indemnisation en matière d’accidents du travail : Workmen’s Compensation Board c.
Canadien Pacifique, [1920] CA 184. Les travailleurs assujettis à la législation fédérale sont donc
ceux qui sont à l’emploi du gouvernement fédéral.
66.
Article 4, Loi concernant l’indemnisation des agents de l’État, L.R.C. 1985, c. G-5.
67.
Voir les définitions à l’article 2 de la Loi concernant l’indemnisation des agents de l’État, L.R.C.
1985, c. G-5.
68.
Article 28, Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001.
23
À titre d’exemple, dans l’affaire Ministère du Revenu du Québec, une vérificatrice du ministère du Revenu exécutait ses fonctions à la maison, et ce,
avec la permission de son employeur. Elle s’est étirée pour aller chercher
un dossier volumineux, geste qui a causé une entorse dorsale. Constatant
que l’événement est survenu au moment où elle accomplissait ses
fonctions, la Commission des lésions professionnelles a appliqué la présomption et a reconnu sa blessure comme étant un accident du travail69.
Dans un autre cas, il s’agissait de déterminer si un accident était survenu
lors de l'accomplissement des fonctions. Un ambulancier sur appel s’est
blessé alors qu’il se dépêchait de répondre à un appel d’urgence. En effet,
alors qu’il était toujours dans sa maison, il a glissé et a ensuite fait une
chute. Sa blessure a été reconnue comme un accident du travail survenu
dans le cadre de son travail70.
Notons que, de façon générale, si le déplacement fait partie de l’emploi,
l’accident qui survient à l’occasion d’activités reliées au déplacement sera
visé par la Loi; par contre, l’accident qui survient alors qu’une personne
effectue le trajet pour se rendre au travail ou pour revenir à la maison ne
le sera pas. La ligne de démarcation entre l’un et l’autre est donc souvent
ténue71. Par exemple, dans l’affaire Daminco, pendant la tempête du
verglas de 1998, une travailleuse exécutait ses fonctions à domicile en
attendant le retour de l’électricité aux bureaux de son employeur. Lorsque
l’électricité est revenue, l’employeur l’a appelée pour lui demander de se
présenter au travail. Lors de son arrivée au bureau, la travailleuse a fait
une chute dans un stationnement n’appartenant pas à l’employeur.
L’accident étant survenu en dehors des lieux du travail, la Commission
des lésions professionnelles a décidé que la présomption de l’article 28 ne
s’appliquait pas. Elle a néanmoins reconnu la blessure de la travailleuse
comme étant attribuable à un accident du travail compte tenu que la
travailleuse était dans « une sphère d’activités reliée au travail » au
moment de sa chute72.
Si le déplacement fait partie
de l’emploi, l’accident qui
survient à l’occasion
d’activités reliées au
déplacement sera visé par
la Loi.
Finalement, dans une décision où l’indemnisation a été accordée, le fait
qu’un directeur de banque apporte du travail à la maison fait partie des
éléments mis en preuve pour démontrer l’existence d’un stress chronique
relié au travail73. On peut croire que l’absence de séparation étanche
entre vie professionnelle et vie familiale, inhérente au télétravail, pourrait
rendre certains travailleurs vulnérables au stress relié au travail et, si ces
24
69.
Vigneault et Ministère du Revenu du Québec, CLP 120299-62B-9907, 7 janvier 2000, N. Blanchard,
commissaire. Voir aussi Duval c. CALP, [1997] CALP 1840 (Cour supérieure).
70.
Guay et Entreprises J.-L. Bérubé ltée et CSST, CALP 57431-02-9403, 26 octobre 1995, R. Jolicœur,
commissaire.
71.
Pour une discussion plus approfondie des principes d’indemnisation à la suite d'un accident survenu lors d’un déplacement, voir B. Cliche et M. Gravel, Les accidents du travail et les maladies
professionnelles : Indemnisation et financement, Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 1997,
pages 182-185.
72.
Daminco et Pinet, CLP 112072-71-9903 et 120887-71-9907, 29 septembre 1999, A. Vaillancourt,
commissaire.
73.
Ferland et Banque de Nouvelle-Écosse et CSST, JuriSélection, vol. 5, n° 15, J5-15-14, 19 mai 1993.
derniers devenaient incapables de travailler, constituer la base d’une
réclamation pour obtenir une indemnisation. Les difficultés que présente
le télétravail pour la santé mentale ont souvent été notées dans la littérature74. Par exemple, dans une entreprise, parmi le personnel non
syndiqué (cadres et vendeurs), sept télétravailleurs sur huit ont dit avoir
eu de la difficulté à concilier travail et famille. Deux d’entre eux ont
souffert d’un épuisement professionnel depuis qu’ils effectuent du télétravail. Ces deux personnes ont chacune cessé de travailler durant trois
mois. Par ailleurs, la grande majorité des télétravailleurs des autres
classes d’emploi de la même entreprise, soit du personnel syndiqué
respectant un horaire de travail établi en fonction de la convention
collective, affirmaient ne pas avoir eu de difficulté à établir un équilibre
entre leurs responsabilités professionnelles et familiales ou personnelles.
Notons également que l’absence de séparation étanche entre vie familiale
et vie professionnelle affecte davantage les femmes travaillant à domicile
qui, par exemple, établissent moins souvent leur poste de travail dans une
pièce à part de la maison75 et assument davantage de responsabilités
domestiques et familiales en même temps que leur travail rémunéré76.
3.1.3
Le retour au travail
Lors de l’assignation temporaire du travailleur accidenté ou, encore, si le
travailleur accidenté ne peut retourner à son ancien emploi, lors de la
détermination d’un emploi convenable, la possibilité qu’un travailleur
normalement affecté aux bureaux de l’employeur fasse du télétravail est
susceptible de devenir l’objet de discussions et parfois même de litiges77.
En effet, pendant la période d’incapacité temporaire, le médecin traitant,
s’il le juge utile à la réhabilitation du travailleur accidenté, possède un
pouvoir discrétionnaire de recommander l’assignation temporaire du travailleur78. La question se pose donc de savoir si un travail à domicile peut
constituer une assignation temporaire appropriée au sens de la Loi. Dans
74.
Ce type de problème, conjugué avec celui de l’isolement, est identifié dans la littérature comme
faisant partie des risques particuliers du télétravail. Voir notamment P. Mathevon, dir., Nouvelles
formes de travail et santé : Télétravail, travail en réseau à distance, télécoopération, Électricité de
France - Gaz de France, Service central d’appui en santé au travail, Alexitère Éditions 2000. Il
recommande une série de mesures pour assurer au télétravailleur le « droit de coupure » (p. 197)
qui aiderait à préserver sa vie privée en garantissant qu’on n’exige pas de lui une disponibilité
constante. Par exemple, dans une entreprise étudiée, on rapporte que certains télétravailleurs
« ont éprouvé des difficultés d’adaptation les premières années en télétravail ; ils travaillaient 12 à
14 heures par jour. Il leur a fallu quelques discussions avec d’autres collègues télétravailleurs pour
rééquilibrer le travail et la famille » (entreprise A).
75.
P. Gurstein, Planning for Telework and Home-based Employment : A Canadian Survey on
Integrating Work into Residential Environments, Ottawa, Centre for Future Studies in Housing and
Living Environments, Canada Mortgage and Housing Corporation, 1995, à la page 27.
76.
Voir les témoignages de certaines télétravailleuses de l’entreprise C. Voir aussi Bernstein, Lippel et
Lamarche, supra note 8 à la page 105; Huuhtanen, supra note 59 à la page 41; Betz, Riegler et
Schwarz, supra note 59 à la page 61.
77.
Dans l’une des entreprises étudiées, dans l’éventualité d’une lésion professionnelle reconnue par la
CSST, on recommandait fortement « que l’employeur se serve des dispositions concernant
l’assignation temporaire pour affecter le télétravailleur à des tâches conformes à ses limitations
fonctionnelles » (entreprise D).
78.
Voir l’article 179, Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001.
25
l’affaire Provigo Distribution inc., le tribunal a effectivement décidé qu’un
emploi à domicile constituait un emploi auquel le travailleur pouvait être
temporairement assigné et ce, malgré l’absence de son consentement79.
Cela dit, il serait prématuré de conclure que cette cause crée un précédent
en la matière, car aucun argument relatif à la violation du droit à la vie
privée du travailleur n’a été plaidé et de plus, au moment de la décision
du tribunal, la question était, dans les faits, devenue sans objet. Signalons,
toutefois, qu’aux États-Unis, le télétravail peut être considéré comme du
travail léger dans le contexte de l’indemnisation des accidentés du
travail80.
Par ailleurs, une fois la lésion professionnelle consolidée, il arrive que les
limitations fonctionnelles résiduelles empêchent le retour d’un travailleur
accidenté à son emploi d’origine. Dans une telle situation, la Loi prévoit
un programme de réadaptation, lequel a pour but ultime de rendre le travailleur apte à exercer un nouvel emploi convenable. À plusieurs reprises,
un emploi à domicile a été identifié comme étant un emploi convenable
dans le cadre du programme de réadaptation. À titre d’exemple, dans
l’affaire Motel Provence, avant de conclure que le travail de sollicitation
téléphonique constituait un emploi convenable pour une travailleuse ne
pouvant demeurer assise plus d’une heure, le tribunal a considéré le fait
que, selon l’entreprise, ce travail pouvait se faire à domicile en utilisant un
casque d’écoute81.
Également, dans l’affaire Saladexpress, le tribunal est arrivé à la conclusion qu’une travailleuse qui ne pouvait, avec le membre supérieur gauche,
soulever ou transporter de façon répétitive des objets dont le poids était
supérieur à cinq kilos était tout de même capable d’occuper un emploi de
gardienne d’enfants à domicile. Selon la commissaire, « Lorsqu’il s’agit
d’un travail à domicile, on peut croire que la travailleuse procédera à son
propre rythme aux tâches qui lui sont nécessaires »82.
Par ailleurs, dans l’affaire Serrubec, un travailleur ayant une atteinte
permanente de l’ordre de 30 % au niveau lombaire contestait la détermination d’un emploi convenable comme « travailleur autonome en
bureautique, traitement de texte, création de page Web et Internet »83.
Même si la contestation a été rejetée parce qu’elle avait été présentée hors
26
79.
Voir Tremblay et Provigo Distribution inc., CALP, 79396-03-9605, 4 octobre 1996, M. Carignan,
commissaire.
80.
Voir T. Baumann, « Telecommuting : The Latest Light Work? » (1999) 19 Workers’ Compensation
Monthly 1 et T. Baumann, « Telecommunications, Telemarketing Create Opportunities for Hard to
Place Injured » (1999) 9 BNA’s Workers’ Compensation 611.
81.
Bouchard et Motel Provence, CLP, 92219-03B-9711, 25 mars 1999, C. Lessard, commissaire. Voir
aussi Tremblay et Hôpital de Chicoutimi inc., CALP, 51626-02-9306 et 70389-02-9506, 11 août 1995,
M. Carignan, commissaire et Jean et Hôpital Saint-Joseph de la Providence, Bureau de révision
paritaire de la CSST, dossier 61357994, 16 novembre 1993.
82.
Lussier et Saladexpress inc. et CSST, CALP, 76854-62-9602, 14 octobre 1997, F. Dion-Drapeau,
commissaire. Notons que, dans cette affaire, c’est la travailleuse elle-même qui a proposé un
nouvel emploi à titre de gardienne d’enfants à domicile. Il n’est pas évident que la commissaire
aurait rendu la même décision si la travailleuse n’avait pas initialement été d’accord pour occuper
cet emploi.
83.
Lambert et Serrubec inc., C.L.P. 124589-72-9910, 31 mars 2000, L. Crochetière, commissaire.
délai, les faits laissent clairement entrevoir que l’emploi convenable en
question allait s'exercer à partir du domicile du travailleur. Évidemment,
cette cause ne constitue pas un précédent en la matière, mais nous tenons
tout de même à la mentionner comme indicateur du débat qui s’annonce,
dans un avenir plus ou moins rapproché, sur le télétravail à titre d’emploi
convenable.
Peut-on, dans le cadre de la Loi sur les accidents du travail et les maladies
professionnelles, obliger un travailleur accidenté à accepter un emploi à
domicile? Le droit à la vie privée consacré dans plusieurs textes majeurs
de la législation québécoise, dont la Charte des droits et libertés de la personne et le Code civil du Québec, suggère une réponse négative à cette
question. Peut-on obliger un employeur à créer un poste à domicile pour
le travailleur accidenté? Force nous est de constater que, présentement,
la jurisprudence ne fournit pas de réponse claire à cette question non
plus. Une telle réponse dépendra de l’évolution de la jurisprudence
québécoise relative à l’obligation d’accommodement des personnes
atteintes d’incapacités84.
3.1.4
La consolidation
Il semblerait qu’un tribunal aurait tendance à considérer que la consolidation de la lésion peut être plus rapide si un travailleur exécute ses
tâches à domicile. À tout le moins, c’est le cas dans l’affaire Canada Trust,
où la décision de cesser le versement des indemnités de remplacement de
revenu est basée en partie sur le fait que la majorité des tâches d’une
agente immobilière se faisaient à la maison. En effet, le tribunal a souligné
qu’en tant que chef de famille monoparentale et responsable d’une famille
d’accueil, la travailleuse y assumait déjà des responsabilités considérables, et ce, malgré son incapacité partielle85.
3.1.5
L’imputation des coûts de l’accident à domicile
Certains employeurs ont déjà prétendu qu’on ne saurait les tenir responsables d’un accident du travail qui survient au domicile d’un travailleur
puisqu’ils n’ont pas de contrôle sur l’aménagement de son lieu de travail.
Toutefois, la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles
crée un régime qui s’applique sans égard à la responsabilité de
quiconque. Il est clair que l’accès à l’indemnisation n’est pas affecté par le
fait que l’employeur ne contrôle pas directement l’aménagement du lieu
de travail86.
84.
Voir les chapitres 4 et 5 de cette étude pour une discussion approfondie de ces questions.
85.
Lalancette et Canada Trust, CALP 88236-09-9705, 27 mars 1998, C. Bérubé, commissaire.
86.
Richard Adam enr. et CSST (1998) CALP 141.
27
L’absence de contrôle sur l’aménagement du lieu de travail du travailleur
a aussi été invoquée pour tenter de justifier l’imputation des coûts d’un
accident du travail au Fonds général d’indemnisation plutôt qu’à
l’employeur individuel (rappelons que le taux de cotisation pour chaque
employeur est fixé en tenant compte de l’état de son dossier en matière
d’accidents du travail). Cependant, dans une cause impliquant un accident survenu à une infirmière à domicile qui a fait une chute chez l’un de
ses patients, dans les escaliers mal entretenus, la Commission d’appel en
matière de lésions professionnelles a de nouveau clairement rejeté cet
argument. La Commission d’appel a statué sur le fait que, pour une infirmière à domicile, se rendre chez ses patients constituait un risque de
l’emploi et elle a jugé qu’il était donc tout à fait approprié d’en tenir
compte dans le calcul du taux de cotisation d’un employeur87.
Le même raisonnement s’applique aisément au travailleur qui, à la
demande de l’employeur, exécute ses fonctions à la maison. Cela signifierait que les accidents causés par des risques inhérents au fait de
travailler à la maison – des escaliers glissants, un jouet égaré qui
provoque une chute – pourraient être considérés comme étant des accidents du travail au sens de la Loi88. Cela serait certainement le cas pour
un accident que subirait un technicien qui viendrait réparer l’équipement
chez un télétravailleur. Or, étant donné que la faute du télétravailleur ne
peut être invoquée pour l'empêcher de recevoir une indemnisation89,
l’accident qui surviendrait à un télétravailleur, même à l’extérieur de son
« bureau » à domicile peut constituer un accident du travail si l’accident
survient à l’occasion de l'accomplissement des fonctions du télétravailleur. Nous ne trouvons donc pas de fondement juridique à la politique
adoptée par l’une des entreprises étudiées, politique stipulant que seule la
lésion survenue dans le bureau du télétravailleur serait indemnisable :
« […] un accident ou une blessure survenant pendant les heures de travail
convenues et sur les lieux désignés comme bureau à domicile, et ayant
pour cause un travail exécuté pour la compagnie, peut être considéré
comme un accident de travail [...] » (entreprise E). Par ailleurs, la perception d’une télétravailleuse d’une autre entreprise selon laquelle les
accidents du travail survenus à domicile sont indemnisables « à moins
que c’est [sic] vraiment de ma faute » est également erronée
(entreprise F).
28
87.
Hôpital Laval et CSST, CALP, 70401-03-9506, 26 mai 1997, B. Roy, commissaire, confirmant la décision rendue par le commissaire P. Brazeau, dans Hôpital Laval et CSST (1996) CALP 1005.
88.
Voir, par analogie, Hôpital Laval et CSST, CALP, 70401-03-9506, 26 mai 1997, B. Roy, commissaire,
confirmant la décision rendue par le commissaire P. Brazeau, dans Hôpital Laval et CSST, (1996)
CALP 1005.
89.
Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001, article 25. En
effet, ce n’est qu’en cas de négligence grossière et volontaire du travailleur qu’on peut conclure à
l’exclusion de sa réclamation : voir l’article 27 de la même Loi.
3.1.6
Le télétravail transfrontalier
Qu’arrive-t-il si le bureau de l’employeur est situé à Ottawa alors que le
domicile du télétravailleur est à Hull, au Québec? Est-ce la législation
ontarienne qui s’applique ou la législation québécoise? Comme nous en
ferons état au chapitre 7 de cette étude, les lois sont laconiques et la
jurisprudence fournit peu d’éclairage sur cette question.
Dans le domaine de l’indemnisation des accidents du travail, à la
condition que l’employeur ait un établissement au Québec, s’il s’agit d’un
accident survenu au Québec ou d’une maladie contractée au Québec, le
droit québécois s’appliquera90. Si l’employeur ne dispose pas d’un
établissement au Québec (dans le sens classique du terme), l’application
de la Loi dépendra de la réponse à la question suivante : le domicile du
télétravailleur peut-il être considéré comme un établissement de
l’employeur?
Dans le cas d’un employé du gouvernement fédéral, il semblerait que ce
soit le droit applicable au lieu de distribution du travail, donc, le lieu de
travail du superviseur, qui détermine la législation applicable91.
Dans le domaine de
l’indemnisation des
accidents du travail, à la
condition que l’employeur
ait un établissement au
Québec, s’il s’agit d’un
accident survenu au Québec
ou d’une maladie
contractée au Québec, le
droit québécois
s’appliquera.
Soulignons que, dans le contexte du télétravail, les problèmes associés au
travail transfrontalier risquent davantage de se poser. Une approche
préventive ou proactive voudrait que la législation en matière de santé au
travail soit revue afin de clarifier le droit applicable, et ce, avant que des
accidents du travail ne surviennent.
3.2
La prévention des lésions professionnelles
La définition du travailleur dans la Loi sur la santé et la sécurité du travail
comprend le travailleur à domicile92. Le lieu de travail est défini comme
étant « un endroit où, par le fait ou à l’occasion de son travail, une
personne doit être présente, y compris un établissement et un chantier de
construction ».
L’applicabilité aux télétravailleurs des droits et obligations qui découlent
de cette loi variera selon le libellé de chaque disposition. En règle
générale, les droits et obligations relatifs au « lieu du travail » s’appliquent
au télétravailleur alors qu’il est possible de penser que les droits et
90.
Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001, article 7.
91.
Règlement sur le lieu d’emploi des employés de l’État, DORS/86-791, article 2. Voir aussi Bernstein,
Lippel et Lamarche, supra note 8 à la page 111.
92.
Art. 1 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, définit à la fois « travailleur » et
« employeur » de façon à inclure les personnes liées par « un contrat de louage de services personnels ». Dans certains cas, la définition de « travailleur » comprend même « une personne qui
est employée à titre de gérant, surintendant, contremaître ou représentant de l’employeur dans
ses relations avec les travailleurs » et « un administrateur ou officier d’une corporation, sauf si une
personne agit à ce titre à l’égard de son employeur après avoir été désignée par les travailleurs ou
une association accréditée ». Notons également que la définition de travailleur a souvent été interprétée de manière à comprendre les entrepreneurs dépendants. Voir B. Cliche, S. Lafontaine et
R. Mailhot, Traité de droit de la santé et de la sécurité au travail, Cowansville (Québec), Éditions
Yvon Blais, 1993, pages 103-104.
29
obligations relatifs à un « établissement » de l’employeur ne s’appliquent
probablement pas. Il en résulte des incohérences qui constituent autant
d’indices de la nécessité de réviser la Loi pour l’adapter aux réalités du
télétravail.
3.2.1
Les obligations de l’employeur
L’article 51 de la Loi énonce l’obligation qu’a l’employeur de « prendre les
mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité et
l’intégrité physique du travailleur ». Le premier alinéa de l’article 51
stipule que l’employeur doit notamment s’assurer que « les établissements sur lesquels il a autorité sont équipés et aménagés de façon à
assurer la protection du travailleur ». (C'est nous qui soulignons.)
En l’absence d’un texte explicite, il est difficile de conclure que
l’employeur a autorité sur le domicile du travailleur, notamment à cause
des dispositions relatives au droit à la vie privée contenues dans la Charte
des droits et libertés de la personne et le Code civil du Québec93.
Dans les faits, les seules décisions qui abordent la question de savoir si un
domicile peut être un établissement au sens de la Loi visent, à déterminer
si la personne qui travaille à domicile et engage une autre personne pour
effectuer un travail pour ou avec elle peut être un employeur au sens de
la Loi. La jurisprudence est partagée sur cette question94. Par ailleurs,
lorsque le travail est effectué par des sous-contractants et qu’un entrepreneur donneur d’ouvrage ne fait que gérer les contrats, il a été décidé,
dans une décision récente, que cet entrepreneur n’avait pas d’« établissement » au sens de l’article 9 de la Loi sur les accidents du travail et des
maladies professionnelles et que, en conséquence, les travailleuses à
domicile, en l’espèce, des couturières, ne pouvaient être visées par cet
article. Cette décision n’écarte pas la possibilité qu’un domicile puisse
être considéré comme étant un « établissement » mais refuse simplement
de reconnaître l’applicabilité de l’article 9 aux couturières puisque la
nature des activités qu’elles exerçaient était différente de celle de l’entrepreneur95. Donc, l’application des articles de la Loi sur la santé et la
30
93.
Voir l’article 5 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q, c. C-12 et le Code civil du
Québec, article 35 et 36. Pour une discussion plus approfondie du droit à la vie privée, voir le
chapitre 6 de ce texte. Par ailleurs, l’article 46 de la Charte des droits et libertés de la personne
prévoit que « Toute personne qui travaille a droit, conformément à la loi, à des conditions de travail justes et raisonnables et qui respectent sa santé, sa sécurité et son intégrité physique ». Cet
article pourrait aussi entrer en ligne de compte au moment d’évaluer la portée des obligations et
droits des parties dans la Loi sur la santé et la sécurité du travail.
94.
Les décisions suivantes ont conclu qu’un domicile privé peut constituer un établissement : CSST et
Lebel et Gérard Houle, (1997) CALP 1470, Blanchard et Les entreprises TW et Marcoux, (1995)
BRP 455, Richard Adam enr. et CSST, (1998) CALP 141, Confection PD inc. et CSST, CALP 9078263-9708, 3 mai 1998, F. Poupart, commissaire, révisée pour cause en date du 14 octobre 1998. La
nouvelle décision conclut qu’il ne s’agissait pas d’un établissement, mais cette conclusion ne tient
pas au fait que les activités s’exerçaient à domicile. Les décisions suivantes ont conclu qu’un domicile privé ne peut constituer un établissement : Confection LDG enr. et CSST, (1997) CALP 354,
Brulotte et Peter D. Curry, (1991) CALP 1096.
95.
Confection PD et CSST-Lanaudière, C.L.P.E. 99LP-73, 25 juin 1999, M. Renaud, commissaire; reste
à savoir si cette décision sera suivie, étant donné qu’il existe d’autres décisions qui semblent
préférer une autre approche. Voir notamment Richard Adam enr. et CSST, (1998) CALP 141.
sécurité du travail qui visent spécifiquement les obligations à l’égard de
l’établissement sur lequel l’employeur exerce une autorité est susceptible
de faire l’objet de litiges dans le contexte du télétravail96.
Contrairement au premier alinéa, les alinéas subséquents de l’article 51
ne font pas référence à un établissement sur lequel l’employeur a autorité.
Donc, les obligations suivantes de l’employeur s’appliqueraient dans le
contexte du télétravail à domicile :
•
s’assurer que l’organisation du travail et les méthodes et techniques
utilisées pour l’accomplir sont sécuritaires et ne portent pas atteinte à
la santé du travailleur (alinéa 3);
•
contrôler la tenue des lieux de travail, fournir des installations sanitaires, l’eau potable, un éclairage, une aération et un chauffage
convenable et faire en sorte que les repas pris sur les lieux de travail
soient consommés dans des conditions hygiéniques (alinéa 4);
•
utiliser les méthodes et techniques visant à identifier, contrôler et
éliminer les risques pouvant affecter la santé et la sécurité du
travailleur (alinéa 5);
•
prendre les mesures de sécurité contre l’incendie prescrites par règlement (alinéa 6);
•
fournir un matériel sécuritaire et assurer son maintien en bon état
(alinéa 7);
•
informer adéquatement le travailleur sur les risques reliés à son
travail et lui assurer la formation, l’entraînement et la supervision
appropriés afin que le travailleur ait l’habileté et les connaissances
requises pour accomplir de façon sécuritaire le travail qui lui est
confié (alinéa 9).
Finalement, notons que l’article 51 n’est pas la seule disposition de la Loi
à faire référence à un « établissement » de l’employeur. Cependant, les
autres dispositions touchent généralement la mise sur pied de programmes de prévention ou les comités paritaires de santé et de sécurité
et il est donc peu probable qu’elles suscitent des litiges dans le contexte
du télétravail.
3.2.2
Les obligations du télétravailleur
L’article 49 de la Loi prévoit, d’une part, que le travailleur doit participer
à l’identification et à l’élimination des risques d’accidents du travail et de
maladies professionnelles sur le lieu de travail et, d’autre part, qu’il doit
prendre les mesures nécessaires pour protéger sa santé, sa sécurité ou
son intégrité physique. Cette double obligation pourrait servir d’assise à
96.
Voir toutefois P. Pratte, « Le travailleur autonome et la Loi sur les accidents du travail : le cas du
sous-traitant » (1995) 55 Revue du Barreau 553, qui croit que le domicile du travailleur peut être
considéré comme étant un établissement de l’employeur.
31
l’argument selon lequel le télétravailleur doit collaborer avec l’employeur
à l’organisation de son poste de travail à la maison. Ainsi, le libellé de l’article 49 de la Loi pourrait impliquer une obligation pour le télétravailleur
de permettre un accès raisonnable aux ergonomes et autres mandataires
de l’employeur qui voudraient s’assurer de la sécurité du poste de travail.
Le même raisonnement pourrait, en vertu de l’article 90, paragraphes 1
et 6, s’appliquer à l’égard du représentant à la prévention. Par ailleurs,
encore une fois, aucune jurisprudence sur cette question n’a été repérée.
3.2.3
Les pouvoirs d’inspection de la CSST ou du représentant à
la prévention
L’inspection constitue un volet important de la Loi sur la santé et la sécurité du travail. L’article 179 de la Loi prévoit en effet que : « Un inspecteur
peut, dans l’exercice de ses fonctions, pénétrer à toute heure raisonnable
du jour ou de la nuit dans un lieu où sont exercées des activités dans les
domaines visés dans la présente loi et les règlements, et l’inspecter. » Par
ailleurs, selon l’article 90 de la Loi, le représentant à la prévention a pour
fonction « de faire l’inspection des lieux de travail » et « d’accompagner
l’inspecteur à l’occasion des visites d’inspection ». La question se pose
donc de savoir si un inspecteur de la CSST ou un représentant à la
prévention peuvent inspecter les lieux d’un domicile privé utilisé à des
fins de travail, sans être munis d’un mandat.
L’inspection constitue un
volet important de la Loi
sur la santé et la sécurité
du travail.
Or, aucun précédent n’existe en la matière et, de plus, des arguments de
taille peuvent être avancés en faveur de l’une et de l’autre hypothèse.
L’historique législatif révèle qu’à l’origine la Loi sur la santé et la sécurité
du travail prévoyait qu’un mandat était nécessaire pour pouvoir faire une
inspection dans un domicile privé. Cette obligation fut abrogée en 1986
par la Loi modifiant diverses dispositions législatives eu égard à la Charte
des droits et libertés de la personne97. En effet, étant donné que la Charte
des droits et libertés de la personne et le Code civil du Québec consacrent
explicitement le droit à la vie privée et à l’inviolabilité de la demeure, d’aucuns prétendraient que la possibilité de pénétrer dans la demeure d’une
personne sans mandat de perquisition doit être écartée au nom de la
préséance de ces textes de loi98.
Par ailleurs, en ce qui concerne les pouvoirs de la CSST, le libellé de l’article 179 ne réfère ni à un établissement, ni à un lieu de travail mais à une
notion encore plus large, soit celle d’un « lieu où sont exercées des activités », alors que le représentant à la prévention a accès aux « lieux de
travail ». De plus, la Cour suprême a déjà déclaré que l’attente raisonnable
32
97.
L.Q. 1986, c. 95, article 302.
98.
Voir les articles 5 et 7 de la Charte des droits et libertés de la personne et les articles 35 et 36 du
Code civil du Québec. Voir aussi l’article 8 de la Charte canadienne des droits et libertés (Loi sur le
Canada, Royaume-Uni 1982, c. 11, Annexe II (Loi constitutionnelle de 1982), Partie I. Telle est la
position du droit européen, qui voit dans les pouvoirs d’inspection une violation du droit à la vie
privée lorsque les activités professionnelles s’exercent à domicile. Voir à ce sujet A.-R. Nadeau, Vie
privée et droits fondamentaux, Scarborough (Ontario), Carswell, 2000, à la page 402.
à l’égard de la vie privée est moindre lorsqu’une personne se sert de son
domicile à des fins professionnelles. En effet, dans l’affaire Potash, un
employeur a invoqué le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives garanti à l’article 8 de la Charte canadienne
pour s’opposer à l’inspection de son entreprise. Selon la décision de la
Cour suprême, compte tenu que les activités de l’employeur étaient largement réglementées par l’État, les attentes raisonnables qu’il pouvait
entretenir en matière de vie privée à l’égard, entre autres, des lieux où
s’exerçaient ses activités étaient considérablement réduites. En obiter
dictum, le juge La Forest a déclaré :
Selon la nature de l’industrie, il est possible que certaines inspections
se déroulent au domicile de l’employeur ou des salariés, lorsqu’il coïncide
avec leur lieu de travail. Cette éventualité ne diminue cependant
pas le caractère raisonnable des pouvoirs d’inspection99.
Il n’y a pas de doute que l’inspecteur ou le représentant à la prévention
qui est invité par le télétravailleur à inspecter son domicile sera autorisé
à le faire. Cependant, la question de savoir si un inspecteur de la CSST ou
un représentant à la prévention peuvent inspecter les lieux d’un domicile
privé utilisé à des fins de travail, sans la permission du travailleur et sans
être munis d’un mandat, demeure entière. Il serait sans doute opportun
pour le législateur de mettre fin à l’incertitude entourant cette question
avant que des litiges ne surviennent. Comme nous l’avons déjà mentionné, en Colombie-Britannique, le législateur a décidé d’y voir et a adopté
une réglementation qui encadre le pouvoir d’inspecter un lieu de travail
qui est également le domicile d’un travailleur100.
3.2.4
Le retrait préventif de la travailleuse enceinte
L’article 40 de la Loi sur la santé et la sécurité du travail prévoit que la travailleuse enceinte qui fournit à l’employeur un certificat attestant que les
conditions de son travail comportent des dangers physiques pour l’enfant
à naître ou, à cause de son état de grossesse, pour elle-même, peut
demander d’être affectée à des tâches ne comportant pas de tels dangers.
L’article 46 de la Loi prévoit le même droit à la réaffectation pour la travailleuse dont les conditions de travail comportent des dangers pour
l’enfant qu’elle allaite.
La travailleuse qui œuvre dans le domicile de quelqu’un d’autre, par
exemple, une aide-familiale, peut se prévaloir du retrait préventif aux
mêmes conditions qu’une travailleuse œuvrant dans un établissement de
son employeur101. On peut donc présumer que la travailleuse qui assume
99.
Comité paritaire de l’industrie de la chemise c. Potash, [1994] 2 R.C.S. 406, page 424.
100. Le texte des articles 181 et 182 de la Workers’ Compensation Act (R.S.B.C., c. 492) de la ColombieBritannique, telle qu’elle a été amendée par la Loi 14 (S.B.C. 1998) est reproduit à la note 14.
101. CSST et Lebel et Gérard Houle, (1997) CALP 1470.
33
ses fonctions chez elle peut également se prévaloir du retrait préventif, à
la condition, bien sûr, que les conditions de son travail comportent des
dangers pour elle ou pour son enfant.
On peut présumer que la
travailleuse qui exécute ses
fonctions chez elle peut
également se prévaloir du
retrait préventif, à la condition que les conditions de
son travail comportent des
dangers pour elle ou pour
son enfant.
Quoiqu’il n’y ait présentement en droit québécois aucune décision qui
examine les conditions d’application d’une telle mesure, il est tout à fait
concevable qu’une affectation au télétravail à domicile puisse constituer
une affectation valable dans le contexte du retrait préventif de la
travailleuse enceinte qui travaille habituellement dans les locaux de
l’employeur. Le droit au retrait préventif au Québec présuppose que la
travailleuse est disponible pour une affectation à un autre poste. Si l’état
de santé de la travailleuse est tel qu’elle ne pourra travailler qu’au lit, elle
sera jugée non disponible pour une autre affectation102. Ceci n’implique
pas que l’affectation à domicile ne puisse constituer une affectation
appropriée dans d’autres circonstances, d’autant plus qu’on a déjà
accepté ce genre d’affectation dans le contexte de l’assignation
temporaire d’un accidenté du travail103.
En 1991, dans l’affaire Forlini, il avait été décidé qu’un « travailleur n’est
disponible au travail que s’il est en mesure de se présenter sur les lieux
désignés par l’employeur pour effectuer le travail »104. Cependant,
aujourd’hui, on peut penser que la désignation d’un lieu de travail ayant
pour effet de priver une travailleuse de la possibilité de continuer à
travailler pourrait constituer un manquement à l’obligation d’accommodement qui incombe à l’employeur d’une femme enceinte en vertu de
la Charte des droits et libertés de la personne, et ce, à plus forte raison si
d’autres travailleurs de l’entreprise pratiquent le télétravail. Cela n’implique pas que l’affaire Forlini aurait été décidée autrement, car la
travailleuse était inapte à tout travail sauf si elle pouvait travailler au lit.
Néanmoins, nous ne pensons pas qu’on puisse écarter le télétravail à titre
de réaffectation.
En droit fédéral, l’article 204 du Code canadien du travail prévoit également que l’employée enceinte ou allaitant un enfant peut demander à son
employeur de modifier ses tâches ou de la réaffecter à un autre poste si,
en raison de sa grossesse ou de l’allaitement, la poursuite de ses activités
professionnelles courantes peut constituer un risque pour sa santé, celle
du fœtus ou celle de l’enfant. Rien n’empêche l’affectation d’une
travailleuse au télétravail à domicile. L’obligation de l’employeur d’obtempérer à la demande de réaffectation, à la maison, d’une travailleuse
enceinte s’évalue selon les conditions générales prévues par le Code, qui
oblige simplement l’employeur à étudier la demande de réaffectation en
consultation avec l’employée et, dans la mesure du possible, à modifier
ses tâches ou à la réaffecter105.
102. Forlini et Watt et Scott inc., CALP 27842-60-9103, 24 octobre 1991, A. Leydet, commissaire.
103. Tremblay et Provigo Distribution inc., CALP, 79396-03-9605, 4 octobre 1996, M. Carignan, commissaire.
104. Forlini et Watt et Scott inc., CALP 27842-60-9103, 24 octobre 1991, A. Leydet, commissaire.
105. Article 205(1), Code canadien du travail, L.R.C., c. L-2.
34
3.2.5
Le droit fédéral
Contrairement à la législation portant sur l’indemnisation des accidentés
du travail qui, elle, s’applique aux travailleurs des entreprises qui relèvent
de la juridiction fédérale, la législation québécoise sur la santé et la sécurité du travail ne s’applique pas aux travailleurs de ces entreprises, ni aux
employés du gouvernement fédéral. En droit fédéral, c’est la Partie II du
Code canadien du travail qui régit la santé et la sécurité du travail.
Comme nous l’avons vu, la Partie I du Code régissant les relations industrielles définit le terme « employé » de façon à inclure à la fois des salariés
et certains entrepreneurs dépendants. La définition d’un « employé » aux
termes de la Partie II du Code (régissant la sécurité et la santé au travail)
est différente et vise simplement une « personne au service d’un
employeur »106. Il est donc permis de croire que certains entrepreneurs
dépendants sont également visés par les dispositions de la Partie II du
Code, même si aucune décision confirmant cette hypothèse n’existe
actuellement107.
Cela dit, malgré l’applicabilité générale de la Partie II du Code aux télétravailleurs, jusqu’à tout récemment, plusieurs dispositions clés
concernant les obligations d’un employeur s’appliquaient seulement au
« lieu de travail placé sous son entière autorité » comme, par exemple,
celle « d’enquêter sur tous les accidents, toutes les maladies professionnelles et autres situations comportant des risques dont il a connaissance,
de les enregistrer et de les signaler aux autorités » ou encore celle « de
veiller à ce que l’aération, l’éclairage, la température, l’humidité, le bruit
et les vibrations […] soient conformes aux normes réglementaires », pour
ne nommer que celles-là108 .
Les dispositions de la Partie II du Code auraient donc été d’une efficacité
nettement amoindrie dans le contexte du télétravail. Toutefois, des
amendements législatifs qui ont pour effet d’étendre le champ d’application des obligations de l’employeur à « toute tâche accomplie par un
employé dans un lieu de travail ne relevant pas de son autorité, dans la
mesure où cette tâche, elle, en relève » viennent d’être adoptés109. (C'est
nous qui soulignons.) Il est donc clair que la législation fédérale en
matière de santé et de sécurité au travail s’applique maintenant au
télétravail.
106. Article 122, Code canadien du travail, L.R.C., c. L-2.
107. Bernstein, Lippel et Lamarche, supra note 8 aux pages 157-158.
108. Code canadien du travail, L.R.C., c. L-2, article 125 et ss.
109. Voir l’article 5, Loi modifiant la partie II du Code canadien du travail portant sur la santé et la
sécurité au travail et d’autres lois en conséquence, L.C. 2000, ch. 20 (sanctionnée le 29 juin 2000).
35
4. LE TÉLÉTRAVAIL COMME MESURE
D’ACCOMMODEMENT
De plus en plus, le télétravail est perçu comme une solution potentielle
aux problèmes qu'éprouvent les personnes atteintes de handicaps ou
souffrant d’une incapacité temporaire110. Les contextes d’application du
télétravail comme mesure d’accommodement des personnes ayant des
limitations fonctionnelles sont nombreux.
À titre d’exemple, le télétravail peut permettre, entre autres, l’embauche
d’une personne atteinte d’incapacités111. Il peut également constituer une
solution appropriée pour un salarié nouvellement atteint d’incapacités
attribuables à une maladie112 ou à un handicap ou encore, représenter la
solution aux problèmes occasionnés par le retour au travail d’un salarié
qui a subi une lésion professionnelle dont il garde des limitations
fonctionnelles. Le télétravail peut aussi permettre à une travailleuse aux
prises avec une grossesse à risque de poursuivre son travail plus
longtemps ou à des parents de jeunes enfants de réaliser une meilleure
conciliation travail-famille.
4.1
De plus en plus, le
télétravail est perçu comme
une solution potentielle aux
problèmes qu'éprouvent les
personnes atteintes de
handicaps ou souffrant
d’une incapacité
temporaire.
Le handicap
Le refus d’embaucher ou de maintenir en l’emploi une personne en raison
de son handicap constitue de la discrimination prohibée en droit québécois et canadien, à moins que ce refus ne soit fondé sur les exigences
véritables de l’emploi113.
110. Dans le contexte européen, voir European Commission, Directorate General XIII, Telework and
People with Disabilities, Final Report, Nanteau-sur-Lunain (France), Centre de réadaptation professionnelle et fonctionnelle, 1996. Dans le contexte américain, voir K. M. Ludgate, « Telecommuting
and the Americans with Disabilities Act : Is Working at Home Reasonable Accommodation? »
(1997) 81 Minnesota Law Review 1309. Dans le contexte québécois, voir Boucher et Fougeyrollas,
supra note 28.
111. Toutefois, dans l’une des entreprises étudiées, on rapporte que : « Paradoxalement, le programme
[de télétravail] n’a pas eu le succès escompté auprès de ces personnes [handicapées] qui considéraient qu’elles avaient eu des difficultés à intégrer une organisation et ne désiraient pas
nécessairement retourner chez elles. Mais cet aspect pourrait servir de référence pour le recrutement externe de personnes à mobilité réduite. » (entreprise B) En effet, l’isolement social que peut
comporter le télétravail est souligné à titre d’inconvénient majeur pour les personnes ayant des
incapacités : voir Boucher et Fougeyrollas, supra note 28.
112. Par exemple, dans l’entreprise B, le télétravail a permis à une personne atteinte d’une maladie
limitant ses déplacements de continuer à travailler à partir de son domicile.
113. Au Québec, cette discrimination est prohibée aux termes de la Charte des droits et libertés de la
personne, L.R.Q., c. C-12; au Canada, aux termes de la Loi canadienne sur les droits de la
personne, L.R.C., 1985, c. H-6, aux États-Unis, aux termes de la Rehabilitation Act, 29 U.S.C., s. 794
(1973) et de la Americans with Disabilities Act, 42 U.S.C., s. 12101 (1990).
37
La preuve de l’exigence professionnelle justifiée incombe à l’employeur, et
les tribunaux se sont montrés exigeants114. L’employeur est obligé de
démontrer qu’il a fait des efforts pour accommoder une personne handicapée lorsque cela peut être fait sans sacrifier ses objectifs légitimes et
sans qu’il en résulte pour lui une contrainte excessive115.
Il est donc tout à fait concevable que, dans certaines circonstances bien
précises, le refus de permettre à une personne handicapée de faire du
télétravail puisse constituer de la discrimination illicite. En effet, les
tribunaux américains ont été saisis à plusieurs reprises de la question de
savoir si le télétravail constitue une mesure d’accommodement
raisonnable pour la personne atteinte d’incapacités, ce qui laisse présager
que des litiges semblables pourraient bientôt surgir au Québec et au
Canada.
En droit américain, lors d’une action alléguant que le refus de permettre
à une personne handicapée de faire du télétravail constitue de la discrimination, le tribunal est appelé à trancher la question de savoir si la
personne handicapée compétente pouvait, en ayant recours au télétravail
à titre de mesure d’accommodement, exécuter les tâches essentielles de
son travail116. Si la réponse est oui, il incombe à l’employeur de prouver
qu’il ne serait pas raisonnable de permettre le recours au télétravail117.
Dans leur appréciation de la preuve, les tribunaux vont tenir compte de la
capacité de la personne à exécuter les tâches essentielles de son emploi
sous le mode du télétravail, de l’existence ou non d’une politique de télétravail chez l’employeur, de la nature spécifique de l’emploi occupé par
l’employé et de la nature du handicap118.
Si la présence dans l’établissement de l’employeur est considérée comme
un élément de l’exécution de certaines fonctions essentielles de l’emploi,
le télétravail ne sera pas considéré comme une mesure d’accommodement raisonnable. C’est souvent à cette question que les causes de
personnes handicapées demandant de faire du télétravail à titre de
mesure d’accommodement vont s’achopper. En effet, dans l’affaire Vande
Zande, l’une des premières décisions sur le télétravail à titre d’accommodement, le tribunal a déclaré que la majorité des emplois requièrent
que le salarié fasse un travail d’équipe sous la supervision de l’employeur,
114. Sur les critères pour déterminer si une exigence professionnelle est justifiée, voir ColombieBritannique (Public Service Employee Relations Commission) c. BCGSEU, [1999] 3 R.C.S. 3.
115. Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles) c. Colombie-Britannique (Council of
Human Rights), [1999] 3 R.C.S. 868. Voir aussi au sujet de l’obligation d’accommodement en droit
québécois, D. Demers, « Le handicap et l’emploi : entre le droit à l’égalité et les exigences requises
par un emploi », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements
récents en droit de la santé et sécurité au travail (1999), Cowansville (Québec), Éditions Yvon Blais,
1999, 1.
116. Ludgate, supra note 110. Voir aussi M. Tonsing, « Telecommuting and the Americans with
Disabilities Act : A Tree in the Cyberian Forest » (1998) 45 Federal Lawyer 20 et B. Harstein et
M. Schulman, « Telecommuting : The New Workplace of the 90’s » (1996) 21 Employee Relations
L.J. 1 (les numéros de pages du document publié ne sont pas disponibles).
117. Langon v. Department of Health and Human Services, 959 F. 2d 1053 (U.S. App. D.C.) 1992.
118. Voir Ludgate, supra note 110.
38
ce qui est impossible dans le contexte du travail à domicile, créant ainsi
une présomption contre le caractère raisonnable du télétravail à titre
d’accommodement119. De plus, aux yeux de certains juges, les difficultés
à surveiller l’employé qui travaille à domicile semblent également un
argument militant en faveur de la conclusion que le télétravail constitue
une mesure d’accommodement déraisonnable120. Les tribunaux ne
semblent pas tenir compte du fait que les nouvelles technologies créent
une multitude de nouvelles façons de surveiller les salariés qui les
utilisent, que ces derniers travaillent en dehors ou à l’intérieur de
l’établissement de l’employeur121.
Aujourd’hui, cependant, les tribunaux américains s’éloignent de la
présomption que le télétravail n’est pas une mesure d’accommodement
raisonnable, considérant de plus en plus que chaque cas est un cas
d’espèce122. La jurisprudence actuelle est composée de presque autant de
décisions où le télétravail est considéré comme une mesure d’accommodement raisonnable123 que de décisions concluant au contraire124. On
peut donc émettre l’hypothèse qu’à mesure que le phénomène du télétravail prendra de l’expansion, il sera de plus en plus difficile d’exclure le
télétravail des mesures d’accommodement raisonnables, à plus forte raison, dans les cas où l’employeur en cause permet déjà à certains de ces
employés de faire du télétravail.
Notons qu’en droit québécois le raisonnement qui s’applique à l’embauche d’une personne handicapée s’applique également à la personne
qui est déjà en emploi mais dont les capacités se détériorent en raison
d’un handicap ou d’une maladie ou encore, au salarié qui revient au travail à la suite d’une lésion professionnelle dont il garde des limitations
119. Vande Zande v. State of Wisconsin Department of Administration, 44 F. 3d 538 (U.S.C.A. 7th
Circuit, 1995). Dans cette affaire, la plaignante était paraplégique. Elle faisait déjà une partie de ses
heures de travail à son domicile. Pour le reste, elle était considérée comme étant en congé de
maladie rémunéré. Elle a demandé que son employeur lui fournisse un ordinateur portatif pour lui
permettre d’exécuter l’ensemble de ses tâches à partir de son domicile. C’est dans ce contexte que
le tribunal a conclu que l’employeur s’était largement acquitté de son obligation d’accommodement et qu’il n’était pas nécessaire de permettre à la plaignante de faire du télétravail.
120. Ludgate, supra note 110 aux pages 1333 à 1335.
121. A. Chevrier, « Nouvelles technologies et protection de la vie privée en milieu de travail », Colloque
sur l’impact des nouvelles technologies sur le droit du travail, Association québécoise pour le
développement de l’informatique juridique, Montréal, 10 février 2000 [non publié]. Les entreprises
étudiées fournissent aussi plusieurs exemples éloquents de la surveillance accrue des travailleurs
permise par les nouvelles technologies. Par exemple, dans l'entreprise F, le chef d’équipe et la
responsable du projet ont tout le loisir d’observer en ligne et en temps réel la production des télétravailleuses sans même qu’elles le sachent. « Avec l’informatique, on ne peut pas tricher »,
précise une télétravailleuse de cette entreprise. Dans l’entreprise B, l’employeur opère un contrôle
du travail en tenant des statistiques sur le nombre d’heures branchées et le temps d’appel des
agents, et ce, qu’ils soient au bureau ou à domicile.
122. M. Tonsing, supra note 116.
123. Voir Langon v. Department of Health and Human Services, 959 F.2d 1053 (D.C. Circuit 1992). Carr
v. Reno, 23 F. 3d 525 (D.C. Circuit 1994). Anzalone v. Allstate Insurance Co., 5 A. D. Cases (BNA)
455 (E.D. La. 1995), Norris v. Allied Sysco Food Services, 948 F. Supp. 1418 (N.D. Cal. 1996),
Sargent v. Litton Systems Inc., 841 F. Supp. 956, (N.D. Cal. 1994), Hernandez v. City of Hartford, 959
F. Supp. 125 (D. Conn. 1997).
124. Voir Vande Zande v. State of Wisconsin Department of Administration, 44 F.3d 538 (7th Circuit
1995); Whillock v. Delta Airlines Inc., 926 F. Supp.1555 (M.D. Ga. 1995), confirmé par 86 F.3d 1171
(11th Circuit 1996); Misek-Falkoff v. IBM, 854 F. Supp. 215, (S.D.N.Y. 1994), confirmé par 60 F. 3d
811 (2nd Circuit, 1995), révision refusée 116 S. Ct. (1995); Wojciechowski v. Emergency Technical
Services Corp. 6 A.D. Cases (BNA) 1290 (N.D. Ill. 1997).
39
fonctionnelles. L’employeur doit faire des efforts pour accommoder ces
personnes lorsque cela peut être fait sans sacrifier ses objectifs légitimes
et sans qu’il en résulte pour lui une contrainte excessive. Donc, dans
certains cas, notamment lorsque les tâches essentielles d’un emploi peuvent être exécutées par télétravail et surtout s’il existe déjà une politique
de télétravail chez l’employeur, le salarié handicapé pourra revendiquer à
titre de mesure d’accommodement le droit de faire du télétravail.
4.2
La travailleuse enceinte
Un tribunal américain a déjà considéré une grossesse à risque comme
étant un handicap, au sens juridique, et le télétravail, comme une mesure
d’accommodement appropriée125. Toutefois, il est clair qu’en droit québécois et canadien, la grossesse ne saurait être considérée comme un
handicap126.
Il n’en demeure pas moins qu’en dehors des conditions spécifiques
d’application du droit au retrait préventif de la travailleuse enceinte, la
grossesse constitue l’un des motifs de discrimination prohibés dans les
lois régissant les droits de la personne. L’employeur qui est confronté aux
besoins particuliers d’une salariée enceinte est donc obligé
d’accommoder cette dernière, dans la mesure où cela ne lui occasionne
pas de contrainte excessive127.
Le télétravail peut donc représenter la solution permettant, par exemple,
à une salariée qui vit une grossesse à risque de continuer à travailler sans
avoir à se déplacer. Selon la même logique, le refus de permettre à une
femme aux prises avec des complications de grossesse de recourir au
télétravail comme mesure d’accommodement pourrait, dans certaines
circonstances, constituer de la discrimination illicite.
Le télétravail peut
permettre à une salariée
qui vit une grossesse à
risque de continuer à
travailler sans avoir
à se déplacer.
4.3
Les parents de jeunes enfants
Il est également possible de considérer que le télétravail puisse constituer
une mesure d’accommodement raisonnable pour les parents de jeunes
enfants. En effet, dans l’affaire Brown, le Tribunal canadien des droits de
la personne a déclaré que l’employeur devait accommoder la plaignante
en l’affectant à un quart de travail de jour, et ce, en raison de ses responsabilités parentales. Le refus de permettre à la plaignante de travailler de
jour était considéré comme ayant un effet préjudiciable sur elle en raison
de sa situation de famille128.
Le télétravail peut aussi
constituer une mesure
d’accommodement
raisonnable pour les
parents de jeunes enfants.
125. Hernandez v. City of Hartford, 959 F. Supp. 125 (D. Conn. 1997).
126. Brooks c.Canada Safeway Ltd, [1989] 1 R.C. S. 1219.
127. Voir, par exemple, l’article 15(2) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, R.S.C., c. H-6.
128. Brown c. Minister of National Revenue, (1993) 19 C.H.R.R. D/39.
40
Par analogie, dans la mesure où il ne représente pas une contrainte excessive pour l’employeur, le télétravail pourrait constituer une mesure
d’accommodement de la personne sur qui l’obligation de travailler à
l’établissement de l’employeur a un effet préjudiciable en raison de sa
condition de parent de jeunes enfants129. Cela dit, il ressort clairement de
l’ensemble des monographies que le télétravail ne représente pas une
solution permettant aux parents de jeunes enfants de s’occuper de leurs
enfants tout en travaillant130, mais qu’il leur permet plutôt de disposer de
plus de flexibilité relativement à leur horaire de travail et de minimiser la
période pendant laquelle les enfants sont confiés à un service de garde
quelconque. Par exemple, dans l’une des entreprises étudiées, une télétravailleuse explique : « Quand je travaillais au centre-ville, je travaillais à
temps plein, mais j’ai dû réduire mes heures parce qu’il y avait des problèmes d’autobus scolaire et qu’il fallait que j’aille chercher mon fils à
l’école. Avec le télétravail, je suis revenue aux heures normales de travail.
Comme je sauve le temps de déplacement, je peux aller chercher mon fils
à l’école. » (entreprise B) Dans d’autres entreprises, le télétravail permet
aux parents d’accueillir les enfants d’âge scolaire à la maison pour le
dîner (entreprise E ) ou après les heures d’école (entreprises C et A). Il est
également intéressant de noter que, dans deux des entreprises étudiées,
on a remarqué que le télétravail a permis de réduire les absences en raison de la maladie d’un enfant, car, souvent, le télétravailleur peut
demeurer à la maison avec un enfant malade tout en continuant à
travailler (entreprises A et D).
Par ailleurs, on peut concevoir des situations où une personne autre que
la télétravailleuse se charge de l’enfant dans le domicile de cette dernière.
Par exemple, on peut penser qu’un tribunal accepterait bien qu’un père
en congé parental puisse prendre la responsabilité d’un nouveau-né alors
que sa conjointe fait du télétravail. Cela faciliterait l’allaitement tout en
permettant à la télétravailleuse d’assumer ses fonctions sans avoir à
s’occuper de son enfant en même temps.
En conclusion, l’affectation à un poste de télétravail relève en principe du
droit de gérance de l’employeur. En l’absence d’une disposition explicite
dans une convention collective ou dans un contrat de travail individuel,
c’est à l’employeur de déterminer qui peut faire du télétravail.
Toutefois, lorsque l’employeur a une obligation d’accommoder un salarié,
comme par exemple dans le cas d’un salarié handicapé ou d’une salariée
enceinte, dans certaines circonstances précises, le salarié peut revendiquer le droit de faire du télétravail.
129. La situation de famille et l’état matrimonial constituent des motifs prohibés de discrimination
énumérés à l’article 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, R.S.C., c. H-6. L’état civil
et la condition sociale constituent des motifs prohibés de discrimination énumérés à l’article 10 de
la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12. Dans les deux cas, il est clair que la
discrimination à l’égard de parents de jeunes enfants est prohibée. Voir entre autres Whittom c.
CDPQ (1997) 29 C.H.R.R. D/1 (Cour d’appel du Québec), Desroches c. CDPQ [1997] R.J.Q. 1540
(Cour d’appel du Québec) et CDPQ c. Bizouarn, J.E. 96-144 (TDPQ).
130. Pour reprendre les termes d’un responsable de l’entreprise F : « Le télétravail ne fait pas des miracles. Si quelqu’un veut travailler chez lui pour surveiller ses enfants et économiser une garderie,
on met tout de suite un veto. »
41
5. LE CHOIX DU TÉLÉTRAVAIL… À QUI APPARTIENT-IL?
En vertu du principe de liberté contractuelle, les parties à un contrat de
travail peuvent s’entendre pour que l’ouvrage soit exécuté au domicile du
travailleur, à la condition de respecter l’ordre public. Mais qu’arrive-t-il
lorsque l’employeur désire opter pour le télétravail alors que le travailleur
n’est pas prêt à expérimenter cette nouvelle façon de faire?
De plus, il est facile d’imaginer des scénarios où, une fois le poste de télétravail établi, les conditions personnelles du télétravailleur changent (par
exemple, en cas de divorce ou de déménagement) et ne se prêtent plus au
télétravail. À ce moment-là, le télétravailleur peut-il exiger de revenir travailler dans l’établissement de l’employeur?
Dans la section qui suit, nous identifierons les principes juridiques
généraux à partir desquels on peut répondre à ces questions.
5.1
L’imposition du télétravail par l’employeur
La décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’affaire
Simon Fraser University constitue la seule décision publiée qui aborde
directement la question du droit de l’employeur d’imposer le télétravail à
un salarié131. Dans cette affaire, le syndicat d’un employé d’une bibliothèque universitaire appelé à exercer sa fonction à domicile comme
télétravailleur contestait cet arrangement puisque l’entente de télétravail
n’avait pas été conclue en vertu de la convention collective. Le tribunal
d’arbitrage a été appelé à décider si l’employeur pouvait unilatéralement
imposer le télétravail à domicile. S’appuyant sur les « précieux principes
de la vie privée et de la sécurité dans son foyer » (notre traduction), la
Cour d’appel de la Colombie-Britannique a décidé qu’il n’y avait « aucun
doute qu’un employeur n’a aucun droit d’exiger d’un salarié qu’il
consacre quelque partie de sa résidence à l’exécution de ses tâches »
(notre traduction)132.
Compte tenu de l’intensité de la protection du droit au respect de la vie
privée consacrée par le Code civil du Québec et la Charte québécoise133,
une conclusion analogue s’appliquerait en droit québécois. En vertu de
l’ensemble de ces dispositions, la demeure d’une personne est au cœur de
la protection de la vie privée et, à ce titre, revêt un caractère sacro-saint.
Même le droit de choisir où l’on veut établir et maintenir sa demeure est
visé par la garantie du droit au respect de la vie privée énoncée à
l’article 5 de la Charte québécoise. Dans l’affaire Godbout, la Cour
131. A.U.C.E, Local 2 c. Simon Fraser University (1994) 90 B.C.L.R. (2d) 338 (C.A.).
132. Ibid. à la page 347.
133. Voir le chapitre 6 du présent document.
43
suprême a décidé que la politique d’un employeur restreignant le droit
d’un salarié de choisir sa résidence constituait une atteinte à la vie
privée134 qui ne saurait être autorisée que dans la mesure où « l’intérêt
public » le permettait135 .
Par analogie, obliger une personne à consacrer une partie de sa résidence
au télétravail constituerait également une atteinte au droit à la vie privée
en droit québécois. Il y a donc toutes les raisons de croire qu’un
employeur québécois ne pourrait pas imposer à un salarié le télétravail
sans porter atteinte au droit à la vie privée de ce dernier.
Qui plus est, dans certaines circonstances, même un engagement
contractuel de la part du salarié de faire du travail à son domicile pourrait
ne pas être considéré comme une renonciation valable au droit au respect
de la vie privée. En effet, dans l’affaire Godbout, le juge La Forest a rejeté
les prétentions de l’employeur voulant que la salariée ait renoncé à son
droit à la vie privée puisqu’elle s’était engagée par écrit à résider dans les
limites de la Ville de Longueuil :
En effet, les prétentions de l’appelante au sujet de la renonciation sont loin
d’être convaincantes car elles ne tiennent pas compte du fait que l’intimée
n’avait pas d’autre choix que de se plier à l’obligation de résidence si elle
voulait obtenir son statut d’employée permanente de la municipalité. Il est de la
nature de la renonciation qu’elle soit exprimée librement pour être valable. En
l’espèce, toutefois, l’appelante a soumis l’alternative suivante à l’intimée :
elle pouvait quitter son poste (ou continuer à occuper un emploi temporaire)
ou elle pouvait accéder à la permanence en s’engageant à maintenir
sa résidence à Longueuil pendant la durée de son emploi. […]
[…]. Tout simplement, l’intimée n’a pas eu la possibilité de négocier la clause
obligatoire de résidence et, par conséquent, on ne peut à toutes fins utiles
considérer qu’elle a renoncé librement à son droit de choisir le lieu où elle
veut vivre. Pour parler en civiliste, l’acquiescement exprimé par la signature
de la déclaration de résidence équivalait pratiquement à l’acceptation d’un
contrat d’adhésion […], et ne peut ainsi être valablement interprété
comme une renonciation136.
134. Godbout c. Ville de Longueuil [1997] 3 R.C.S. 844. Voir aussi Brasserie Labatt Ltée c. Villa, [1995]
R.J.Q. 73.
135. Dans l’affaire Godbout c. Ville de Longueuil [1997] 3 R.C.S. 844, la Cour suprême du Canada a
examiné trois motifs que la municipalité prétendait être « d’intérêt public » et qui auraient justifié
sa politique d’obliger le salarié à résider dans un territoire donné : le maintien des services
municipaux de haute qualité; la stimulation du commerce local et l’accroissement des revenus
fiscaux; la nécessité de s’assurer que les travailleurs fournissant des services publics essentiels
soient physiquement à proximité de leur lieu de travail. Les deux premiers motifs n’ont pas été
jugés suffisamment « impérieux » et le troisième n’a pas été retenu étant donné le caractère non
essentiel de la fonction de la salariée en question. La croissance de la productivité ou le
développement d’une entreprise constituant par essence des intérêts manifestement privés, il est
donc bien difficile de voir comment un employeur privé pourrait invoquer l’intérêt public pour
justifier ce type d’atteinte à la vie privée.
136. Godbout c. Ville de Longueuil [1997] 3 R.C.S. 844, par. 72 et 73.
44
Notons également que même si une convention collective prévoit la
possibilité de faire du télétravail, compte tenu que le droit au respect de
la vie privée constitue un droit fondamental137, il serait nécessaire pour
mettre en place le télétravail de prévoir l’obtention du consentement
individuel de chaque télétravailleur138. En effet, les dispositions de la
Charte des droits et libertés de la personne ont préséance sur les
dispositions des conventions collectives, et une disposition d’une convention collective incompatible avec la Charte sera inopérante dans la mesure
de cette incompatibilité139. De plus, si un doute surgit dans l’interprétation d’une convention collective, il doit être tranché dans le sens qui
respecte la Charte et le Code civil du Québec140.
Suivant cette logique, le refus d’accepter de faire du télétravail ne saurait
constituer en soi une cause juste et suffisante pour congédier le salarié au
sens de l’article 124 de la Loi sur les normes du travail. Toutefois, rien
n’empêche l’employeur d’invoquer d’autres motifs pour procéder au
congédiement administratif du salarié, ou de mettre fin au contrat
d’emploi à durée indéterminée du salarié qui ne bénéficie pas de la
protection contre un congédiement sans cause juste et suffisante en lui
donnant le délai de congé approprié141.
5.2
Le retour du salarié dans l’établissement
Par ailleurs, une fois que le salarié a accepté de faire du télétravail et
malgré la protection accordée au droit à la vie privée, il n’aura pas le droit
de mettre fin quand bon lui semble à une entente de télétravail valable. En
effet, l’article 35 du Code civil du Québec énonce expressément qu’il est
possible de renoncer à son droit à la vie privée142. Le salarié qui a accepté en bonne et due forme un poste de télétravailleur pour une période
limitée et qui, par la suite, voudrait revenir travailler dans l’établissement
de l’employeur avant l’échéance de l’entente de télétravail ne pourra
probablement plus invoquer son droit à la vie privée en un tel cas, sous
Une fois que le salarié a
accepté de faire du
télétravail et malgré la
protection accordée au
droit à la vie privée, il
n’aura pas le droit de
mettre fin quand bon lui
semble à une entente de
télétravail valable.
137. Voir le Préambule de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.
138. Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, section locale 57 et Caisse
populaire Saint-Stanislas de Montréal, [1999] R.J.D.T. 350.
139. Voir, par analogie, Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12, article 52. Voir aussi
J.-D. Gagnon, « La gestion du personnel : nouvel équilibre des droits des salariés et de la direction
de l’entreprise », dans A. Poupart, dir., Le respect de la vie privée dans l’entreprise : de l’affirmation
à l’exercice d’un droit – Journées Maximilien-Caron 1995, Montréal, Éditions Thémis, 1996, 19, aux
pages 36-37, cité dans Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, section
locale 57 et Caisse populaire Saint-Stanislas de Montréal, [1999] R.J.D.T. 350 à la page 373.
Signalons également l’article 62 du Code du travail (L.R.Q., c. C-27) qui stipule que : « La convention collective peut contenir toute disposition relative aux conditions de travail qui n’est pas
contraire à l’ordre public ni prohibée par la loi. »
140. Voir, entre autres, Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, section
locale 57 et Caisse populaire Saint-Stanislas de Montréal, [1999] R.J.D.T. 350.
141. Article 2091, Code civil du Québec. Les critères pour établir cette étendue raisonnable et juste sont
la nature de l’emploi, les circonstances particulières de l’événement et la durée de la prestation de
travail du salarié : voir F. Morin et J.-Y. Brière, Le droit de l’emploi au Québec, Montréal, Wilson &
Lafleur, 1998, aux pages 370-378 ainsi que Gagnon, supra note 35 aux pages 80-91.
142. L’article 35 du Code civil du Québec se lit comme suit : « Nulle atteinte ne peut être portée à la vie
privée d’une personne sans que celle-ci ou ses héritiers y consentent ou sans que la loi l’autorise. »
(C'est nous qui soulignons.)
45
réserve, évidemment des dispositions spécifiques de l’entente de télétravail. Notons toutefois que, dans au moins trois des entreprises étudiées,
l’entente de télétravail prévoyait expressément que l’une ou l’autre des
parties pouvait mettre fin au télétravail en tout temps (c’était notamment
le cas dans les entreprises A, B et E alors que dans les entreprises C, D et
F, on mentionne seulement le fait que la participation au programme de
télétravail était volontaire).
D’autres droits statutaires ou conventionnels peuvent cependant être
invoqués pour contester l’imposition du travail à domicile par
l’employeur. Par exemple, si, pour des raisons de santé, le télétravailleur
désire mettre fin au télétravail, il pourrait invoquer ce motif pour essayer
d’obtenir un accommodement de la part de l’employeur, afin d’éviter le
développement ou l’aggravation d’une lésion de caractère professionnel.
Également, la convention collective ou l’entente de télétravail pourra, par
exemple, prévoir des mécanismes permettant la réintégration du
télétravailleur dans les locaux de l’employeur avant l’échéance de
l’entente de télétravail en raison de circonstances personnelles ou
familiales particulières.
Également, dans l’affaire Fabrications Dennison du Canada Inc., le
tribunal d’arbitrage a décidé que le refus d’un représentant des ventes de
continuer à travailler à partir de sa résidence ne justifiait pas le
congédiement de celui-ci143. Selon ce jugement, c’est à la suite d’un
changement de politique de l’employeur que le plaignant a accepté de
quitter les bureaux de l’employeur pour effectuer tout son travail chez lui.
Cependant, quelques mois plus tard, le plaignant a dû accueillir à sa
résidence familiale son beau-père malade et âgé de 73 ans, ce qui l’a privé
de l’espace jusque-là réservé à son poste de travail144. Selon l’arbitre,
Dans les circonstances de la présente affaire, la preuve ne permet pas de
conclure à un congédiement pour cause juste et suffisante; malgré le fait que
[le plaignant] ne soit pas au-dessus de tout reproche pour son refus de […]
continuer à travailler à partir de sa résidence, en toute justice, on doit
conclure que c’est l’attitude de [son supérieur] qui l’a poussé à agir ainsi
et, entre hommes raisonnables, une autre solution que le congédiement […]
aurait pu être trouvée145.
Dans un contexte de
rapports collectifs de
travail, dans la mesure où
l’entente de télétravail n’a
pas été conclue en vertu de
la convention collective, le
salarié ou le syndicat
pourront toujours contester
l’entente par voie de grief.
Rappelons également que, dans un contexte de rapports collectifs de
travail, dans la mesure où l’entente de télétravail n’a pas été conclue en
vertu de la convention collective, le salarié ou le syndicat pourront
toujours contester l’entente par voie de grief146. De la même manière, si
143. Gouvianakis c. Fabrications Dennison du Canada Inc., [1988] T.A. 682.
144. Toutefois, même si l’arbitre a décidé que le congédiement du plaignant avait été effectué sans
cause juste et suffisante, il n’a tout de même pas ordonné sa réintégration, se contentant de proposer une indemnité de départ aux parties.
145. Gouvianakis c. Fabrications Dennison du Canada Inc., [1988] T.A. 682, pp. 685-686.
146. A.U.C.E Local 2 c. Simon Fraser University, (1994) 90 B.C.L.R. (2d) 338 (C.A.). Voir aussi la section
2.2.3 de ce texte.
46
la possibilité de faire du télétravail est prévue dans la convention
collective, mais que le salarié n’a jamais consenti à ce que cette mesure lui
soit appliquée, le salarié ou le syndicat pourront également contester par
voie de grief l’obligation faite au travailleur d’effectuer du télétravail.
Finalement, la lecture de l’ensemble des monographies nous amène à
constater que le télétravail constitue un mode de travail extrêmement
convoité par les travailleurs, au point où plusieurs d'entre eux sont même
prêts à renoncer à d’autres droits acquis pour pouvoir profiter de
l’occasion d’en faire147. Dans ce contexte, il pourrait être opportun pour
un syndicat de négocier dans la convention collective une clause
interdisant la sélection pour un poste de télétravail ou la résiliation d’une
entente de télétravail sur la base de raisons arbitraires ou
discriminatoires. De plus, les responsables de la prévention des lésions
professionnelles devront être conscients du fait que lorsque le « droit » au
télétravail est précaire, la vulnérabilité des télétravailleurs est accrue au
point où ces derniers pourraient renoncer à l’exercice de plusieurs droits
qui sont, par ailleurs, d’ordre public.
147. Par exemple, dans l’entreprise C, on rapporte que : « De l’avis du syndicat, les télétravailleurs
avaient troqué, à leur propre demande, une norme de l’employeur concernant la nécessité d’être
présent à la maison entre 10 h 30 et 11 h et 13 h 30 à 15 h contre la “ promesse ” de ne pas
réclamer de congés de maladies en cas de problèmes de santé les jours de télétravail. » Dans
l’entreprise E, on rapporte chez les télétravailleurs une tendance à minimiser des problèmes de
santé, allant, dans le cas d’un télétravailleur, jusqu’à reprendre le travail plusieurs semaines avant
la date de consolidation fixée par son médecin. Dans les entreprises C et F, le télétravail comporte
des exigences de rendement révisées à la hausse alors que dans l’entreprise E, le télétravail
comporte l’exigence d’accepter un horaire brisé.
47
6. LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉ
ET LE TÉLÉTRAVAIL
En règle générale, la protection du droit au respect de la vie privée est à
son apogée lorsqu’une personne est à son domicile. Cette protection
risque d’être considérablement amoindrie lorsqu’une personne se trouve
sur les lieux du travail, car l’employeur se voit reconnaître le droit de
surveiller le travail de ses salariés en vertu de son droit de direction ou de
contrôle du salarié. L’application du droit au respect de la vie privée à un
travailleur dont le domicile est également le lieu de travail est donc
susceptible de soulever plusieurs questions d’ordre juridique148.
La protection du droit au
respect de la vie privée est
à son apogée lorsqu’une
personne est à son
domicile.
Aux États-Unis, les lois régissant le droit au respect de la vie privée des
employés et le droit de contrôle de l’employeur sont à ce point ambiguës
que certains auteurs considèrent que le potentiel de litiges fondés sur la
violation du droit au respect de la vie privée constitue un frein significatif
au développement du télétravail149. Au Québec, même si aucun jugement
n’a encore été publié concernant le droit au respect de la vie privée dans
le cadre du télétravail, les principes généraux de droit fournissent
certains indices relatifs aux normes applicables.
6.1
La protection du droit au respect de la vie privée150
Le droit à la vie privée échappe encore à une définition formelle ou
arrêtée. Dans l’affaire Bridgestone/Firestone, la Cour d’appel du Québec
a récemment affirmé que le droit à la vie privée « comporte des
composantes telles que le droit à l’anonymat et à l’intimité, au secret et à
la confidentialité, dont la fonction ultime est la préservation du droit de
chaque personne à son autonomie »151. En effet, de façon générale, on
peut affirmer que la notion de la vie privée a deux volets, soit le secret de
la vie privée et la liberté (ou l’autonomie) dans la vie privée152. Ces deux
concepts sont réunis dans l’expression « le droit au respect de la vie
privée »153. Après avoir rejeté les conceptions « individualiste » et
« collectiviste » du droit au respect de la vie privée, on a récemment
Le droit à la vie privée
échappe encore à une
définition formelle ou
arrêtée.
148. Voir S. Lefebvre, Nouvelles technologies et protection de la vie privée en milieu de travail en France
et au Québec, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 1998 et D. Veilleux, « Le
droit à la vie privée : sa portée face à la surveillance de l’employeur » (2000) 60 Revue du Barreau 3.
149. J. C. Dombrow, « Electronic Communications and the Law : Help or Hindrance to
Telecommuting? » (1998) 50 Federal Communications Law Journal 685.
150. Pour une étude approfondie de cette question, voir Nadeau, supra note 98.
151. Syndicat des travailleurs et travailleuses de Bridgestone/Firestone de Joliette c.
Bridgestone/Firestone Canada inc., [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.), paragraphe 65 (motifs du juge Lebel).
152. Chevrier, supra note 121.
153. Nadeau, supra note 98.
49
proposé une approche « réaliste » où l’accent est mis sur la pondération
entre le droit individuel à la vie privée et le droit de la société d’accéder à
cette vie privée dans l’intérêt général154.
Au Québec, le droit au respect de la vie privée fait l’objet d’un
encadrement juridique soutenu155. L’article 3 du Code civil du Québec
prévoit que le droit au respect de la vie privée se rattache à la personnalité
même :
3. Toute personne est titulaire de droits de la personnalité, tels le droit
à la vie, à l’inviolabilité et à l’intégrité de sa personne, au respect de
son nom, de sa réputation et de sa vie privée. Ces droits sont incessibles.
L’article 35 du Code civil du Québec réitère que :
35. Toute personne a droit au respect de sa réputation et de sa vie
privée. Nulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d’une personne sans que celle-ci ou ses héritiers y consentent ou sans que la loi
l’autorise.
Ensuite, l’article 36 du Code énumère de façon non exhaustive des actes
qui peuvent être considérés comme des atteintes à la vie privée d’une
personne, dont le fait de pénétrer chez une personne, de capter ou
d’utiliser son image ou sa voix lorsqu’elle se trouve dans des lieux privés
ou de surveiller sa vie privée par quelque moyen que ce soit.
De plus, le droit au respect de la vie privée d’un salarié est une
composante du droit à la dignité de ce dernier. Au chapitre du Code civil
du Québec portant sur le contrat de travail, l’article 2087 prévoit que
l’employeur doit assurer la dignité du salarié :
2087. L’employeur, outre qu’il est tenu de permettre l’exécution de la
prestation de travail convenue et de payer la rémunération fixée, doit
prendre les mesures appropriées à la nature du travail, en vue de protéger la santé, la sécurité et la dignité du salarié. (C'est nous qui
soulignons.)
Le droit au respect de sa dignité est également protégé par la Charte
québécoise à son article 4 :
4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son
honneur et de sa réputation.
154. Veilleux, supra note 148.
155. Le développement le plus récent dans le domaine de l’encadrement du respect de la vie privée au
Québec est la présentation du P.L.161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, 1re session, 36e lég., Québec, 2000. Les articles 44 et ss prévoient que la création de
banques de données biométriques – il semblerait que certaines entreprises songent à imposer à
leurs employés des contrôles d’identité au moyen de divers procédés : empreintes digitales ou
d’iris, photos numériques, marqueurs du code génétique, etc. – sera préalablement divulguée à la
Commission d’accès à l’information qui pourra interdire la mise en service de ces banques et
même en ordonner la destruction si elles portent atteinte au respect de la vie privée.
50
Cette notion de dignité est amplement utilisée en France et en Italie
comme fondement de la protection due aux salariés en matière de collecte
de données personnelles et de surveillance électronique156. La notion de
dignité humaine et d’autonomie des personnes est en effet plus large que
celle de la vie privée souvent restreinte à sa dimension territoriale et associée au droit de propriété, ce qui dans le rapport de travail contribue à en
réduire l’étendue dans le cas du salarié occupant son poste de travail dans
l’établissement de l’employeur-propriétaire.
Le droit de chaque personne « au respect de sa vie privée » est également
consacré solennellement par l’article 5 de la Charte des droits et libertés
de la personne, ce qui lui donne un caractère fondamental. De plus, les
articles 7 et 8 de la Charte édictent respectivement l’inviolabilité de la
demeure et le fait que nul ne peut pénétrer chez autrui ni y prendre quoi
que ce soit sans son consentement. Par ailleurs, ces droits ne sont pas
absolus, car ils peuvent être restreints par d’autres droits fondamentaux
ou des considérations d’ordre public. Ainsi, le droit au respect de la vie
privée doit s’exercer dans les limites prévues par l’article 9.1 de la
Charte157.
Le droit de chaque
personne « au respect de sa
vie privée » est également
consacré solennellement
par l’article 5 de la Charte
des droits et libertés de la
personne, ce qui lui donne
un caractère fondamental.
L’article 46 de la Charte portant sur le droit à des conditions de travail
justes et raisonnables contribue également à l’encadrement juridique du
droit au respect de la vie privée. En effet, cet article a longtemps été interprété comme interdisant la surveillance continue des salariés au travail158.
Enfin, rappelons qu’aux termes de l’article 49 de la Charte, l’atteinte illicite
à un droit reconnu par la Charte donne droit à la réparation du préjudice
qui en résulte, y compris, en cas d’atteinte intentionnelle, à des dommages exemplaires.
L’article 8 de la Charte canadienne, qui stipule que « Chacun a droit à la
protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives », a
également été interprété comme accordant le droit au respect de la vie
privée159. (Rappelons, cependant, que la Charte canadienne ne s’applique
qu’à l’action gouvernementale et non aux rapports entre particuliers,
156. L. E. Rothstein, « Privacy or Dignity? Electronic Monitoring in the Workplace » (2000) 19 New
York Law Journal of International and Comparative Law 379. Voir aussi Lefebvre, supra note 148.
157. L’article 9.1 de la Charte se lit ainsi : « Les droits et libertés fondamentaux s’exercent dans le
respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du
Québec. La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice. » Les critères adoptés par les tribunaux pour l’analyse de la justification d’une atteinte au droit au respect de la vie
privée en vertu de l’article 9.1 ressemblent à ceux qu’a élaborés la Cour suprême pour l’analyse en
vertu du premier article de la Charte canadienne : Ford c. Québec [1988] 2 R.C.S. 712. Il faut donc
que la disposition ou la conduite en question soit adoptée dans la poursuite d’un objectif légitime
et important, qu’il y ait une proportionnalité entre la violation du droit fondamental et cet objectif,
que la disposition ou la conduite soit rationnellement liée à cet objectif et que l’atteinte au droit
fondamental soit minimale : voir l’arrêt clé de la Cour suprême portant sur l’analyse en vertu du
premier article de la Charte canadienne, R. c. Oakes [1986] 1 R.C.S. 103.
158. M. Évangéliste, « L’impact des nouvelles technologies sur le droit du travail : les limites légales au
droit de gérance », Colloque sur l’impact des nouvelles technologies sur le droit du travail,
Association québécoise pour le développement de l’informatique juridique, Montréal,
10 février 2000 [non publié]. Voir aussi Société des alcools du Québec et Syndicat des employés de
magasins et de bureaux de la S.A.Q., 83T-30 (Me Jean-Pierre Lussier) et Association des techniciennes et techniciens en diététique du Québec et Centre hospitalier Côte-des-Neiges (1993) T.A.
1021.
159. R. c. Dyment [1988] 2 R.C.S. 417. Voir aussi Comité paritaire de l’industrie de la chemise c. Potash
[1994] 2 R.C.S. 406 et, plus généralement, Nadeau, supra note 98.
51
donc, qu’aux employeurs dont les agissements sont assimilables à
l’activité gouvernementale et aux organismes étatiques qui cherchent à
exercer un pouvoir prévu par la loi.)
Finalement, signalons que la question du respect de la vie privée est
également encadrée par des dispositions du Code criminel qui créent un
certain nombre d’infractions en matière d’atteinte à la vie privée160. Le
Code criminel interdit notamment l’interception volontaire d’une
communication privée au moyen d’un dispositif électromagnétique,
acoustique, mécanique ou autre161. Cependant, il ne peut y avoir
d’infraction si l’une des parties à la communication consent à être écoutée
ou si la communication a lieu dans des circonstances telles que l’auteur ne
pouvait raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée
par un tiers162 .
C’est dans le cadre de l’évaluation légale de l’action policière de surveillance que cette notion d’« attente subjective raisonnable » de vie privée
de la personne a surgi dans la jurisprudence en droit pénal163. Sans trop
de discussion sur la pertinence d’associer le droit de surveillance de l’État
à celui de l’employeur, elle s’est étendue à l’analyse de la légalité de la
surveillance des salariés164. Ainsi, le salarié peut s’attendre à une diminution de sa sphère de vie privée lorsqu’il est sur le site du travail. Par
exemple, un arbitre a déjà décidé qu’une salariée n’avait pas d’expectative
de vie privée quant au contenu de son ordinateur lorsque celui-ci était la
propriété de l’employeur et que l’employeur avait instauré une pratique
d’enregistrement du contenu de l’ordinateur165. Toutefois, même si ce
courant de jurisprudence était suivi au Québec, il est loin d’être évident
qu’il crée un précédent pour les cas où le lieu de travail du travailleur est
son propre domicile.
6.2
En lien avec l’état de
subordination juridique du
salarié, on reconnaît le
droit de l’employeur de
contrôler et de surveiller le
travail de ses salariés.
Les enjeux pour la vie privée du télétravailleur
En lien avec l’état de subordination juridique du salarié, on reconnaît le
droit de l’employeur de contrôler et de surveiller le travail de ses
salariés166. Néanmoins, ce contrôle doit être effectué dans le respect des
droits des salariés, dont celui qui concerne la vie privée. Dans un contexte
160. Voir les articles 183 à 196 du Code criminel, L.R.C., vol. III (1985), c. C-46.
161. Article 184.1, Code criminel, L.R.C., vol. III (1985), c. C-46.
162. Alain Chevrier, supra note 121.
163. L’origine de cette orientation se trouve dans l’arrêt R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30.
164. Veilleux, supra note 148 aux pages 20-22. Par contre, en France, le droit à la vie privée du salarié
est l’objet d’une protection importante de la part des tribunaux. Voir Lefebvre, supra note 148 à la
page 27.
165. International Association of Bridge, Structural and Ornamental Ironworkers, local 97 and Office
and Technical Employees Union, local 15, [1997] B.C.D.L.A. 500.24.00-13, cité par F. Côté,
« Surveillance des instruments de communication informatiques : nouveaux enjeux pour les
employeurs et les syndicats », Colloque sur l’impact des nouvelles technologies sur le droit du
travail, Association québécoise pour le développement de l’informatique juridique, Montréal,
10 février 2000 [non publié].
166. Article 2085, Code civil du Québec.
52
de télétravail, plusieurs situations risquent de se présenter où il faut
tracer la démarcation entre le droit de contrôle de l’employeur et le droit
au respect de la vie privée du salarié.
En droit québécois et canadien, aucun précédent judiciaire ne permet de
décrire de façon précise la frontière séparant le droit au respect de la vie
privée du télétravailleur du droit de contrôle de l’employeur. Il faut donc
cerner les principes généraux du droit applicable dans des matières
semblables et tenter de les adapter à la réalité du télétravail. Le droit
relatif à l’obligation d’avoir une ligne téléphonique disponible, à l’écoute
clandestine des conversations téléphoniques, à l’interception du courrier
électronique et aux visites de l’employeur chez le travailleur à domicile est
donc d’un intérêt particulier. La section suivante s’attardera à l’examen de
ces questions167.
6.2.1
En droit québécois et
canadien, aucun précédent
judiciaire ne permet de
décrire de façon précise la
frontière séparant le droit
au respect de la vie privée
du télétravailleur du droit
de contrôle de l’employeur.
L’obligation d’avoir une ligne téléphonique disponible
Dans l’affaire Ambulance du Nord Inc., l’employeur exigeait que la ligne
téléphonique résidentielle des salariés soit disponible en tout temps entre
22 heures et 8 heures. À la suite du dépôt d’un grief par le syndicat, le
tribunal d’arbitrage a déclaré que cette exigence constituait une immixtion illégale dans l’intimité du salarié ainsi que dans celle de sa famille168.
Plus particulièrement, l’arbitre a reconnu « le droit à l’intimité et le droit
à l’autonomie dans l’aménagement de la vie personnelle et familiale d’un
individu », et ce, à partir de la définition du droit au respect de la vie
privée telle qu’elle a été énoncée dans le jugement rendu par la Cour
d’appel dans l’affaire Valiquette :
Qualifié comme l’un des droits les plus fondamentaux des droits de la personnalité [...], le droit à la vie privée échappe encore à une définition formelle. Il est
possible cependant de relever les composantes du droit au respect de la vie
privée, lesquelles sont relativement précises. Il s’agit du droit à l’anonymat et à
l’intimité ainsi que le droit à l’autonomie dans l’aménagement de sa vie
personnelle et familiale ou encore le droit au secret et à la confidentialité169 .
167. Le droit de l’employeur de se livrer à la vidéosurveillance d’un salarié constitue également un
thème dans la jurisprudence portant sur le droit au respect de la vie privée. Nous n’aborderons
pas directement cette question, car, dans un contexte de télétravail, les nouvelles technologies
offrent tellement de possibilités de surveillance et de contrôle du travail des salariés que la traditionnelle caméra vidéo est à toutes fins utiles désuète. Pour plus de détails sur les technologies
permettant de surveiller le travail des salariés, nous vous référons à la communication
d’A. Chevrier, supra note 121.
168. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers de l’Abitibi-Témiscamingue (CSN) c.
Ambulance du Nord Inc. [1999] R.J.D.T. 338.
169. The Gazette (Division Southam) c. Valiquette, [1997] R.J.Q. 30 (C.A.). Cette définition fut reprise par
la Cour suprême dans l’affaire Godbout c. Longueuil, [1997] 3 R.C.S. 844, au par. 98.
53
S’inspirant de l’affaire Godbout où la Cour suprême a décidé que le choix
d’un salarié de décider où établir sa demeure relevait de la « sphère
d’autonomie individuelle » protégée par le droit au respect de la vie
privée170, l’arbitre de griefs a décidé qu’à plus forte raison, « les diverses
activités, choix et décisions qui sont exercés et pris à l’intérieur de la résidence personnelle d’un individu doivent nécessairement être visés par
cette même garantie »171.
Notons que dans l’une des entreprises étudiées, pendant les heures de
travail, la ligne du modem utilisée par l’ordinateur des télétravailleurs
monopolisait la ligne téléphonique familiale (entreprise C). La question se
pose donc de savoir si le fait pour l’employeur de ne pas fournir une ligne
téléphonique réservée aux seules fins du travail pourrait être considéré
comme étant une violation du droit au respect de la vie privée en raison
des principes énoncés dans l’affaire Ambulance du Nord Inc.
6.2.2
L’écoute clandestine des conversations téléphoniques
Certes, l’employeur a le pouvoir de surveiller le travail du salarié.
Toutefois, ce pouvoir de surveillance permet-il à l’employeur d’intercepter de façon subreptice les communications téléphoniques du salarié
qui travaille à domicile?
Dans l’affaire Ville de Mascouche, le voisin d’une salariée de la municipalité avait intercepté des conversations téléphoniques faites par la
salariée depuis sa résidence à l’aide d’un balayeur d’ondes (« scanner »).
Le voisin a remis au maire les cassettes reproduisant ces conversations et
leur contenu a mené au congédiement de la salariée. La Cour d’appel a
décidé que l’écoute clandestine des conversations téléphoniques d’une
salariée dans son domicile est considérée comme une violation de son
droit au respect de la vie privée et a déclaré :
[...] l’importance de la privauté de la demeure n’a cessé d’être rappelée et
renforcée suite à l’entrée en vigueur de la Charte. Dans l’arrêt Baron, le juge
Sopinka a affirmé à juste titre que la perquisition dans des locaux privés
(je veux dire privés au sens de propriété privée...) constitue la plus grave
atteinte à la vie privée, abstraction faite de l’atteinte à l’intégrité physique172.
Par contre, dans l’affaire Roy, soupçonnant un salarié de vouloir mettre
sur pied une entreprise concurrente à la sienne, un employeur avait
enregistré des conversations entre le salarié en question et les clients. La
Cour d’appel a admis en preuve la bande sonore puisqu’elle a considéré
170. Godbout c. Ville de Longueuil, [1997] 3 R.C.S. 844. Notons que l’expression « sphère d’autonomie
individuelle » est utilisée au par. 52 de l’arrêt Aubry c.Vice-Versa, [1998] 1 R.C.S. 591 pour résumer
la décision de la Cour dans l’affaire Godbout.
171. Rassemblement des employés techniciens ambulanciers de l’Abitibi-Témiscamingue (CSN)
c. Ambulance du Nord Inc., [1999] R.J.D.T. 338, à la page 347.
172. Ville de Mascouche c. Houle, [1999] R.J.Q. 1894 (C.A.), à la page 1919.
54
que les conversations téléphoniques effectuées au travail, dans
l’établissement de l’employeur, n’étaient pas effectuées dans le domaine
de la vie privée173.
Comme nous l’avons déjà écrit, il n’y a aucune décision faisant la
synthèse de ces principes dans le cas d’un travailleur à domicile et encore
moins, dans le cas d’un télétravailleur. Par ailleurs, l’affaire
Bridgestone/Firestone permet à tout le moins d’affirmer que le droit de
surveillance de l’employeur peut s’étendre au-delà de son établissement.
Dans cette affaire, la Cour d’appel a décidé que les bandes vidéo sur
lesquelles un salarié d’usine avait été filmé alors qu’il travaillait sur le
terrain à son domicile étaient admissibles en preuve. Même si la filature
d’un salarié doit, selon la Cour d’appel, être avant tout considérée comme
une atteinte à la vie privée, l’admission de cette preuve n’était pas
susceptible de déconsidérer l’administration de la justice, car elle a
permis de découvrir un cas de fraude174.
En effet, dans l’affaire Bridgestone/Firestone, la Cour a établi des balises
pour encadrer la vidéosurveillance en reprenant les critères du test de
l’article 9.1 de la Charte (et ce, même si la restriction apportée au droit au
respect de la vie privée découlait d’une conduite de la part de l’employeur
et non pas d’une disposition législative). Pour justifier le recours à la
vidéosurveillance, l’employeur doit donc avoir des motifs sérieux et utiliser des moyens raisonnables, il doit y avoir un lien entre la mesure prise
par l’employeur et les exigences du bon fonctionnement de l’entreprise et
la surveillance doit envahir le moins possible la vie privée du salarié175.
Pour reprendre les termes de Philippe Bouvier,
En somme, dans cette décision, la Cour d’appel analyse l’atteinte à la vie
privée non pas dans la seule perspective spatiale (où le travailleur est filmé)
mais plutôt en fonction des motifs invoqués et des moyens utilisés pour obtenir
cette preuve vidéo. L’admissibilité de cette preuve reposera plus sur la suffisance
des motifs invoqués pour procéder à une enquête et sur le caractère raisonnable
des moyens utilisés pour réaliser cette enquête que sur le contenu même
de la preuve enregistrée sur bande magnétoscopique176.
173. Roy c. Saulnier, [1992] R.J.Q. 2419 (C.A.). On a aussi décidé que les conversations faites à partir
d’un temple dont les défendeurs étaient responsables ne constituaient pas des conversations
strictement privées : Sharma c. Hindu Mission of Canada, C.S., Montréal, 500-05-001182-938,
le 29 octobre 1996, juge Roland Tremblay.
174. La question du droit au respect de la vie privée du salarié se pose surtout dans le contexte de
litiges de nature disciplinaire alors que le salarié tente de s’opposer au dépôt en preuve d’enregistrements faits à son insu et visant à justifier l’imposition d’une mesure disciplinaire par son
employeur. Toutefois, signalons que, compte tenu que le droit au respect de la vie privée est un
droit fondamental inscrit dans la Charte des droits et libertés de la personne, dès qu’il y a atteinte à
la vie privée, un préjudice susceptible de réparation aux termes de l’article 49 de la Charte existe.
Chevrier, supra note 121.
175. Syndicat des travailleurs et travailleuses de Bridgestone/Firestone de Joliette c. Bridgestone/
Firestone Canada inc., [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.).
176. P. Bouvier, « Preuve vidéo : son admissibilité, sa valeur probante et ses conséquences », dans
Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit de la
santé et sécurité au travail 2000, Cowansville (Québec), Éditions Yvon Blais, 2000,1, à la page 13.
55
En faisant certaines adaptations, ces mêmes principes pourraient donc
s’appliquer à la justification de l’écoute des conversations téléphoniques
du télétravailleur. Cependant, il va de soi que, dans le contexte du travail
à domicile, il sera particulièrement difficile pour l’employeur de
s’acquitter du fardeau qui repose sur lui de prouver que l’écoute ou la
surveillance envahit le moins possible la vie privée du salarié.
6.2.3
L’interception du courrier électronique
Aujourd’hui, la surveillance de l’employeur ne porte pas seulement sur les
conversations téléphoniques. Grâce à des logiciels qui permettent de lire
les messages envoyés par courrier électronique au moyen du serveur
central, un employeur peut avoir accès au contenu de tous les messages
envoyés par courrier électronique par ses salariés177. Dans le contexte de
l’interception des messages de courrier électronique, à la maison comme
au bureau, la protection accordée à la vie privée du salarié dépend de
l’attente raisonnable que peut entretenir celui-ci quant au respect de sa vie
privée178. Concrètement, cela signifie que la protection offerte au salarié
par le droit au respect de la vie privée peut être considérablement influencée par les politiques, les pratiques et les règlements de l’employeur.
En effet, pour cerner l’attente raisonnable, on tiendra compte de critères
tels que la politique de l’employeur relative à l’utilisation d’Internet et du
courrier électronique sur les lieux de travail, l’existence ou non d’une politique de l’employeur qui définit dans quel cadre le courrier électronique
du salarié sera lu par quelqu’un d’autre, l’octroi de mots de passe personnalisés et la propriété de l’équipement informatique utilisé par le
télétravailleur179.
Selon certains, si l’équipement informatique du télétravailleur appartient
à l’employeur, s’il n’y a pas de mot de passe laissant croire au salarié que
son courrier électronique a un caractère privé, si l’employeur édicte et
applique une politique stricte interdisant toute utilisation à des fins
personnelles d’Internet et du courrier électronique et s’il avise
177. Chevrier, supra note 121.
178. Voir, généralement, K. Delwaide, « La protection de la vie privée et les nouvelles technologies.
L’accès au courrier électronique des employés par un employeur », Actes du Congrès annuel du
Barreau du Québec, Service de la formation permanente, Barreau du Québec, 1997 et R. Perreault,
« L’adoption d’une politique d’utilisation du courrier électronique et d’Internet : où est le bogue? »,
dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit
du travail 2000, Cowansville (Québec), Éditions Yvon Blais, 2000, 71. Voir aussi Veilleux, supra note
148.
179. La politique de l’employeur à ce sujet doit répondre à certaines conditions : (i) la politique ne doit
pas entrer en conflit avec le contrat de travail ou la convention collective, le cas échéant; (ii) elle
doit être raisonnable et non arbitraire ; (iii) elle doit être non ambiguë, à défaut de quoi les tribunaux pourraient refuser de lui donner effet ; (iv) son contenu doit être porté à l’attention des
employés, de préférence par écrit ; (v) elle doit être appliquée de façon constante, uniforme et sans
discrimination; (vi) des sanctions doivent être prévues en cas de non-respect. L. Laplante,
« L’Internet et l’emploi », Actes du Congrès annuel du Barreau du Québec, 1997, 709, à la page 713,
cité par Côté, supra note 165. Voir aussi K. Delwaide, « L’Internet en milieu de travail : La protection des entreprises par l’adoption de politiques et directives appropriées relatives à l’utilisation
des nouvelles technologies ». Colloque sur l’impact des nouvelles technologies sur le droit du
travail, Association québécoise pour le développement de l’informatique juridique, Montréal,
56
régulièrement le personnel que son courrier électronique peut être lu par
quelqu’un d’autre, tout porte à croire que le courrier électronique du
salarié serait considéré comme se situant à l’extérieur du domaine de la
vie privée, et ce, indépendamment de l’emplacement de son poste de
travail180. Par contre, selon d’autres, même si l’employeur ne permet pas
l’utilisation de l’équipement informatique à des fins personnelles,
l’interception systématique ou, en d’autres termes, la surveillance
continue du courrier électronique du salarié serait interdite, et ce, en
vertu du droit à la dignité du salarié consacré à l’article 4 de la Charte des
droits et libertés de la personne181. Dans d’autres cas où, par exemple,
l’employeur autorise ou tolère une utilisation restreinte de l’Internet et du
courrier électronique à des fins personnelles, où le salarié choisit un mot
de passe que lui seul connaît et où l’équipement informatique appartient
au télétravailleur, il sera difficile d’exclure une attente raisonnable quant
au respect de la vie privée et, donc, de nier une certaine protection de
l’intimité du télétravailleur182.
6.2.4
Même si l’employeur ne
permet pas l’utilisation de
l’équipement informatique
à des fins personnelles, la
surveillance continue du
courrier électronique du
salarié serait interdite, et
ce, en vertu du droit à la
dignité du salarié consacré
à l’article 4 de la Charte des
droits et libertés de la
personne.
Les visites de l’employeur
L’employeur qui se rend au poste de travail du domicile du télétravailleur
empiète clairement sur le droit au respect de sa vie privée, à l’inviolabilité
de sa demeure et au respect de sa propriété privée. En effet, en dépit de
la subordination juridique du travailleur, la Cour d’appel a clairement
statué que : « La relation de dépendance dans l’exécution du travail ne
permet pas d’induire un consentement du salarié au sens de l’article 35 du
Code civil du Québec, à toute atteinte à sa vie privée 183.»
L’employeur qui se rend au
poste de travail du domicile
du télétravailleur empiète
clairement sur le droit au
respect de sa vie privée, à
l’inviolabilité de sa demeure
et au respect de sa
propriété privée.
Évidemment, il est tout à fait loisible au télétravailleur d’autoriser la visite de
l’employeur ou de ses représentants ou mandataires. D’ailleurs, le Code civil
énonce expressément que la renonciation au droit au respect de la vie privée
est possible184. Mais en l’absence de l’accord du télétravailleur, qui doit par
ailleurs être exprimé de façon « précise et explicite », « claire et sans
ambiguïté »185, l’employeur doit pouvoir invoquer un texte de loi ou un principe
juridique solide pour justifier sa visite au domicile du télétravailleur186.
180. Voir K. Delwaide, supra note 179.
181. Évangéliste, supra note 158.
182. S. Cloutier, « L’utilisation de l’Internet et du courrier électronique en milieu du travail », Colloque
Émergence de nouvelles réalités : Violence psychologique, devoir de représentation et utilisation
de l’Internet au travail, Grondin, Poudrier, Bernier, Montréal, 13 avril 2000 [non publié]. Notons
que M. Évangéliste soutient que dès que l’employeur permet l’utilisation de l’équipement informatique à des fins personnelles, l’employeur n’a plus le droit d’intercepter le courrier électronique du
salarié : supra note 158.
183. Syndicat des travailleurs et travailleuses de Bridgestone/Firestone de Joliette c.
Bridgestone/Firestone Canada inc., [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.), par. 67-68.
184. Article 35, Code civil du Québec : « Nulle atteinte ne peut être portée à la vie privée d’une personne sans que celle-ci ou ses héritiers y consentent ou sans que la loi l’autorise. »
185. Syndicat des travailleurs et travailleuses de Bridgestone/Firestone de Joliette c. Bridgestone/
Firestone Canada inc., [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.), par. 69; La Métropolitaine c. Frenette, [1992] 1
R.C.S. 647 (C.S.C.).
186. Voir l’article 35, Code civil du Québec. Voir également les droits à la vie privée, à l’inviolabilité de
la demeure et au respect de la propriété privée aux articles 5, 7 et 8 de la Charte québécoise.
57
En l’absence d’un texte explicite, le pouvoir général de direction ou de
contrôle de l’employeur sur le travail, consacré à l’article 2085 du Code
civil du Québec, peut-il servir de fondement à une visite de l’employeur au
domicile du télétravailleur? Il est vrai que dans l’affaire Bridgestone/
Firestone, la Cour d’appel s’est fondée sur l’article 2085 pour reconnaître
globalement à l’employeur « un pouvoir de direction et de contrôle justifié fonctionnellement par la nécessité d’aménager et de diriger le travail
afin d’assurer la réalisation des finalités de l’entreprise »187. Toutefois,
aucune décision publiée à ce jour ne suggère que le pouvoir général de
direction de l’employeur édicté à l’article 2085 du Code civil du Québec
autorise la visite de l’employeur à la demeure du télétravailleur.
Dans ce contexte, la prudence exige que la question de l’accès de
l’employeur et de ses mandataires au domicile du télétravailleur fasse
l’objet d’une entente préalable chaque fois qu’une visite au domicile du
télétravailleur est nécessaire.
6.3
La renonciation au droit au respect de la vie privée
De façon générale, la relation de subordination dans l’exécution du travail
ne permet pas d’induire la renonciation du salarié à son droit au respect
de la vie privée. Mais le fait d’accepter d’occuper un emploi qui, par
définition, comprend le télétravail implique-t-il une renonciation tacite au
droit au respect de la vie privée en ce qui concerne, par exemple, l’accès
de l’employeur au domicile du télétravailleur?
Le droit au respect de la vie privée est un droit d’ordre public188. Dans
l’affaire Garcia Transport Ltée189, la Cour suprême a établi certains
principes en matière de renonciation à une loi d’ordre public :
[...] La partie en faveur de laquelle la loi d’ordre public a été édictée peut renoncer à son bénéfice puisque sa violation n’est sanctionnée que par une nullité
relative. Toutefois, la renonciation n’est valide que si elle intervient alors que
ladite partie a acquis le droit qui découle de cette loi. C’est alors seulement que
la partie la plus faible peut faire un choix éclairé entre la protection que la loi
lui accorde et les avantages qu’elle compte obtenir de son cocontractant en
échange de la renonciation à cette protection190. (C'est nous qui soulignons.)
187. Dans l’affaire Syndicat des travailleurs et travailleuses de Bridgestone/Firestone de Joliette c.
Bridgestone/Firestone Canada inc., [1999] R.J.Q. 2229 (C.A.), le juge LeBel, rappelle le fondement
juridique de ce pouvoir consacré à l’article 2085, Code civil du Québec (par. 67).
188. Article 52, Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.
189. Royal Trust Compagnie et Federal Business Development Bank c. Garcia Transport Ltée, [1992] 2
R.C.S. 499.
190. Ibid. à la page 501.
58
Le télétravailleur peut donc renoncer à son droit au respect de la vie
privée lorsque ce droit est né et actuel, mais il ne peut pas le faire pour
l’avenir. Accepter un poste de télétravailleur pourrait laisser supposer
une renonciation au droit au respect de la vie privée pour l’avenir, mais
cette renonciation ne serait pas « valide » selon l’arrêt Garcia Transport.
La renonciation du télétravailleur devra donc être ponctuelle et explicite.
Le droit au respect de la vie privée est un droit considéré d’ordre public,
un droit de la personnalité (article 3, Code civil du Québec)191. Un syndicat ne saurait donc renoncer valablement à ce droit au nom de ses
membres192. On ne saurait renoncer au droit au respect de la vie privée
en général et, corollaire obligé, toute renonciation au droit au respect de
la vie privée doit porter sur un « bénéfice » particulier découlant de ce
droit. Soulignons également que toute renonciation implicite sera sujette
à une interprétation particulièrement restrictive.
Le droit au respect de la vie
privée est un droit
considéré d’ordre public,
un droit de la personnalité
(article 3, Code civil du
Québec).
Si, par exemple, suivant les balises établies par la Cour suprême dans
l’arrêt Godbout, le télétravailleur n’a pas véritablement eu la possibilité de
négocier les conditions des visites de l’employeur à son domicile, on ne
peut considérer qu’il a renoncé librement à son droit au respect de la vie
privée193. Dans l’une des entreprises étudiées, aux termes de l’entente de
télétravail entre l’employeur et le télétravailleur, les superviseurs avaient,
sans préavis, la possibilité de se rendre au domicile du télétravailleur pour
effectuer une visite éclair (entreprise C). Or, cette renonciation générale
au droit au respect de la vie privée exigée de la part de chaque
télétravailleur nous paraît difficilement conciliable avec les balises
actuelles circonscrivant la validité de la renonciation au droit au respect
de la vie privée.
191. L’article 3 du Code civil du Québec se lit comme suit : « Toute personne est titulaire de droits de la
personnalité, tels le droit à la vie, à l’inviolabilité et à l’intégrité de sa personne, au respect de son
nom, de sa réputation et de sa vie privée. »
192. Syndicat des employées et employés professionnels-les et de bureau, section locale 57 et Caisse
populaire Saint-Stanislas de Montréal, [1999] R.J.D.T. 350.
193. Godbout et Ville de Longueuil, [1997] 3 R.C.S. 844, par. 72 et 73.
59
7. LE TÉLÉTRAVAIL TRANSFRONTALIER
En principe, les États déterminent souverainement les normes qui sont
applicables sur leur territoire. Lorsque le travail est effectué à domicile, il
peut arriver que le lieu de travail du travailleur soit dans une autre
province ou même dans un autre pays que celui de l’établissement de l’employeur. Les faits d’une même affaire peuvent donc survenir dans plus
d’un État et, à ce moment-là, des conflits de lois et des conflits de juridiction sont susceptibles de surgir. Lorsqu’il s’agit du télétravail,
l’environnement électronique associé à ce genre de travail complique
davantage la problématique, car « dans le cyberespace, chacun est à la fois
partout 194» et même le lieu d’accomplissement du travail du
télétravailleur – qui offrait historiquement un point de référence important
dans l’attribution de la juridiction – peut se révéler une notion fuyante.
Lorsque le travail est
effectué à domicile, il peut
arriver que le lieu de travail
du travailleur soit dans une
autre province ou même
dans un autre pays que
celui de l’établissement de
l’employeur.
Lorsque des conflits de lois et des conflits de juridiction surgissent,
certains principes permettent de déterminer la juridiction du tribunal
compétent ainsi que les règles de fond qui s’appliquent au litige. À cet
égard, il convient de distinguer le droit public – l’application de la Loi sur
les normes du travail, par exemple – du droit privé – l’exécution du contrat
de travail, par exemple. En effet, « le choix des lois et la juridiction du tribunal pourront rarement, en droit public, être déterminés par la volonté
des parties alors que cette possibilité est plus grande en droit privé »195. De
plus, il est important de s’attarder à la définition du lieu de travail dans le
contexte du télétravail, de même qu’aux conflits de juridiction qui peuvent
surgir entre les tribunaux québécois et les tribunaux d’autres juridictions.
7.1
La juridiction en matière de contrat de travail
Si, dans un contexte de télétravail transfrontalier, un litige surgit au sujet
du contrat de travail, ce sont les règles du droit international privé qui
s’appliquent196. Ces règles se trouvent dans le livre dixième du Code civil
du Québec. Ces règles « obligent le tribunal à examiner dans l’ordre, s’il
a compétence sur les matières qui lui sont soumises et, le cas échéant,
quel ordre juridique il devra appliquer »197.
194. P. Trudel, F. Abran, K. Bentekhlef, et S. Hein, Droit du cyberespace, Montréal, Thémis, 1997, à la
page 4-1.
195. Ibid. à la page 4-2. À l’instar des auteurs de cet ouvrage, notons toutefois que le droit public et le
droit privé ne constituent pas deux catégories complètement étanches : « Certains problèmes,
comme les délits en matière de diffamation, de propriété intellectuelle et de protection de la vie
privée, peuvent à la fois être couverts par le droit privé et le droit public. De même, la plupart des
actes soumis au régime de la responsabilité pénale peuvent faire l’objet de recours en vertu de la
responsabilité civile, et non l’inverse. » (page 4-2, note 6).
196. Voir, généralement, G. Goldstein et E. Groffier, Droit international privé, t. 1, Théorie générale,
Cowansville (Québec), Éditions Yvon Blais, 1998.
197. Trudel et al., supra note 194 à la page 4-3.
61
Dans les actions fondées sur un contrat de travail, la compétence des
tribunaux québécois est établie lorsque le travailleur a son domicile ou sa
résidence au Québec; de plus, la renonciation du travailleur à cette
compétence ne peut lui être opposée198.
Ensuite, le tribunal déterminera le régime juridique applicable au contrat
de travail. En principe, les parties peuvent, dans le contrat de travail,
désigner la loi applicable au contrat, la loi québécoise ou la loi d’un autre
État199. Toutefois, l’article 3118 du Code accorde une protection spéciale
au travailleur en édictant qu’il bénéficiera de la protection des dispositions d’ordre public des lois de l’État où il accomplit habituellement son
travail, peu importe la loi choisie par les parties :
3118. Le choix par les parties de la loi applicable au contrat de travail ne peut
avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les
dispositions impératives de la loi de l’État où il accomplit habituellement son
travail, même s’il est affecté à titre temporaire dans un autre État ou, s’il
n’accomplit pas habituellement son travail dans un même État, de la loi de
l’État où son employeur a son domicile ou son établissement200.
Donc, au-delà de la compétence des tribunaux québécois, ce sont les dispositions d’ordre public des lois de l’État où le télétravailleur « accomplit
habituellement son travail » qui régiront les rapports entre le télétravailleur et son employeur.
En l’absence de désignation par les parties, c’est la loi de l’État où le
travailleur accomplit habituellement son travail qui est applicable au contrat de travail201. Il est donc important de savoir déterminer le lieu où le
télétravailleur accomplit son travail.
7.2
La définition du lieu de travail du télétravailleur
Le lieu de travail du télétravailleur installé devant son poste de travail à
Montréal, mais branché sur le serveur d’un employeur établi dans l’État
du Vermont est-il le Québec ou le Vermont? Est-ce la localisation
physique ou virtuelle du télétravailleur qui l’emportera?
198. Article 3149, Code civil du Québec; voir aussi l’alinéa 5 de l’article 3168 du Code.
199. Article 3111, Code civil du Québec. Cet article se lit ainsi : « L’acte juridique, qu’il présente ou non
un élément d’extranéité, est régi par la loi désignée expressément dans l’acte ou dont la désignation résulte d’une façon certaine des dispositions de cet acte. Néanmoins, s’il ne présente aucun
élément d’extranéité, il demeure soumis aux dispositions impératives de la loi de l’État qui s’appliquerait en l’absence de désignation. On peut désigner expressément la loi applicable à la totalité
ou à une partie seulement d’un acte juridique. »
200. Voir aussi l’alinéa 5 de l’article 3168 du Code civil du Québec qui stipule que, dans les actions
personnelles à caractère patrimonial, la renonciation du travailleur à la compétence de l’autorité
de son domicile ne peut lui être opposée.
201. Voir l’article 3118 du Code civil du Québec.
62
Selon le test élaboré dans la jurisprudence pour déterminer le tribunal
compétent dans les litiges du droit civil impliquant le cyberespace, le
forum compétent sera celui de l’État à propos duquel on peut établir qu’il
entretient un « lien réel et substantiel » avec les faits fondant la réclamation202. Dans le contexte général des problèmes de juridiction posés par
les environnements électroniques, certains auteurs constatent « le
phénomène de la délocalisation des individus, qui rend leur présence
physique dans un endroit de moins en moins pertinente par rapport aux
activités qu’ils poursuivent en étant “ virtuellement ailleurs ” »203.
On peut soutenir l’interprétation selon laquelle le travail du télétravailleur
se fait plutôt dans l’État où est situé l’établissement de l’employeur. Plus
particulièrement, on pourrait même prétendre que le travail se fait dans
le serveur situé dans l’établissement de l’employeur. D’ailleurs, le choix de
certains moyens technologiques – par exemple, l’utilisation d’un logiciel
de contrôle à distance (PC Anywhere, Apple Remote Access Server) ou
d’un autre type d’installation où le poste de télétravail ne constitue à
toutes fins pratiques qu’un terminal qui opère grâce au processeur situé
dans le serveur de l’employeur – va se prêter davantage à ce genre
d’argumentation.
Ainsi, dans le cadre d’un litige au sujet du régime juridique applicable à
une clause de non-concurrence conclue dans le Maryland entre une télétravailleuse, embauchée à titre de consultante dans l’informatisation des
systèmes de gestion des ressources humaines, résidant au Maryland, et
une entreprise du Maryland, un tribunal californien a déjà décidé que le
lieu de travail de la télétravailleuse – toujours domiciliée au
Maryland – était la Californie, où étaient situées les opérations de son
nouvel employeur204. Dans cette saga judiciaire, l’employeur initial de la
télétravailleuse a intenté une poursuite contre celle-ci au Maryland pour
son défaut de respecter son engagement de ne pas travailler pour une
entreprise concurrente pendant un an suivant la fin de son emploi. La
télétravailleuse a répliqué en intentant une action en Californie pour
obtenir une déclaration stipulant que c’était la loi californienne qui
s’appliquait en l’espèce et que la clause de non-concurrence était nulle et
non avenue à son égard en vertu de celle-ci. Le tribunal californien lui a
202. Braintech inc. v. Kostiuk, [1999] 171 D.L.R. (4th) 46 (B.C.C.A.), demande d’autorisation d’appel à la
Cour suprême refusée, n° 27296, 3 mars 2000. Voir aussi Investors Group Inc. c. Hudson, [1999]
R.J.Q. 599 (C.S.). Dans cette dernière affaire, la Cour supérieure a décidé que la localisation du
serveur Web n’était pas pertinente pour déterminer la juridiction compétente pour instruire une
action en diffamation. Notons que le seul élément d’extranéité dans cette affaire était la localisation du serveur Web. En effet, l’argument relatif à l’absence de juridiction des tribunaux
québécois représentait de toute évidence une tentative de la part du défendeur de contourner
l’application de la loi québécoise.
203. Trudel et al., supra note 194 à la page 4-30. Voir aussi Morin, qui parle de « l’établissement S.D.F. »
(sans domicile fixe) qui « peut être ici et ailleurs à la fois », supra note 3 à la page 14.
204. Application Group Inc. v. Hunter Group Inc., 61 Cal. App. 4th 881, 72 Cal. Rptr. 2d 73 (1998).
63
donné raison, citant l’intérêt supérieur de la Californie à invalider de
telles clauses de non-concurrence. Cette affaire illustre la redoutable
complexité des questions reliées au droit international privé dans le
contexte du télétravail transfrontalier205.
Si, de prime abord, l’interprétation qui retient le lieu virtuel de l’accomplissement du travail du télétravailleur peut sembler farfelue, soulignons
qu’elle présente également une certaine analogie avec l’approche adoptée
dans le cadre de litiges concernant le régime juridique applicable aux
casinos virtuels et au domaine du télémarketing206.
Une interprétation retenant la définition du lieu virtuel du travail du télétravailleur ne peut donc pas être écartée du revers de la main. De plus, il
va sans dire qu’une interprétation fondée strictement sur la localisation
physique du travailleur est susceptible de favoriser le recours des donneurs de télétravail à une main-d’œuvre résidant dans des pays où les
normes du travail sont moins avantageuses pour les travailleurs (salaire
minimum moins élevé, taux de syndicalisation plus bas, etc.) que celles du
pays où est située l’entreprise.
Aux Pays-Bas, plusieurs grandes sociétés emploient un nombre important de télétravailleurs vivant en Inde pour faire de l’entrée de données.
Un auteur néerlandais qualifie ce phénomène de « dumping » social et
demande des modifications législatives pour empêcher son expansion207.
Jusqu’à un certain point, il est évident que le phénomène du « magasinage
de juridiction » est susceptible de se produire dans chaque situation de
travail à domicile. Dans le contexte du télétravail, les moyens technologiques utilisés se prêtent bien à l’argumentation favorisant la
définition du lieu de travail comme lieu virtuel d’accomplissement du
travail et peuvent donc permettre d’écarter la définition basée sur la
localisation physique du travailleur associée au « social dumping ».
205. Pour plus de détails, voir M. A. Kahn, « Application Group, Inc. v. Hunter Group, Inc. » (1999) 14
Berkeley Technology Law Journal 283.
206. Plusieurs entreprises américaines de casino virtuel ont installé leurs serveurs dans un pays des
Caraïbes ou de l’Amérique latine dans le but de soustraire les paris aux lois américaines qui réglementent ou, dans certains États, interdisent carrément le pari. Ces entreprises prétendent qu’au
plan technique la transaction que représente un pari a lieu dans leur serveur et, par conséquent,
ne tombe pas sous la compétence du droit américain (ni sous celle de l’État où le parieur se trouve
au moment de gager, ni sous la juridiction fédérale américaine). Des problématiques semblables
sont susceptibles d'apparaître au Québec. On n’a qu’à penser au casino qui s’établit au Québec à
l’intérieur d’une réserve indienne relevant du droit fédéral et qui se sert d’un serveur aux Caraïbes
pour traiter les transactions des parieurs. Le droit applicable au télémarketing constitue aussi un
domaine présentant une analogie étroite avec le contexte du télétravail. Aux États-Unis, il a été
décidé qu’une personne à l’emploi d’une compagnie de télémarketing peut être poursuivie dans
l’État où son employeur fait des affaires, peu importe d’où provient l’appel téléphonique litigieux :
J. L. Noah, « The Difficulties of Regulating On-Line Gambling in the United States » (1996)
University of Buffalo, en ligne :
< http://wings.buffalo.edu/law/Complaw/CompLawPapers/noah.html >.
207. R. Blanpain, The Legal and Contractual Situation of Teleworkers in the European Union
(WP/97/28/EN), Dublin (Irlande), European Foundation for the Improvement of Living and
Working Conditions, 1997, page 37.
64
Retenons pour le moment que, lors d’un litige impliquant le télétravail
transfrontalier, il est difficile de prévoir avec certitude l’interprétation de
« l’État où le télétravailleur accomplit habituellement son travail »
qu’adopteront les tribunaux québécois. Il y a donc lieu de s’interroger sur
la pertinence d’encadrer davantage le télétravail transfrontalier.
7.3
La juridiction dans l’application des lois du travail
En droit public, c’est, en général, le libellé de la loi applicable qui déterminera la juridiction du tribunal208. Selon le libellé de la loi en question,
les mêmes difficultés relatives à la définition du lieu de travail du télétravailleur peuvent se poser. Par exemple, l’article 2 de la Loi sur les normes
du travail stipule que : « La présente loi s’applique au salarié quel que soit
l’endroit où il exécute son travail. » Donc, cette loi définit sans équivoque
son champ d’application en fonction de la localisation physique du salarié
sur le territoire québécois.
En droit public, c’est, en
général, le libellé de la loi
applicable qui déterminera
la juridiction du tribunal.
Pour qu’un tribunal puisse appliquer des normes à des activités qui se
sont déroulées à l’extérieur de son territoire, il faut que la loi l’énonce
expressément209. Un exemple d’une loi québécoise qui énonce expressément que le droit québécois s’applique au-delà des frontières du Québec
est la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles qui
stipule que la loi « s’applique au travailleur victime d’un accident du travail survenu hors du Québec ou d’une maladie professionnelle contractée
hors du Québec si, lorsque l’accident survient ou la maladie est contractée, il est domicilié au Québec et son employeur a un établissement au
Québec »210.
7.4
Les conflits de juridiction
Nous venons d’expliquer qu’en droit privé les parties peuvent, dans le
contrat de travail, désigner la loi applicable au contrat. Toutefois, la désignation, par les parties, de la loi applicable ou, à défaut, la détermination
de la loi applicable aux termes de l’article 3118 du Code civil du Québec
n’a pas pour effet d’établir complètement la certitude quant aux principes
de détermination de la juridiction. En effet, une autre juridiction saisie
d’un litige pourrait, en vertu de ses propres règles, ne pas reconnaître la
compétence des tribunaux québécois pour instruire un litige, faisant ainsi
échec à l’application des règles québécoises relatives au droit international privé211.
208. Trudel et al., supra note 194 à la page 4-9.
209. Trudel et al., supra note 194 à la page 4-9. Notons que les provinces n’ont pas le pouvoir d’adopter
des dispositions de portée extra-territoriale et que la qualification de ces questions est fort complexe. Voir à ce sujet, P.A. Côté, Interprétation des lois, 3e édition, Montréal, Thémis, 1999, aux
pages 251-260.
210. Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001, article 8.
211. Voir, à titre d’exemple, Braintech inc. v. Kostiuk, [1999] 171 D.L.R. (4th) 46 (B.C.C.A.), demande
d’autorisation d’appel à la Cour suprême refusée, n° 27296, 3 mars 2000.
65
De même, dans le contexte du droit public, un conflit de juridiction
semblable pourrait également surgir. D’ailleurs, dans le domaine de
l’indemnisation des accidentés du travail, la législation ontarienne prévoit
spécifiquement que la personne accidentée qui pourrait avoir droit à
l’indemnisation dans plusieurs juridictions a le droit de choisir dans
quelle juridiction elle veut présenter sa réclamation212. De plus, nous
avons déjà évoqué la cause opposant une entreprise du Maryland à une
télétravailleuse résidant au Maryland dans laquelle un tribunal californien
s’est déclaré compétent pour instruire le litige, et ce, en appliquant les lois
de la Californie213.
La détermination du
tribunal compétent et du
régime juridique applicable
dans le cadre du télétravail
transfrontalier est aussi,
sinon plus compliquée,
lorsque le télétravailleur
est domicilié dans une autre
juridiction mais à l’emploi
d’une entreprise
québécoise.
De surcroît, la détermination du tribunal compétent et du régime
juridique applicable dans le cadre du télétravail transfrontalier est aussi,
sinon plus compliquée, lorsque le télétravailleur est domicilié dans une
autre juridiction mais à l’emploi d’une entreprise québécoise. À ce
moment-là, il faut également tenir compte des règles de cette autre juridiction s’appliquant à la question en litige pour déterminer le tribunal
compétent et le régime juridique applicable214.
Fondé sur la souveraineté territoriale, le droit actuel est très peu adapté à
la virtualisation des organisations qui efface les limites territoriales. Il ne
fait aucun doute que, dans le sillon de l’expansion du télétravail, des
litiges vont apparaître. Les législateurs ou, à défaut, les tribunaux devront
adapter le droit à la nouvelle réalité que représente le télétravail. En effet,
la complexité traditionnelle du droit international privé s'accroît de
manière exponentielle par le phénomène social de la virtualisation des
organisations. Il est donc important que les entreprises et les gouvernements qui cherchent à baliser les conditions du télétravail tiennent
compte du droit régissant le droit international privé et des spécificités du
droit applicable au cyberespace.
Fondé sur la souveraineté
territoriale, le droit actuel
est très peu adapté à la
virtualisation des
organisations qui efface
les limites territoriales.
212. Voir à ce sujet Bernstein, Lippel et Lamarche, supra note 8 à la page 112.
213. Application Group Inc. v. Hunter Group Inc., 61 Cal. App. 4th 881, 72 Cal. Rptr. 2d 73 (1998).
214. À titre d’illustration des imbroglios créés par le télétravail transfrontalier, voir la section sur les
clauses de non-concurrence dans le chapitre 8 de ce texte. Voir aussi Pennings, supra note 59 aux
pages 48-49.
66
8. LA CONFIDENTIALITÉ ET LA SÉCURITÉ DES DONNÉES
La confidentialité et la sécurité des données représentent un souci majeur
pour tout utilisateur des nouvelles technologies de l’information et de la
communication. Le contexte du travail est un lieu évidemment marqué
par cette préoccupation, comme en témoignent les monographies de
l’ensemble des entreprises étudiées.
On sait que les techniques utilisées pour assurer la confidentialité et la
sécurité des données dans l’établissement de l’employeur peuvent être
employées dans un contexte de télétravail, notamment, un système de
mots de passe pour accéder au réseau interne de l’employeur de même
que la mise en place d’un coupe-feu215 aux ports d’entrée du réseau.
Toutefois, la transmission d’informations confidentielles appartenant à
l’employeur peut se faire avec une rapidité stupéfiante216, tant de
l’intérieur que de l’extérieur de l’établissement, par le biais du courrier
électronique. De plus, Internet constitue un univers où règne le plus
grand anonymat lorsque vient le moment de sanctionner des transgressions217.
La confidentialité et la
sécurité des données
représentent un souci
majeur pour tout utilisateur
des nouvelles technologies
de l’information et de la
communication.
Au-delà de ces préoccupations inhérentes à n’importe quel milieu de travail impliquant l’utilisation des nouvelles technologies de l’information et
de la communication, plusieurs considérations relatives à la confidentialité et à la sécurité des données sont spécifiques au télétravail. Nous les
exposerons dans la présente section : 1) la position du poste de télétravail
à l'extérieur du réseau de l’employeur; 2) la manipulation des données à
l'extérieur de l’établissement de l’employeur; 3) l’inefficacité possible
d’une clause de non-concurrence; 4) l’absence de lien de droit entre
l’employeur et les autres personnes partageant la demeure du télétravailleur. Cet exposé met en lumière les questions de responsabilité
juridique abordées dans le chapitre suivant.
215. En anglais, le coupe-feu est désigné par l’expression « firewall ». Un coupe-feu est défini de la
façon suivante : « Dispositif informatique qui permet le passage sélectif des flux d’information
entre un réseau interne et un réseau public, ainsi que la neutralisation des tentatives de pénétration en provenance du réseau public. » (Grand dictionnaire de l’Office de la langue française, en
ligne : < www.granddictionnaire.com >)
216. Cloutier, supra note 182.
217. Trudel et al., supra note 194 à la page 11-59; T. P. Klein, Electronic Communications in the
Workplace : Legal Issues and Policies, New York City, Practising Law Institute, Patents,
Copyrights, Trademarks, and Literary Property Course Handbook Series, 1999.
67
8.1
La position du poste de travail à l’extérieur du réseau
Étant donné sa position à l’extérieur du réseau de l’employeur, chaque
poste de télétravail augmente le risque pour la sécurité des données218.
D’une part, le fait de relier les postes de travail des télétravailleurs au
réseau de l’employeur a pour effet de multiplier pour les intrus les portes
d’entrée du réseau de l’employeur et, donc, d’affaiblir, à des degrés
variables, la sécurité du réseau en ce qui a trait à la confidentialité des
données. En effet, les communications provenant des domiciles des
télétravailleurs se trouvent à l’extérieur des coupe-feu qui, normalement,
constituent la première ligne de défense de la sécurité des données
contenues dans le système informatique de l’employeur. D’autre part, le
fait de relier les postes de travail des télétravailleurs au réseau de
l’employeur peut avoir pour effet de compromettre l’authenticité des
données lorsque l’identité de la personne qui envoie l’information n’est
pas certaine.
Une revue sommaire de la doctrine219 révèle que les employeurs
préoccupés par cette diminution de la sécurité de leur réseau ont recours
à une ou plusieurs techniques telles qu'un système cryptographique, la
création de groupes fermés d’utilisateurs du RNIS220, un protocole de
vérification par retour d’appel préalable à l’accès au réseau de
l’employeur en plus des coupe-feu et des systèmes de mots de passe
habituels221. L’ensemble des entreprises étudiées ont également adopté de
telles techniques visant la protection des données222. Notons que, selon la
doctrine consultée et contrairement à la situation qui prévaut en
Selon la doctrine consultée
et contrairement à la
situation qui prévaut en
France, au Canada et au
Québec, les systèmes
cryptographiques ne font
pas l’objet d’une
réglementation rigide.
218. Trudel et al., supra note 194 à la page 19-21. Voir aussi C. Pennington Paunov, « From a Distance,
Legal Telecommuters Find a Place at Home : How Do You Manage Them? » (1999) 18 Legal
Management 48.
219. Voir Pennington Paunov, supra note 218 et Betz, Riegler et Schwarz, supra note 59 aux pages 6162.
220. RNIS est l’acronyme pour « réseau numérique à intégration de services » ou, en anglais,
Integrated Services Digital Network dont l’acronyme est « ISDN ». Nous avons traduit l’expression
« closed ISDN user-groups » par « groupes fermés d’utilisateurs du RNIS ».
221. Pour une analyse détaillée des mesures de sécurité susceptibles de contrer les risques inhérents à
l’échange de documents informatisés, voir Pierre Trudel et al., supra note 194 aux pages 19-14 à
19-32.
222. Par exemple, dans l’entreprise B, on décrit les mesures de sécurité pour l’accès au réseau de la
façon suivante : « Le contrôle d’accès est basé sur deux niveaux, un premier pour entrer sur le
poste de travail, un deuxième pour avoir accès au serveur des fichiers. Seul un utilisateur autorisé
peut donc avoir accès aux ressources informatiques contenues sur le poste de travail. Afin
d’éliminer la possibilité de perte ou de vol de renseignements confidentiels, le disque dur et la
ligne de communication établie par modem sont entièrement cryptés. »
68
France223, au Canada et au Québec, les systèmes cryptographiques ne
font pas l’objet d’une réglementation rigide224.
Signalons que dans une étude de 12 administrations publiques européennes qui recourent au télétravail, quatre administrations avaient cru
bon de mettre en place des mesures comme celles qui sont citées plus
haut. Dans les autres cas, aucune mesure de sécurité additionnelle n’avait
été prise ou, encore, les données confidentielles avaient été exclues des
projets de télétravail225. Il est intéressant de noter qu’en dépit du fait
qu’elles traitent des données généralement considérées comme étant
hautement confidentielles (dossiers médicaux, déclarations de revenu,
etc.), plusieurs des entreprises québécoises ou canadiennes étudiées
n’ont pas cru bon d’écarter tout projet de télétravail.
Les virus informatiques constituent aussi une menace pour les données
de l’employeur au même titre que les pirates et les malfaiteurs. Le
branchement des postes de travail des télétravailleurs au réseau interne
de l’employeur multiplie également les portes d’entrée pour des virus
informatiques capables de détruire les informations contenues dans le
système informatique de l’employeur. Il revient donc à l’employeur, au
départ, de s’assurer, le cas échéant, que l’ordinateur personnel du télétravailleur n’est contaminé par aucun virus et que celui-ci est équipé
d’une protection adéquate et mise à jour pendant toute la durée du télétravail. Également, à titre de mesure de sécurité, certaines entreprises
interdisent l’utilisation d’ordinateurs personnels pour accéder à distance
à leurs réseaux (c’est le cas notamment des entreprises A, D et E); d’autres
vont exiger que l’ordinateur du télétravailleur soit réservé aux seules fins
du télétravail (entreprises A, B, D et F), et ce, même si l’ordinateur
appartient au télétravailleur (entreprise C).
Les virus informatiques
constituent une menace
pour les données de
l’employeur au même titre
que les pirates et les
malfaiteurs.
Non seulement le télétravail augmente-t-il la fréquence du risque
d’erreur, mais il en augmente aussi la gravité. En effet, la multiplication
du nombre de transmissions augmente le risque que, par inadvertance ou
autrement, le télétravailleur expédie des données confidentielles au
mauvais destinataire à l’extérieur du réseau de l’employeur; cette même
223. Trudel et al., supra note 194 aux pages 7-15 à 7-17. Toutefois, si une entreprise ou un organisme
québécois doit assurer la sécurité des données échangées avec des partenaires français, il aura
intérêt à consulter l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires françaises régissant
les systèmes cryptographiques. Par exemple, la loi française exige entre autres que les systèmes
de clé – qui font partie du système cryptographique – soient gérés sur le sol français et, dans
certains cas, que ce soient des « tiers de confiance » agréés qui gèrent l’ensemble du système
cryptographique plutôt que l’utilisateur lui-même. Or, dans le contexte actuel des communications
électroniques internationales, il va de soi que de telles dispositions posent des problèmes
d’application démesurés.
224. Au Canada, en matière de normes de sécurité concernant l’échange des documents informatisés,
deux organismes jouent un rôle important, soit le Conseil canadien des normes et le Centre de la
sécurité des télécommunications au ministère de la Défense nationale. Pour une description
détaillée du rôle de ces organismes, voir Trudel et al., supra note 194 aux pages 7-83 à 7-86. Aussi,
au Québec, si le P.L.161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, supra
note 155, est adoptée, le Bureau de normalisation du Québec jouerait un rôle plus important dans
le domaine de la réglementation des technologies de l’information. Voir également au sujet du
débat portant sur la réglementation des systèmes cryptographiques aux États-Unis, R. Samarajiva,
« Privacy in Electronic Public Space: Emerging Issues » (1994) 19 Canadian Journal of
Communication 87.
225. Betz, Riegler et Schwarz, supra note 59 à la page 62.
69
erreur, si elle survenait à l’intérieur du réseau de l’employeur, serait
souvent beaucoup moins lourde de conséquences, car le mauvais récepteur serait nécessairement une personne appartenant à la même
entreprise226. Un employeur doit donc exiger que le télétravailleur redouble de prudence lors de l’envoi de données par courrier électronique,
câble modem ou télécopieur, et qu’il vérifie systématiquement la véritable
identité du destinataire de son envoi.
8.2
La manipulation des données
l’établissement de l’employeur
à
l’extérieur
de
Le fait de sortir des données de l’établissement de l’employeur peut
représenter un certain danger pour la sécurité des données. Aux ÉtatsUnis, l’affaire Pribich illustre comment un contexte de télétravail crée un
risque additionnel pour la sécurité des données de l’employeur227. Dans
cette affaire, un télétravailleur était accusé du vol d’un secret industriel.
Ingénieur, monsieur Pribich avait été engagé par la compagnie Aquatec
pour concevoir un nouveau refroidisseur d’eau. Ce dernier présentant un
intérêt certain pour ses compétiteurs, la compagnie considérait le projet
comme étant confidentiel. Elle a donc conclu des ententes de confidentialité avec monsieur Pribich ainsi qu’avec d’autres employés impliqués
dans le projet et, de façon générale, elle limitait l’accès des non-employés
à son établissement. monsieur Pribich travaillait sur le projet à la fois à
son domicile et aux bureaux de l’employeur. Il se trouvait donc à
conserver chez lui un certain nombre de documents, de fichiers et de
programmes informatiques.
Par malheur, à un moment donné, les rapports entre monsieur Pribich et
la compagnie Aquatec ont commencé à s’envenimer. La compagnie a
demandé à monsieur Pribich de remettre les documents, fichiers et
programmes informatiques qu’il gardait chez lui. Non seulement
monsieur Pribich n’a pas obtempéré à cette demande, mais il a aussi
supprimé tous ses fichiers de l’ordinateur situé dans l’établissement de la
compagnie.
Au moment où la police a obtenu le mandat de perquisitionner le domicile
de monsieur Pribich, des informations reliées au travail de ce dernier ont
été saisies, et des accusations de vol d’un secret industriel ont été portées
contre lui. Un jury a trouvé monsieur Pribich coupable du vol d’un secret
industriel mais, étant donné l’impossibilité de prouver que les données
saisies chez lui étaient les mêmes que celles qui avaient été supprimées de
l’ordinateur chez l’employeur, la cour d’appel a renversé la conclusion du
jury.
226. Klein, supra note 217. Voir aussi R. Blanpain, The Legal and Contractual Situation of Teleworkers in
the European Union, supra note 207 à la page 23.
227. People v. Pribich, 21 Cal. App. 4th 1844, 27 Cal. Rptr. 2d 113 (1994).
70
Cette affaire illustre bien comment le cadre du télétravail peut avoir pour
effet de diminuer la sécurité des données, du moins lorsque l’employeur
ne prend pas de mesures pour pallier ce risque. En effet, les employeurs
peuvent élaborer des politiques pour protéger la sécurité et la confidentialité des données qui quittent leur établissement. Ces politiques peuvent
aborder les sujets suivants : informations gardées à domicile, confection
et conservation de copies de sécurité, usage des copies imprimées des
documents, conservation/destruction des copies imprimées, protection
des conversations téléphoniques.
8.3
La clause de non-concurrence
L’article 2088 du Code civil du Québec prévoit que tout salarié a une
obligation de loyauté et de confidentialité envers son employeur :
2088. Le salarié, outre qu’il est tenu d’exécuter son travail avec prudence
et diligence, doit agir avec loyauté et ne pas faire usage de l’information à
caractère confidentiel qu’il obtient dans l’exécution ou à l’occasion de
son travail. Ces obligations survivent pendant un délai raisonnable
après cessation du contrat, et survivent en tout temps lorsque
l’information réfère à la réputation et à la vie privée d’autrui.
L’obligation de loyauté et de confidentialité vise donc à protéger les
données de l’employeur au cours de l’emploi, y compris un emploi de
télétravail.
Pour protéger la confidentialité de certaines données après la fin de l’emploi du travailleur, un employeur peut avoir recours à une clause de
non-concurrence. Une telle clause doit respecter les paramètres établis
par le Code civil du Québec, soit être « limitée, quant au temps, au lieu et
au genre de travail, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts
légitimes de l’employeur »228.Toutefois, certaines difficultés particulières
au contexte du télétravail sont susceptibles de surgir, en ce qui a trait à la
définition d’une limite géographique pour l’application de la clause et à la
détermination du tribunal compétent pour sanctionner une telle clause229.
En ce sens, la capacité d’un employeur de protéger la confidentialité des
données après la fin de l’emploi d’un télétravailleur peut en être affaiblie.
Dans un contexte où l’employeur a des clients et des employés dans
plusieurs pays et, parfois même, à travers le monde, la définition d’une
limite géographique pour l’application de la clause de non-concurrence
peut se révéler délicate. Dans le contexte de la virtualisation des affaires,
228. L’article 2089 du Code civil du Québec se lit comme suit : « Les parties peuvent, par écrit et en
termes exprès, stipuler que, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire concurrence à
l’employeur ni participer à quelque titre que ce soit à une entreprise qui lui ferait concurrence.
Toutefois, cette stipulation doit être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui
est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. Il incombe à l’employeur de
prouver que cette stipulation est valide. »
229. Voir E. J. Kuo, « The Enforceability Gap of Covenants Not to Compete in Telecommuting » (1996)
University of Chicago Legal Forum 565 et Klein, supra note 217.
71
la façon traditionnelle de déterminer la limite géographique d’une clause
de non-concurrence en fonction de la région géographique dans laquelle
l’employeur faisait affaire ou dans laquelle le travailleur exécutait ses
fonctions est, de toute évidence, désuète. La rédaction d’une clause de
non-concurrence qui respecte les conditions édictées par le Code civil du
Québec doit donc tenir compte de cette réalité et, le cas échéant, tenter de
remplacer les limitations géographiques par des limitations concernant le
genre d’activités visées230.
De plus, différentes juridictions vont mettre en application des normes
différentes. À titre d’exemple, la majorité des États américains appliquent
des normes relativement semblables à celles du Code civil du Québec
pour apprécier la validité des clauses de non-concurrence. Toutefois, en
Californie, au Montana, au North Dakota et en Oklahoma, les tribunaux
refusent de sanctionner une clause de non-concurrence dans la mesure
où cette dernière empêche une personne de se livrer à la pratique d’une
profession ou d’un métier licite ou de faire des affaires de façon légale231.
Ainsi, une clause de non-concurrence peut être valide dans une juridiction mais non dans une autre, ce qui rend imprévisible la norme visant à
protéger la confidentialité des données après la fin d’un emploi232. Cette
difficulté potentielle est plus susceptible de survenir dans le contexte du
télétravail qui permet au travailleur de travailler pour un employeur situé
dans un autre pays sans même déplacer sa résidence.
Nous avons déjà exposé la possibilité pour les parties à un contrat de
travail de désigner la loi applicable au contrat (section 7.1). Dans un contexte de télétravail, ce genre d’obstacle à la sanction d’une clause de
non-concurrence ne peut pas nécessairement être surmonté par la simple
désignation de la loi québécoise comme étant la loi applicable au contrat.
Comme on l’a montré plus haut, dans une affaire récente impliquant la
sanction d’une clause de non-concurrence dans un contrat de télétravail,
un tribunal californien a décidé qu’en dépit du fait que la télétravailleuse
en question résidait dans le Maryland, dans le contexte des nouvelles
technologies de l’information et de la communication, aux fins de la loi,
elle était une travailleuse de la Californie233.
230. Voir, en droit américain, Klein, supra note 217 et Kuo, supra note 229.
231. Klein, supra note 217.
232. Pour une analyse approfondie de cette question, voir Kuo, supra note 229 et Kahn, supra note 205.
233. Application Group Inc. v. Hunter Group Inc., 61 Cal. App. 4th 881, 72 Cal. Rptr. 2d 73 (1998). Dans
ce cas-ci, à l’origine, la télétravailleuse était à l’emploi d’une entreprise située dans le Maryland à
titre de consultante dans l’informatisation des systèmes de gestion des ressources humaines. Par
la suite, la télétravailleuse a été embauchée par une entreprise située en Californie pour faire du
télétravail, tout en gardant sa résidence dans le Maryland. Lorsque la télétravailleuse et son
nouvel employeur ont obtenu d’un tribunal californien une déclaration que la clause de
non-concurrence était nulle et non avenue en vertu de la loi californienne, son employeur initial
dans le Maryland s’est retrouvé dans l’impossibilité d’obliger la télétravailleuse à respecter la
clause de non-concurrence.
72
Le même genre de problème concernant la sanction d’une clause de nonconcurrence est susceptible de se poser si un télétravailleur québécois est
engagé par une entreprise située dans un autre État qui le considère
comme étant régi par la loi de cet État et, si un télétravailleur lié par une
clause de non-concurrence quitte le Québec et est embauché par une
entreprise hors Québec. Pour évaluer l’efficacité de la sanction d’une
clause de non-concurrence, il y a donc autant de circonstances juridiques
à considérer qu’il y a de juridictions dans lesquelles on peut faire du
télétravail ou engager des télétravailleurs.
Retenons que, dans un contexte de télétravail, même si le travailleur ne
quitte jamais le Québec, la clause traditionnelle de non-concurrence ne
protège pas la confidentialité des données de l’employeur aussi efficacement qu’avant. Force nous est de constater qu’à cet égard le droit a été
dépassé par l’évolution rapide de la technologie et il n’existe, en ce
moment, aucune solution parfaitement adaptée permettant d’assurer la
confidentialité des données de l’employeur ni durant, ni après la fin de
l’emploi d’un travailleur234. Aux États-Unis, plusieurs auteurs sont d’avis
que le gouvernement fédéral doit adopter une loi adaptée à la réalité du
télétravail pour régir la non-concurrence et la protection des données235.
Une telle solution réglera sans doute le problème sur le sol américain
mais ne résoudra pas le problème complètement, étant donné que le
télétravail peut s’effectuer au-delà des frontières nationales.
8.4
Dans un contexte de
télétravail, même si le
travailleur ne quitte jamais
le Québec, la clause
traditionnelle de
non-concurrence ne
protège pas la
confidentialité des données
de l’employeur aussi
efficacement qu’avant.
Les tiers partageant la demeure du télétravailleur
Une autre particularité du télétravail réside dans le fait que l’employeur
n’a aucun lien de droit avec les autres membres de la famille du télétravailleur, ni avec les autres personnes qui ont accès à sa maison de temps
en temps236 .
Avant d’engager un télétravailleur, l’employeur peut soumettre les
personnes ayant offert leurs services à un certain nombre de vérifications
concernant, par exemple, leur profil psychologique, les références de
leurs employeurs précédents et, dans certains cas, l’existence d’un casier
judiciaire237. Lorsque le travail se fait dans son établissement, l’employeur
234. Notons qu’en droit américain on assiste présentement à l’émergence de certaines notions
juridiques qui pourraient contribuer à remplir le vide en matière de protection des données de
l’employeur après la fin de l’emploi. Entre autres, la doctrine de la divulgation inévitable (« the
doctrine of inevitable divulgation ») permettrait à un employeur d’obtenir une injonction
empêchant son ex-employé d’exécuter certaines tâches chez un nouvel employeur dans la mesure
où les nouvelles tâches de l’ex-employé se rapprochent à ce point de ses anciennes tâches que la
divulgation des procédés de l’employeur initial devient inévitable. Voir Klein, supra note 217.
Avant d’engager un
télétravailleur, l’employeur
peut soumettre les
personnes ayant offert leurs
services à un certain
nombre de vérifications
concernant, par exemple,
leur profil psychologique,
les références de leurs
employeurs précédents et,
dans certains cas, l’existence d’un casier judiciaire.
235. Voir Kahn, supra note 205 et Kuo, supra note 229.
236. Blanpain, The Legal and Contractual Situation of Teleworkers in the European Union, supra note
207 à la page 23.
237. Notons qu’aux termes de l’article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c.
C-12 : « Nul ne peut congédier, refuser d’embaucher ou autrement pénaliser dans le cadre de son
emploi une personne du seul fait qu’elle a été déclarée coupable d’une infraction pénale ou criminelle, si cette infraction n’a aucun lien avec l’emploi ou si cette personne en a obtenu le pardon.»
La Loi canadienne sur les droits de la personne, S.R.C., c. H-6, interdit également la discrimination
sur la base de « l’état de personne graciée » (article 3), à moins qu’il ne s’agisse d’une « exigence
professionnelle justifiée » au sens de l’alinéa a) du paragraphe 15 (1).
73
peut également en contrôler l’accès par l’utilisation de codes d’accès, de
cartes magnétiques, de cartes à puce ou d’autres mécanismes du même
genre. De plus, comme nous l’avons vu, le Code civil du Québec prévoit
une certaine obligation générale de loyauté et de confidentialité pour le
travailleur, et son contrat de travail (collectif ou individuel) peut prévoir
d’autres dispositions comme, par exemple, des clauses de nonconcurrence en cours d’emploi ou après la fin de l’emploi (même si elles
sont d’une efficacité réduite dans certaines situations).
Cependant, l’employeur ne choisit pas les membres de la famille du télétravailleur ni les personnes qu’il fréquente et qui peuvent avoir accès à
son domicile de temps en temps. Ces personnes sont effectivement des
tiers au contrat d’emploi entre l’employeur et son télétravailleur. Dans un
contexte de télétravail, l’employeur serait-il en droit de vérifier si les
autres personnes avec qui le télétravailleur partage sa maison travaillent
ou non pour une entreprise concurrente ou encore, si elles ont des
antécédents judiciaires? Notons, à titre d’exemple, que l’une des entreprises étudiées exigeait que chaque télétravailleur identifie clairement les
personnes avec lesquelles il partageait son domicile, pendant ses heures
de travail comme en dehors d’elles (entreprise C).
Si l’employeur vient de mettre fin à l’emploi d’une personne dans un
contexte acrimonieux, sera-t-il en droit d’interdire le télétravail à son
conjoint? D’entrée de jeu, tout ce débat doit être situé dans le contexte où
la possibilité de faire du télétravail est généralement perçue comme un
avantage convoité par les salariés238, avantage dont le retrait ou le refus
pour un motif illicite peut constituer de la discrimination239 .
Or, dans la mesure où le rapport entre le télétravailleur et les personnes
avec qui il partage sa demeure relève de la définition de l’état civil du
télétravailleur, la Charte québécoise interdit la discrimination fondée sur
une association entre le télétravailleur et ces personnes, sauf si
l’employeur est en mesure de démontrer que l’absence de tout lien entre
le télétravailleur et ces individus constitue une qualité requise par
l’emploi. Il serait donc interdit à l’employeur de requérir des informations
au sujet des personnes partageant la demeure du télétravailleur, à moins
que ces renseignements soient utiles à la détermination des qualités
requises par l’emploi240. Signalons que les relations enfant-parent241, les
238. En effet, en général, la possibilité de faire du télétravail est perçue comme un avantage par les
travailleurs : V. Galt, « Telework Option Boosts Job Satisfaction », Globe and Mail
(12 octobre 2000) B15.
239. Aux États-Unis, dans l’affaire Tarin v. County of Los Angeles, 123 F.3d 1259 (9th Circuit, 1997), la
Cour a reconnu que le refus de permettre à un employé de faire du télétravail pouvait constituer
de la discrimination au même titre que le refus d’une promotion.
240. Voir, par analogie, l’article 18.1 de la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.
241. Brossard (Ville de) c. Québec (Commission des droits de la personne), [1998] 2 R.C.S. 279. Voir
aussi Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (L. Chrétien) c. Sécurité
Serca, N° 760-53-000001-980, Tribunal des droits de la personne (Juge Michèle Rivet),
4 juillet 1999, disponible sur l’Internet :
< http://www2.lexum.umontreal.ca/qctdp/fr/decisions/1999/qctdp276.html >.
74
relations matrimoniales242 et les relations entre conjoints de fait243 y
compris les conjoints du même sexe244 sont visées par l’expression « état
civil ». De la même manière, en droit fédéral, la Loi canadienne sur les
droits de la personne interdit la discrimination fondée sur « l’état
matrimonial », « la situation de famille » et « l’orientation sexuelle »245, à
moins que l’absence d’un tel lien constitue une exigence professionnelle
requise par l’emploi.
La question à poser est donc la suivante : l’absence d’un tel lien entre le
télétravailleur et, selon le cas, un employé d’une entreprise concurrente,
un ex-employé de la même entreprise, une personne ayant des
antécédents judiciaires en lien avec l’emploi et ainsi de suite est-elle
véritablement une qualité requise par l’emploi en question? Dans un
contexte de télétravail, l’impossibilité pour l’employeur de prendre
certaines mesures traditionnelles assurant la sécurité et la confidentialité
des données sera sans doute l’un des facteurs dont le tribunal tiendra
compte lorsqu’il devra juger si un employeur est justifié de s’immiscer
dans les rapports entre son employé et les personnes avec qui il partage
sa demeure.
Les commentaires précédents visent la situation où les rapports entre le
télétravailleur et les personnes avec qui il cohabite se rapportent à son
état civil et à sa condition sociale (droit québécois) ou à son état matrimonial et à sa situation de famille (droit fédéral). Cependant, si les
rapports entre le télétravailleur et les personnes avec qui il partage sa
demeure ne se rapportent pas à son état civil et à sa condition sociale ou
à son état matrimonial et à sa situation de famille – comme, par exemple,
dans un contexte de simple colocation –, les mêmes dispositions de la
Charte n’offrent aucune protection au télétravailleur. Tout porte à croire
qu’aux termes de l’article 10 de la Charte québécoise, l’employeur sera en
droit de requérir des informations du télétravailleur au sujet de ces
personnes et, le cas échéant, d’exclure d’un poste de télétravail la
personne dont l’un des colocataires présente une menace pour la sécurité
des données, sans être obligé de prouver que l’absence de lien avec cette
personne constitue une qualité véritablement requise par l’emploi.
242. Commission des droits de la personne du Québec c. Entrepôt Tapis du manufacturier M.E. inc.
(1994) 19 C.H.R.R. D/183 (T.D.P.Q.); Commission des droits de la personne du Québec (Line
Michaud) c. Hudon & Daudelin ltée, [1994] 20 C.H.R.R. D/1 (T.D.P.Q.).
243. Commission des droits de la personne du Québec c. Immeubles Ni/Dia Inc., 1992 R.J.Q. 2977
(T.D.P.Q.).
244. L’orientation sexuelle figure parmi les motifs interdits de discrimination énumérés à l’article 10 de
la Charte des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12 et à l’article 3 de la Loi canadienne
sur les droits de la personne, S.C. (1985), c. H-6.
245. Voir respectivement l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne et l’article 3 de la
Loi canadienne sur les droits de la personne.
75
Toutefois, l’article 9 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé offre une certaine protection à cet égard
dans la mesure où la collecte de ces renseignements n’est pas “ nécessaire
à la conclusion ou à l’exécution du contrat ”. En effet, cette disposition
stipule que :
9. Nul ne peut refuser d’acquiescer à […] une demande relative à un emploi à
cause du refus de la personne qui formule la demande de lui fournir un renseignement personnel sauf dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes :
1° la collecte est nécessaire à la conclusion ou à l’exécution du contrat;
2° la collecte est autorisée par la loi;
3° il y a des motifs raisonnables de croire qu’une telle demande n’est pas licite.
En cas de doute, un renseignement personnel est considéré non nécessaire246.
Cet article s’ajoute à l’ensemble des dispositions visant à protéger le droit
au respect de la vie privée, dispositions qui ont déjà fait l’objet d’une
analyse au chapitre 6.
246. L.R.Q., c. P-39.1.
76
9. LA RESPONSABILITÉ CIVILE ET LE TÉLÉTRAVAIL
Le régime québécois de la responsabilité civile est constitué de deux types
de responsabilité : la responsabilité contractuelle et la responsabilité
extracontractuelle. La première surgit dès qu’il y a manquement au
« devoir d’honorer ses engagements » et qu’il y a préjudice causé au
cocontractant (Article 1458, Code civil du Québec). La responsabilité
extracontractuelle vise toute personne qui a le « devoir de respecter les
règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi,
s’imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui »
(Article 1457, Code civil du Québec); cette personne peut aussi être tenue,
« en certains cas, à réparer le préjudice causé à autrui par le fait ou la
faute d’une autre personne ou par le fait des biens qu’elle a sous sa
garde ». Il faut enfin ajouter que l’employeur peut être tenu responsable
de la faute commise par son salarié (Article 1463, Code civil du
Québec)247. Ainsi, la négligence du télétravailleur qui, dans l’exercice de
ses fonctions, fait circuler un virus informatique qui cause des dommages
à un tiers engage la responsabilité de son employeur, quitte à ce que ce
dernier puisse se pourvoir par la suite contre le télétravailleur.
Les nouvelles technologies de l’information et de la communication font
disparaître la distance géographique séparant l’entreprise du domicile du
télétravailleur qui devient alors l’un des sites où l’employeur exerce ses
activités. Cet éclatement du nombre de sites où l’employeur exerce ses
activités entraîne parfois des préoccupations nouvelles en ce qui a trait à
la responsabilité civile de l’employeur et du télétravailleur. Comme nous
l’avons vu plus haut, les occasions de faire intervenir cette responsabilité
civile sont innombrables. Nous avons choisi de concentrer notre exposé
sur les préoccupations suivantes : la diminution, inhérente au télétravail,
de la sécurité des données et l’assurance relative à l’équipement et aux
mandataires de l’employeur ou aux clients lorsqu’ils se trouvent au
domicile du télétravailleur.
9.1
Le régime québécois de la
responsabilité civile est
constitué de deux types de
responsabilité : la
responsabilité contractuelle
et la responsabilité
extracontractuelle.
Les nouvelles technologies
de l’information et de la
communication font
disparaître la distance
géographique séparant
l’entreprise du domicile du
télétravailleur qui devient
alors l’un des sites où
l’employeur exerce ses
activités.
La diminution de la sécurité et de la confidentialité des
données
Dans le chapitre précédent, nous avons énuméré un certain nombre de
facteurs inhérents au télétravail – la position virtuelle du poste de télétravail à l’extérieur du réseau de l’employeur, la manipulation des données à
l’extérieur de l’établissement de l’employeur, l’efficacité moindre de la
clause de non-concurrence traditionnelle ainsi que l’absence de tout lien
de droit entre l’employeur et les autres personnes partageant la demeure
247. L’article 1463 du Code civil du Québec se lit ainsi : « Le commettant est tenu de réparer le préjudice causé par la faute de ses préposés dans l’exécution de leurs fonctions; il conserve,
néanmoins, ses recours contre eux. »
77
du télétravailleur – qui ont pour effet de diminuer la sécurité et la confidentialité des données. Évidemment, cette diminution de la sécurité des
données peut avoir un impact direct sur les intérêts de l’employeur, par
exemple, si des procédés industriels sont divulgués.
Par ailleurs, la diminution de la sécurité des données peut également
affecter les intérêts des tiers, par exemple, des tiers sur qui l’employeur
détient des renseignements confidentiels. Si l’employeur ne prend pas de
mesures pour se prémunir contre le risque additionnel inhérent au
télétravail, en cas de préjudice à un tiers, sa responsabilité civile pourrait
être engagée248.
Plus particulièrement, l’article 53 de la Loi sur l’accès aux documents des
organismes publics et sur la protection des renseignements personnels
stipule que les renseignements nominatifs – les renseignements concernant une personne et qui permettent de l’identifier – sont confidentiels249.
La principale fonction de cette loi est d’obliger l’organisme à obtenir le
consentement de la personne visée avant de communiquer un renseignement nominatif. Le manquement à cette obligation engage la
responsabilité de l’organisme public qui conserve un tel renseignement
confidentiel250. En droit fédéral, même si la Loi sur la protection des renseignements personnels ne contient pas de disposition aussi explicite sur
la responsabilité en cas de divulgation des renseignements personnels,
elle est tout de même dans son esprit semblable à la loi québécoise251.
De la même manière, aux termes de l’article 10 de la Loi sur la protection
des renseignements personnels dans le secteur privé, « Toute personne qui
exploite une entreprise et recueille, détient, utilise ou communique des
renseignements personnels sur autrui doit prendre et appliquer des
mesures de sécurité propres à assurer le caractère confidentiel des renseignements »252. L’article 11 de la même loi prévoit l’obligation d’assurer
l’authenticité des renseignements détenus. De plus, quiconque détient un
renseignement personnel sur autrui sans prendre et appliquer des
mesures de sécurité propres à assurer le caractère confidentiel des renseignements commet une infraction pénale et est passible d’une
amende253. En droit fédéral, la nouvelle Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques contient des
dispositions sur la protection des renseignements personnels dans le
248. Trudel et al., supra note 194 à la page 5-14. Voir aussi les modifications proposées par le P.L. 161,
Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, supra note 155.
249. L.R.Q., c. A-2.1, articles 53 et 54.
250. L.R.Q., c. A-2.1, article 167.
251. Loi sur la protection des renseignements personnels, S.R.C. 1980-81-82-83, ch. 111, ann. II « 1 ».
252. L.R.Q., c. P-39.1.
253. Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé, c. P-39.1, article 91.
78
secteur privé dont l’objet est « de fixer, dans une ère où la technologie
facilite de plus en plus la circulation et l’échange de renseignements, des
règles régissant la collecte, l’utilisation et la communication de
renseignements personnels d’une manière qui tient compte du droit des
individus à la vie privée à l’égard des renseignements personnels qui les
concernent… »254.
Il va de soi que si, par exemple, des employeurs œuvrant dans le secteur
hospitalier ou dans le domaine de l’assurance des personnes décidaient
de recourir au télétravail pour le traitement des données confidentielles,
il serait impératif pour eux de prendre des mesures pour pallier la
diminution de la sécurité et de la confidentialité de ces données, faute de
quoi leur responsabilité civile pourrait être engagée255. Cependant,
comme nous l’avons vu dans le chapitre précédent, dans les entreprises
étudiées, les gestionnaires ainsi que les télétravailleurs eux-mêmes sont
clairement préoccupés par la confidentialité et la sécurité des données et
prennent de telles mesures à l’égard des données traitées en télétravail.
9.2
La propriété de l’équipement informatique
Si le télétravailleur est propriétaire de l’équipement informatique utilisé
pour exécuter ses fonctions à domicile, c’est lui, en principe, qui devrait
s’assurer contre le risque qu’un accident quelconque ou un sinistre (feu,
vol, bris ) endommage l’équipement.
À l’inverse, si l’employeur est propriétaire de l’équipement informatique,
c’est lui qui doit l’assurer. De plus, lorsque l’employeur est propriétaire de
l’équipement du télétravailleur, on prévoit souvent l’utilisation exclusive
de l’équipement pour les fins de travail quoique, habituellement, des aménagements à cette règle surviennent, que ce soit tacitement ou
explicitement256. Il est également utile de prévoir les modalités du retour
de l’équipement à l’employeur lors de la fin de l’emploi du télétravailleur
ou encore, en cas d’absence prolongée257. Par exemple, dans une entreprise où les dossiers conservés chez le télétravailleur doivent être rangés
sous clé, dans un classeur en métal, l’entente de télétravail prévoit que le
superviseur détient le double de la clé du classeur. En cas de problème
majeur comme, par exemple, l’hospitalisation du télétravailleur, le superviseur est autorisé à récupérer le contenu du classeur. Le télétravailleur
254. Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, ch. P-8.6 L.C.
2000, ch. 5 (sanctionnée le 13 avril 2000). La partie 1 de la Loi est entrée en vigueur le 1er janvier
2001.
255. Par exemple, en droit fédéral, l’article 5 de la Loi sur la protection des renseignements personnels
et les documents électroniques, supra note 254, établit, par renvoi à l’annexe 1 de cette loi, le
principe de base pour les mesures de sécurité selon lequel « Les renseignements personnels
doivent être protégés au moyen de mesures de sécurité correspondant à leur degré de
sensibilité ». (Article 4.7)
256. Cloutier, supra note 182 aux pages 20 et ss.
257. Aux États-Unis, il est déjà arrivé qu’un employeur poursuive son ex-télétravailleuse à la suite du
refus temporaire de cette dernière de retourner des documents après la fin de son emploi. Head,
supra note 15.
79
doit fournir une description détaillée, un plan, de son domicile pour que
le « sauvetage » des dossiers soit le plus rapide possible. La présence sur
les lieux d’une personne-contact nommée par le télétravailleur dès son
intégration dans le projet est cependant obligatoire (entreprise C).
Dans un cas comme dans l’autre, l’employeur aura intérêt à s’entendre
avec le télétravailleur concernant certaines mesures de sécurité comme
un système d’alarme, l’installation d’un détecteur de fumée près du poste
de travail, la pose d’une serrure sur la porte de la pièce où l’équipement
informatique est situé258 ou encore – une mesure de plus en plus recommandée par les services policiers – le fait de boulonner l’ordinateur à un
meuble pesant pour décourager les voleurs de l’emporter.
9.3
L’équipement informatique et les tiers se trouvant au
domicile du télétravailleur
Il sera important que l’employeur s’assure que la police d’assurance
responsabilité civile couvrant la demeure du télétravailleur couvre les
dommages causés par sa faute à une personne, autre que son employé,
qui se rend à la maison du télétravailleur dans le cadre du travail de ce
dernier (plusieurs polices ne couvrent pas automatiquement cette éventualité). En effet, aux termes de l’article 1463 du Code civil du Québec,
l’employeur est responsable, à titre de commettant, des fautes commises
par ses employés, et ce, indépendamment du fait qu’il ait ou non commis
lui-même une faute259. Si, aux termes de la Loi sur les accidents du travail
et les maladies professionnelles260, il n’est pas responsable civilement des
blessures qui surviennent à ses propres employés, il pourra toutefois être
poursuivi pour l’excédent des dommages résultant d’accidents survenus
à des employés d’un autre employeur couvert par cette loi261.
258. Head, supra note 15.
259. L’article 1463 du Code civil du Québec se lit ainsi : « Le commettant est tenu de réparer le préjudice causé par la faute de ses préposés dans l’exécution de leurs fonctions; il conserve,
néanmoins, ses recours contre eux. » Aux États-Unis, une personne qui s’est blessée au domicile
d’un télétravailleur a effectivement poursuivi l’employeur de ce dernier. Voir B. W. Garofalo,
« Telecommuting : Interaction of Employment Law & Tech Change » (1999) 15 Computer Law
Strategist 1 (les numéros de pages du document publié ne sont pas disponibles).
260. Article 438, Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001. Par
contre, les coûts de l’accident lui seront probablement imputés, si l'on se fie à l’affaire Hôpital
Laval et CSST, CALP, 70401-03-9506, 26 mai 1997, B. Roy, commissaire, confirmant la décision
rendue par le commissaire P. Brazeau, dans Hôpital Laval et CSST, (1996) CALP 1005.
261. Article 441, Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001.
80
C O N C L U S I O N E T R E C O M M A N D AT I O N S
Ce rapport a cherché à mettre en lumière certains des enjeux juridiques
que soulève le télétravail effectué par le salarié d’une entreprise québécoise œuvrant à domicile. Il ne porte pas sur le droit régissant le
télétravailleur autonome, nomade ou en télécentre, ni sur le télétravail
effectué à l’extérieur du Québec. Il n’a pas, non plus, de prétention à
l’exhaustivité, car nous nous en sommes essentiellement tenus aux questions que les partenaires commanditaires de la recherche avaient relevés
comme questions prioritaires.
Dans le cadre de cette conclusion, les recommandations que nous présentons découlent du bilan des réflexions de l’équipe responsable du projet
juridique sur le télétravail. Elles sont conçues pour répondre aux besoins
des différents commanditaires du projet. Notre objectif est d’identifier les
questions sur lesquelles chacun des commanditaires devrait se pencher
dans le but d’assurer la promotion du télétravail dans un climat sain et
efficace. Nous ne nous prononcerons pas sur le caractère souhaitable ou
non souhaitable de chaque intervention, car le point de vue qu’on pourrait avoir sur la question dépend des intérêts spécifiques de chacun.
Le droit régissant le télétravail au Québec en est vraiment au stade
embryonnaire. Il existe peu de textes législatifs ayant comme vocation
spécifique de régir le travail à domicile; les solutions jurisprudentielles
aux problèmes que soulève le télétravail sont en voie d’élaboration et les
tribunaux ne se sont toujours pas prononcés sur plusieurs questions clés.
Étant donné la jeunesse de l’implantation du télétravail et certaines incertitudes juridiques, notamment en ce qui a trait au droit au respect de la
vie privée et à la sécurité et la confidentialité des données, des solutions
juridiques seront éventuellement élaborées par la législature et la
jurisprudence en réponse aux revendications et aux questions qui leur
seront posées. D’ici là, cependant, la volonté des parties jouera un rôle
important dans la détermination des conditions dans lesquelles le télétravail s’effectuera, car, en l’absence de règles de droit spécifiques, la liberté
contractuelle dans le domaine reste entière.
On sait, par ailleurs, que la « liberté » contractuelle, qui présuppose, en
théorie, l’égalité des parties, est jusqu’à un certain point mythique dans le
sens qu’il existe un déséquilibre de pouvoirs entre les parties à un contrat
de travail. Pour cette raison, il est possible que les responsables des politiques publiques souhaitent encadrer cette liberté contractuelle par des
modifications législatives assurant l’intégration au droit québécois des
81
recommandations de l’Organisation internationale du travail (OIT)262. Le
Canada n’a pas ratifié la convention adoptée en 1996 par l’OIT, mais
celle-ci demeure pertinente à titre de balise, autant pour les responsables
de politiques publiques que pour les entreprises, syndicats et salariés qui
participent à une expérience de télétravail.
Même s’il n’existe pas de dispositions spécifiques relatives au télétravail
dans les textes législatifs québécois et canadiens, il est certain que le droit
du travail actuel s’applique à la relation entre le télétravailleur salarié et
son employeur. Les parties à un tel contrat ne peuvent déroger aux dispositions d’ordre public, ni par convention collective ni par contrat
individuel. Par exemple, serait inopposable au salarié (et ne lierait pas un
tribunal) une clause de contrat qui viserait à donner une définition particulière d’un accident du travail, de manière à circonscrire les accidents
qui seraient couverts par la Loi sur les accidents du travail et les maladies
professionnelles263.
Sous réserve, donc, des dispositions d’ordre public, les parties peuvent
négocier des clauses contractuelles pour prévenir des conflits en prévoyant, autant que possible, les règles encadrant l’exercice du télétravail.
Nous allons présenter deux séries de recommandations. La première
s’adresse aux responsables des politiques publiques qui voudront se
pencher sur des solutions législatives ou réglementaires qui permettraient un meilleur encadrement de cette nouvelle forme de travail. La
seconde s’adresse aux parties et comprend une liste de questions sur
lesquelles elles pourraient vouloir s’entendre avant de s’aventurer dans
un projet de télétravail à domicile.
Responsables des politiques publiques
Nous ne croyons pas à la pertinence d’une loi-cadre qui régirait le travail
à domicile ou le télétravail. Les modèles de cette nature qui existent en
droit comparé, notamment les lois belge et française, sont destinés à régir
l’ensemble du travail à domicile, et il n’est pas certain qu’au Québec une
telle approche soit nécessaire. Néanmoins, certains articles de ces lois
pourraient être pertinents pour le Québec, notamment les dispositions
encadrant les conditions minimales d’emploi et les visites à domicile de
l’employeur ou du syndicat. Ces dispositions pourraient éventuellement
être intégrées aux lois actuelles, la Loi sur les normes du travail ou la Loi
sur la santé et sécurité du travail, selon le cas.
262. Le texte de la Convention n° 184 sur le travail à domicile se trouve à l’annexe I et celui de la
Recommandation n° 184 sur le travail à domicile, à l’annexe II.
263. Rappelons que l’une des entreprises étudiées avait défini un accident du travail pour le télétravailleur comme étant : « un accident ou une blessure survenant pendant les heures de travail
convenues et sur les lieux désignés comme bureau à domicile, et ayant pour cause un travail exécuté pour la compagnie » (entreprise E) alors que, dans les faits, les parties ne peuvent modifier
contractuellement la définition d’un accident du travail prévue à la Loi sur les accidents du travail
et les maladies professionnelles, L.R.Q., c. A-3.001.
82
Par ailleurs, dans l’éventualité où le Québec souhaiterait promouvoir le
télétravail, comme le fait, par exemple, l’État d’Oregon, il serait pertinent
de se pencher sur la réglementation municipale afin de permettre une
uniformisation du droit relatif à l’usage du domicile. À l’heure actuelle,
chaque municipalité peut avoir développé ses propres règles, ce qui crée
une situation de variabilité incommode pour l’employeur dont les salariés
sont domiciliés dans une multitude de municipalités, chacune pouvant
imposer ses contraintes particulières. La variabilité actuelle semble être
assumée par les salariés individuels qui doivent faire face seuls aux
exigences relatives à l’usage du domicile pour des fins non résidentielles264.
Efficacité de la législation du travail actuelle dans un contexte
de télétravail
1. Est-il nécessaire de modifier nos lois actuelles pour régir le
télétravail qui s’effectue au Québec pour le compte d’une
entreprise québécoise?
Le Code du travail
L’élargissement avantageux de la notion de « salarié »
Comme l'a récemment proposé la ministre du Travail du Québec,
l’introduction dans le Code du travail du Québec de la notion d’« entrepreneur ou prestataire de services dépendant » permettrait à un nombre
plus grand de télétravailleurs d’avoir accès à la négociation collective des
conditions de travail. Dans la mesure où la juridiction chargée d’appliquer le Code du travail donnera à cette nouvelle notion une étendue
raisonnable, on peut croire que cette modification aura pour effet de
faciliter l’expansion du télétravail sans nécessairement favoriser
l’expansion du travail autonome.
L’exercice du droit d’association
La solution apportée par le Code canadien du travail en ce qui a trait aux
« travailleurs à distance » devrait être incorporée au Code du travail
québécois. Étant donné la condition spéciale de « travailleur à distance »
du télétravailleur, il est normal que les associations syndicales œuvrant
dans des entreprises où il y a des télétravailleurs soient informées de
264. Aux termes de l’entente de télétravail dans l’une des entreprises étudiées, le télétravailleur a la
responsabilité de valider auprès de sa municipalité si le travail à domicile est permis (entreprise
D). À première vue, les ententes de télétravail dans les autres entreprises étudiées ne comportent
aucune stipulation concernant la conformité du télétravail aux règlements municipaux. Cela étant
dit, on devine que l’absence généralisée de souci de la conformité du télétravail aux règlements
municipaux reflète davantage l’invisibilité du télétravail à domicile que le caractère acquis du
respect de la réglementation municipale.
Étant donné la condition
spéciale de « travailleur à
distance » du télétravailleur, il est normal que
les associations syndicales
œuvrant dans des
entreprises où il y a des
télétravailleurs soient informées de l’existence de ces
derniers.
83
l’existence de ces derniers. En obligeant l’employeur à remettre au syndicat les noms et adresses des employés « à distance » par le biais d’une
ordonnance de la juridiction du travail, on permettrait au syndicat de
communiquer avec eux, notamment par un moyen électronique, mais
seulement aux heures définies, pendant une période définie et aux fins
énoncées dans l’ordonnance. Celle-ci pourrait préciser les conditions à
respecter de manière à assurer la protection de la vie privée et la sécurité
des employés concernés. Et si la vie privée et la sécurité des employés ne
pouvaient être protégées adéquatement, le télétravailleur pourrait avoir
le loisir de refuser la transmission de son nom et de son adresse au
représentant du syndicat.
La Loi sur les normes du travail
La Loi sur les normes du travail prévoit qu’un salarié à temps partiel ne
doit pas recevoir un taux de salaire inférieur à celui consenti aux autres
salariés qui effectuent les mêmes tâches dans le même établissement,
pour le seul motif que ce salarié travaille habituellement moins d’heures
par semaine265. Ce principe d’équivalence de salaire entre des salariés qui
effectuent les mêmes tâches dans le même établissement devrait être
appliqué aux télétravailleurs. Si l’État juge opportun de créer des conditions attrayantes pour l’expansion du télétravail, il serait approprié
d’assurer au télétravailleur que cette forme de travail ne pourra pas constituer un instrument de régression des conditions de travail en vigueur
dans l’entreprise. La décision d’accepter un poste de télétravail devrait
reposer sur le fait que ce choix peut apporter une contribution à la productivité et au progrès de l’entreprise et non sur la menace d’une sanction
rattachée au refus d’occuper un poste de télétravail moins bien rémunéré.
La Loi sur les normes du
travail prévoit qu’un salarié
à temps partiel ne doit pas
recevoir un taux de salaire
inférieur à celui consenti
aux autres salariés qui
effectuent les mêmes tâches
dans le même établissement, pour le seul motif
que ce salarié travaille
habituellement moins
d’heures par semaine.
En matière de prévention et d’indemnisation des lésions
professionnelles
Notre bilan permet de constater que la plupart des problèmes juridiques
que peut soulever le télétravail par rapport à la législation québécoise en
matière de santé au travail peuvent se résoudre, sauf exception, sans
modification législative, car les télétravailleurs demeurent des salariés et
notre législation, sous réserve de ce qui suit, est déjà bien adaptée au
travail à distance.
Il serait pertinent de
clarifier et d’encadrer les
pouvoirs d’inspection de la
CSST ainsi que les droits et
obligations du représentant
de l’employeur et du
représentant à la
prévention qui sont appelés
à s’assurer du caractère
sécuritaire des conditions
de travail du télétravailleur.
Toutefois, une modification législative pourrait être nécessaire en ce qui
concerne l’inspection dans le cadre de la Loi sur la santé et la sécurité du
travail. Il serait pertinent de clarifier et d’encadrer les pouvoirs d’inspection de la CSST ainsi que les droits et obligations du représentant de
l’employeur et du représentant à la prévention qui sont appelés à s’assurer du caractère sécuritaire des conditions de travail du télétravailleur.
265. L.R.Q., c. N-1.1, article 41.1.
84
Par exemple, actuellement, le représentant à la prévention a le pouvoir
« de faire l’inspection des lieux de travail 266», et ce libellé permettrait à ce
représentant, à première vue, d’exercer ses fonctions auprès de télétravailleurs à domicile. Dans l’éventualité où le télétravailleur ne souhaite
pas donner accès au représentant à la prévention (ou à l’inspecteur de la
CSST, dont les pouvoirs sont encadrés de façon similaire)267, on peut
prévoir des litiges complexes où le droit d’inspecter ou de visiter les lieux
s'opposerait au droit à la vie privée du télétravailleur et de sa famille.
Nous croyons qu’une intervention législative ayant pour but de mieux
circonscrire les modalités d’application de ces pouvoirs éviterait des
conflits et des litiges.
Nous signalons les pouvoirs d’inspection à domicile récemment intégrés
dans la législation de la Colombie-Britannique relative à la prévention des
lésions professionnelles268. Ces dispositions semblent mieux répondre
aux exigences de la jurisprudence relativement à un système d’inspection
bien encadré269 et lèvent toute ambiguïté quant au pouvoir des
inspecteurs de la Commission des accidents du travail de cette province.
Il faudrait, par contre, les adapter aux exigences de notre loi, et prévoir
des dispositions spécifiques aux acteurs impliqués, notamment au
représentant à la prévention.
L’article 181 de la loi de la Colombie-Britannique (Bill 14) circonscrit le
pouvoir d’inspection d’un lieu de travail qui se situe dans un domicile
privé, en prévoyant quatre possibilités d’accès : 1) lorsque celui qui
occupe le domicile y consent, 2) lorsque la Commission lui a donné un
préavis écrit d’au moins 24 heures l’informant qu’il y aura une inspection,
3) lorsque l’accès est ordonné par un mandat émis en vertu de la législation pertinente ou 4) lorsque la Commission a des motifs raisonnables de
croire que les activités de travail ou les conditions de travail qui ont cours
dans un domicile privé présentent un risque significatif qu’un travailleur
soit tué ou subisse une lésion grave à la suite d'un accident ou d'une
maladie.
Outre les pouvoirs d’inspection, il y aura lieu de regarder de près les
termes utilisés dans plusieurs dispositions de la Loi sur la santé et la sécurité du travail, car les obligations imposées au travailleur et à l’employeur
s’appliquent, selon le cas, au « lieu du travail » ou à « l’établissement sur
lequel [l’employeur] a autorité ». Il est possible que ces termes ne reflètent
pas la volonté véritable du législateur lorsqu’on les applique au télétravail
à domicile.
266. Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, article 90.
267. Loi sur la santé et la sécurité du travail, L.R.Q., c. S-2.1, article 179.
268. Voir l’annexe III pour le texte intégral des dispositions pertinentes de la Workers’ Compensation
Act, (R.S.B.C., c. 492).
269. Voir Comité paritaire de l’industrie de la chemise c. Potash, [1994] 2 R.C.S. 406. Pour une analyse
détaillée de cet arrêt, voir Nadeau, supra note 98 aux pages 134 -135.
85
À la lumière de notre analyse de la littérature sur le sujet, de la jurisprudence et des monographies produites dans le cadre du projet, même si
nous avons pu constater que les lois du travail elles-mêmes ont besoin de
peu de modifications, nous concluons que le télétravail peut poser des
défis importants en ce qui concerne l’application de la législation, à la fois
parce que les télétravailleurs ignorent souvent leurs droits et sont isolés
en raison de leur situation, et parce que la nature du travail présuppose
une utilisation encore plus importante de l’équipement informatique,
utilisation qui peut facilement contribuer à l’apparition de pathologies
musculo-squelettiques. Les organismes chargés de la prévention des
lésions professionnelles devront tenir compte des problèmes spécifiques
aux télétravailleurs et veiller à ce que ces personnes reçoivent une formation spécifique en santé au travail. Cette formation devrait comprendre
des informations sur l’ergonomie et sur l’utilisation sécuritaire de
l’équipement ainsi que des informations leur permettant de déceler de
manière précoce certains problèmes de santé potentiels. Il y a lieu aussi
de réfléchir sur les questions relatives à la fourniture de l’équipement
sécuritaire et aux obligations des employeurs en matière de formation et
de prévention. Le droit à la formation et à l’information est spécifiquement visé par la convention et par la recommandation de l’OIT sur le
travail à domicile, et l'on ne saurait trop insister sur l’importance de
garantir le respect de ces droits.
Le télétravail peut poser
des défis importants en ce
qui concerne l’application
de la législation, à la fois
parce que les télétravailleurs ignorent
souvent leurs droits et sont
isolés en raison de leur
situation, et parce que la
nature du travail
présuppose une utilisation
encore plus importante de
l’équipement informatique,
utilisation qui peut
facilement contribuer à
l’apparition de pathologies
musculo-squelettiques.
L'une des préoccupations que peuvent avoir les responsables des politiques publiques découle du fait que les télétravailleurs qui ont fait l’objet
d’études monographiques semblaient extrêmement réticents à faire
valoir leurs droits par crainte de perdre le droit de travailler à domicile.
Plusieurs travaillaient même lorsqu’ils étaient malades et certains de ceux
qui avaient développé des incapacités physiques ou psychiques qu’ils
attribuaient au télétravail ne faisaient pas de réclamation auprès de la
CSST. Les chercheurs ont dit à plusieurs reprises que les télétravailleurs
avaient peur de se plaindre, car ils ne voulaient pas perdre le droit de faire
du télétravail. Cette réticence peut être inquiétante pour un responsable
de politiques publiques, notamment parce qu'elle peut mener le
travailleur à retarder une consultation médicale jusqu’à ce que l’incapacité attribuable à la lésion devienne irréversible; à long terme, cela
augmenterait les coûts attribuables à la lésion, pour l’individu et pour la
société, alors qu’une intervention précoce pourrait éviter des séquelles
incapacitantes. Une formation préalable du télétravailleur pourrait diminuer la fréquence du recours à une telle attitude, particulièrement si l'on
attirait l'attention tant du télétravailleur que de l’entreprise sur le fait que
l’article 32 de la Loi sur les accidents du travail et les maladies
professionnelles interdit à l’employeur d’appliquer à l’endroit d’un
travailleur tout congédiement, suspension, déplacement ou toute mesure
discriminatoire ou de représailles en raison de l’exercice d’un droit que lui
confère cette loi270.
270. Il n’y a pas de jurisprudence sur cette question, mais nous croyons qu’un tribunal a juridiction
pour déterminer si le fait de mettre fin au télétravail constitue une forme de représailles interdites.
86
Responsabilité pour la sécurité des documents confidentiels
Au Canada, le commissaire à la protection de la vie privée a déjà exprimé
ses préoccupations à l’égard de l’utilisation du télétravail dans les cas où
des données confidentielles sont impliquées271 . Certains États européens
ont décidé de limiter l’utilisation du télétravail dans les ministères qui
détiennent des données confidentielles sur des individus. Devant la
fragilisation du système de protection des données confidentielles créée
par le télétravail, les responsables de telles données devraient s’assurer
que la sécurité de leur système est suffisante. Également, à l’avenir, le
développement de technologies de plus en plus aptes à garantir la
sécurité des systèmes de commerce électronique pourra sans doute
permettre une utilisation plus sécuritaire du télétravail.
2. La législation du travail québécoise régit-elle de manière
appropriée le télétravail transfrontalier?
Nous croyons qu’il serait pertinent pour les responsables de la législation
du travail québécoise de commander une étude spécifique sur le
cyberespace, le télétravail et le droit international privé afin de s’assurer
que les lois du Québec s’appliquent dans les situations appropriées
(d'abord pour éviter le « dumping » social272, mais aussi pour garantir
l’applicabilité du droit québécois).
Le Québec a des intérêts à protéger en ce qui concerne tant la fourniture
de la main-d’œuvre que le développement des entreprises. Il est tout à fait
concevable qu’une entreprise québécoise utilise les services de
télétravailleurs au Vietnam. Y a-t-il lieu d’intervenir pour s’assurer que
ces travailleurs vietnamiens soient payés selon les normes québécoises?
Sait-on quels tribunaux ont juridiction sur cette question? Existe-t-il des
stratégies législatives qui permettraient au gouvernement québécois
d'avoir un meilleur contrôle sur ce genre de situation?
Il peut aussi arriver qu’une entreprise américaine cherche à embaucher
des télétravailleurs domiciliés au Québec. Faut-il modifier le droit actuel
pour s’assurer que les travailleurs québécois soient régis par les normes
québécoises ou est-ce que la législation actuelle est suffisamment claire?
Même si l'on peut croire que notre législation à cet égard est relativement
claire, elle n’a pas été conçue spécifiquement pour le télétravail et il n’est
pas impossible que certains types de télétravail échappent à notre législation, dans le cas, par exemple, où un tribunal conclurait que le travail a
été effectué dans l’établissement de l’employeur. Les conditions de
télétravailleurs situés physiquement au Québec pourraient alors ne pas
être soumises à la législation québécoise.
271. Canada, Commissaire à la protection de la vie privée, Rapport annuel 1992-93, Ottawa,
Approvisionnements et Services, 1993, aux pages 19-20.
272. Voir R. Blanpain, The Legal and Contractual Situation of Teleworkers in the European Union, supra
note 207 à la page 37.
87
Recommandations qui s’adressent aux employeurs, aux
syndicats et aux télétravailleurs
Comme nous l’avons exprimé plus haut, l’exposé des aspects juridiques
du télétravail montre clairement que l’encadrement juridique du télétravail est déterminé par des règles de droit qui ne lui sont pas directement
spécifiques et par la grande liberté de manœuvre que le rapport
contractuel offre au télétravailleur, syndiqué ou non, et à l’employeur
dans la définition de leurs droits et obligations réciproques.
Il ressort clairement de notre étude que certains problèmes pourront être
évités si les parties au contrat de télétravail prévoient les modalités
d’exécution du contrat et les différentes retombées éventuelles du travail
à domicile. Il est impossible de proposer un contrat type qui réponde aux
préoccupations diverses et aux intérêts parfois opposés des différents
commanditaires, d’autant plus que les besoins de chacun dépendent de la
nature spécifique du travail effectué. En revanche, nous avons essayé de
prévoir les sujets qui pourraient faire l’objet d’une négociation préalable273. Chaque télétravailleur devrait signer une entente individuelle
relative aux conditions de travail, entente qui pourrait comporter des
clauses sur les questions qui suivent. Rappelons aussi que, le cas échéant,
toute entente individuelle relative au télétravail devrait s’inscrire dans le
cadre de la convention collective préalablement négociée avec le syndicat.
Recommandations relatives aux
collective… (que faut-il prévoir?) :
clauses
de
convention
•
Possibilité pour l’employeur de conclure des ententes de
télétravail avec des salariés selon l’entente type négociée entre
l’employeur et le syndicat et intégrée dans la convention
collective.
•
Critères d’accès ou de maintien dans un poste de télétravail
(selon l’ancienneté ou non, caractère non arbitraire ou
discriminatoire, selon le rendement du télétravailleur ou
non, etc.).
•
Droit du syndicat d’être informé de l’existence et des
coordonnées de chaque télétravailleur, sous réserve des
modalités visant à assurer le droit au respect de la vie privée des
salariés (à déterminer).
•
Modalités d’accès aux télétravailleurs des représentants
syndicaux et des représentants à la prévention.
273. Nous nous sommes inspirés de différentes sources, y compris les suivantes : Mathevon, supra note
74 aux pages 105-134; L. J. Lokker, Telecommuting : Employment Law Issues, New York City,
Practising Law Institute, Litigation and Administrative Practice Course Handbook Series, 1997;
Garofalo, supra note 259.
88
Recommandations pour l’entente individuelle ou l’entente type
Générale
•
Primauté de la convention collective (le cas échéant).
•
Respect des droits de la personne promulgués dans la Charte
des droits et libertés de la personne ou la Loi canadienne sur les
droits de la personne, selon le cas.
•
Conservation par le télétravailleur de tous ses droits et
privilèges, comme s’il était affecté aux locaux de l’employeur,
notamment en ce qui a trait à la formation et à l’avancement de
sa carrière.
Formation préalable
•
•
Formation technique
–
lieu de formation (au siège de l’employeur en simulant les
conditions du travail à domicile; au domicile du télétravailleur);
–
contenu de la formation (les technologies de l’information et
de la communication dont il sera question; les procédures
pour assurer la confidentialité et la sécurité des données).
Formation en santé et sécurité du télétravail274
–
comment prévenir les problèmes de santé de nature
physique et psychologique;
–
comment aménager l’espace de manière à respecter les
normes de l’ergonomie;
–
comment reconnaître les signes précurseurs de maladie;
–
quels sont les droits et obligations du télétravailleur en cas
d’accident ou de maladie.
274. Voir les recommandations portant spécifiquement sur la prévention des problèmes de santé dans
Mathevon, supra note 74 aux pages 105-134 et aux pages 193-223.
89
Durée de l’entente de télétravail
•
Durée de la première période (essai) de télétravail.
•
Prolongation/renouvellement par la suite.
•
Résiliation de l’entente de télétravail :
–
par l’une ou l’autre des parties;
–
moyennant un préavis de (nombre de jours à déterminer);
–
par un accord entre les parties;
–
automatique dans telles conditions (à déterminer).
Mode de gestion à distance
•
Définition de la tâche du télétravailleur.
•
Détermination des attentes de productivité de l’employeur.
•
Établissement d’un mode d’évaluation du télétravailleur.
•
Avis au télétravailleur concernant les mesures de surveillance
électronique dont il peut être l’objet.
•
Obligation du télétravailleur d’aviser immédiatement
l’employeur dès la survenance de tout bris, panne ou autre
incapacité d’utiliser l’équipement informatique.
Exclusivité de service
•
•
Possibilité pour le télétravailleur d’occuper un emploi de même
nature dans une autre entreprise qui se trouve en situation de
concurrence avec l’employeur :
–
pendant son emploi;
–
pour une durée ( à déterminer) après la fin de son emploi.
Propriété (droit d’auteur) des méthodes de travail, des
programmes et des systèmes conçus ou développés par le télétravailleur dans le cadre de son travail.
Reconnaissance syndicale
90
•
Droit du télétravailleur de recevoir à son domicile toute l’information transmise par son association syndicale à l’ensemble des
salariés régis par la convention collective, notamment
lorsqu’elle est transmise par le biais de l’employeur.
•
Droit du télétravailleur d’utiliser à des fins de communication
avec son association syndicale l’équipement mis à sa disposition
(et vice-versa).
Présence aux locaux de l’employeur
•
Présence aux locaux de l’employeur :
–
requise à telle occasion (à déterminer : rencontres d’équipe,
rencontres d’évaluation, toute autre rencontre décidée par
l’employeur, et ainsi de suite);
–
fréquence (hebdomadaire, mensuelle, annuelle).
•
Bureau ou aire de travail attitré au télétravailleur dans les locaux
de l’employeur.
•
Possibilité pour le télétravailleur de s’approvisionner en
papeterie et articles de bureau lors de sa visite aux locaux de
l’employeur.
Maladie et indisponibilité
•
Rappel qu’en cas de maladie le télétravailleur a le droit d’arrêter
de travailler275.
•
Procédure à suivre pour avertir l’employeur en cas d’indisponibilité du télétravailleur.
Déplacements
•
Détermination d’un port d’attache pour le télétravailleur (aux
fins de l’application de toute politique relative aux frais de
déplacement).
•
Les frais de déplacement entre le domicile et les locaux de l’employeur sont-ils assumés par le télétravailleur/par l’employeur :
–
lorsque le télétravailleur est censé travailler aux locaux de
l’employeur pendant toute la journée;
–
lorsque le déplacement aux locaux de l’employeur est requis
de façon spéciale par l’employeur;
–
lorsque le télétravailleur doit se rendre aux locaux de l’employeur pour une partie de la journée seulement.
275. Compte tenu que, dans les entreprises étudiées, plusieurs télétravailleurs travaillaient alors qu’ils
bénéficiaient ou auraient pu bénéficier d’un arrêt de travail pour cause de maladie, il apparaît
opportun de prévoir une clause qui attire l’attention du salarié sur le fait que le travail à domicile
n’exclut en rien la possibilité de bénéficier d’un arrêt de travail en cas de maladie.
91
•
Le temps de déplacement est-il considéré comme étant du temps
de travail :
–
lorsque le télétravailleur est censé travailler aux locaux de
l’employeur pendant toute la journée?
–
lorsque le déplacement est requis de façon spéciale par
l’employeur?
–
lorsque le télétravailleur doit se rendre aux locaux de
l’employeur pour une partie de la journée seulement?
Horaires de télétravail
•
Les heures de travail sont fixées par le télétravailleur/par
l’employeur :
–
horaire régulier/horaire flexible/plages de travail/plages
fixes/régime d’aménagement du temps de travail/sur appel.
•
Le travail effectué en temps supplémentaire (autorisation
préalable).
•
Périodes de repos.
•
En cas d’application d’un régime d’aménagement du temps de
travail, l’engagement de la part du télétravailleur de répondre à
toute demande qui lui est transmise :
–
par courriel/téléphone/télécopieur;
–
pendant son horaire régulier/pendant les heures normales
de travail/en tout temps;
–
dans un délai de (à déterminer)276.
Équipement
•
Responsabilité (de l’employeur/du télétravailleur) de fournir
l’équipement nécessaire (détails à préciser277).
•
Responsabilité de maintenir l’équipement informatique dans un
bon état de fonctionnement et d’en assurer la protection.
•
Accès du télétravailleur au personnel technique pour l’installation, l’entretien et la réparation de l’équipement informatique.
276. Notez qu’il est recommandé dans la littérature de garantir au télétravailleur le droit de coupure, le
droit de ne pas être joignable en tout temps. Cela peut impliquer la fourniture par l’employeur
d’une ligne téléphonique réservée aux fins du travail, afin que le téléphone personnel du télétravailleur ne serve pas à des fins de travail. Voir Mathevon, supra note 74 aux pages 108 et 197.
277. Le fait de fournir une boîte vocale réservée aux fins du travail permet d’assurer un meilleur
respect du droit à la vie privée du télétravailleur tout en permettant à l’employeur de communiquer en tout temps avec le télétravailleur.
92
•
Accès du télétravailleur au soutien technique en cours de
télétravail.
•
Procédure à suivre en cas de bris (le télétravailleur rapporte
l’équipement au bureau ou la réparation à domicile est possible
[conditions à préciser]).
•
Accès du télétravailleur aux manuels de référence sur les
systèmes informatiques.
•
Usage de l’équipement informatique à des fins autres que celles
requises par son travail et installation des programmes et
logiciels personnels sur l’ordinateur.
•
Utilisation du courriel et de l’accès à l’Internet à des fins autres
que celles requises par le travail (conditions à préciser, par
exemple, utilisation restreinte, en dehors des heures de travail,
aucune fréquentation de sites pornographiques ou haineux ni
téléchargement de matériel pornographique ou haineux).
•
Accès des tiers (autres que des représentants ou des
mandataires de l’employeur) à l’équipement installé au domicile
du télétravailleur.
•
Restitution de l’équipement appartenant à l’employeur en cas
d’absence prolongée du télétravailleur ou de fin d’emploi :
–
double des clés des classeurs situés au domicile du
télétravailleur;
–
désignation d’une personne pour accueillir et accompagner
l’employeur au domicile du télétravailleur en cas d’incapacité ou d’absence de celui-ci.
Frais à la charge du télétravailleur/de l’employeur
•
Fournitures de bureau.
•
Frais de télécommunications (ligne dédiée, lignes téléphoniques
additionnelles).
•
Assurance des biens de l’employeur, du télétravailleur (obligation d’aviser son assureur/augmentation du coût des primes).
•
Assurance des personnes qui se rendent au domicile du télétravailleur à des fins professionnelles (obligation d’aviser son
assureur/augmentation du coût des primes).
•
Mobilier du poste de travail.
•
Aménagement et entretien du poste de travail.
•
Frais d’octroi d’un permis municipal relié à l’usage autre que
résidentiel du domicile.
93
•
Frais additionnels de chauffage et d’électricité.
•
Frais additionnels de loyer, d’hypothèque.
•
Augmentation des taxes foncières occasionnée par l’installation
d’un bureau à domicile.
•
Obligation de l’employeur de remplir le formulaire TD2200
(déductions d’impôt) si les frais reliés au télétravail sont à la
charge du télétravailleur.
Aménagement du local de télétravail
94
•
Vérification auprès de la municipalité quant à l’autorisation du
travail à domicile et prise des mesures appropriées, s’il y a lieu
(permis…).
•
Obligation d’aménager un poste de travail conforme aux
normes ergonomiques.
•
Vérification de la conformité de l’aménagement :
–
par le biais d’un croquis détaillé de l’aménagement proposé
fourni par le télétravailleur;
–
par une visite au domicile convenue à l’avance avec le télétravailleur (modalités à préciser);
–
présence d’un représentant syndical ou du représentant à la
prévention;
–
obligation du télétravailleur de s’assurer que les personnes
partageant son domicile sont en accord avec la visite à
domicile convenue.
•
Obligation de l’employeur de fournir l’aide relative aux aspects
ergonomiques de l’aménagement du poste de travail, même si
c’est le télétravailleur qui en est responsable.
•
Obligations relatives à la pièce aménagée aux fins du télétravail :
–
utilisation aux seules fins du télétravail ou non;
–
espace suffisant pour loger l’équipement informatique et le
mobilier;
–
éclairage, chauffage et aération adéquats;
–
mesures de sécurité contre l’incendie.
Santé et sécurité au travail
•
Obligation du télétravailleur de faciliter l’accès à son poste de
travail aux représentants de l’employeur chargés de vérifier la
conformité de l’aménagement et de l’équipement aux normes de
sécurité et de santé du travail :
–
par une visite au domicile convenue à l’avance avec le télétravailleur (modalités à préciser);
–
présence d’un représentant syndical ou du représentant à la
prévention;
–
obligation du télétravailleur de s’assurer que les personnes
partageant son domicile sont en accord avec la visite à
domicile convenue;
–
possibilité pour le télétravailleur de solliciter, aux frais de
l’employeur, l’intervention du représentant à la prévention
et du personnel spécialisé dans l’aménagement sécuritaire
du travail informatique (ergonome).
•
Obligation de l’employeur d’assurer la conformité de l’aménagement et de l’équipement aux normes de sécurité et de santé
du travail par une visite à domicile.
•
Obligation de l’employeur d’informer le représentant à la
prévention de chaque visite prévue au domicile du télétravailleur.
Protection des données
•
Documentation, données et programmes que le télétravailleur
peut conserver à domicile.
•
Entreposage sécuritaire des données confidentielles conservées
au domicile du télétravailleur (pièce verrouillée, détecteur de
fumée, classeur fermé à clé, etc.).
•
Transmission (fréquence à déterminer) à l’employeur de copies
de sécurité des données conservées au domicile du télétravailleur.
•
Procédure de destruction ou de retour au bureau de tout
document imprimé contenant des données confidentielles.
•
Procédure concernant l’impression des fichiers (exclusivement
au siège de l’employeur ou non).
95
96
•
Utilisation de l’ordinateur en dehors des heures de travail
convenues.
•
Protocole pour le déplacement des dossiers entre les locaux de
l’employeur et le domicile du télétravailleur.
•
Protocole pour assurer la confidentialité des conversations
téléphoniques (et autres communications) du télétravailleur
dans l’exercice de ses fonctions.
•
Conditions d’accès du télétravailleur au réseau de l’employeur
en utilisant un équipement informatique autre que celui qui a
reçu l’approbation de l’employeur.
ANNEXE I
Convention n° 177 sur le travail à domicile,
Genève, Organisation internationale du travail, 1996.
La Conférence générale de l’Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d’administration du Bureau international du Travail, et s’y étant réunie le 4 juin 1996, en sa
quatre-vingt-troisième session;
Rappelant que de nombreuses conventions et recommandations internationales du travail établissant des normes d’application générale
concernant les conditions de travail sont applicables aux travailleurs à
domicile;
Notant que les conditions particulières propres au travail à domicile font
qu’il est souhaitable d’améliorer l’application de ces conventions et
recommandations aux travailleurs à domicile et de les compléter par des
normes qui tiennent compte des caractéristiques propres audit travail;
Après avoir décidé d’adopter diverses propositions relatives au travail à
domicile, question qui constitue le quatrième point à l’ordre du jour de la
session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d’une
convention internationale,
adopte, ce vingtième jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-seize, la
convention ci-après, qui sera dénommée Convention sur le travail à
domicile, 1996.
Article 1
Aux fins de la présente convention :
a)
l’expression travail à domicile signifie un travail qu’une personne –
désignée comme travailleur à domicile – effectue :
i)
à son domicile ou dans d’autres locaux de son choix, autres que
les locaux de travail de l’employeur;
ii)
moyennant rémunération;
iii)
en vue de la réalisation d’un produit ou d’un service répondant
aux spécifications de l’employeur, quelle que soit la provenance
de l’équipement, des matériaux ou des autres éléments utilisés à
cette fin,
à moins que cette personne ne dispose du degré d’autonomie et
d’indépendance économique nécessaire pour être considérée comme
travailleur indépendant en vertu de la législation nationale ou de
décisions de justice;
b) une personne ayant la qualité de salarié ne devient pas un travailleur
à domicile au sens de la présente convention par le seul fait qu’elle
effectue occasionnellement son travail de salarié à son domicile et
non à son lieu de travail habituel;
99
c)
le terme employeur signifie toute personne physique ou morale qui,
directement ou par un intermédiaire, que l’existence de ce dernier
soit ou non prévue par la législation nationale, donne du travail à
domicile pour le compte de son entreprise.
Article 2
La présente convention s’applique à toute personne effectuant un travail
à domicile au sens de l’article 1 ci-dessus.
Article 3
Tout Membre qui ratifie la présente convention doit adopter, mettre en
œuvre et revoir périodiquement une politique nationale sur le travail à
domicile visant à améliorer la situation des travailleurs à domicile, en consultation avec les organisations les plus représentatives des employeurs
et des travailleurs et, lorsqu’elles existent, avec les organisations s’occupant des travailleurs à domicile et celles des employeurs ayant recours à
des travailleurs à domicile.
Article 4
100
1.
La politique nationale sur le travail à domicile doit promouvoir, autant
que possible, l’égalité de traitement entre les travailleurs à domicile et
les autres travailleurs salariés en tenant compte des caractéristiques
particulières du travail à domicile ainsi que, lorsque cela est
approprié, des conditions applicables à un type de travail identique
ou similaire effectué en entreprise.
2.
L’égalité de traitement doit être promue en particulier en ce qui
concerne :
a)
le droit des travailleurs à domicile de constituer ou de s’affilier à
des organisations de leur choix et de participer à leurs activités;
b)
la protection contre la discrimination dans l’emploi et la profession;
c)
la protection en matière de sécurité et de santé au travail;
d)
la rémunération;
e)
la protection par des régimes légaux de sécurité sociale;
f)
l’accès à la formation;
g)
l’âge minimum d’admission à l’emploi ou au travail;
h)
la protection de la maternité.
Article 5
La politique nationale sur le travail à domicile doit être mise en œuvre par
voie de législation, de conventions collectives, de sentences arbitrales, ou
de toute autre manière appropriée conforme à la pratique nationale.
Article 6
Des mesures appropriées doivent être prises pour faire en sorte que les
statistiques du travail couvrent, dans la mesure du possible, le travail à
domicile.
Article 7
La législation nationale en matière de sécurité et de santé au travail doit
s’appliquer au travail à domicile en tenant compte de ses caractéristiques
propres et doit déterminer les conditions dans lesquelles certains types de
travaux et l’utilisation de certaines substances peuvent, pour des raisons
de sécurité et de santé, faire l’objet d’une interdiction aux fins du travail à
domicile.
Article 8
Lorsqu’il est admis d’avoir recours à des intermédiaires aux fins du travail à domicile, les responsabilités respectives des employeurs et des
intermédiaires doivent être fixées, conformément à la pratique nationale,
par voie de législation ou de décisions de justice.
Article 9
1.
Un système d’inspection compatible avec la législation et la pratique
nationales doit assurer le respect de la législation applicable au travail
à domicile.
2.
Des mesures adéquates, y compris, s’il y a lieu, des sanctions, doivent
être prévues et effectivement appliquées en cas de manquement à
cette législation.
Article 10
La présente convention n’affecte pas les dispositions plus favorables qui
sont applicables aux travailleurs à domicile en vertu d’autres conventions
internationales du travail.
101
Article 11
Les ratifications formelles de la présente convention seront communiquées au Directeur général du Bureau international du Travail et par lui
enregistrées.
Article 12
1.
La présente convention ne liera que les Membres de l’Organisation
internationale du Travail dont la ratification aura été enregistrée par
le Directeur général du Bureau international du Travail.
2.
Elle entrera en vigueur douze mois après que les ratifications de deux
Membres auront été enregistrées par le Directeur général.
3.
Par la suite, cette convention entrera en vigueur pour chaque
Membre douze mois après la date où sa ratification aura été
enregistrée.
Article 13
1.
Tout Membre ayant ratifié la présente convention peut la dénoncer à
l’expiration d’une période de dix années après la date de la mise en
vigueur initiale de la convention, par un acte communiqué au
Directeur général du Bureau international du Travail et par lui
enregistré. La dénonciation ne prendra effet qu’une année après
avoir été enregistrée.
2.
Tout Membre ayant ratifié la présente convention qui, dans le délai
d’une année après l’expiration de la période de dix années mentionnée au paragraphe précédent, ne fera pas usage de la faculté de
dénonciation prévue par le présent article sera lié pour une nouvelle
période de dix années et, par la suite, pourra dénoncer la présente
convention à l’expiration de chaque période de dix années dans les
conditions prévues au présent article.
Article 14
102
1.
Le Directeur général du Bureau international du Travail notifiera à
tous les Membres de l’Organisation internationale du Travail
l’enregistrement de toutes les ratifications et dénonciations qui lui
seront communiquées par les Membres de l’Organisation.
2.
En notifiant aux Membres de l’Organisation l’enregistrement de la
deuxième ratification qui lui aura été communiquée, le Directeur
général appellera l’attention des Membres de l’Organisation sur la
date à laquelle la présente convention entrera en vigueur.
Article 15
Le Directeur général du Bureau international du Travail communiquera
au Secrétaire général des Nations Unies, aux fins d’enregistrement,
conformément à l’article 102 de la Charte des Nations Unies, des renseignements complets au sujet de toutes ratifications et de tous actes de
dénonciation qu’il aura enregistrés conformément aux articles
précédents.
Article 16
Chaque fois qu’il le jugera nécessaire, le Conseil d’administration du
Bureau international du Travail présentera à la Conférence générale un
rapport sur l’application de la présente convention et examinera s’il y a
lieu d’inscrire à l’ordre du jour de la Conférence la question de sa révision
totale ou partielle.
Article 17
1.
2.
Au cas où la Conférence adopterait une nouvelle convention portant
révision totale ou partielle de la présente convention, et à moins que
la nouvelle convention ne dispose autrement :
a)
la ratification par un Membre de la nouvelle convention portant
révision entraînerait de plein droit, nonobstant l’article 13
ci-dessus, dénonciation immédiate de la présente convention,
sous réserve que la nouvelle convention portant révision soit
entrée en vigueur;
b)
à partir de la date de l’entrée en vigueur de la nouvelle convention portant révision, la présente convention cesserait d’être
ouverte à la ratification des Membres.
La présente convention demeurerait en tout cas en vigueur dans sa
forme et teneur pour les Membres qui l’auraient ratifiée et qui ne
ratifieraient pas la convention portant révision.
Article 18
Les versions française et anglaise du texte de la présente convention font
également foi.
103
ANNEXE II
Recommandation n° 184 sur le travail à domicile,
Genève, Organisation internationale du travail, 1996.
La Conférence générale de l’Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d’administration du Bureau international du Travail, et s’y étant réunie le 4 juin 1996, en sa
quatre-vingt-troisième session;
Rappelant que de nombreuses conventions et recommandations internationales du travail établissant des normes d’application générale
concernant les conditions de travail sont applicables aux travailleurs à
domicile;
Notant que les conditions particulières propres au travail à domicile font
qu’il est souhaitable d’améliorer l’application de ces conventions et
recommandations aux travailleurs à domicile et de les compléter par des
normes qui tiennent compte des caractéristiques propres audit travail;
Après avoir décidé d’adopter diverses propositions relatives au travail à
domicile, question qui constitue le quatrième point à l’ordre du jour de la
session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d’une
recommandation complétant la convention sur le travail à domicile, 1996,
adopte, ce vingtième jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-seize, la
recommandation ci-après, qui sera dénommée Recommandation sur le
travail à domicile, 1996.
I.
Définitions et champ d’application
1.
Aux fins de la présente recommandation :
a)
l’expression travail à domicile signifie un travail qu’une personne – désignée comme travailleur à domicile – effectue :
i) à son domicile ou dans d’autres locaux de son choix, autres
que les locaux de travail de l’employeur;
ii) moyennant rémunération;
iii) en vue de la réalisation d’un produit ou d’un service répondant aux spécifications de l’employeur, quelle que soit la
provenance de l’équipement, des matériaux ou des autres
éléments utilisés à cette fin,
à moins que cette personne ne dispose du degré d’autonomie et
d’indépendance économique nécessaire pour être considérée comme
travailleur indépendant en vertu de la législation nationale ou de
décisions de justice;
b)
une personne ayant la qualité de salarié ne devient pas un travailleur à domicile au sens de la présente recommandation par
le seul fait qu’elle effectue occasionnellement son travail de
salarié à son domicile et non à son lieu de travail habituel;
107
c)
2.
le terme employeur signifie toute personne physique ou morale
qui, directement ou par un intermédiaire, que l’existence de ce
dernier soit ou non prévue par la législation nationale, donne du
travail à domicile pour le compte de son entreprise.
La présente recommandation s’applique à toute personne effectuant
un travail à domicile au sens du paragraphe 1 ci-dessus.
II. Dispositions générales
3.
(1) Conformément à la législation et à la pratique nationales, tout
Membre devrait désigner une autorité ou des autorités chargées de
formuler et de mettre en œuvre la politique nationale sur le travail à
domicile visée à l’article 3 de la convention.
(2) Dans la mesure du possible, il devrait être fait appel à des organes
tripartites ou aux organisations d’employeurs et de travailleurs pour
formuler et mettre en œuvre cette politique nationale.
(3) En l’absence d’organisations s’occupant des travailleurs à domicile
ou d’organisations des employeurs ayant recours à des travailleurs à
domicile, l’autorité ou les autorités mentionnées au sous-paragraphe
(1) ci-dessus devraient prendre des mesures appropriées afin que ces
travailleurs et ces employeurs aient la possibilité de faire connaître
leurs opinions au sujet de ladite politique nationale et des mesures
prises pour lui donner effet.
4.
Des informations détaillées, y compris des données classées par sexe,
sur l’ampleur et les caractéristiques du travail à domicile devraient
être collectées et tenues à jour afin de servir de base à la politique
nationale sur le travail à domicile et aux mesures prises pour lui
donner effet. Ces informations devraient être publiées et mises à la
disposition du public.
5.
(1) Le travailleur à domicile devrait être tenu informé de ses conditions d’emploi spécifiques par écrit ou par tout autre moyen
conforme à la législation et à la pratique nationales.
(2) Cette information devrait inclure en particulier :
108
a)
le nom et l’adresse de l’employeur et, s’il existe, de l’intermédiaire;
b)
le barème ou taux de rémunération et son mode de calcul;
c)
le type de travail à effectuer.
III. Contrôle du travail à domicile
6.
L’autorité compétente au niveau national et, lorsque cela est approprié, aux niveaux régional, sectoriel ou local, devrait faire en sorte
que les employeurs occupant des travailleurs à domicile et, le cas
échéant, les intermédiaires utilisés par ces employeurs soient enregistrés. Elle devrait préciser aux employeurs les informations à lui
fournir ou à tenir à sa disposition à cette fin.
7.
(1) L’employeur devrait être tenu d’informer l’autorité compétente
lorsqu’il donne du travail à domicile pour la première fois.
(2) L’employeur devrait tenir un registre de tous les travailleurs à
domicile, classés par sexe, auxquels il donne du travail.
(3) L’employeur devrait tenir un relevé du travail attribué au travailleur à domicile indiquant :
a)
le temps alloué pour l’exécuter;
b)
le taux de rémunération;
c)
s’il y a lieu, les coûts encourus par le travailleur à domicile et les
montants remboursés à ce titre;
d)
toutes retenues faites conformément à la législation nationale;
e)
la rémunération brute due, la rémunération nette versée, ainsi
que la date du paiement.
(4) Une copie du relevé visé au sous-paragraphe (3) ci-dessus devrait
être fournie au travailleur à domicile.
8.
Dans la mesure où cela est compatible avec la législation et la pratique
nationales relatives au respect de la vie privée, les inspecteurs du travail ou les autres fonctionnaires chargés de veiller à l’application des
dispositions régissant le travail à domicile devraient être autorisés à
pénétrer dans les parties du domicile ou d’un autre local privé où ce
travail est effectué.
9.
En cas d’infractions graves ou répétées à la législation applicable au
travail à domicile, des mesures appropriées, y compris l’interdiction
éventuelle de donner du travail à domicile, devraient être prises
conformément à la législation et à la pratique nationales.
IV. Âge minimum
10. La législation nationale sur l’âge minimum d’admission à l’emploi ou
au travail devrait s’appliquer au travail à domicile.
109
V. Droit d’organisation et de négociation collective
11. Les restrictions législatives ou administratives ou autres obstacles à :
a)
l’exercice du droit des travailleurs à domicile de créer leurs
propres organisations ou de s’affilier aux organisations de
travailleurs de leur choix et de participer aux activités de ces
organisations;
b)
l’exercice du droit des organisations de travailleurs à domicile
de s’affilier à des fédérations ou confédérations syndicales,
devraient être identifiés et supprimés.
12. Des mesures devraient être prises pour encourager la négociation
collective en tant que moyen de déterminer les conditions d’emploi et
de travail des travailleurs à domicile.
VI. Rémunération
13. Des taux minima de salaires devraient être fixés pour le travail à
domicile, conformément à la législation et à la pratique nationales.
14. (1) Les taux de rémunération des travailleurs à domicile devraient être
fixés de préférence par la négociation collective ou, à défaut :
a)
par des décisions de l’autorité compétente, après consultation
des organisations les plus représentatives des employeurs et des
travailleurs ainsi que des organisations s’occupant des
travailleurs à domicile et des employeurs ayant recours à des
travailleurs à domicile ou, lorsque ces dernières organisations
n’existent pas, des représentants de ces travailleurs et de ces
employeurs;
b)
par d’autres mécanismes appropriés de fixation des salaires aux
niveaux national, sectoriel ou local.
(2) À défaut d’être fixés par l’un des moyens mentionnés au sousparagraphe (1) ci-dessus, les taux de rémunération devraient faire
l’objet d’un accord entre le travailleur à domicile et l’employeur.
15. Pour un travail déterminé rémunéré à la pièce, le taux de rémunération appliqué au travailleur à domicile devrait être comparable à celui
perçu par un travailleur occupé dans l’entreprise de l’employeur ou,
à défaut, dans une autre entreprise de la branche d’activité et de la
région concernées.
110
16. Les travailleurs à domicile devraient recevoir un dédommagement
pour :
a)
les dépenses liées à leur travail telles que celles concernant la
consommation d’énergie et d’eau, les communications et
l’entretien de l’équipement et des machines;
b)
le temps passé à entretenir l’équipement et les machines, à
changer d’outils, à trier, déballer ou emballer, et à toute autre
opération de ce genre.
17. (1) La législation nationale sur la protection du salaire devrait
s’appliquer aux travailleurs à domicile.
(2) La législation nationale devrait faire en sorte que les retenues
fassent l’objet de critères préétablis et protéger les travailleurs à
domicile contre des retenues injustifiées pour un travail défectueux
ou des matériaux endommagés.
(3) Les travailleurs à domicile devraient être payés, soit à chaque
livraison d’un travail achevé, soit à des intervalles réguliers ne
dépassant pas un mois.
18. Lorsqu’un intermédiaire est utilisé, celui-ci devrait être tenu
solidairement responsable avec l’employeur du paiement de la
rémunération due aux travailleurs à domicile, conformément à la
législation et à la pratique nationales.
VII. Sécurité et santé au travail
19. L’autorité compétente devrait assurer la diffusion de directives
concernant les dispositions réglementaires et les précautions que les
employeurs et les travailleurs à domicile sont tenus de respecter en
matière de sécurité et de santé. Chaque fois que cela est réalisable, ces
directives devraient être traduites dans des langues comprises par les
travailleurs à domicile.
20. Les employeurs devraient être tenus :
a)
d’informer les travailleurs à domicile de tout risque, lié à leur
travail, qui est ou devrait être connu de l’employeur, de leur
indiquer les précautions à prendre, ainsi que de leur fournir, le
cas échéant, la formation nécessaire;
b)
de veiller à ce que les machines, outils ou autres équipements
fournis aux travailleurs à domicile soient munis de dispositifs de
sécurité appropriés et de prendre des mesures raisonnables
pour veiller à ce qu’ils soient dûment entretenus;
c)
de fournir gratuitement aux travailleurs à domicile tout
équipement de protection individuelle nécessaire.
111
21. Les travailleurs à domicile devraient être tenus :
a)
de se conformer aux mesures prescrites en matière de sécurité
et de santé;
b)
de prendre raisonnablement soin de leur sécurité et de leur
santé et de celles des autres personnes qui pourraient être affectées par leurs actes ou omissions au travail, y compris par
l’utilisation correcte des matériaux, des machines, des outils et
des autres équipements mis à leur disposition.
22. (1) Un travailleur à domicile qui refuse d’accomplir un travail dont il
a un motif raisonnable de croire qu’il présente un danger imminent et
grave pour sa sécurité ou sa santé devrait être protégé contre des
conséquences injustifiées d’une manière compatible avec les conditions et la pratique nationales. Le travailleur devrait informer sans
délai l’employeur de la situation.
(2) En cas de danger imminent et grave pour la sécurité ou la santé du
travailleur à domicile, de sa famille ou du public, constaté par un
inspecteur du travail ou un autre fonctionnaire chargé de la sécurité,
la poursuite de ce travail devrait être interdite jusqu’à ce que des
mesures appropriées aient été prises pour y remédier.
VIII. Durée du travail, périodes de repos et congés
23. Le délai fixé pour achever un travail ne devrait pas être tel qu’il prive
le travailleur à domicile de la possibilité de bénéficier d’un temps de
repos journalier et hebdomadaire comparable à celui dont bénéficient
les autres travailleurs.
24. La législation nationale devrait fixer les conditions dans lesquelles les
travailleurs à domicile devraient bénéficier, comme les autres travailleurs, de jours fériés payés, de congés annuels payés et de congés
de maladie payés.
IX. Sécurité sociale et protection de la maternité
25. Les travailleurs à domicile devraient bénéficier d’une protection en
matière de sécurité sociale. Cette protection pourrait être assurée :
a)
par l’extension des régimes existants de sécurité sociale aux
travailleurs à domicile;
b)
par l’adaptation des régimes de sécurité sociale afin qu’ils
couvrent les travailleurs à domicile;
c)
ou par le développement de caisses ou de régimes spéciaux pour
les travailleurs à domicile.
26. La législation nationale en matière de protection de la maternité
devrait s’appliquer aux travailleurs à domicile.
112
X. Protection en cas de cessation d’emploi
27. Les travailleurs à domicile devraient bénéficier de la même protection
que les autres travailleurs en cas de cessation d’emploi.
XI. Règlement des conflits
28. L’autorité compétente devrait faire en sorte qu’il existe des
mécanismes pour le règlement des conflits entre un travailleur à
domicile et un employeur ou, le cas échéant, un intermédiaire utilisé
par l’employeur.
XII. Programmes relatifs au travail à domicile
29. (1) Tout Membre devrait, en coopération avec les organisations
d’employeurs et de travailleurs, promouvoir et appuyer des
programmes qui :
a)
visent à informer les travailleurs à domicile de leurs droits et des
formes d’assistance dont ils peuvent bénéficier;
b)
sensibilisent les organisations d’employeurs et de travailleurs,
les organisations non gouvernementales ainsi que le grand
public aux questions relatives au travail à domicile;
c)
facilitent l’organisation des travailleurs à domicile dans des
organisations de leur choix, y compris des coopératives;
d)
fournissent aux travailleurs à domicile une formation leur
permettant d’améliorer leurs compétences (y compris les
compétences non traditionnelles, l’aptitude à diriger et à
négocier), leur productivité, leurs possibilités d’emploi et leur
capacité de gains;
e)
assurent une formation à proximité aussi immédiate que
possible du domicile du travailleur et qui n’exige pas de
qualifications formelles non nécessaires;
f)
améliorent la sécurité et la santé des travailleurs à domicile,
notamment en facilitant leur accès à des équipements, outils,
matières premières et autres matériels indispensables qui soient
sûrs et de bonne qualité;
g)
facilitent la création de centres et de réseaux de travailleurs à
domicile en vue de leur fournir des informations et des services
et de réduire leur isolement;
h)
facilitent l’accès au crédit, l’amélioration de leur logement ainsi
que la garde des enfants;
i)
favorisent la prise en considération du travail à domicile en tant
qu’expérience reconnue de travail.
113
(2)
L’accès à ces programmes devrait être assuré aux travailleurs à
domicile des zones rurales.
(3)
Des programmes spécifiques d’élimination du travail des
enfants devraient être adoptés pour le travail à domicile.
XIII. Accès à l’information
30. Chaque fois que cela est réalisable, l’information concernant les
droits et la protection des travailleurs à domicile, les obligations des
employeurs à leur égard, ainsi que les programmes mentionnés au
paragraphe 29, devrait être fournie dans des langues comprises par
les travailleurs à domicile.
114
ANNEXE III
Workers’ Compensation Act (R.S.B.C., c. 492),
Colombie-Britannique, telle qu’amendée par la Loi
14 (S.B.C. 1998) (Extraits)
Restrictions on access to private residences
181 (1) If a workplace, in addition to being a workplace, is occupied as a
private residence, the authority under section 179 may be used to enter
the place only if
(a)
the occupier consents,
(b)
the board has given the occupier at least 24 hours’ written notice
of the inspection,
(c)
the entry is made under the authority of a warrant under this Act
or the Offence Act, or
(d)
the board has reasonable grounds for believing that there is a
significant risk that a worker might be killed or seriously injured
or suffer a serious illness.
(2) The authority under section 179 must not be used to enter a place
that is a occupied as a private residence, but is not a workplace, except
with the consent of the occupier or under the authority of a warrant
under this Act or the Offence Act.
Representation on inspection
182 (1) Subject to this section, if an officer makes a physical inspection of a
workplace under section 179,
(a)
the employer or a representative of the employer, and
(b)
a worker representative or, if there is no worker representative or
the worker representative is not reasonably available, a reasonably available worker selected by the officer as a representative,
are entitled to accompany the officer on the inspection.
(2) A worker is to be considered not reasonably available for the purposes of subsection (1) if the employer objects to that person’s
participation in the inspection on the basis that it would unduly impede
production, but the employer may only object to one person on this
ground.
(3) Despite subsection (1), an officer may conduct a physical inspection
of a workplace in the absence of a person referred to in that subsection
if the circumstances are such that it is necessary to proceed with the
inspection without the person.
117
(4) The time spent by a worker accompanying an officer under this section is deemed to be time worked for the employer, and the employer
must pay the worker for that time.
(5) Nothing in this section requires the board or an officer to give
advance notice of an inspection.
(6) If an inspection involves the attendance of an officer at a workplace for
a period longer than one day, the rights under this section may be
abridged by direction of the officer.
Ces articles sont en vigueur depuis le 1er octobre 1999.
118
ANNEXE IV
Code du travail (France), Art. L. 721-1 à L. 721-8.
CHAPITRE 1ER
TRAVAILLEURS À DOMICILE
SECTION I
Dispositions générales
Article L. 721-1.
Sont considérés comme travailleurs à domicile ceux qui satisfont aux
conditions suivantes :
1.
Exécuter, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le
compte d’un ou plusieurs établissements industriels, artisanaux
ou non, commerciaux ou agricoles, de quelque nature que soient
les établissements, qu’ils soient publics ou privés, laïques ou
religieux, même s’ils ont un caractère d’enseignement professionnel ou de bienfaisance, un travail qui leur est confié soit
directement, soit par un intermédiaire;
2.
Travailler soit seuls, soit avec leur conjoint ou avec leurs enfants
à charge au sens fixé par les articles L. 313-3 et R. 313-12 du nouveau Code de la Sécurité sociale, ou avec un auxiliaire.
Il n’y a pas lieu de rechercher :
–
s’il existe entre eux et le donneur d’ouvrage un lien de subordination juridique, sous réserve de l’application des dispositions
de l’article L. 120-3;
–
s’ils travaillent sous la surveillance immédiate et habituelle du
donneur d’ouvrage;
–
si le local où ils travaillent et le matériel qu’ils emploient, quelle
qu’en soit l’importance leur appartiennent;
–
s’ils se procurent eux-mêmes les fournitures accessoires;
–
ni quel est le nombre d’heures effectuées.
Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux salariés des
offices publics ou ministériels, des professions libérales, des sociétés
civiles, des syndicats professionnels et associations de quelque nature
que ce soit.
121
Article L. 721-2.
Conservent la qualité de travailleur à domicile ceux qui, en même
temps que le travail, fournissent tout ou partie des matières premières
mises en œuvre, lorsque ces matières premières leur sont vendues
par un donneur d’ouvrage qui acquiert ensuite l’objet fabriqué ou par
un fournisseur indiqué par le donneur d’ouvrage et auquel les
travailleurs sont tenus de s’adresser.
Article L. 721-3.
Sauf dans le cas prévu au paragraphe 2 de l’article L. 721-1, la réunion
des travailleurs à domicile dans un même local, pour exécuter des
tâches complémentaires les unes des autres, confère à ces travailleurs
la qualité d’ouvriers en ateliers.
Article L. 721-4.
Est soumis aux dispositions du présent chapitre tout chef d’établissement industriel, artisanal ou non, commercial ou agricole, de quelque
nature que soit l’établissement intéressé, qu’il soit public ou privé,
laïque ou religieux, même s’ils ont un caractère d’enseignement professionnel ou de bienfaisance, qui occupe, régulièrement ou non,
habituellement ou non, un ou plusieurs travailleurs à domicile.
Ce chef d’établissement, dit donneur d’ouvrage, est responsable de
l’application de l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires applicables aux salariés, même s’il utilise un intermédiaire.
Article L. 721-5.
Le travailleur à domicile qui utilise le concours d’un auxiliaire est
responsable de l’application à celui-ci de l’ensemble des dispositions
législatives et réglementaires applicables aux salariés, sous réserve de
l’application de l’article L. 125-2.
Article L. 721-6.
Les travailleurs à domicile bénéficient des dispositions législatives et
réglementaires applicables aux salariés.
[(L. no 82-957 du 13.11.82) Ils bénéficient des dispositions conventionnelles liant le donneur d’ouvrage, sauf stipulations contraires,
dans les conventions ou accords collectifs de travail en cause.]
122
Article L. 721-7.
Tout donneur d’ouvrage doit adresser à l’inspecteur du travail et de la
main-d’œuvre une déclaration au moment où il cesse de faire
effectuer du travail à domicile.
Lors de la remise à un travailleur de travaux à exécuter à domicile il
est établi, en deux exemplaires au moins, un bulletin ou carnet sur
lequel doivent figurer les indications suivantes :
1.
Le nom et l’adresse de l’établissement ou les nom, prénoms et
adresse du donneur d’ouvrage;
2.
La référence de l’organisme ou des organismes auxquels le donneur d’ouvrage verse les cotisations de Sécurité Sociale et le
numéro d’immatriculation sous lequel ces cotisations sont
versées;
3.
Le numéro d’inscription au registre du commerce ou au registre
des métiers;
4.
La nature et la quantité du travail, la date à laquelle il est donné,
les temps d’exécution, les prix de façon ou les salaires applicables;
5.
La nature et la valeur des fournitures imposées au travailleur
ainsi que les frais d’atelier et accessoires;
6.
Le cas échéant, la date à laquelle le travail doit être livré.
Lors de la livraison du travail achevé une mention est portée au
bulletin ou au carnet indiquant :
1.
La date de la livraison;
2.
Le montant :
a.
Des prix de façon acquis par le travailleur;
b. Des frais d’ateliers qui s’y ajoutent;
c.
De l’allocation de congés payés;
d. Des retenues que la loi fait obligation aux employeurs
d’opérer;
e.
Le cas échéant, des divers frais accessoires laissés à la
charge de l’intéressé par le donneur d’ouvrage, dans les
limites prévues à l’article L. 144-1 du présent Code.
123
3.
La somme nette payée ou à payer au travailleur compte tenu des
éléments énumérés aux alinéas 2, a, b et c ci-dessus, et après
déduction des frais et retenues visées aux alinéas 2 d et e
ci-dessus.
Les inscriptions relatives à chaque travail sont portées sous un
numéro d’ordre qui doit figurer sur tous les exemplaires du bulletin
ou carnet.
Un exemplaire de ce bulletin ou carnet est remis au travailleur et reste
sa propriété; un exemplaire doit, en outre, être conservé pendant au
moins cinq années par le donneur d’ouvrage et, le cas échéant, par
l’intermédiaire et présenté par eux à toute réquisition de l’inspecteur
du travail et de la main-d’œuvre.
Article L. 721-8.
En tant que de besoin des décrets en Conseil d’État fixeront les
modalités d’application des sections I à V du présent chapitre.
124
ANNEXE V
Loi relative au travail à domicile, Moniteur belge,
24 décembre 1996, page 31993.
LOI RELATIVE AU TRAVAIL À DOMICILE
TITRE PREMIER
Disposition générale
Article premier
La présente loi régit une matière visée à l’article 78 de la Constitution.
TITRE II
Modifications à la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de
travail
Art. 2
L’article 119 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail
en devient l’article 118, précédemment abrogé par la loi du
7 juillet 1985.
Art. 3
Le titre VI et le titre VII de cette même loi deviennent respectivement
le titre VII et le titre VIII.
Art. 4
Il est inséré dans la même loi un titre VI nouveau rédigé comme suit :
« Titre VI – Le contrat d’occupation de travailleur à domicile »
Art. 119.1
Le présent titre règle l’occupation des travailleurs à domicile qui, sous
l’autorité de l’employeur, fournissent un travail contre rémunération,
à leur domicile ou à tout autre endroit choisi par eux, sans qu’ils
soient sous la surveillance ou le contrôle direct de cet employeur.
Selon le cas il s’agira d’un contrat d’ouvrier ou d’employé, tels qu’ils
sont réglés par la présente loi.
127
Art. 119.2
1.
Dans la mesure où les dispositions du présent titre n’y dérogent
pas, les dispositions relatives au contrat de travail d’ouvrier ou
d’employé, selon le cas, sont applicables au contrat d’occupation
de travailleur à domicile.
2.
Dans la mesure où, dans le cadre d’un même contrat, seule une
partie des prestations d’un travailleur relève du présent titre, il y
aura lieu d’appliquer les dispositions du présent titre aux prestations qui ont ou qui auraient dû être effectuées à domicile ou
dans le lieu choisi par le travailleur, et les dispositions relatives
au contrat de travail d’ouvrier ou d’employé aux autres prestations. Ce contrat est soumis aux dispositions des articles 119.4 et
119.5.
Art. 119.3
Par dérogation à l’article 20, l’employeur est tenu à l’égard du travailleur à domicile de :
1.
mettre à la disposition du travailleur, s’il y a lieu et sauf stipulation contraire, l’aide, les instruments et les matières nécessaires
à l’exécution du travail;
2.
payer la rémunération aux conditions, au temps et au lieu
convenus.
Art. 119.4
128
1.
Le contrat d’occupation de travailleur à domicile doit être
constaté par écrit pour chaque travailleur individuellement au
plus tard au moment où le travailleur commence l’exécution de
son contrat.
2.
Cet écrit doit mentionner :
1.
en ce qui concerne l’employeur : les nom, prénoms et la résidence principale ou la raison sociale et le siège social et, le
cas échéant, la dénomination sous laquelle l’employeur
s’adresse au public;
2.
en ce qui concerne le travailleur : les nom, prénoms et la
résidence principale;
3.
la rémunération convenue ou, au cas où celle-ci ne peut être
déterminée, le mode et la base de calcul de la rémunération;
4.
le remboursement des frais inhérents au travail à domicile;
5.
le lieu ou les lieux où le travailleur à domicile a choisi
d’exécuter son travail;
6.
une description succincte du travail convenu;
7.
le régime de travail et/ou l’horaire convenu et/ou le volume
minimal convenu des prestations;
8.
la commission paritaire compétente.
Le Roi peut, sur proposition de l’organe paritaire compétent, modifier
et compléter les mentions ci-dessus.
Art. 119.5
À défaut d’écrit conforme aux prescriptions de l’article 119.4, sauf le
par. 2, 4ième, le travailleur à domicile, le travailleur à domicile pourra
à tout moment mettre fin au contrat de travail sans préavis ni
indemnité.
Art. 119.6
À défaut de la mention visée à l’article 119.4, par. 2, 4ième, et à défaut
de convention collective de travail conclue conformément à la loi du
5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires réglant cette matière, un forfait de 10 % de la
rémunération sera dû au titre de remboursement des frais inhérents
au travail à domicile, à moins que le travailleur prouve à l’aide de
pièces justificatives que les frais réels sont supérieurs à 10 % de la
rémunération.
Art. 119.7
Les articles 49 et 50 ne sont pas applicables au contrat d’occupation
de travailleur à domicile.
Art. 119.8
Par dérogation à l’article 27, a droit à la rémunération qui lui serait
revenue s’il avait pu accomplir sa tâche journalière normalement : le
travailleur apte au travail, payé au forfait, qui ne peut entamer le
travail ou poursuivre le travail en cours, pour une cause indépendante de sa volonté.
129
Art. 119.9
Par dérogation à l’article 31; par. 2, alinéas 1 et 2, en cas d’incapacité
de travail à la suite de maladie ou d’accident et sauf si cas de force
majeure, le travailleur à domicile doit :
1.
avertir immédiatement son employeur de son incapacité de
travail;
2.
envoyer ou remettre à l’employeur, dans les deux jours
ouvrables à compter du jour de l’incapacité, un certificat médical. Il peut être dérogé à ce délai par une convention collective
ou dans le règlement de travail. Lorsque le certificat est produit
après le délai prescrit, le travailleur peut se voir refuser le bénéfice de la rémunération visée aux articles 52, 54, 55, 70, 71, 73,
119.10 et 199.12 pour les jours d’incapacité antérieurs à la
remise ou à l’envoi du certificat.
Art. 119.10
1.
Sur proposition de l’organe paritaire compétent, le Roi peut
modifier le nombre de jours de carence prévus à l’article 52 pour
les travailleurs à domicile qui ne sont pas payés au forfait.
2.
Par dérogation à l’article 56, le travailleur à domicile qui n’est
pas payé au forfait a droit, pendant les périodes et congés fixés
par les dispositions des articles 51, 52, 54 et 55, à une rémunération forfaitaire journalière égale à 1/7ième de sa rémunération
hebdomadaire normale sauf si l’exécution du contrat est déjà
suspendue ou si le travailleur a droit à une autre rémunération.
La rémunération se calcule conformément à la législation en matière
de jours fériés.
Après avis de l’organe paritaire compétent, le Roi peut fixer un autre
mode de calcul de la rémunération normale.
Art. 119.11
L’article 41 n’est applicable qu’au travailleur à domicile payé
au forfait.
130
Art. 119.12
1.
Sur proposition de l’organe paritaire compétent, le Roi peut,
pour les travailleurs à domicile qui sont pas payés au forfait,
imposer un ou des jours de carence ou modifier le nombre de
jours de carence en cas d’application des articles 70 et 71.
2.
Pour les périodes fixées aux articles 70, 71 et 73, le travailleur à
domicile qui n’est pas payé au forfait a droit à une rémunération
forfaitaire journalière égale à 1/7ième de sa rémunération hebdomadaire normale sauf si l’exécution du contrat est déjà
suspendue ou si le travailleur a droit à une autre rémunération.
La rémunération se calcule conformément à la législation en matière
de jours fériés.
Après avis de l’organe paritaire compétent, le Roi peut fixer un autre
mode de calcul de la rémunération normale. »
TITRE III
Modifications de la loi du 16 mars 1971 sur le travail
Art. 5
L’article 3, par. 1er, 2ième, de la loi du 16 mars 1971 sur le travail est
abrogé.
Art. 6
Un article 3bis, rédigé comme suit, est inséré dans cette même loi :
« Art. 3bis. Les dispositions du chapitre III, sections Iière et II qui
concernent le repos du dimanche et la durée du travail, ne sont pas
applicables aux travailleurs à domicile.
Le Roi peut, sur proposition de l’organe paritaire compétent, et dans
les conditions et modalités qu’Il détermine, rendre les dispositions
visées à l’alinéa premier applicables en tout ou en partie aux
travailleurs à domicile. »
Art. 7
Dans la phrase introductive de l’article 37 de la même loi, les mots
« par les articles 1er, 3 et 4 » sont remplacés par les mots « par les
articles 1er, 3, 3bis et 4 ».
131
TITRE IV
Modification de l’arrêté royal n° 5 du 23 octobre 1978 relatif à la
tenue des documents sociaux
Art. 8
Dans l’arrêté royal n° 5 du 23 octobre 1978 relatif à la tenue des
documents sociaux est inséré un article 6bis, rédigé comme suit :
« Art. 6bis. Est également considéré comme document social dont la
tenue est prescrite par le présent arrêté, l’écrit visé à l’article 119.4 de
la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail.
Cet écrit doit être établi conformément aux dispositions de l’article
119.4. »
TITRE V
Priorité aux travailleurs à domicile pour obtenir un emploi vacant
chez leur employeur
Art. 9
Le travailleur à domicile peut introduire par écrit auprès de son
employeur une demande d’obtention d’un emploi au sein de
l’entreprise.
Les articles 153, 154 et 156 de la loi-programme du 22 décembre 1989
sont d’application à cette demande.
TITRE VI
Dispositions finales et transitoires
Art. 10
La présente loi entre en vigueur le premier jour du troisième mois qui
suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge.
Toutefois, les articles 119.4 à 119.6 de la loi du 3 juillet 1978 relative
aux contrats de travail et l’article 8 de la présente loi ne seront applicables aux contrats en cours qu’à l’expiration du délai d’un an à dater
de la publication de la présente loi au Moniteur belge. Les contrats en
cours devront, en conséquence, être constatés par écrit avant
l’expiration de ce délai d’un an.
132
BIBLIOGRAPHIE
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commissaire.
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76854-62-9602,
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Richard Adam enr. et CSST, (1998) CALP 141.
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fonction publique, section locale 1573, [1997) T.T. 588.
Syndicat des salariés des Produits progressifs Ltée (CSD) c. Produits
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Joliette c. Bridgestone/Firestone Canada inc., [1999] J.Q. no 3026 (C.A.).
Syndicat des travailleurs et travailleuses des Épiciers-Unis Métro-Richelieu
(CSN) c. Lefebvre, J.E. 96-1422 (C.A.).
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un jardin Canada Inc., D.T.E. 96T-1110 (T.T.).
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