Télécharger la Circulaire no INSH0057 du 01 janvier 1999

Titre
Objet
Origine
Direction des Affaires Juridiques
INSH0057
RESUME :
Direction des Affaires Juridiques
Paris, le
Madame, Monsieur le Directeur,
NOTE TECHNIQUE
LA TRANSACTION
1. FONDEMENT ET DÉFINITION
La transaction est régie par les dispositions du code civil à l'exclusion de toute autre
référence dans le code du travail.
Ainsi, aux termes de l'article 2044 dudit, code la transaction est un contrat écrit par
lequel "les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître".
Au regard de la définition légale, la transaction peut être définie comme un mode
d'accompagnement et de gestion des conséquences d'une rupture. Il convient donc de reconnaître qu'il
ne s'agit pas d'un mode de rupture du contrat de travail et, à ce titre, elle se distingue de la rupture qui
intervient en amont.
2. DISTINCTION TRANSACTION/DÉPART NÉGOCIÉ
Le départ négocié est une rupture amiable du contrat de travail relevant de l'article 1134
du code civil consacrant le principe de la liberté contractuelle et plus précisément la révocation des
conventions par consentement mutuel.
Ainsi donc, le départ négocié, au contraire de la transaction, constitue bien un mode
autonome de rupture du contrat de travail incompatible avec la notion de chômage involontaire
permettant l'ouverture de droits.
Toutefois, il convient de préciser que dans certaines hypothèses la condition de chômage
involontaire est satisfaite alors même qu'on se trouve en présence d'une rupture négociée.
C'est le cas lorsque :
- la rupture négociée a mis fin à un contrat de travail à durée indéterminée et que cette
rupture s'inscrit dans l'une des causes énoncées à l'article L. 321-1 du code du travail(1)
;
(
1)
Licenciement pour motif économique, sachant que l'alinéa 2 de la disposition susvisée précise
que les dispositions relatives au licenciement pour motif économique s'appliquent quel que soit le
mode de rupture.
-1-
- la rupture négociée a mis fin à un contrat à durée déterminée. En effet, il convient de
considérer que la cessation anticipée s'analyse comme un nouveau terme fixé par les
parties, sachant que l'article L. 122-3-8 du code du travail prévoit que les parties à un
contrat à durée déterminée peuvent valablement anticiper le terme du contrat ;
- la rupture négociée a mis fin à un contrat d'apprentissage après les deux premiers mois
du contrat(2) et sur accord exprès et bilatéral des cosignataires alors même que
l'attestation précise que la rupture est intervenue à l'initiative de l'apprenti. Toutefois, il
convient de remarquer que la condition de chômage involontaire est remplie seulement
lorsque figure sur l'attestation employeur, ou sur le formulaire de notification de
rupture du contrat d'apprentissage validé par la chambre des métiers, la mention selon
laquelle la rupture est acceptée par les deux parties (accord exprès et bilatéral)(3).
Exception faite de ces cas énumérés, il convient d'affirmer que la rupture amiable d'un
contrat de travail ne permet pas à l'intéressé de bénéficier du régime d'assurance chômage puisque,
par hypothèse, il a participé à la décision qui le conduit à la perte de son emploi (4). La demande
d'allocations doit être rejetée.
Toutefois, la rupture du contrat peut correspondre à l'un des cas de démission reconnue
légitime par la Commission Paritaire Nationale au sens des délibérations n° 10 et n° 10 bis.
Et en tout état de cause, l'intéressé pourra demander l'examen de son dossier après 121
jours de chômage, réexamen qui ne tient pas compte cette fois des motifs de la rupture mais des
efforts accomplis par le demandeur d'emploi en vue de se réinsérer.
3. LES EFFETS À L'ÉGARD DU RÉGIME D'ASSURANCE CHÔMAGE
Le recours à la transaction est de plus en plus fréquent et pose de nombreux problèmes
au régime d'assurance chômage. Et en dépit du principe de l'effet relatif des contrats, le régime
d'assurance chômage ne peut ignorer l'existence de ces transactions.
3.1.
L'incidence sur la notion de chômage involontaire
L'article L. 351-1 du code du travail réserve le bénéfice des allocations chômage aux
personnes qui sont en situation de chômage involontaire.
(
(
(
2)
Selon l'article L. 117-7 du code du travail, le contrat d'apprentissage peut être résilié par l'une
ou l'autre des parties durant les deux premiers mois d'apprentissage.
3) Au contraire, cette condition n'est pas remplie à chaque fois qu'apparaît sur ces documents,
une mention selon laquelle il s'agit d'une résiliation unilatérale à l'initiative exclusive de
l'apprenti et intervenant au-delà des deux premiers mois.
4) Au titre de l'article 28 f) du règlement annexé à la convention d'assurance chômage, la
condition de chômage involontaire n'est pas remplie lorsque le travailleur privé d'emploi a quitté
volontairement sa dernière activité professionnelle salariée.
-2-
Toutefois, la transaction est sans incidence sur la notion de chômage involontaire
puisqu'elle n'est pas, par définition, un mode de rupture. Elle règle seulement les conséquences
juridiques et financières d'une rupture déjà intervenue.
Partant, tous les motifs de rupture sont envisageables. Et la qualification de la rupture
du contrat de travail dépend, en principe, des indications portées par l'employeur sur l'attestation
destinée à l'ASSEDIC.
Il n'appartient pas à l'ASSEDIC de remettre en cause ces indications en portant une
appréciation sur les circonstances qui sont à l'origine de la rupture du contrat de travail.
Par ailleurs, il convient de rappeler que lorsque l'employeur indique dans la rubrique
"motif de la rupture", "autre que licenciement", "transaction", une décision de rejet s'impose car la
condition de l'article 2 du règlement annexé à la convention de l'assurance chômage n'est pas
satisfaite, aucun motif de cessation du contrat de travail n'étant clairement indiqué sur l'attestation
employeur.
Toutefois, l'employeur peut établir une attestation rectificative destinée à l'ASSEDIC.
Cette attestation ne sera prise en compte qu'après s'être assuré que la transaction n'a pas en réalité
pour seul but de contourner la décision de rejet qui s'impose en cas de départ volontaire.
3.2.
Incidences de l'indemnité transactionnelle versée au salarié
Le plus souvent, les parties conviennent qu'une indemnité sera allouée au salarié,
indemnité qui est dans la plus part des cas globale et forfaitaire.
Par deux arrêts de principes la Cour de Cassation(5) a reconnu la qualification de
dommages et intérêts aux indemnités transactionnelles excluant de ce fait la présence de toute
rémunération.
Toutefois, la Cour de Cassation(6), considère que si l'indemnité transactionnelle ne donne
aucune indication quant à la nature des sommes qu'elle recouvre, il y a lieu de rechercher les éléments
qui la composent par tous moyens. Il s'agit de distinguer les sommes ayant pour fonction la
réparation du préjudice subi du fait de la perte d'emploi de celles qui correspondent, en fait, à des
éléments de rémunération. A noter que dans cette hypothèse, et si il y a lieu, l'établissement d'un
bulletin de paie s'impose à l'employeur comme au salarié.
L'incidence majeure de cette indemnité transactionnelle est relative au calcul du point de
départ de l'indemnisation. En effet, lorsqu'une demande d'allocation est déposée par un salarié partie à
une transaction, la question se pose de savoir à quelle date doit lui être reconnu le droit à
indemnisation.
(
(
5)
Cass. soc. 27 novembre 1985, Bull. civ. v., n° 564 et Cass. soc. 28 avril 1986, JCP 88, éd. E,
II, 15137.
6) Cass. soc. 16 juin 1998, Bull. civ. V, n° 325.
-3-
3.2.1. Point de départ de l'indemnisation
Les difficultés majeures se rencontrent en présence d'indemnités globales et forfaitaires.
Toutefois, dans cette hypothèse, la réponse doit être trouvée dans l'application stricte de
l'article 75 § 2 du règlement annexé à la convention de l'assurance chômage qui impose que soit pris
en compte le seul délai de carence spécifique sans autre distinction.
Force est cependant de constater que ce principe, au demeurant intangible, subit
quelques assouplissements.
3.2.1.1. Le principe de la carence spécifique
Selon l'article 75 § 2 du règlement de l'assurance chômage, un délai de carence
spécifique est prévu en cas de prise en charge consécutive à une cessation de contrat de travail ayant
donné lieu au versement d'indemnités ou de toute autre somme inhérente à cette rupture, quelle que
soit leur nature, lorsqu'elles excèdent les indemnités légalement obligatoires dont le taux et les
modalités de calcul résultent directement d'une disposition légale.
Ce délai de carence comprend un nombre de jour égal au quotient de la moitié des
sommes versées à l'occasion de la fin du contrat de travail en sus des indemnités légalement
obligatoires précitées, par le salaire journalier de référence.
En conséquence, sont notamment incluses dans le calcul de la carence, les indemnités
transactionnelles versées au moment de la rupture du contrat de travail ou postérieurement à la fin du
contrat de travail.
La durée de cette carence ne peut être supérieure à 75 jours et ce quel que soit le
montant de l'indemnité transactionnelle. Cette remarque est importante au regard des indemnités
transactionnelles globales et forfaitaires d'un montant conséquent. Il n'est pas inutile de rappeler que
ce délai de carence ne peut dépasser 75 jours sauf à pouvoir se fonder sur un des motifs permettant
de contester la réalité du contenu de la transaction (cf. point 3.2.1.2.).
Ainsi, et dès lors qu'un salarié a renoncé par transaction à des dispositions légales, les
sommes versées en exécution de cette transaction doivent être considérées comme des sommes
"supra-légales" et la carence instituée à l'article 75 § 2 du règlement annexé à la convention
d'assurance chômage doit être appliquée sans exception.
Il convient, donc, de prendre en compte l'intégralité des sommes transactionnelles dans
l'assiette de la carence spécifique ; en aucun cas, il s'agit de décomposer cette somme pour
reconstituer ce à quoi elle correspond en réalité.
En conséquence, lorsque l'intéressé renonce au bénéfice de l'indemnité de préavis, il n'y a
pas lieu de reporter le point de départ de l'indemnisation en tenant compte de la durée du délai congé
non respecté par les parties. Il convient d'appliquer la seule carence dite spécifique.
-4-
En effet, en présence d'une indemnité transactionnelle globale et forfaitaire, il est difficile
de présumer que même versée à l'occasion d'un licenciement, elle inclut une indemnité compensatrice
de préavis(7). Seul le juge du contrat de travail est fondé à modifier la qualification juridique donnée à
des sommes par les parties à un contrat (8). Sans une décision de justice constatant l'existence d'une
créance de préavis, l'ASSEDIC peut difficilement prendre l'initiative d'un report d'indemnisation sauf
à pouvoir rentrer dans un des cas envisagés par le message HERMES en date du 31 mars 1995 (cf.
point 2.2.1.2.).
La même solution doit être appliquée en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de
congés payés.
Enfin, ce principe a également une incidence sur l'indemnité légale(9) due au salarié qui
voit son contrat à durée déterminée rompu de manière anticipée à l'initiative de l'employeur.
Dans cette hypothèse, la transaction ayant pour objet de renoncer pour partie ou en
totalité au bénéfice des dispositions légales, il convient de considérer que cette indemnité minima n'est
pas due.
Par conséquent, les sommes versées à titre transactionnel doivent être analysées comme
des sommes "supra-légale" et partant, le point de départ de l'indemnisation ne doit pas être reporté au
terme initial du contrat à durée déterminée et ce, quel que soit le montant des indemnités. Seule la
carence spécifique est applicable.
Force est de rappeler que ces solutions ne valent qu'en présence d'une indemnité
transactionnelle globale et forfaitaire.
Pour terminer sur ce point, il convient d'apporter deux précisions supplémentaires :
- d'une part, la question s'est posée de savoir quelle position devait adopter l'ASSEDIC
lorsque la somme indiquée au titre de l'indemnité transactionnelle sur l'attestation employeur est d'un
montant inférieur à celui indiqué dans l'acte de transaction. Il semble que, dans cette hypothèse et
dans la mesure où l'ASSEDIC a connaissance de la transaction, elle puisse retenir le montant le plus
élevé pour le calcul de l'assiette de la carence spécifique ;
- d'autre part, lorsque la transaction n'a pas pour but d'allouer une indemnité
transactionnelle mais d'autres avantages, sans toutefois que ces derniers portent préjudice au régime
d'assurance chômage, il n'appartient pas à l'ASSEDIC de requalifier les sommes versées au salarié
afin de leur appliquer le régime de l'article 75 §2.
Ce peut être le cas notamment lorsque la transaction a pour objet de retarder la date de
la rupture du contrat de travail ou encore d'allonger la période du préavis. Et à ce titre, le salarié sans
pour autant exécuter son contrat de travail peut percevoir des sommes correspondant à des
rémunérations ; il n'est plus question, alors, d'indemnité supra-légale et de carence spécifique.
(
(
(
7)
8)
9)
Cass. soc. 2 novembre 1989, URSSAF de la Côte d'Or c/SA. RICAL.
Article 122 du nouveau code de procédure civile.
Article L. 122-3-8 du code du travail.
-5-
En conclusion, la solution édictée à l'article 75 § 2 permet en cas de transaction de
mettre un terme aux différentes solutions incertaines, tout en s'appuyant sur une disposition
réglementaire incontestable(10). Et partant, la carence spécifique de 75 jours a notamment pour
finalité de régler définitivement la question de l'opposabilité de la transaction au régime d'assurance
chômage.
Toutefois, dans certaines hypothèses l'intangibilité du principe peut être remise en cause.
3.2.1.2. Les cas nuancés
- Une transaction conclue pour un montant de 0 F
La validité des transactions requiert la réunion de certaines conditions de fond et
notamment l'existence de concessions réciproques.
Toutefois, l'ASSEDIC n'a pas à juger de l'existence de ces conditions de validité et
notamment rechercher la présence effective de concessions réciproques. En effet, l'ASSEDIC n'est
pas juge de la transaction, elle n'a pas à s'immiscer dans les relations qui existent entre salarié et
employeur.
Cependant, l'ASSEDIC peut légitimement s'interroger sur l'opportunité d'une transaction
conclue pour un montant de 0 F.
En effet, il apparaît que, dans une telle situation, les parties ont pour objectif, en
transigeant de ménager un avantage au salarié dont le régime supporte les conséquences.
Cet avantage peut être notamment le fait, pour un salarié, de renoncer par transaction à
un préavis auquel il avait droit.
Ainsi, la transaction lui permet-elle d'être immédiatement pris en charge par le régime
d'assurance chômage.
Dans une telle situation, l'ASSEDIC est fondée à reconstituer le préavis auquel le salarié
avait droit.
- Message Hermès du 31 mars 1995
Il est recommandé de manière générale aux ASSEDIC d'informer la Direction des
affaires juridiques lorsqu'elles sont en présence de certains cas particuliers.
Il s'agit des cas dans lesquels :
- il apparaît qu'en transigeant, les parties ont eu essentiellement pour objectif de
ménager un avantage à l'employeur et/ou au salarié provoquant ainsi un transfert de charges sur le
régime ; dans ce premier cas, c'est l'intention des parties qui est déterminante, sachant que le régime
qui a la charge de la preuve, doit établir clairement cette intention ;
(
10)
Antérieurement à l'avenant n° 10 de juillet 1992, il s'agissait d'examiner au cas par cas
chaque transaction.
-6-
- il est manifeste que la carence de 75 jours n'est pas proportionnée au montant de
l'indemnité transactionnelle et/ou l'effet de la transaction porte préjudice au régime. Dans ce second
cas, c'est l'absence de proportion objective qui est déterminante. Si l'ASSEDIC estime opportun de
différer la prise en charge au-delà de 75 jours et que l'allocataire assigne le régime, le régime peut se
prévaloir non seulement de la jurisprudence faisant droit à sa demande de constat de l'inopposabilité à
son égard des transactions(11) mais également de la jurisprudence lui reconnaissant le droit de
contester "l'étendue de sa garantie"(12) ;
- lorsque "les motifs réels et sérieux" de rupture invoqués dans le protocole n'existent
pas et que seul le salarié en acceptant d'être licencié en recevant une indemnité inférieure à celle
prévue par la loi, a fait des concessions, l'acte signé ne constitue pas une transaction.
Il est important de rappeler une fois encore, que l'importance du montant de l'indemnité
allouée au salarié ne suffit pas pour présumer à elle seule de l'intention des parties. Il est
indispensable que soient présents des indices supplémentaires permettant d'attester avec certitude d'un
montage fallacieux ayant pour seul objectif un transfert de charge dont le régime ferait les frais.
Pour terminer on peut tenter de brosser un catalogue non exhaustif d'indices récurrents
qui ont permis de remettre en cause le contenu d'une transaction, en considérant toutefois, qu'il faut
toujours tenir compte du cas d'espèce en cause et qu'une solution systématique peut s'avérer
dangereuse :
- une indemnité transactionnelle correspondant à un nombre de mois de salaire
disproportionné, (par exemple : plus de 20 mois) ;
- une carence de 75 jours qui n'est pas proportionnée au regard de la charge transférée
au régime par l'effet d'une transaction au terme de laquelle le salarié a renoncé à un
préavis contractuel important (par exemple : 12 mois) ;
- une indemnité transactionnelle dans le cadre d'un licenciement pour faute grave qui est
équivalente à l'ensemble des sommes auxquelles aurait pu prétendre l'intéressé au titre
de l'indemnité conventionnelle, de préavis et de congés payés et dans la mesure où il y
a contradiction entre le motif de la rupture inscrit dans l'attestation et celui convenu
dans la transaction.
Dans cette hypothèse, il y a aussi possibilité de se retourner contre l'employeur pour lui
demander le remboursement des allocations de chômage versées dans la limite de 6 mois pour cause
de licenciement injustifié prévue à l'article L. 122-14-4 du code du travail(13). Cette hypothèse peut
s'accompagner également de l'application de l'article L. 321-13 du code du travail relatif à la
contribution supplémentaire que doit l'employeur en cas de licenciement injustifié d'un salarié âgé(14).
(
(
(
(
11)
Cour d'Appel de Rennes 12 janvier 1994 Aubert c/ASSEDIC Atlantique Anjou, Rec.
jurisprudence UNEDIC Vol. 2 III/A. 3.2/5.
12) Cass. soc. 31 mai 1994 Gosselin c/ASSEDIC de Basse Normandie, Rec. jurisprudence
UNÉDIC, Vol. 2, III/ A. 2/7.
13) Contribution qui doit être versée par l'employeur lorsqu'il licencie un salarié sans cause réelle
et sérieuse. Par une décision du 24 novembre 1993 la Cour de Cassation chambre civile a
reconnu que la transaction conclue entre l'employeur et la concubine du salarié était inopposable
à l'ASSEDIC s'agissant en l'espèce de l'application de l'article L. 122-14-4 du code du travail.
14) Voir dans ce sens Cass. soc. 11 mars 1997, Rizzon c/ASSEDIC de Nancy.
-7-
Il parait raisonnable, en cas de doute, de convoquer l'intéressé à un entretien
personnalisé et lui demander à cette occasion des informations complémentaires et éventuellement la
communication de la transaction.
D'un point de vue général, en présence d'un licenciement pour faute lourde ou grave, il
parait difficile de soulever l'inopposabilité de la transaction lorsqu'il n'existe aucune contradiction, en
ce qui concerne le motif de la rupture, entre les mentions portées sur l'attestation et le motif indiqué
dans la transaction.
3.2.2. Incidences sur les cotisations sociales
Il est acquis en jurisprudence que l'indemnité transactionnelle revêt le caractère de
dommages et intérêts venant réparer le préjudice subit du fait de la perte par le salarié de son emploi.
Toutefois, par une jurisprudence toute aussi constante et réaffirmée récemment par la
Cour de Cassation dans sa décision du 16 juin 1998, il est admis que le juge du fond, en présence
d'une indemnité transactionnelle globale et forfaitaire, puisse rechercher les divers éléments de
rémunération autres que la réparation du préjudice subi par le salarié lié à la perte de son emploi(15).
Ces éléments de rémunérations doivent, donc, être soumis à cotisations sociales.
Or, en vertu de l'article 8 du règlement annexé à la convention relative à l'assurance
chômage, "les contributions des employeurs et des salariés sont assises (.....) sur l'ensemble des
rémunérations entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale prévue aux articles L. 2421 et suivant du code de la sécurité sociale". La même assiette est réservée pour l'ASF et l'AGS.
Partant, l'indemnité correspondant aux éléments de rémunération doit être intégrée dans
l'assiette des cotisations sociales et donc dans celle des contributions à l'assurance chômage, à la
structure financière et au régime de garantie des salaires.
(
15)
La Cour de Cassation ayant même précisé dans cette dernière décision que la délivrance d'un
bulletin de salaire détaillant les sommes versées non seulement n'est pas fautive, mais surtout
obligatoire pour l'employeur (cf. message Hermes du 16 novembre 1998).
-8-