la place du recours administratif prealable obligatoire dans

LA PLACE DU RECOURS ADMINISTRATIF PREALABLE OBLIGATOIRE
DANS LES PROCEDURES PRECONTENTIEUSES
Les « recours administratifs préalables obligatoires » (RAPO) constituent aujourd’hui l’un des
principaux modes alternatifs de règlement des litiges en permettant à l’usager d’obtenir le
réexamen par l’administration, au vu de considérations relevant aussi bien du droit que de
l’opportunité, d’une décision administrative lui faisant grief, ce qui permet, dans bon nombre
de cas, de trouver une issue au litige né de l’adoption de cette décision sans avoir à saisir le
juge administratif.
Comme leur nom l’indique, les RAPO ont un caractère obligatoire en tant que préalable
nécessaire à toute action contentieuse dont le respect conditionne la recevabilité de la saisine
du juge, ce qui les différencie des recours administratif de droit commun et induit un certain
nombre de conséquences pratiques importantes qui seront précisées ci-dessous.
Etat des lieux et diversité des RAPO dans l’ordre juridique français
L’étude du Conseil d’Etat réalisée sur ce thème en 2008 à la demande du Premier ministre par
un groupe de travail coordonné par le président Schrameck a permis de recenser pas moins de
140 procédures de RAPO dans le paysage juridique et administratif français, ce qui permet de
mieux saisir la place qu’occupe, au sein des procédures précontentieuses existantes, ce
mécanisme du recours administratif préalable, lequel s’est relativement banalisé en l’espace
de quelques décennies.
Ces très nombreuses procédures de RAPO revêtent, cependant, une importance inégale et se
présentent sous des formes pouvant varier sensiblement d’une matière à l’autre, leur mise en
place s’étant faite par strates successives et de manière très échelonnée dans le temps, sans
véritable vision d’ensemble ni volonté d’unification. Parmi les nombreuses procédures
existantes, on retiendra les quelques exemples suivants :
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En matière fiscale, qui constitue historiquement le premier domaine de l’action
administrative ayant donné lieu, dès 1927, à l’introduction d’une procédure de RAPO,
on citera notamment les réclamations préalables obligatoires relatives à l’assiette
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formées devant le service des impôts dont relève le contribuable et qui ont un effet
notable sur ce contentieux (en 2006, plus de 90% des décisions prises sur ce recours
préalable étaient totalement ou partiellement favorables au contribuable et seuls 6 %
des RAPO étaient suivis d’un recours contentieux ).
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Le contentieux ordinal constitue également, depuis l’immédiat après-guerre, l’un des
champs privilégiés de l’application du RAPO en tant que formalité précontentieuse,
l’examen des recours étant assuré par les instances régionales ou nationales des ordres
concernés (médecins, architectes, experts-comptables) pour toutes les décisions
touchant à l’inscription au tableau et à la déontologie.
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La communication des documents administratifs obéit également, depuis 1978, à un
régime de RAPO, la saisine du juge devant, en cas de refus de communication d’un
document, être précédée d’un recours préalable adressé à la commission d’accès aux
documents administratifs (CADA), autorité administrative indépendante chargée
d’émettre un avis à destination de l’administration concernée.
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S’agissant de la fonction publique, le législateur a retenu en 2000 (article 23 de la loi
n° 2000-597 du 30 juin 2000) le principe d’un RAPO pour tous les litiges relatifs à la
situation personnelle des agents publics, à l’exception des questions touchant au
recrutement et à la discipline. Mais, pour l’heure, et même si une phase
d’expérimentation vient de débuter dans certains services de l’administration générale,
seuls les militaires se sont vus appliquer un tel régime avec la création, en 2001, d’un
organisme collégial, la commission des recours des militaires, chargée d’émettre,
après examen de la décision initiale contestée, un avis à destination du ministre auquel
il appartiendra de prendre la décision finale (décret n° 2001-407 du 7 mai 2001
modifié par le décret n° 2005-1427 du 17 novembre 2005). On notera que cette
procédure propre aux personnels militaires a connu, depuis son introduction, un franc
succès et est régulièrement citée en exemple comme un modèle de réussite (en
moyenne, seuls 6% des recours préalables sont suivis d’un recours contentieux).
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On mentionnera, enfin, s’agissant du droit des étrangers, l’existence, depuis 2000,
d’une procédure de RAPO pour le contentieux des refus de visas faisant intervenir une
commission de recours, laquelle prend elle-même la décision finale en cas de rejet du
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recours mais se borne à formuler un avis à l’attention du ministre lorsqu’elle estime
qu’il y a lieu de faire droit à la demande de l’intéressé (actuel article D. 211-5 du code
de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).
Ce foisonnement spontané des procédures de RAPO a eu pour conséquence une relative
hétérogénéité des règles applicables : dans certains cas, le recours sera examiné, comme pour
un recours administratif classique, par l’autorité hiérarchique de l’auteur de la décision initiale
avec néanmoins, parfois, comme particularité, la consultation, facultative ou obligatoire,
d’une instance collégiale. Dans d’autres cas, notamment lorsque le nombre de recours
préalables s’avère particulièrement élevé, il sera fait appel à une autorité distincte de l’autorité
hiérarchique, le plus souvent collégiale et à compétence nationale, spécialisée dans le
traitement centralisé de ces demandes (cf, outre les exemples déjà cités, le rôle actuel de la
commission nationale d’aménagement commercial en urbanisme commercial). De même, les
délais de saisine des autorités chargées de statuer sur les RAPO s’avèrent très variables (5
jours en contentieux électoral, 1 mois pour la communication des documents administratifs ou
en urbanisme commercial, 2 mois pour les militaires et même jusqu’à 2 ans en contentieux
fiscal de l’assiette …). Même chose, en ce qui concerne l’existence d’une procédure
contradictoire, laquelle n’est pas systématique et voit ses modalités varier d’un recours à
l’autre.
Une philosophie générale et des principes communs au-delà des différences réelles
De manière générale et indépendamment de leurs particularités, les procédures de RAPO ont
pour objet commun de servir trois grands types d’intérêt :
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l’intérêt de l’usager, qui bénéficie ainsi de l’opportunité de voir l’administration
revenir d’elle-même sur la décision défavorable qu’elle a prise à son encontre dans le
cadre d’une procédure plus souple et bien plus brève que celle de l’action
contentieuse ;
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l’intérêt de l’administration, qui y trouve l’occasion de « purger », le cas échéant, ses
décisions de leurs vices originels, de clarifier le sens de son action auprès de ses
usagers et, dans certains cas, d’harmoniser ses pratiques via l’intervention d’une
instance nationale chargée de traiter l’ensemble des recours formés contre les
décisions d’autorités déconcentrées ;
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-
l’intérêt de la juridiction administrative qui a, bien entendu, tout à gagner d’un
désengorgement par un règlement des litiges au stade précontentieux et qui, même
dans l’hypothèse où les parties en présence maintiennent leur désaccord, voit son
travail facilité, le plus souvent, par la clarification des termes du débat contentieux à
venir qu’aura permise cette procédure préalable ;
Au-delà des différences existant d’une matière à l’autre, le principe même du RAPO entraîne
un certain nombre de conséquences procédurales communes, le plus souvent dégagées par la
jurisprudence, et désormais bien établies :
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Compte tenu du caractère obligatoire du recours, la décision prise sur le RAPO se
substitue rétroactivement à la décision initiale, laquelle est réputée ne jamais avoir
existé et ne saurait, dès lors, être contestée devant le juge de l’excès de pouvoir.
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Du fait de cette substitution de la décision prise sur RAPO à la décision initiale et sous
réserve de l’exception introduite par la jurisprudence « Houlbreque » de 2005 (cf
infra), les vices qui auraient entaché l’acte initial de l’autorité administrative ne
peuvent être utilement invoqués à l’encontre de la décision provoquée par le RAPO,
laquelle aura ainsi eu pour effet de « purger » la décision initiale de ses vices.
-
Toujours suivant cette même logique découlant de la disparition rétroactive de la
décision initiale, il est acquis que l’autorité qui se prononce sur le RAPO doit se placer
au moment où elle prend sa décision, et donc tenir compte des considérations de droit
et de fait existant à cette date.
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S’inscrivant dans une démarche précontentieuse, les RAPO obéissent, par ailleurs,
sauf exceptions, au même principe de l’effet non suspensif du recours que le recours
pour excès de pouvoir qu’ils précèdent.
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De plus, compte tenu de la finalité même de cette formalité préalable, la présentation
d’un RAPO a toujours pour effet de proroger le délai de recours contentieux.
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Enfin, on notera que le législateur, suivant en cela l’une des recommandations
formulées dans l’étude du Conseil d’Etat de 2008, a fini par inscrire, en 2011, les
décisions rejetant un RAPO parmi les décisions individuelles défavorables soumises à
une obligation de motivation (article 1er de la loi du 11 juillet 1979 modifié par la loi
du 17 mai 2011), généralisant ainsi l’obligation de motiver ce type de refus, laquelle
n’avait été prévue, jusque là, qu’au cas par cas, par des textes particuliers ou par la
jurisprudence pour ce qui concerne les organismes collégiaux.
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Les apports déterminants de la jurisprudence en réponse à un certain nombre de questions
nées du développement des RAPO
Compte tenu notamment du caractère non concerté de l’introduction des différents régimes de
RAPO actuellement applicables et de la grande diversité qui en a découlé, la mise en œuvre
de cette procédure précontentieuse n’a pas été sans soulever un certain nombre de difficultés
pratiques auxquelles la jurisprudence s’est, dans le silence des textes, efforcée d’apporter des
solutions.
La question du sort à réserver aux tiers éventuels, bien qu’assez rarement posée dès lors que la
procédure de RAPO a plutôt vocation à s’appliquer en cas de décisions individuelles de refus
insusceptibles de préjudicier aux droits de tiers (refus de visa, de communication de document
administratif etc …), a donné lieu à certaines hésitations de la part de la doctrine et de la
jurisprudence avant qu’une décision de principe « Leroy Merlin » de 2006 vienne trancher ce
point. Il a ainsi été jugé par cet arrêt de section qu’à l’exception du cas particulier du
contentieux des ordres professionnels pour lequel toute personne ayant intérêt à agir contre
une décision d’une instance ordinale est nécessairement soumise à l’obligation de former un
RAPO même en l’absence de texte le prévoyant, une telle procédure n’est susceptible de
s’appliquer qu’aux personnes expressément désignées par les dispositions qui en organisent
l’exercice (CE sect. 10 mars 2006 société Leroy-Merlin n° 278220).
De même, la règle générale précédemment mentionnée suivant laquelle les vices susceptibles
d’avoir entaché la décision initiale sont sans incidence sur la légalité de la décision provoquée
par le RAPO a dû être aménagée dans certains cas afin de créer les conditions permettant de
préserver l’effectivité de procédures offrant des garanties au citoyen dans son dialogue avec
l’administration. Ainsi, par une décision de section « Houlbreque » de 2005 relative à la
procédure de RAPO applicable aux personnels militaires, il a été précisé que la substitution à
la décision initiale de la décision relative à un tableau d’avancement prise par le ministre de la
défense après avis de la commission de recours des militaires ne faisait pas obstacle à ce que
soit invoqué à l’encontre de cette décision prise après RAPO un moyen tiré de l’irrégularité de
la procédure suivie devant la commission d’avancement préalablement à la décision
administrative initiale, dès lors que cette procédure initiale comportait des garanties pour les
intéressés qui ne pouvaient plus être assurées au stade du RAPO. Ceci se traduit, dans les
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motifs de l’arrêt, par le raisonnement plus général et d’une logique imparable suivant lequel si
l’exercice du RAPO « a pour but de permettre à l’autorité administrative (…) de remédier
aux illégalités dont pourrait être entachée la décision initiale, sans attendre l’intervention du
juge, la décision prise sur le recours n’en demeure pas moins soumise elle-même au principe
de légalité » (CE sect. 18 novembre 2005 Houlbreque n° 270075). Ainsi, à titre d’exemple, il
a été jugé, un an plus tard, par une décision Guinot que pour remédier à un vice de procédure
entachant la légalité d’une décision de notation critiquée devant la commission des recours
des militaires, il appartenait au ministre de la défense de rapporter cette décision et de donner
instruction à ses services de reprendre la notation en respectant la procédure prévue par les
textes (CE 24 novembre 2006 Guinot n° 275645).
Le caractère quelque peu ambivalent du RAPO, à mi-chemin entre la procédure
administrative classique et le recours contentieux dont il conditionne la recevabilité, a pu, par
ailleurs, créer une relative incertitude quant à la cristallisation éventuelle du débat juridique à
ce stade au regard de la phase contentieuse susceptible de lui succéder. Les doutes qui avaient
pu naître à ce sujet, exprimés notamment par certains commentaires de la doctrine, ont été
définitivement levés par une décision Garnier de 2007 par laquelle il a été jugé que le
requérant qui entend contester une décision prise par l’administration sur un RAPO peut
invoquer devant le juge, jusqu’à la clôture de l’instruction, tout moyen de droit nouveau, alors
même que celui-ci n’aurait pas été invoqué à l’appui du recours administratif contre la
décision initiale, dès lors que ce moyen est relatif au même litige que celui dont avait été
saisie l’autorité administrative (CE 21 mars 2007 Garnier n° 284586). Cette solution
jurisprudentielle se justifie assez aisément par le fait que le RAPO doit, en tant que mode
alternatif de règlement des litiges, pouvoir bénéficier d’une certaine autonomie par rapport à
la procédure juridictionnelle en permettant notamment à l’administration de prendre en
compte des considérations d’opportunité et en évitant de soumettre l’auteur du recours
préalable à une obligation de motiver sa demande équivalente à celle qui s’impose à lui au
stade du recours contentieux. Le seul élément de cristallisation réside, dès lors, dans
l’exigence, bien compréhensible, d’une identité de l’objet du litige entre le recours
juridictionnel et le recours administratif qui l’a précédé.
On relèvera, enfin, parmi les nombreuses autres contributions jurisprudentielles notables à la
théorie des RAPO, la décision de section « société produits Roche » de 2001 portant sur
l’articulation du recours administratif préalable avec la procédure d’urgence devant le juge
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des référés. Compte tenu de l’absence d’effet suspensif du RAPO et afin de ne pas priver, de
facto, le demandeur soumis à cette obligation de la possibilité de saisir immédiatement le juge
des référés d’un litige relevant de l’urgence, il a ainsi été jugé, par cet arrêt de section, que la
suspension provisoire de la décision initiale pouvait être demandée devant le juge des référés
sans attendre que l’administration ait statué sur le recours préalable dès lors que l’intéressé
justifiait avoir formé un RAPO. Le juge des référés peut alors, si l’urgence le justifie et en cas
de moyen sérieux, faire droit à la demande de suspension avant que l’administration ait statué
sur le RAPO, la suspension ordonnée par le juge prenant fin, au plus tard, au moment de
l’intervention de la décision rendue sur le recours administratif formé par l’intéressé (CE sect.
12 octobre 2001 société produits Roche n° 237376).
Principales perspectives d’évolution et pistes de réflexion pour l’avenir
Parfois évoquée comme une hypothèse d’école par la doctrine, la généralisation de la
procédure de RAPO à l’ensemble des litiges susceptibles d’être portés devant la juridiction
administrative n’est pas véritablement d’actualité en France. Au-delà des difficultés
matérielles évidentes que ne manqueraient pas d’entraîner la conception et la mise en œuvre
d’une procédure universelle de RAPO, il semble en effet communément admis, jusqu’à
présent, que cette formalité n’est pas adaptée à tout type de litige et risquerait, en cas de
généralisation, de s’avérer contreproductive et source de complications inutiles (cf, à titre
d’exemple, les sérieuses réserves formulées par l’étude du Conseil d’Etat de 2008 quant à
l’opportunité d’une extension du RAPO aux litiges triangulaires de l’urbanisme).
Si une généralisation du RAPO à l’ensemble des litiges administratifs n’est donc pas à l’ordre
du jour, il convient néanmoins de noter qu’une nouvelle étape dans le sens d’une extension
significative de la procédure de RAPO a été franchie récemment avec la mise en œuvre, par la
loi du 17 mai 2011 de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, d’une
expérimentation, pour une durée de trois ans, visant à appliquer à certains agents de la
fonction publique un régime de RAPO pour l’ensemble des litiges portant sur les actes relatifs
à leur situation personnelle, à l’exception de ceux concernant le recrutement ou la discipline.
Si cette expérience, limitée pour l’instant à quelques services de l’Etat et inspirée par la
réussite du RAPO appliqué aux personnels militaires, devait être jugée concluante en 2014,
c’est ainsi, à terme, toute la fonction publique de droit commun qui pourrait être soumise à
cette procédure pour une grande partie des litiges liés au déroulement des carrières - comme
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l’avait, du reste, prévu le législateur dès 2000 (cf article 23 de la loi du 30 juin 2000 précité) -,
ce qui marquerait, bien évidemment, un renforcement remarquable de la place du RAPO dans
les procédures précontentieuses, et ce sachant que le contentieux de la fonction publique
représente actuellement environ 10% des recours formés devant les tribunaux administratifs.
Il n’apparaît, par ailleurs, pour l’heure, ni souhaitable ni envisageable de revenir sur la
jurisprudence « société Leroy-Merlin » de 2006 en élargissant l’application des RAPO à
l’ensemble des tiers en toutes circonstances. Si l’on peut déplorer les effets sur la procédure
contentieuse de l’asymétrie provoquée par l’exemption, dans certains cas, des tiers de cette
formalité préalable, une application systématique de l’obligation à toutes les personnes ayant
intérêt à agir ne manquerait pas, en effet, d’entraîner de nombreux inconvénients dans sa mise
en œuvre, du fait notamment de la difficulté à garantir l’effectivité de mesures de publicité
adéquates et à apprécier à chaque fois l’intérêt du tiers à former un tel recours, avec, à terme,
le risque de voir les procédures perdre une grande part de leur efficacité actuelle sous l’effet
d’une trop grande complexité et d’une lenteur excessive. Aussi la principale question qui se
pose actuellement s’agissant des tiers est-elle donc plutôt celle de savoir si une personne
soumise à l’obligation de former un RAPO doit ou non être dispensée de cette formalité
quand une autre partie se trouvant dans la même situation l’a déjà accomplie avant elle. Cette
question, qui peut sembler à première vue un peu théorique, est en effet susceptible de se
présenter dans certaines matières, en particulier l’urbanisme commercial pour lequel la loi
prévoit, depuis 2008, l’application de la procédure de RAPO à toute personne ayant intérêt à
agir contre la décision initiale (article L. 752-17 du code de commerce issu de la loi du 4 août
2008), et devrait être prochainement tranchée par la jurisprudence.
En conclusion, le RAPO semble avoir trouvé aujourd’hui sa place dans
l’environnement juridique et administratif français et paraît proche de son point d’équilibre,
même si certaines questions, telles que celle qui vient d’être évoquée ou celle relative à la
nécessité ou non d’une procédure contradictoire généralisée, doivent encore être précisées.
Les suites qui seront données d’ici deux ans à l’expérimentation actuellement en cours au sein
de la fonction publique de l’Etat constitueront, en outre, à n’en pas douter, un tournant décisif
pour juger de l’ancrage du RAPO au sein de l’ordre juridique national.
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