Référés et mp des OSS

REFERES ET MARCHES PUBLICS DES
ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE
La directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, dite
directive « recours », fixait comme objectif aux états membres d’améliorer l’efficacité des
procédures de recours en matière de passation des marchés publics.
Elle a été transposée en droit français par l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009, complétée
par le décret n°2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables
aux contrats de la commande publique.
Le nouveau dispositif mis en place par ces textes s’applique à tous les contrats en vue
desquels une consultation a été engagée à partir du 1er décembre 2009.
Il existe désormais deux types de référés en matière de marchés publics :
- le référé précontractuel dont le mécanisme a été amélioré (à compter de la saisine du
juge, la signature du contrat est suspendue automatiquement) ;
- le référé contractuel nouvellement créé et qui permet de contester une procédure de
passation de marché public après la signature du contrat.
LE TRIBUNAL COMPETENT
Pour rappel, le contentieux des marchés publics des organismes de sécurité sociale relève des
juridictions de l’ordre judiciaire.
Deux raisons à cela :
- les marchés passés par ces organismes ne le sont pas en application directe du code des
marchés publics, mais par renvoi d’un arrêté. De ce fait, l’article 2 de la loi du 11 décembre
2001 dite loi MURCEF, qui attribue une compétence exclusive aux juridictions
administratives en matière de contentieux des marchés publics, ne trouve pas à s’appliquer ;
- les marchés publics de organismes de sécurité sociale constituent des contrats de droit privé
en raison de la nature de ces organismes.
Pour connaître des contestations relatives aux obligations de publicité et de mise en
concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats de la commande publique, le
nouvel article L. 211-14 du code de l’organisation judiciaire attribue une compétence
exclusive à « des tribunaux de grande instance spécialement désignés ».
La nature du tribunal compétent n’est donc pas dépendant du montant de l’affaire.
Le tableau VIII-II annexé à ce code fixe la liste des 12 tribunaux de grande instance
compétents en la matière et précise leur ressort territorial.
Il convient de s’y référer pour déterminer le TGI compétent.
1
SIÈGE
RESSORT
Bordeaux
Ressort des cours d'appel d'Agen, Bordeaux, Limoges, Pau et
Toulouse.
Lille
Ressort des cours d'appel d'Amiens, Douai, Reims et Rouen.
Lyon
Ressort des cours d'appel de Chambéry, Grenoble, Lyon et Riom.
Marseille
Ressort des cours d'appel d'Aix-en-Provence, Bastia, Montpellier et
Nîmes.
Nanterre
Ressort de la cour d'appel de Versailles.
Nancy
Ressort des cours d'appel de Besançon, Colmar, Dijon, Metz et
Nancy.
Paris
Ressort des cours d'appel de Bourges, Paris et Orléans.
Rennes
Ressort des cours d'appel d'Angers, Caen, Poitiers et Rennes.
Fort-de-France
Ressort des cours d'appel de Basse-Terre et Fort-de-France.
Saint-Denis
Ressort de la cour d'appel de Saint-Denis.
Saint-Pierre-etMiquelon
Ressort du tribunal supérieur d'appel de Saint-Pierre.
Mamoudzou
Ressort du tribunal supérieur d'appel de Mamoudzou.
LE REFERE PRECONTRACTUEL
Qui peut former un référé précontractuel et pour quels motifs ?
Il s’agit des personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d’être lésées par un
manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la
passation de ce dernier.
Sont donc visés les opérateurs économiques qui ont déposé une candidature ou une offre et
ceux qui en ont été empêchés en raison d’un défaut de publicité ou d’une manœuvre destinée
à les empêcher de soumissionner.
2
Quand doit être formé ce référé ?
Avant la conclusion du contrat.
Ce référé a-t-il un effet automatique ?
Oui. A compter de la saisine du juge et jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle,
le contrat ne peut être signé.
Cette suspension automatique rend inutile la course à la signature, stratégie selon laquelle
certains pouvoirs adjudicateurs désireux de rendre irréversibles les conséquences de la
décision d’attribution contestée précipitaient la signature du contrat.
A quel moment, le juge peut-il statuer ?
Le juge doit se prononcer dans un délai de 20 jours.
Il ne peut pas statuer avant un certain délai qui doit permettre à tous les recours d’être
déposés.
Le juge des référés ne peut, en effet, statuer sur ces demandes avant :
-
le 16ème jour suivant la date d’envoi de la décision d’attribution du contrat aux
opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre1 (ce délai est
ramené au 11ème jour lorsque cette notification a été réalisée par voie électronique) ;
-
le 11ème jour à compter de la publication facultative de l’intention de conclure le
contrat (pour les contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de
publicité préalable et pour les contrats soumis à publicité préalable auxquels de
s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats
non retenus2).
Quels sont les pouvoirs du juge ?
A la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit
ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations
et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution
de toute décision qui s’y rapporte sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts
en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures
pourraient l’emporter sur leurs avantages.
1
En vertu de l’article 80 I du CMP, en notifiant aux candidats évincés le rejet de leur candidature ou de leur
offre, le pouvoir adjudicateur indique les motifs de ce rejet, le nom de l’attributaire, les motifs de ce choix ainsi
que le délai minimum qui doit être respecté entre la date d’envoi de cette notification et la date de conclusion du
contrat (16 jours ou 11 jours en cas de transmission électronique).
2
Ces deux expressions visent tous les Mapa dès le 1er euro, les marchés de services de l’article 30 ainsi que les
marchés négociés de l’article 35 II.
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Le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la
passation du contrat et la suppression de clauses ou de prescriptions destinées à figurer dans le
contrat.
Un appel est-il possible contre les décisions du juge des référés ?
Non. Elles sont rendues en dernier ressort. Seul un recours en cassation présenté devant le
Cour de cassation est envisageable.
Il doit être formé dans les 15 jours suivant la notification de la décision du juge des référés.
LE REFERE CONTRACTUEL
La création du référé contractuel par l’ordonnance n°2009-515 constitue un évènement dans
le monde de la commande publique.
En effet, désormais, le juge peut, sur le fondement d’un texte ayant valeur législative, être
saisi après la conclusion d’un contrat pour des manquements aux obligations de publicité et de
mise en concurrence.
La signature du contrat ne fait donc plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées
les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence.
Qui peut former un référé contractuel et pour quels motifs ?
Il s’agit des personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d’être lésées par un
manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la
passation de ce dernier.
Sont donc visés les opérateurs économiques qui ont déposé une candidature ou une offre et
ceux qui en ont été empêchés en raison d’un défaut de publicité ou d’une manœuvre destinée
à les empêcher de soumissionner.
Il existe une limite à cette règle: le recours n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du
référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté l’obligation de ne pas
signer le contrat et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours.
Quand doit être formé ce référé ?
La réponse à cette question varie selon la procédure de marché public utilisée et selon que le
pouvoir adjudicateur a accompli ou non certaines formalités facultatives.
Le juge des référés peut être saisi:
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-
au plus tard le 31ème jour suivant la publication d’un avis d’attribution du contrat (pour
rappel, la publication de cet avis n’est obligatoire que pour les marchés donnant lieu à
une procédure formalisée et pour les marchés relevant de l’article 30 du CMP d’un
montant égal ou supérieur à 193 000 euros HT. Dans tous les autres cas, il s’agit d’une
faculté laissée au pouvoir adjudicateur) ;
-
au plus tard le 31ème jour suivant la notification aux titulaires de la conclusion du
contrat (pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition
dynamique) ;
-
dans un délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat
(dans tous les cas non visés ci-dessus).
Un pouvoir adjudicateur peut-il bloquer les possibilités de recourir au référé
contractuel ?
Oui, mais cette possibilité ne concerne que certaines procédures (procédures non formalisées,
marchés passés en application d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique) et
est conditionnée à l’accomplissement de formalités juridiquement facultatives :
-
un référé contractuel ne peut pas être exercé à l’égard d’un contrat dont la passation
n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable ou d’un contrat soumis à
publicité préalable auquel ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision
d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur publie, avant la
conclusion du contrat, un avis d’intention de conclure conforme au modèle fixé par le
règlement (CE) n°1564/2005 (avis en cas de transparence ex-ante volontaire) et
observe un délai de 11 jours à compter de cette publication ;
-
la même exclusion s’applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système
d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur a envoyé aux titulaires la
décision d’attribution du contrat et observé un délai de 16 jours entre cet envoi et la
conclusion du contrat, délai réduit à 11 jours si la décision a été communiquée à tous
les titulaires par voie électronique.
Quand le juge doit-il statuer ?
Le juge doit statuer dans un délai de un mois.
Quels sont les pouvoirs du juge ?
Ils sont relativement importants et parfois automatiques.
Il peut à la demande du requérant ou d’office :
- suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance (sauf s’il estime, en
considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt
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public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l’emporter sur ses
avantages) ;
- prononcer la nullité du contrat lorsque :
. aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été
omise une publication au JOUE dans le cas où une telle publication est prescrite ;
. ce contrat a été conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence
prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système
d’acquisition dynamique ;
. le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision
d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ;
. le contrat a été signé pendant la suspension « automatique » et que la méconnaissance de
ces obligations a privé le demandeur du droit d’exercer le référé précontractuel et que les
obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont
été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le
contrat.
- résilier le contrat.
- réduire la durée du contrat.
- imposer une pénalité financière (elle ne peut excéder 20% du montant hors taxe du contrat).
Un appel est-il possible contre les décisions du juge des référés ?
Non. Elles sont rendues en dernier ressort.
Seul un recours en cassation présenté devant la Cour de cassation est envisageable.
Il doit être formé dans les 15 jours suivant la notification de la décision du juge des référés.
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