Relazione a Marrakech

Transcription

– Centre Européen des Régions (IEAP-CER)
– European Centre for the Regions (EIPA-ECR)
Programme EUROMED JUSTICE
Commission Européenne
LES CONFLITS DE LOIS EN MATIERE D'OBLIGATIONS
CONTRACTUELLES ET NON CONTRACTUELLES :
LES RÈGLEMENTS 44/2001 ET 864/2007, PERSPECTIVES VERS UN DROIT
EUROPÉEN DES CONTRATS
Angelo Converso
Cour d’Appel de TURIN
ATHÈNE 12 novembre 2007
Athène 12/11/2007
Règlements 44/2001 et 864/2007
LES CONFLITS DE LOIS EN MATIERE COMMERCIALE
La matière commerciale est une des plus importantes dans la législation européenne, puisqu'elle touche l'un des fondements de l'U.E., c'est-à-dire la libre circulation
des travailleurs, des marchandises et des capitaux à l'intérieur du marché unique européen, dont à l'art. 3 du Traité. Dans cette matière les problèmes posés par les obligations
contractuelles et non contractuelles sont ceux pour lesquels les entrepreneurs ont la sensibilité plus aigue, puisque d'une correcte, loyale et, dans le délai prévu, exacte exécution
de ces obligations dépend la vie même de l'entreprise.
Donc à propos des obligations commerciales se mêlent deux profils divers : le
profil substantiel, de la loi applicable au différend éventuel; le profil du procès, afin
d'obtenir une tutelle homogène et rapide dans tous les états membres.
Le parcours suivi n'a pas été linéaire puisqu'il est commencé par la réglementation
de la faillite européenne, après il a touché la procédure, voire le conflit des lois procédurales, ensuite les crédits commerciaux, et à présent les obligations non contractuelles.
C'est singulier, apparemment, que la matière la plus importante des obligations contractuelle ne soit pas comprise dans ce cadre de règles juridiques européennes : ça est du au
projet ben plus ambitieux visant à un droit européen des contrats.
Il faut tracer un cadre, le plus clair possible, de la législation communautaire, sous
l'angle aussi d'une mise à jour des nouveautés, en indiquant les perspectives prochaines
d'une évolution, qui promet d'être lourde d'implications pour la vie économique de l'Europe et de ses partenaires.
Le cadre de l'exposition ne suivra pas la chronologie des règlements mais une systématique du plan substantiel au plan de la procédure.
Il faut commencer donc par le règlement le plus récent, qui vient de paraître sur le
Journal Officiel, c'est-à-dire le Règlement 864/2007.
1.- LE REGLEMENT 864/2007
Le Règlement (CE) no 864/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007, sur la loi applicable aux obligations non contractuelles ("Rome II") a été publié
le 31 juillet 2007, sera applicable dés l'11 janvier 2009, sauf que pour l'art. 29, lequel
sera applicable à partir du 11 juillet 2008 (art. 32).
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1.1.- La notion d'obligation non contractuelle - Le règlement concerne les
obligations non contractuelles en matière civile et commerciale, selon une notion autonome (en cons. 11), laquelle n'est pas donnée par le règlement même, mais laissée aux
interprètes.
Il faut, donc, essayer de formuler cette notion, qui doit être tirée des dispositions
du règlement même.
Une obligation non contractuelle ou extracontractuelle c'est l'obligation qui ne tire
pas sa cause juridique directe d'un contrat stipulé entre les parties intéressées, bien
que cette cause-là soit connexe à un contrat. La notion est plus large de celle propre de
quelque système juridique des états membres, puisque elle inclut aussi la responsabilité
objective (en cons. 11), ou responsabilité de position telle que la responsabilité de l'employeur pour les faits de ses subordonnés ou la responsabilité pour une activité objectivement dangereuse, laquelle – comme en Italie, aux artt. 2049 et 2050 du code civil – est
autonome face à la responsabilité extracontractuelle.
Les catégories des obligations extracontractuelles considérées par le règlement
sont quatre :
I)
les illicites,
II)
l'enrichissement sans cause,
III)
la negotiorum gestio, et
IV)
la culpa in contrahendo.
C'est évident que, sauf que dans le cas d'illicites, la connexion avec les contrats des
cas de responsabilité extracontractuelle considérés, c'est bien étroite. Pour exemple, souvent l'enrichissement sans cause se vérifie à la marge de l'exécution d'un contrat. La negotiorum gestio c'est elle même le fondement des contrats stipulés par le negotiorum
gestor à l'intérêt d'un troisième sujet.
La distinction la plus subtile concerne les instruments négociables, dont on va
parler1.
Les obligations extracontractuelles ont relief en tant qu'elles on causé un dommage
(art. 2).
1
Infra 1.2.-
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Donc le schéma c'est celui-là du droit romain: damnum iniuria datum de la Lex
Aquilia de damno du IIIème siècle avant notre époque, où l'iniuria est le comportement, en dehors du contrat, qui n'est pas conforme au droit, et l'agent doit être en faute
ou dol.
1.2.- Le domaine d'application du règlement - Le domaine d'application est
fixé par exclusion.
Du domaine des obligations extracontractuelles sont exclues celles dérivées
-a. des acta iure imperii, c'est-à-dire en matières fiscales, douanières et
administratives ou bien des actes et omissions commis dans l'exercice de la puissance publique de l'état (at. 1, par. 1);
-b. des relations et des régimes patrimoniaux découlant d'une famille juridique ou de fait (art. 1, par. 2, a-b);
-c. des «lettres de change, de chèques, de billets à ordre ainsi que d'autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées
de ces autres instruments dérivent de leur caractère négociable» (art.
1, par. 2, c);
-d. du droit des personnes collectives, voire sociétés, associations et personnes morales, quant aux matières de constitution, fonctionnement,
dissolution de ces sujets, et de responsabilité personnelle des associés
e des organes pour les dettes de ces sujets, et aussi de responsabilité
personnelle des auditeurs vis-à-vis de ces sujets et des organes de
contrôle légal (art. 1, par. 2, d);
-e. des rapports des trusts (art. 1, par. 2, e);
-f. du dommage nucléaire (art. 1, par. 2, f);
-g. des atteintes à la vie privée et aux droits de la personnalité, y compris
la diffamation (art. 1, par. 2, g).
On doit distinguer à propos des dommages nucléaires, parce que la formule très
large pourrait être équivoque: elle n'exclut pas – je crois – les dommages qui dérivent
de l'exploitation d'une usine ou de l'activité industrielle (construction, maintenance,
reconditionnement du matériel nucléaire, etc.) ou commerciale (transport, stockage;
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etc.) ayant à objet le matériel nucléaire, puisque dans ces hypothèses-ci nucléaires sont
seulement les effets, pas la cause, qui réside dans les activités d'exploitation, industrielle ou commerciale, en soi même.
En effet, tous les cas d'exclusion considèrent les causes des obligations exclues,
et il n'y a aucune raison pour une différente conclusion en cas d'activités ayant pour objet le matériel nucléaire. Le relief est très important, parce que le règlement considère
aussi, parmi les illicites, le cas d'atteinte à l'environnement, qui existe toujours en cas
de dommage nucléaire. Une interprétation diverse exonérerait de toute responsabilité la
plus dangereuse des causes d'atteinte à l'environnement et à la santé des personnes,
en trahissant le but même fixé par le 24ème en considérant. Donc l'exclusion vise seulement à l'utilisation du nucléaire parmi les activités militaires, qui sont comprises dans la
large catégorie des acta jure imperii. Enfin, c'est évident qu'en cas de dommage nucléaire causé d'un désastre nucléaire, il n'y aura ni juge ni loi qui aura le moindre effet.
Le dommage considéré vise toute atteinte résultant d'un fait dommageable (art.
2, par. 1), donc lié par un rapport de causalité au comportement tenu.
Enfin le principe d'universalité : la loi désignée par le règlement s'applique,
même si elle n'est pas celle d'un états membres (art. 3).
1.3.- Les illicites - Les règles pour l'individuation de la loi substantielle de
conflit son fixées par l'art. 4, selon deux principes alternatifs.
Le principe général : la loi désignée est la lex loci damni (at. 4, par. 1), c'est-àdire la loi du pays où s'est vérifié le dommage2 direct3, sans considération de la loi du
pays de l'événement4 dommageable5 et du pays où se manifestent les conséquences
indirectes6. Donc il faut distinguer entre dommage direct et indirect, mais à ce propos il
y a des conflits de notions entre les systèmes juridiques. Les systèmes continentaux - par
exemple - considèrent le manque à gagner comme un dommage direct, au contraire
2
Par exemple : la loi du pays de collision entre les voitures, soit pour les dommages patrimoniales que non
patrimoniales, voire à la santé, à l'intégrité personnelle.
3
C'est la loi de conflit de l'Italie, art. 62, loi 31 mai 1995, n. 218.
4
Par exemple : habitation malsaine, dans le pays A, qui cause une maladie, qui se manifeste dans le pays
B.
5
C'est la loi de conflit individuée par l'Autriche et la Belgique.
6
Par exemple : la perte de chances, qui se réalise dans le pays de résidence, hypothétiquement divers.
5
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pour les systèmes de common law ça est un consequential loss, et donc un dommage indirect. Tout en rappelant que le concept de consequential damage est généralement très
flou en common law.
Donc il faut se référer a une notion communautaire autonome (en cons. 11), selon
la ratio du règlement, en affirmant que est dommage direct toute atteinte aux biens, patrimoniaux ou non, lié par un rapport de causalité nécessaire du fait dommageur, c'està-dire le dommage quel qu'il soit qui touche le sujet endommagé. Est indirect le dommage qui est causé du dommage direct7, ou bien touche un sujet divers, par exemple
les parents, les collatéraux, les parents par alliance du sujet directement endommagé.
En conséquence, cette règle ne pourrait pas être appliquée en cas de requête uniquement des dommages indirects. Et alors il y a le problème de la règle applicable dans
cette dernière hypothèse.
C'est seulement une question apparente, puisque la règle vaut aussi pour le dommage indirect : soit au dommage direct soit au dommage indirect, on doit appliquer la loi
du premier, même si au deuxième on pourrait appliquer une règle diverse. Le législateur
communautaire veut que la loi substantielle à appliquer soit toujours la même, à fin de
certitude du droit, de prévisibilité du résultat et d'empêchement du forum shopping.
Face au principe général, il y a une règle alternative, qui est exceptionnelle (en
cons. 18) et vaut pour tout endommagé : la loi du pays de la résidence habituelle commune du responsable et de la partie lésée, au moment de la vérification du dommage
(art. 4, par. 2). Il faut souligner que cette deuxième règle est alternative, mais fixe : le
canon de liaison spécial considéré s'applique seulement, et tout seul, le cas échéant; il
n'est pas remis au choix de la partie demanderesse. En cas de résidence habituelle
commune des deux parties, il n'y a pas lieu d'application du principe général : le texte
impératif de la règle ne laisse aucun doute en propos. Mais dans ce cas, il peut arriver
que la loi substantielle soit diverse dans le cas de dommage direct [ex.gr.: lex loci damni] ou dommage indirect [ex.gr.: loi de la résidence commune], si les endommagés sont
diverses. On peut penser que, selon le principe général, on doit appliquer la loi substan7
Par exemple : le non-accomplissement d'une obligation contractuelle contraint une partie a se procurer la
prestation à un prix bien supérieur.
6
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tielle de l'état membre X, pour le dommage direct au sujet A, et la loi substantielle de
l'état membre Y si l'endommagé indirect B, qui est la partie lésée, et le responsable aient
la même résidence habituelle. Et vice-versa. On peut aussi penser au cas de plusieurs
endommagés, quelqu'un des quels aie la résidence commune avec le responsable. Ou
bien, au cas de deux dommages directes, patrimonial et non patrimonial, mais arrivés au
même endommagé en pays divers. L'hypothèse est éclatante si on pense à une demande
jointe des toutes les parties endommagées dans le même procès. Les buts de la certitude
du droit et de la prévisibilité de la décision, dont au en considérant 14 et 16, sont frustrés. Les hypothèses peuvent se multiplier. Et alors on doit penser à une interprétation
qui empêche ce résultat, en la basant sur le en considérant n. 17 e 18 : si le deuxième paragraphe de l'art. 4 concerne une exception au principe général du premier paragraphe
(en cons. 18); si le canon principal est «la loi applicable en fonction du lieu où le dommage survient, indépendamment du ou des pays où pourraient survenir des conséquences indirectes» (en cons. 17), alors on tire la conclusion que c'est toujours la loi propre
au dommage direct plus important, en tant que dommage principal, à devoir être
appliquée8. De cette façon, cependant, on introduit un élément nouveau, l'importance
du dommage, qui n'est pas dans l'art. 4, mais qui peut être tiré des buts fixés par le Règlement.
La question est bien ouverte.
En fin il y a la clause dérogatoire (en cons. 14), dont au troisième alinéa: «S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé aux paragraphes 1 ou 2, la loi de
cet autre pays s'applique. Un lien manifestement plus étroit avec un autre pays pourrait
se fonder, notamment, sur une relation préexistante entre les parties, telle qu'un contrat,
présentant un lien étroit avec le fait dommageable en question».
Donc un lien plus étroit, quel qu'il en soit l'origine, peut déroger aux canons de
liaison principal et exceptionnel. C'est clair qu'il s'agit d'une situation exceptionnelle visée – selon l'en considérant n. 14 – à considérer «L'exigence de sécurité juridique et la
8
Pour une application du principe de fait principal, en matière contractuelle, voir l'arrêt de la Cour de Justice cité infra à la note n. 33, § 3.
7
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nécessité de rendre la justice en fonction de cas individuels».
Mais aussi dans ce cas, se présentent les problèmes susdits,
Face à ces principes généraux, le règlement fixe des principes spéciaux pour de
cas spécifiques. Il faut dire qu'il ne s'agit pas de principes dérogatoires aux susdits,
mais ils sont des spécifications de ces principes fixés dans les cas considérés.
1.3.1.- La responsabilité du fait des produits - Le règlement considère les
dommages causés par les produits, en fixant trois règles alternatives, dépendantes du fait
de la commercialisation consciente du produit (art. 5, par. 1). L'alternative est dans le
sens qu'on doit appliquer seulement celle du cas échéant, selon l'ordre prévu :
I) la loi du pays de résidence habituelle de l'endommagé;
II) la loi du pays d'achat du produit;
III) la loi du pays de vérification du dommage.
Mais si la commercialisation dans un tel pays a eu lieu en dehors d'une raisonnable prévision, alors la loi applicable est celle du pays de résidence habituelle du
responsable (art. 5, par. 1, deuxième partie).
En fin il y a la clause dérogatoire susdite (art. 5, par. 3).
1.3.2.- La concurrence déloyale et actes restreignant la libre concurrence - Le règles sont diverses dans les deux hypothèses.
En cas de concurrence déloyale il faut distinguer si le comportement ait lésé seulement les intérêts d'un seul concurrent, d'une coté, des rapports de concurrence ou
bien les intérêts collectifs des consommateurs, de l'autre coté.
Dans le premier cas, la loi applicable est celle du pays de la restriction de la
concurrence (art. 6, par. 2); dans le deuxième, la loi du pays d'affectations des rapports de concurrence ou des intérêts collectif susdits (art. 6, par. 1).
En cas d'un acte restreignant la concurrence on doit appliquer la loi du pays de
la restriction, selon les principes de l'art 4; si la restriction intéresse plusieurs pays,
l'endommagé peut choisir entre la loi susdite et la loi du pays de domicile du défendeur, si le marché du domicile du défendeur a été intéressé par la restriction (art. 6, par.
3, b.). Dans le cas où les défendeurs soient plusieurs, l'endommagé peut choisir d'appliquer uniquement la loi du pays du juge atteint, si le marché du pays du juge soit inté-
8
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ressé par la restriction.
Le choix est plus apparent que réel, compte tenu du fait que les actes restrictifs e la
concurrence, dont aux articles 81 et 82 di Traité, sont réglés par le Règlement 16 décembre 2002, n. 2/2003, et donc ils ont une discipline communautaire complète et uniforme
sur tout le territoire de l'Union. La différence, toutefois, peut relever des différents systèmes d'indemnisation, ou mieux des divers méthodes de liquidation du dommage par
les systèmes juridiques des divers états membres.
Sous cet angle, la règle pose, à nouveau, des problèmes.
Qu'est qu'il arrive si le marché du juge n'a pas subi aucune restriction, et toutefois
la restriction ait intéressé plusieurs pays divers, avec de lois substantielles diverses ?
On ne peut pas nier qu'il y ait une lacune, qui devrait être comblée par l'application
de la clause dérogatoire de l'art. 4, par. 3, ainsi en remettant au juge le choix de la loi applicable. Ce qui entre en conflit avec les principes déjà rappelés.
Je crois qu'il aurait été mieux, dan ces cas, ancrer la loi applicable au pays de
siège de l'entreprise endommagée.
1.3.3.- L'atteinte à l'environnement - La prévision d'un tel illicite (art. 7) est
importante et innovatrice, surtout en considérant la connexion entre cet illicite et l'activité commerciale, et est en ligne avec la prévision de «l'article 174 du traité, qui postule
un niveau de protection élevé et qui est fondé sur les principes de précaution et d'action
préventive, sur le principe de correction à la source et sur le principe du pollueurpayeur, justifie pleinement le recours au principe du traitement favorable à la personne
lésée» (en cons. 25).
La personne lésée a le choix, à exercer selon les règles de procédure du juge saisi,
entre la lex loci damni et la lex loci facti, c'est-à-dire loi du pays dans lequel le fait générateur du dommage s'est produit.
À ce propos je dois signaler un arrêt très important de la Cour de Justice, qui vient
de paraître9. La Cour a statué que l'Union a le pouvoir de contraindre les états membres à
9
Cour de Justice de la Communauté Européenne, 23 octobre 2007, C-440/05, Commission des Communautés Européennes c. Conseil de l'Union Européenne. Le cas concerne un conflit entre la Commission et
le Conseil à propos de la Décision-cadre 2005/667/JAI – Répression de la pollution causée par les navires
– Sanctions pénales, basée sur la Directive 2005/35 sur la pollution de la mer causée par les navires, et
9
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introduire des sanctions pénales pour les atteintes à l'environnement : de ces délits découle la responsabilité extracontractuelle des responsables.
1.3.4.- L'atteinte aux droits de propriété intellectuelle - Les droits de
propriété intellectuelle sont considérés par les Directives 29 avril 2004, n.
2004/48/CE10; 14 mai 1991, n. 91/20/CEE en matière de droit d'auteur des logiciels;
22 mai 2001, n. 2001/29/CE, en matière se société de l'information; 8 juin 2000, n.
2000/31/CE, en matière de commerce électronique; 13 décembre 1999, n.
1999/93/CE en matière de suscriptions électroniques; 24 octobre 1995, n. 95/46/CE,
en matière des donnés personnels.
La loi applicable est celle du pays pour lequel la protection est requise (art. 8, par.
1).
1.3.5.- Les faits de grève des travailleurs et patronale - En ce cas on doit
appliquer la loi du pays dans lequel cette grève ou ce lock-out est ou a été engagé (art.
surtout de l'art. 8, par. 1: «Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les infractions
visées à l’article 4 donnent lieu à des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, qui peuvent
comprendre des sanctions pénales ou administratives» et par. 2: « Chaque État membre prend les mesures
nécessaires pour que les sanctions visées au paragraphe 1 s’appliquent à quiconque est jugé responsable
d’une infraction visée à l’article 4». Compte tenu que: « Il convient d’ajouter que, dans la mesure où les
exigences de la protection de l’environnement, laquelle constitue l’un des objectifs essentiels de la Communauté (voir, notamment, arrêt du 13 septembre 2005, Commission/Conseil, précité, point 41), doivent,
aux termes de l’article 6 CE, «être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de la Communauté», une telle protection doit être considérée comme un objectif faisant également
partie de la politique commune des transports. Le législateur communautaire peut donc, sur le fondement
de l’article 80, paragraphe 2, CE et dans l’exercice des attributions qui lui sont conférées par cette disposition, décider de promouvoir la protection de l’environnement (voir, par analogie, arrêt du
19 septembre 2002, Huber, C-336/00, Rec. p. I-7699, point 36)» (par. 60), la Cour tire la conclusion: « S’il
est vrai que, en principe, la législation pénale tout comme les règles de procédure pénale ne relèvent pas
de la compétence de la Communauté (voir, en ce sens, arrêts du 11 novembre 1981, Casati, 203/80, Rec.
p. 2595, point 27; du 16 juin 1998, Lemmens, C-226/97, Rec. p. I-3711, point 19, et du
13 septembre 2005, Commission/Conseil, précité, point 47), il n’en demeure pas moins que le législateur
communautaire, lorsque l’application de sanctions pénales effectives, proportionnées et dissuasives par
les autorités nationales compétentes constitue une mesure indispensable pour lutter contre les atteintes
graves à l’environnement, peut imposer aux États membres l’obligation d’instaurer de telles sanctions
pour garantir la pleine effectivité des normes qu’il édicte dans ce domaine (voir, en ce sens, arrêt du 13
septembre 2005, Commission/Conseil, précité, point 48)» (par. 66).
10
Voire aussi la Déclaration de la Commission 13 avril 2005, n. 2005/295/CE, laquelle indique les droits
de propriété intellectuelle compris dans l'art. 2 de la Directive: le droit d'auteur; les droits voisins; le droit
sui generis d'un fabricant de base de données; les droits du créateur des topographies d'un produit semiconducteur; les droits des marques; les droits des dessins et modèles; les droits des brevets, y compris les
droits dérivés de certificats de protection supplémentaires; les indications géographiques; les droits en matière de modèles d'utilité; la protection des obtentions végétales; les dénominations commerciales, dans la
mesure où elles sont protégées en tant que droits de propriété exclusifs par le droit national concerné.
10
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9). Il faut préciser que dans plusieurs états membres il y a une distinction entre la grève,
qui peut être mise en place seulement par les travailleurs, et le lockout, ou grève patronale, qui est réalisé par les employeurs: le règlement unifie les deux situations.
1.4.- L'enrichissement sans cause, la negotiorum gestio, la culpa in
contrahendo - Le troisième chapitre du règlement discipline trois figures juridiques
qui se posent aux bords entre la responsabilité contractuelle et non contractuelle, et regroupe trois – en réalité: quatre – instituts juridiques découlés directement du code civil
italien, qui en donne une réglementation complète, en dérivant leur origine du droit romain, qui les comprenait dans la catégorie des quasi-contractes.
C'est-à-dire l'actio de in rem verso pour l'enrichissement sans cause (artt. 2041 et
2042 du code civil italien); la condictio indebiti, pour le payement indu (artt. 2033 2040 du code civil italien); la negotiorum gestio pour la gestion d'affaires (artt. 2028 2032 du code civil italien), et enfin la culpa in contrahendo pour la responsabilité précontractuelle (artt. 1337 du code civil italien), selon la terminologie du code civil italien.
Ces instituts ont le but de palier des injustices, puisque en leur absence quelqu'un pourrait profiter d'avantages indus.
Ce sont des institutes que, dans la plupart des systèmes juridiques continentales,
ont connu une élaboration jurisprudentielle, tel que l'enrichissement sans cause en droit
français, dés l'arrêt fondateur de la théorie, le célèbre arrêt Ch. des req. 15 juin 1892
Boudier contre Patureau. D1892.596. à partir de l'art. 1371 du code civil français.
1.4.1.- L'enrichissement sans cause et le payement indu - L'art. 10 du rè-
glement unifie les deux figures susdites.
Il y a un enrichissement sans cause ou injustifié, quand un sujet s'est enrichi ou
bien a subi un appauvrissement, en absence d'une cause juridique quelconque. Ça
arrive souvent à la fin d'un différend qui se conclut par la nullité du contrat, quelle qu'en
soit la cause, et contraint la partie enrichie à payer la moindre somme entre son enrichissement et l'appauvrissement de l'autre partie.
Il y a payement indu sous deux formes, objective si quelqu'un paye une somme
qui n'est pas due; subjective si quelqu'un paye une somme qui è due, mais à un autre sujet. En tous cas qui a reçu le payement est soumis à la répétition de part du payeur. Selon
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la discipline civile italienne il y a une différence pour la date du point de départ des intérêts : la date du payement si la somme a été reçue en mauvaise foi; la date de la demande de répétition si la somme a été reçue en bonne foi.
Ces instituts découlent souvent de l'exécution d'un contrat ou, moins fréquemment,
d'un illicite.
Dans ces cas la loi applicable est la même de la relation d'origine (art. 10, par. 1).
Si la loi ne peut être déterminée selon ce canon-là, alors il doit appliquer la loi, en
vigueur au moment du fait, du pays de résidence habituelle si elle est commune aux
deux parties (art. 10 par. 2).
En cas d'impossibilité d'appliquer les canons susdits, la loi est celle du pays où
l'enrichissement s'est produit (art. 10, par. 3).
C'est possible, le cas échéant, appliquer la clause dérogatoire susdite (art. 10, par.
4).
1.4.2.- La gestion d'affaires ou negotiorum gestio - Il y a gestion d'affai-
res lorsqu'un sujet, le gérant, de façon spontanée et sans y être obligé, entreprend volontairement et opportunément de gérer l'affaire d'une autre sujet, le géré ou maître de l'affaire, hors la connaissance du géré ou, à sa connaissance s'il n'était pas lui-même en mesure de désigner un mandataire ou d'y pourvoir de toute autre manière. Enfin c'est un engagement pris sans mandat.
C'est normal que le gérant demande au géré le remboursement des frais soutenus et
aussi une récompense pour l'activité développée.
Les lois applicables sont les mêmes de l'institut précédent (art. 11): la loi de la
relation dans laquelle se développe la gestion d'affaires; en cas d'impossibilité, la loi de
la résidence habituelle commune; en cas d'impossibilité, la loi du pays où s'est développé
la gestion, avec la clause dérogatoire finale.
1.4.3.- La culpa in contrahendo - La responsabilité précontractuelle ré-
alise la tutelle de la bonne foi, qui doit présider aux négociations conduites en vue de la
stipulation d'un contrat : chaque partie doit pouvoir faire confiance sur la volonté de
bonne foi de l'autre de conclure l'affaire. Cette responsabilité se réalise – en droit italien
– à condition que le contrat ne soit pas conclu, à cause du comportement de mauvaise
12
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foi de l'autre qui a comporté la rupture des négociations, bien que la partie en bonne foi
y fit confiance.
L'institut communautaire est, tout à fait, différent puisque on peut avoir culpa in
contrahendo aussi si le contrat aie été stipulé. C'est la doctrine de Rudolf von JHERINGS, selon lequel la culpa in contrahendo se réalisait aussi dans le cas d'un contras
stipulé, mais nul.
La loi applicable est celle du contrat, qui a été, ou qui aurait été, conclu (art. 12,
par. 1). En cas d'impossibilité, en voie alternative : la loi du pays du fait dommageable
(art. 12, par. 2, a), ou la loi de résidence commune et habituelle des parties (art. 12, par.
2, b).
Pour terminer, on peut appliquer la clause dérogatoire (art. 12, par. 3).
1.4.4.- Le choix de la loi applicable Le règlement permet que les parties
puissent s'accorder sur la loi à appliquer, selon deux possibilités : un accord postérieur
à la survenance du fait générateur du dommage, ou bien un accord librement négocié
avant la survenance du fait générateur du dommage, mais seulement s'il s'agit de parties toutes exerçantes une activité commerciale (art. 14, par. 1). C'est évident que le
terme «activité commerciale» comprend aussi une activité industrielle, productive, puisque la ratio est claire : l'accord préalable est possible en cas d'une équivalente capacité
contractuelle des parties.
Le choix doit être exprès ou bien non équivoque, sans être lié à la forme écrite.
En deux cas n'est pas possible le choix, c'est-à-dire dans les cas – clairement de
droit communautaire – de concurrence déloyale et d'actes restrictifs de la concurrence, dont à l'art. 6, par. 4, et de violation des droits de propriété intellectuelle, dont
à l'art. 8, par. 3.
2.- L'EXIGENCE D'UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS
Le thème d'un droit européen des contrats est d'une brûlante actualité, aujourd'hui
en Europe. On peut rappeler, en voie d'exemple, que dans les mois de juin - septembre
de cet an, il y a eu deux congrès dédiés à ce sujet, chez l'Université Montesquieu de
13
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BORDEAUX11 e l'Université du Luxembourg12. Dan ce cadre il faut rappeler la Commission du Droit Européen des contrats, qui a travaillé sous la présidence de Ms. Ole
LANDO, professeur danois de droit comparé, et avec un travail duré pendant vingt ans a
produit une œuvre monumentale, publié entre 2001 et 2005 : Principles of European
Contract Law, Parts I and II, suivi par une Part III. Le travail, auquel ont collaboré juristes de tous les états membres de l'Union, a l'ambition de proposer un cadre de principes et de suggestions soit au législateur européen soit aux entreprises, grâce à un apparat
de notes de droit comparé européen d'une extraordinaire utilité.
Cet activisme est bien compréhensible, puisque l'exigence d'un droit communautaire des contrats est inhérente à la nature même du marché unitaire européen et croissant avec une circulation de jour en jour plus grande des personnes, des biens et de capitaux. En fait, en dépit et en dehors des juristes, il est en train de se former d'une façon
spontanée, puisque les entreprises productrices ou commerçantes adoptent un formulaire
contractuel de plus en plus diffusé, une sorte de droit européen des contrats.
L'Union s'est souciée du problème avec la Communication (COM (2001) 398) de
la Commission européenne du 11 juillet 2001, lorsque étaient apparues les deux premières parties des Principles , adressée au Conseil et au Parlement européens, en soulignant
l'importance croissante du problème et en proposant quatre solutions possibles:
¾ laisser au marché la solution des problèmes;
¾ promouvoir l'élaboration de principes généraux et communs, en tant que lignes guide pour les intéressés;
¾ réexaminer et coordonner la discipline contractuelle dispersée dans les actes normatifs en vigueur;
¾ adopter un instrument normatif communautaire avec les dispositions générales et quelqu'une des dispositions particulières.
A la suite on a mis en place un plan d'action (COM (2003) 68) pour arriver à une
majeure cohérence de l'acquis communautaire en matière contractuelle et promouvoir
11
17-21 septembre 2007, Université Montesquieu de BORDEAUX, JOURNÉE D'ÉTUDE: Droit Européen du contrat et droits du contrat en Europe: quelle perspective pour quel équilibre?
12
Université du LUXEMBOURG, Le Contrat en Europe : aujourd’hui et demain - Vendredi 22 Juin
2007.
14
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des clauses contractuelles et conditions types (CCT) utilisables dans l’U.E. tout entière.
Les travaux sont poursuivis jusqu'au Premier Rapport du 2005 (COM (2005)
456), qui résume les progrès accomplis dans le projet consacré au droit européen des
contrats (DEC) et dans la révision de l’acquis depuis la parution de la communication de
la Commission européenne sur ces sujets en 2004 ("communication de 2004"), et expose
des questions d’orientation générale.
2.1.- Les lignes de tendance - Les lignes de tendance, telles qu'elles sortent du
Premier Rapport 2005, indiquent que l'Union va orienter son intervention sur des blocs
de matière, d'une façon à organiser un langage technique homogène et unique, en rationalisant le complexe d'actes normatifs au moment existants.
Ça, en considérant la perspective d'un "26ème régime". Il s'agit d'une angle d'intervention originale : pour un bloc de matière - par exemple : les services financiers - l'U.E.
n'interviendrait pas avec un acte normatif visé au changement ou à l'harmonisation des
25 systèmes juridiques des états membres, elle organiserait un autonome "26ème système", voire un "26ème régime", qui se poserait à coté des autres régimes nationaux. Il
pourrait s'imposer par les faits, dans le marché, qui pourra juger plus simple et plus
convenable adopter, en voie contractuelle, le "26ème régime" européen, en dehors des régimes nationaux.
La tendance actuelle, donc, apparaît être celle du travail par bloc de matière13,
et, à présent, la première intervention semble être sur le plan de la protection des
consommateurs.
2.2.- La situation actuelle - La situation actuelle est donc très mélangée, voire
compliquée, et donc j'essaierais de tracer un cadre le plus clair possible.
Au fond du tableau, les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles
sont réglés par la fondamentale - et toujours en vigueur - Convention de ROME, signée
le 19 juin 1980. Ce Traité constitue le cadre de référence de base in matière, et forme
une sorte de ius commune européen, applicable en défaut de tout autre disposition communautaire spécifique.
13
On travaille à 32 sujets, et les travaux sont avancés en matière de prix à l'unité [sujet 16]; de recours aux
actions en cessation [sujet 17]; d'utilisation de biens immobiliers à temps partiel [sujet 18]; de vente à distance [sujet 19]. Il va s'ajouter la matière de protection des consommateurs [sujet 20].
15
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L'application des règles de la Convention est empêchée par l'applicabilité de règlements en matières spéciales, mais aussi par les directives, lesquelles sont souvent en
matière contractuelle self executing, et donc elles ont une valeur analogue aux règlements. En effet l'art. 20 de la Convention statue que les dispositions existantes ou futures du droit communautaire sont prioritaires sur les dispositions de la Convention, notamment pour le règlement de conflits de lois en matière contractuelle à propos
de matières particulières, selon le principe de spécialité.
Le répertoire de la législation en vigueur peut être consulté sur le site de la Commission Européenne14.
2.2.1.- Les règles de la Convention de ROME, dite ROME I - La Conven-
tion de ROME15 est restée, aujourd'hui, le seul acte normatif en matière de droit international privé au niveau communautaire, qui ait encore la forme d'un traité international.
Le 15 décembre 2005, la Commission a formé la Proposition du RÈGLEMENT
DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL sur la loi applicable aux obligations
contractuelles (ROME I)16, qui est maintenant à la discussion du Parlement Européen et
du Conseil Européen17.
La Convention s'applique aux obligations contractuelles, à l'exclusion :
Ô des questions concernant l'état ou la capacité des personnes physiques;
Ô des obligations contractuelles concernant les testaments, les régimes
matrimoniaux et autres relations familiales;
Ô des obligations liées à des instruments négociables (lettres de change,
chèques, billets à ordre, etc.);
Ô des conventions d'arbitrage et d'élection de for (choix d'un tribunal);
Ô des questions relevant du droit des sociétés, associations et person14
L'adresse du site : http://ec.europa.eu/index_it.htm.
À propos de la Convention de ROME, voir Programme Euromed Justice, CONVERSO, Implications
des conflits de lois et de compétences, rapport tenu a MARRAKESH le 11 décembre 2006, § 3.1., sur le
site: http://www.eipa.eu/modules/EuroMedJustice/Conferences/Marrakech_11Dec06/S.
16
Document: 2005/0261 (COD).
17
La dernière session de discussion, par le Conseil Européen, a eu lieu le 19-20 avril 2004, à Luxembourg.
15
16
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nes morales;
Ô de la question de savoir si un intermédiaire peut engager, envers les
tiers, la personne pour laquelle il prétend agir (de même, dans le
cas d'un organe, d'une société, d'une association ou d'une personne morale qui engagerait l'organisation entière)18;
Ô de la création et des questions relatives à l'organisation des trusts;
Ô de la preuve19 et de la procédure20;
Ô des contrats d'assurance qui couvrent des risques situés dans les territoires des états membres (par contre, les contrats de réassurance relèvent de la convention) (art. 1).
La Convention est appliquée même si la loi désignée est celle d'un état non
contractant, selon le principe d'universalitè (art. 2).
Selon le principe de liberté de choix (art. 3), les parties signataires d'un contrat
peuvent choisir exprès la loi qui s'applique à tout ou une partie de ce contrat, ainsi que la
cour compétente en cas de litige. D'un commun accord, elles peuvent changer la loi applicable au contrat lorsqu'elles le souhaitent.
En défaut de choix explicit d'une loi applicable, le contrat est régi par la loi du
pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 4, par. 1), selon le principe de
proximité (lieu de la résidence habituelle ou de l'administration centrale du prestataire,
lieu du principal établissement ou de l'établissement qui assure la prestation) (art. 4, par.
2). Toutefois, des règles spécifiques s'appliquent dans deux cas :
lorsque le contrat concerne un bien immobilier, la loi applicable par défaut est
celle du pays où est situé l'immeuble (art. 4, par. 3);
pour le transport de marchandises, la loi est déterminée en fonction du lieu de
chargement ou de déchargement ou de l'établissement principal de l'expéditeur (art. 4,
par. 4).
18
Quand il s'agit de la gestion d'affaires, on doit appliquer le Règlement 864/2007.
En matière de preuve, il y a le Règlement 1206/2001, sur lequel voir : CONVERSO, Transmission et
notification de documents judiciaires et extrajudiciaires, et instruction transfrontalière, rapport tenu a
SEVILLA
le
15
janvier
2007,
§
5.
sur
le
site:
http://www.eipa.eu/modules/EuroMedJustice/Conferences/Seville_15Jan07/speeches/Speeches.htm
20
En matière de procédure, voir le Règlement 44/2001, infra, § 3.
19
17
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En vue de la protection des consommateurs, la fourniture d'objets mobiliers
corporels ou de services à une personne bénéficie des dispositions de l'art. 5, en accord avec le principe de la protection de la partie faible : ces contrats sont régis par la
loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, sauf si les parties en
décident autrement. Dans tous les cas, la loi choisie ne peut désavantager le consommateur et le priver de la protection fournie par la loi de son pays de résidence si elle
lui est plus favorable (art. 5, par. 2). Ces règles ne s'appliquent pas aux contrats de
transport ni aux contrats de fourniture de services dans un pays autre que celui de la résidence habituelle du consommateur (art. 5, par. 4).
Pour le contrat individuel de travail (art. 6), on doit appliquer :
soit la loi du pays où le travailleur accomplit habituellement son travail (art. 6,
par. 2.a) ;
soit la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur (art.
6, par. 2.b);
soit la loi du pays avec lequel le contrat de travail présente des liens les plus
étroits (art. 6, par. 2).
Si les parties décident de choisir une autre loi applicable au contrat, ce choix ne
peut se faire aux dépens de la protection du travailleur, toujours en application du principe de protection de la partie plus faible.
La convention est entrée en vigueur le 1 d'avril 1991, pour une période de dix ans.
Elle est ensuite renouvelée tacitement tous les cinq ans et peut être dénoncée par un des
états signataires (art. 30). Donc elle est dans le deuxième renouvellement, qui expirera le
3 de mars 2011, de ça les travaux pour sa substitution avec un règlement communautaire, dans le cadre bien plus large de la réglementation des obligations contractuelles.
2.3.- Les échantillons d'une tentative d'unification - N'est pas possible d'il-
lustrer les nombreux actes normatifs communautaires en matière contractuelle, et donc
je limiterai les références aux plus importants dans la perspective de la coopération
commerciale.
2.3.1.- Les Règlements 1346/2000 et 681/2007, en matière de faillite
- Sans doute est très important le Règlement en matière de faillite, pour des raison qu'il
18
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n'y a aucune nécessité d'illustrer : les cas de faillite ayant des effets transfrontaliers ont
une incidence sur le bon fonctionnement du marché intérieur (en cons. 3).
Le Règlement (CE) n. 1346/2000 du Conseil, du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité est un acte normatif complet et autonome (en cons. 11) dans le
cadre des rapports commerciaux transfrontaliers, c'est à dire qu'il comprend soit les règles de droit substantiel que le règles de procédure. En matière des procédures d'insolvabilité transfrontalières, donc, n'est pas possible appliquer ni le Règlement en matière de responsabilité extracontractuelle, ni la Convention de ROME, ni le général Règlement 44/2001 en matière de procédure.
L'architecture de fond du Règlement est la suivante :
¾
les solutions du Règlement reposent sur le principe de l'universalité de la
procédure, tout en conservant la possibilité d'ouvrir des procédures secondaires limitées au territoire de l'état membre concerné (en cons. 12);
¾
les procédures d'insolvabilité sont organisées à deux niveaux: la procédure
principale, ouverte dans l'état membre où se situe le centre des intérêts
principaux du débiteur (art. 3, par.1), et régie, à tous les effets, par la loi de
l'état d'ouverture (art. 4); les procédures secondaires, dans les états
membres, où se trouvent les biens di sujet soumis à la procédure, soumises
elles aussi à la loi de l'état d'ouverture (art. 3, par. 2; 4, par. 2);
¾
l'ouverture d'une procédure principale est automatiquement reconnue par
tous les états membres, du moment où elle devienne efficace dans l'état
d'ouverture (art. 16), et cause dans les autres états membres les mêmes effets dans tous (art. 17);
¾
chaque procédure dispose d'un syndic, principal ou secondaire : le syndic
principal a compétence et pouvoir de direction sur toutes les procédures
d'insolvabilité ouvertes, et dispose aussi du pouvoir d'en provoquer l'ouverture d'autres procédures secondaires (art. 18, par. 1-2; 29); le syndic de la
procédure secondaire a compétence et pouvoir seulement dans le domaine de la procédure secondaire, sous la direction du principal, mais il est
obligé de collaborer dans toutes les procédures ouvertes (art. 31; 32, par.
19
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3);
¾
le juge de la procédure est le juge de la procédure principale (art. 3, par
1), et ses décisions sont valables aussi chez les états membres des procédures secondaires; si le sujet dispose de biens dans un autre état membre, le
juge peut seulement ouvrir une procédure secondaire (art. 3, par. 2);
¾
le droit substantiel à appliquer est celui du pays de la procédure d'ouverture, sauf qu'en matière de droit réels des tiers (loi du pays des immeubles
- art. 5 et 8), de compensation (loi du pays du crédit - art. 6); systèmes de
payement (loi du marché concerné - art. 9); rapports de travail (loi du
contrat de travail - art. 10);
¾
les règles de procédure sont celles propres de l'état membre de chaque procédure d'insolvabilité, sauf dans un cas, où le Règlement renvoie à la
Convention de BRUXELLES 1, et aujourd'hui au Règlement 44/2001 (art.
25, par. 1).
Toutes les dispositions du Règlement ont le but d'empêcher le phénomène du forum shopping (en cons. 4).
Le règlement s'applique aux «procédures collectives fondées sur l'insolvabilité du
débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d'un syndic» (art. 1); il concerne tous les sujets, que le débiteur soit une personne physique ou morale, un commerçant ou un particulier. Un syndic est une personne
physique ou un organe, qui administre ou liquide les biens dont le débiteur est dessaisi
ou qui surveille la gestion de ses affaires (art. 2, b).
Sont exclues du domaine d'application les procédures d'insolvabilité concernant :
H
les entreprises d'assurance;
H
les établissements de crédit;
H
les entreprises d'investissement qui fournissent des services impliquant la détention de fonds ou de valeurs mobilières de tiers;
H
les organismes de placement collectif (art. 1, par. 2).
Le règlement fixe une notion de juridiction au sens large, en comprenant la personne ou l'organe habilités par le droit national à ouvrir une procédure (art. 2, d). La ju-
20
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ridiction compétente à ouvrir la procédure principale est celle de l'état membre où se
trouve le centre des intérêts principaux du débiteur, lieu qui corresponde au lieu où le
débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par les tiers (art. 3, par. 1).
Dans le cas de sociétés ou de personnes morales, il s'agit du lieu du siège statutaire, sauf
preuve contraire. Dans le cas de personnes physiques, c'est en principe le lieu de leur
domicile professionnel ou de leur résidence habituelle.
Les procédures secondaires peuvent être ouvertes ultérieurement dans un autre
état membre si le débiteur a un établissement sur le territoire de cet état (art. 3, par. 2).
Par "établissement" le règlement entende tout lieu d'opérations où le débiteur exerce, de
façon non transitoire, une activité économique avec des moyens humains et des biens.
Les effets de la procédure secondaire se limitent aux biens du débiteur situés sur le territoire. C'est le syndic de la procédure principale qui peut demander l'ouverture d'une telle
procédure, ou bien d'autres personnes ou autorités qui peuvent le faire selon le droit de
l'état dans lequel l'ouverture de la procédure est demandée. Dans certains cas, une telle
procédure territoriale peut être ouverte de manière indépendante, même avant la procédure principale, si les créanciers locaux et les créanciers de l'établissement local le demandent ou lorsque le droit de l'état membre où le débiteur a son centre d'intérêt ne permet pas d'ouvrir une procédure principale. Toutefois, cette procédure se convertit en procédure secondaire après l'ouverture de la procédure principale (art. 3, par. 3). Donc, procédure principale est toujours celle ouverte dans l'état du siège statutaire ou bien principal de l'activité du sujet concerné, quel qu'il soit le moment chronologique d'ouverture.
La loi de l'état membre d'ouverture de la procédure régit tous les effets de la
procédure d'insolvabilité : les conditions d'ouverture, du déroulement et de la clôture
de la procédure, ainsi que les règles matérielles telles que la définition des débiteurs et
des biens concernés, les pouvoirs respectifs du débiteur et du syndic, les effets de la procédure sur les contrats, les poursuites individuelles, les créances, etc. (art. 4)
Des dispositions garantissent sur tout le territoire de la Communauté les droits réels des tiers (art. 5), le droit d'un créancier d'invoquer la compensation (art. 6) et celui d'un vendeur fondé sur une réserve de propriété (art. 7), de sorte que ces droits ne
sont pas affectés par l'ouverture de la procédure. En ce qui concerne les biens immobi-
21
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liers, les règles applicables relèvent exclusivement de l'état membre sur le territoire duquel le bien est situé (art. 5). De même, les contrats et les relations de travail (art. 10),
les droits et les obligations des participants à un système de paiement ou à un marché financier (art. 9), relèvent uniquement de la loi de l'État membre qui leur est applicable.
Les décisions prises par la juridiction responsable de la procédure principale
sont immédiatement reconnues par tous les états membres, sans contrôle supplémentaire (art. 16 - 17), sauf :

si cette reconnaissance aurait des effets contraires à son ordre public;

dans le cas de décisions limitant le secret postal ou la liberté individuelle.
Toutefois, une limitation des droits des créanciers (sursis des paiements, remise de
dette) n'est possible que pour ceux qui ont exprimé leur accord.
Lorsqu'une juridiction d'un état membre décide d'ouvrir une procédure d'insolvabilité, la décision est reconnue dans tous les autres pays membres, même si le débiteur
ne serait pas susceptible de faire l'objet d'une telle procédure dans les autres états (art.
16). Les effets de la procédure secondaire, admissible uniquement si le débiteur dispose d'un établissement sur le territoire dudit autre pays, sont limités aux biens qui s'y
trouvent.
Le syndic désigné par une juridiction compétente peut agir dans les autres
états membres selon ses pouvoirs prévus par le droit de l'état membre d'ouverture (art.
18), mais dans le respect de la loi de l'état sur le territoire duquel il agit.
Il peut notamment déplacer les biens du débiteur et exercer toute action révocatoire utile
aux créanciers si des biens aient été transférés de l'état de la procédure principale vers un
autre état membre après l'ouverture de la procédure, sous réserve des droits réels des
tiers ou sous réserve de propriété.
Tout créancier domicilié dans la Communauté qui a obtenu satisfaction totale
ou partielle, après l'ouverture d'une procédure, en ce qui concerne ses créances sur
des biens du débiteur, est tenu de restituer ce qu'il a obtenu au syndic (sous réserve
des droits réels ou sous réserve de propriété) (art. 20). Un compte consolidé des dividen-
22
Athène 12/11/2007
des pour la Communauté est établi pour assurer aux créanciers des dividendes équivalents.
Des mesures de publicité (art. 21) dans les autres états membres peuvent être prises à la demande du syndic (publication de la décision ouvrant la procédure d'insolvabilité, inscription dans un registre public). Une publication obligatoire peut être prescrite
mais dans tous les cas, la publication n'est pas une condition de la reconnaissance de la
procédure dans un autre état membre.
Si quelqu'un, de bonne foi, pas au courant de l'ouverture de la procédure, ait
agi contrairement aux règles définies (obligation exécutée au profit du débiteur au lieu
du syndic de la procédure dans un autre état membre), est soumis à des effets divers, selon le moment de son action. Il est considéré que si l'exécution de cette obligation a lieu
avant la publication de la décision, la personne n'était pas censée être informée (art.
24). À l'inverse, si elle a lieu après la publication, la personne est présumée avoir eu
connaissance de l'information, sauf preuve du contraire.
Le règlement s'applique aux procédures d'insolvabilité qui sont ouvertes après son
entrée en vigueur le 31 mai 2002. Il remplace les conventions bi- et multilatérales existantes entre certains états membres.
Le Règlement (CE) n° 603/2005 du Conseil du 12 avril 2005 a modifié les listes
des procédures d'insolvabilité, des procédures de liquidation et des syndics figurant aux
annexes A, B et C du règlement (CE) n° 1346/2000, pour tenir compte des modifications
des législations de certains états membres (à savoir : Belgique, Espagne, Italie, Lettonie,
Lituanie, Malte, Hongrie, Autriche, Pologne, Portugal et Royaume-Uni). Le règlement
(CE) n° 694/2006 modifie les annexes A (procédures d'insolvabilité visées par l'article 2
du règlement (CE) n° 1346/2000) et C (les syndics visés par ce même article) concernant
la France.
En raison de l'élargissement de l'U.E. dés le 1er mai 2004, le règlement a été modifié par l'acte relatif aux conditions d'adhésion à l'U.E. de dix nouveaux états membres.
Le Règlement (CE) n° 1791/2006 adapte les dispositions du présent règlement à l'adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie, survenue le 1er janvier 2007.
Le Règlement (CE) no 681/2007 du Conseil, du 13 juin 2007, modifie à son tour
23
Athène 12/11/2007
les listes des procédures d'insolvabilité, des procédures de liquidation et des syndics figurant aux annexes A, B et C pour la République tchèque, la Roumanie, l'Italie, la
Suède, le Royaume-Uni et l'Irlande.
2.3.2.- Le Règlement 1896/2006, en matière de crédits commerciaux
non contestés - Le Règlement (CE) n° 1896/2006 du Parlement européen et du
Conseil, du 12 décembre 2006, instituant une procédure européenne d'injonction de
payer a un grand relief en matière commerciale.
Le règlement, applicable à partir de 12 décembre 2008 (art. 33), établit une procédure européenne d'injonction de payer, simplifiée, accélérée et réduit les coûts des litiges transfrontaliers sur les créances pécuniaires incontestées. Le règlement assure la libre circulation des injonctions de payer européennes au sein de l'ensemble des états
membres en établissant des normes minimales dont le respect rend inutile toute procédure intermédiaire dans l'état membre d'exécution préalablement à la reconnaissance et à
l'exécution.
Établi que c'est transfrontalier le litige dans lequel au moins une des parties a son
domicile ou sa résidence habituelle dans un état membre autre que l'état membre de la
juridiction saisie (art. 3), la procédure européenne d'injonction de payer s'applique
en matière civile et commerciale dans les litiges susdits, quelle que soit la nature de
la juridiction (art. 2).
L'exclusion d'application de la procédure est celle usuelle : matières fiscales,
douanières ou administratives et pour la responsabilité de l'état pour des actes ou des
omissions commis dans l'exercice de la puissance publique (acta jure imperii) (art. 2,
par. 1).
Sont également exclus :
les régimes matrimoniaux ;
les faillites, concordats et autres procédures analogues, a cause du Règlement spécifique ;
la sécurité sociale ;
les créances découlant d'obligations non contractuelles, à moins qu'elles aient fait
l'objet d'un accord entre les parties, ou qu'il y ait eu une reconnaissance de cette dette, ou
24
Athène 12/11/2007
qu'elles concernent des dettes liquides découlant de la propriété conjointe d'un bien.
Le règlement prévoit, pour l'introduction de la procédure, un formulaire type A
(annexe I) pour la demande d'injonction de payer européenne, qui doit comprendre les
donnés suivants (art. 7) :
le nom et l'adresse des parties ou leurs représentants;
le nom et l'adresse de la juridiction saisie de la demande;
le montant de la créance, c'est-à-dire le montant principal, les intérêts, les pénalités
contractuelles et autres frais éventuels;
la cause de l'action et une description des circonstances invoquées pour le fondement de la créance et les éléments de preuve;
le caractère transfrontalier du litige.
La demande signée peut être introduite sur support papier ou par tout autre moyen
de communication, y compris la voie électronique, accepté par l'état membre dans lequel
l'injonction de payer européenne est délivrée («État membre d'origine») et utilisable par
la juridiction qui délivre une injonction de payer européenne («juridiction d'origine»).
Les créances pécuniaires visées doivent être liquides et exigibles à la date à laquelle la demande d'injonction de payer européenne est introduite.
La compétence des juridictions est déterminée selon les règles communautaires en la matière, notamment par le Règlement (Ce) 44/2001 (art. 6). Si la créance est
liée à un contrat conclu par un consommateur pour un usage considéré comme étranger à
son activité professionnelle et si le défendeur est le consommateur, la compétence appartient aux seules juridictions de l'état membre où le défendeur a son domicile (article 59
du règlement (CE) n° 44/2001).
La juridiction saisie d'une demande d'injonction de payer européenne examine,
dans les meilleurs délais, si les conditions de recevabilité sont réunies et si la demande
semble d'être fondée.
Quand le formulaire de la demande ne comprend pas tous les éléments nécessaires,
la juridiction met le demandeur en mesure de compléter ou de rectifier la demande
dans un certain délai, à moins que celle-ci soit manifestement non fondée ou irrecevable (art. 8-9). Le règlement prévoit à cet effet un formulaire type B (annexe II).
25
Athène 12/11/2007
La juridiction peut adresser une proposition de modification de la demande au demandeur, si celle-ci remplit seulement une partie des conditions requises, au moyen du
formulaire type C (annexe III). Dans un certain délai, le demandeur est invité à accepter ou à refuser la proposition d'injonction de payer européenne portant sur le montant
fixé par la juridiction. Le demandeur est informé des conséquences de sa décision. Il
transmet sa réponse par le renvoi du formulaire (art. 10).
Si le demandeur accepte la proposition de la juridiction, celle-ci délivre une injonction de payer européenne pour la partie de la demande qui a été acceptée par le demandeur. Les conséquences qui en résultent pour le reliquat de la demande initiale sont
régies par le droit national. Si le demandeur ne respecte pas le délai fixé par la juridiction ou s'il refuse la proposition, la juridiction rejette l'intégralité de la demande d'injonction de payer européenne.
Donc, la juridiction rejette la demande si :
les conditions requises ne sont pas réunies;
elle n'est pas fondée;
le demandeur n'envoie pas la demande complémentée ou rectifiée dans le délai
fixé ;
le demandeur n'envoie pas sa réponse dans le délai fixé ou s'il refuse la proposition
de la juridiction.
La juridiction informe le demandeur sur les motifs du rejet (art. 11) au moyen du
formulaire type D (annexe IV). Le rejet de la demande n'est pas susceptible de recours.
Toutefois, le rejet de la demande n'empêche pas le demandeur de faire valoir la créance
au moyen d'une nouvelle demande d'injonction de payer européenne ou de toute autre
procédure prévue par le droit d'un état membre.
Quand les conditions pour l'introduction d'une demande d'injonction de payer européenne sont accomplies, la juridiction délivre l'injonction de payer européenne à l'aide
du formulaire type E (annexe V), dans les meilleurs délais, c'est-à-dire en principe
dans un délai de trente jours à compter de l'introduction de la demande. Le calcul du délai de trente jours ne comprend pas le délai nécessaire au demandeur pour compléter,
rectifier ou modifier la demande (art. 12, par. 1). Dans l'injonction de payer européenne,
26
Athène 12/11/2007
le défendeur est informé (art. 12, par. 3) qu'il peut soit payer au demandeur le montant
de la créance, soit s'y opposer. Dans ce dernier cas, il doit former opposition auprès de la
juridiction qui a délivré l'injonction de payer, c'est-à-dire la juridiction d'origine. Le délai à respecter pour l'opposition est de trente jours (art. 16, par. 2) à compter de la signification ou de la notification de l'injonction au défendeur, à l'aide du formulaire
type F (annexe VI), qui est uni à l'injonction (art. 16, par. 1).
L'injonction de payer européenne est délivrée sur le seul fondement des informations fournies par le demandeur, non vérifiées par la juridiction (art. 11, par.
4). L'injonction de payer européenne devient exécutoire sauf si le défendeur forme opposition auprès de la juridiction d'origine (art. 18).
Le règlement supprime l'exequatur (art. 19): l'injonction de payer européenne
est reconnue et exécutée dans les autres états membres sans qu'une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire et sans qu'il soit possible de contester sa reconnaissance. Les procédures d'exécution sont régies par le droit national de l'état membre
dans lequel l'exécution de l'injonction de payer européenne est demandée («état membre
d'exécution»).
L'injonction de payer européenne est signifiée ou notifiée au défendeur selon
les dispositions du droit national de l'état où la signification ou la notification doit
être effectuée, mais le règlement prévoit des normes minimales qui sont à respecter
concernant la signification ou notification assortie (article 13) ou non (article 14) de
la preuve de sa réception par le défendeur.
L'injonction de payer européenne peut être notifiée ou signifiée au défendeur par
l'un des modes suivants :
Ä signification ou notification avec preuve de réception (art. 13) :
signification ou notification à personne : le défendeur signe un accusé de réception portant la date de réception;
signification ou notification à personne : le sujet compétent, qui procède à la signification ou notification, signe un document daté, spécifiant que le défendeur a reçu
l'acte ou qu'il a refusé de le recevoir sans aucun motif légitime ;
le défendeur signe et renvoie un accusé de réception daté quand il reçoit l'in-
27
Athène 12/11/2007
jonction de payer européenne par voie postale ou par des moyens électroniques comme
la télécopie ou le courrier électronique;
Ä signification ou notification sans preuve de réception (art. 14) :
signification ou notification à personne : à l'adresse personnelle du défendeur, à
des personnes vivants ou étant employées à cette adresse;
signification ou notification à personne : dans les locaux commerciaux aux personnes employées par le défendeur quand ce dernier est un indépendant ou une personne
morale;
dépôt de l'injonction dans la boîte aux lettres du défendeur;
dépôt de l'injonction dans un bureau de poste ou auprès d'une autorité publique
compétente et communication écrite de ce dépôt dans la boîte aux lettres du défendeur
indiquant la nature judiciaire de l'acte;
par voie postale ou par des moyens électroniques avec accusé de réception automatique si le défendeur a donné son accord préalablement.
Il faut souligner que ces règles de notification ou signification doivent être coordonnées avec les dispositions du Règlement 1348/2000, à propos du réseau judiciaire
établi pour les notifications ou significations21.
L'adresse du défendeur doit être connue avec certitude afin de pouvoir procéder à
la signification ou notification de l'injonction de payer européenne. Elle peut être notifiée ou signifiée à un représentant du défendeur.
La personne qui reçoit une injonction de payer européenne, le défendeur,
peut former opposition auprès de la juridiction qui a émis l'injonction de payer (juridiction d'origine) (art. 16), en utilisant le formulaire uni à l'injonction. L'opposition
doit être renvoyée dans un délai de trente jours à compter de la signification ou de
la notification de l'acte. Pour former opposition, le défendeur peut utiliser le formulaire type F (annexe VI), qui lui est transmis ensemble avec l'injonction de payer. Dans
l'opposition, le défendeur indique qu'il conteste la créance, sans être tenu de préciser les
motifs de contestation.
21
sur lequel voir : CONVERSO, Transmission et notification de documents judiciaires et extrajudiciaires,
et instruction transfrontalière, rapport tenu a SEVILLA le 15 janvier 2007, § 5. sur le site:
http://www.eipa.eu/modules/EuroMedJustice/Conferences/Seville_15Jan07/speeches/Speeches.htm.
28
Athène 12/11/2007
Quand le défendeur s'oppose à l'injonction de payer européenne, la procédure se
poursuit devant les juridictions de l'état membre d'origine selon le droit national de
procédure civile, sauf si le demandeur a demandé de mettre un terme à la procédure
dans ce cas (art. 17, par. 1).
À l'expiration du délai de trente jours pour former opposition, le règlement autorise le défendeur à demander le réexamen exceptionnel de l'injonction de payer européenne devant la juridiction qui a rendu l'injonction si (art. 20) :
a) l'injonction de payer a été signifiée ou notifiée sans être assortie de la
preuve de sa réception par le défendeur (article 14) et la signification
ou la notification n'est pas intervenue en temps utile pour lui permettre
de préparer sa défense;
b) le défendeur a été empêché de contester la créance pour cause de force
majeure ou en raison de circonstances extraordinaires, pas à lui imputables.
Quand la juridiction rejette la demande du défendeur, l'injonction de payer
européenne reste valable. Dans le cas contraire, quand la juridiction décide que le
réexamen est justifié, l'injonction de payer est nulle et non avenue (art. 21, par. 3).
En plus, sur demande du défendeur, l'exécution de l'injonction de payer européenne est refusée par la juridiction compétente dans l'état membre d'exécution
quand l'injonction est incompatible avec une décision ou injonction rendue précédemment dans tout état membre ou dans un pays tiers. Cette décision doit, entre autres, porter sur un litige ayant la même cause entre les mêmes parties et être reconnue dans l'état
membre d'exécution (art. 22).
2.3.3.- La Directive 29 avril 2004, n. 2004/48/CE, en matière de propriété intellectuelle - Autre thème d'importance dans le domaine commerciale, est ce-
lui des droits de propriété intellectuelle, dont à la Directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative aux mesures et procédures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle.
L'action de la Communauté européenne, dans le domaine de la propriété intellectuelle, a été a principalement visée à l'harmonisation du droit matériel national et à la
29
Athène 12/11/2007
création d'un droit unitaire au niveau communautaire. Dans ce cadre ont été harmonisés
les droits nationaux de propriété intellectuelle sur les marques22, les dessins et modèles23, les brevets en matière d'inventions biotechnologiques24, et certains aspects du droit
d'auteur et des droits voisins25. L'action de la Communauté a été visée, en dépit des difficultés et des résistances des états membres, à la création de droits unitaires au niveau
communautaire, véritables codes européens sur la matière, valables immédiatement sur
l'ensemble du territoire de la CE, tels que la marque communautaire et, plus récemment,
les dessins ou modèles communautaires. Des discussions sont par ailleurs en cours au
niveau du Conseil des ministres concernant la création d'un brevet communautaire26, à
propos de qui les jalousies des états membres sont plus fortes.
Or, si l'harmonisation progressive du droit matériel de la propriété intellectuelle a
permis de faciliter la libre circulation entre les états membres et de rendre plus transparentes les règles applicables, les moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle n'ont jusqu'à présent pas fait l'objet d'une harmonisation. Le législateur
s'est proposé de commencer la protection dans le domaine où était plus facile d'obtenir
l'accord entre les états membres, sous la pression des producteurs, c'est-à-dire la contrefaçon et la piraterie et, de manière plus générale, les atteintes à la propriété intellectuelle,
dont les manifestations sont en constante augmentation, surtout parce que aujourd'hui
recouvrent une dimension internationale. Telle est la ratio de la directive.
22
Règlement (CE) n°40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire.
Règlement (CE) n° 6/2002 du Conseil, du 12 décembre 2001, sur les dessins ou modèles communautaires.
24
Directive 98/44/CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, adoptée après un
débat de près de dix ans au sein du Conseil des ministres et du Parlement européen.
25
Directive 93/98/CEE du Conseil, du 29 octobre 1993, relative à l'harmonisation de la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins; Directive 2001/84/CE du Parlement européen et du
Conseil, du 27 septembre 2001, relative au droit de suite au profit de l'auteur d'une œuvre d'art originale;
Directive 92/100/CEE du Conseil, du 19 novembre 1992, relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle; Directive 93/83/CEE du
Conseil, du 27 septembre 1993, relative à la coordination de certaines règles du droit d'auteur et des droits
voisins du droit d'auteur applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble; Directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mars 1996, concernant la protection juridique
des bases de données; Directive 98/84/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 novembre 1998,
concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel;
Directive 91/250/CEE du Conseil, du 14 mai 1991, concernant la protection juridique des programmes
d'ordinateur. Et enfin : Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur
l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information.
26
Proposition de règlement du Conseil, du 1 août 2000, sur le brevet communautaire.
23
30
Athène 12/11/2007
Le champ d'application est élargi et s'étend pas seulement à toute atteinte aux
droits de propriété intellectuelle prévue par la législation communautaire, mais
aussi aux atteintes visées aux droits réglés par la législation nationale de l'état
membre concerné (art. 2, par. 1). Ça, sans affecter les dispositions concernant le respect
des droits et les exceptions prévues par la législation communautaire dans le domaine du
droit d'auteur et des droits voisins.
En outre, la directive n'affecte pas :
les dispositions communautaires régissant le droit matériel de la propriété intellectuelle;
les obligations découlant, pour les états membres, des conventions internationales
et, notamment, de l'accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (l'accord sur les ADPIC);
les dispositions nationales des états membres relatives aux procédures pénales ou
aux sanctions applicables en cas d'atteinte aux droits de propriété intellectuelle (art. 2,
par. 3).
En voie générale, les états membres doivent prévoir les procédures nécessaires
pour assurer le respect des droits de propriété intellectuelle et appliquer des mesures appropriées contre les auteurs de contrefaçon et de piratage, selon le principe
d'effectivité (art. 3). Ces mesures et procédures doivent être dissuasives pour éviter la
création d'obstacles au commerce légitime et offrir des sauvegardes contre leur usage
abusif27.
Ont la qualité pour demander l'application des mesures et procédures de protection
de la propriété intellectuelle les titulaires de droits de propriété intellectuelle, leurs
représentants, ainsi que toute autre personne autorisée à utiliser ces droits conformément à la législation applicable (art. 4).
Sous certaines conditions, les demandeurs de protection peuvent être obligées de
produire les éléments de preuve qui se trouvent sous leur contrôle (art. 6). Les états
membres doivent par ailleurs prendre les mesures nécessaires pour permettre aux autori27
L'effectivité de la dissuasion, imposée par le droit communautaire aux états membres a été réaffirmée
par la Cour de Justice dans l'arrêt cité à propos de l'environnement. Ce principe, donc, va être compris
dans l'acquis communautaire.
31
Athène 12/11/2007
tés judiciaires compétentes d'ordonner, sur requête d'une partie intéressée, la communication de documents bancaires, financiers ou commerciaux qui se trouvent sous le
contrôle de la partie adverse28.
Lorsqu'il existe un risque démontrable d'atteinte à un droit de propriété intellectuelle, avant même l'engagement d'une action au fond, les autorités judiciaires peuvent
ordonner des mesures provisoires rapides pour conserver les éléments de preuve
(art. 7).
À la demande du titulaire du droit, les autorités judiciaires peuvent ordonner à
toute personne de fournir des informations sur l'origine et les réseaux de distribution de marchandises ou de fourniture de services supposés porter atteinte à un
droit de propriété intellectuelle (art. 8). Cette mesure s'applique dans le cas où cette
personne :
a été trouvée en possession, à des fins commerciales, de marchandises contrefaisantes;
a été trouvée en train d'utiliser, à des fins commerciales, des services contrefaisants;
a été trouvée en train de fournir, à des fins commerciales, des services utilisés dans
des activités contrefaisantes;
a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de marchandises ou services contrefaisants.
À la demande du requérant, les autorités judiciaires peuvent adresser au contrevenant supposé des mesures provisoires et conservatoires, telle qu'une ordonnance de
référé renforcée par une astreinte29, la saisie ou la remise des marchandises (art. 9)
visant à :
prévenir toute atteinte imminente à un droit de propriété intellectuelle;
interdire, à titre provisoire, la poursuite des atteintes alléguées à un droit de propriété intellectuelle;
subordonner cette poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer l'in28
Pour l'exécution transfrontalière de cette preuve, voir le Règlement 1206/2001, cité.
Cette mesure est très importante dans les systèmes juridiques qui ne connaissent pas l'institut du référé
en voie générale, comme l'Italie.
29
32
Athène 12/11/2007
demnisation du titulaire du droit.
Les autorités judiciaires peuvent aussi, le cas échéant, autoriser la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du contrevenant supposé, y compris le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs.
À la demande du requérant et au moment de la prononce au fond, les autorités judiciaires compétentes peuvent ordonner le rappel des marchandises dont il a été
constaté qu'elles portaient atteinte à un droit de propriété intellectuelle (art. 10).
Les marchandises mises en cause ainsi que les matériaux et instruments ayant servi à
leur création peuvent également faire l'objet d'une mise en retrait des circuits commerciaux. Enfin, les autorités judiciaires peuvent ordonner la destruction des marchandises
contrefaites ou piratées.
Lorsqu'une décision judiciaire a été prise constatant une atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires compétentes peuvent rendre à l'encontre du
contrevenant une injonction visant à interdire la poursuite de cette atteinte, sous
peine d'astreinte (art. 11), destinée à en assurer l'exécution.
Les autorités judiciaires compétentes peuvent également ordonner le paiement à
la partie lésée d'une réparation pécuniaire à la place des mesures de mise en retrait
ou de destruction des marchandises (art. 13). Ceci s'applique dans le cas où le défendeur a agi de manière non intentionnelle et si l'exécution de ces mesures entraînerait
pour lui un dommage disproportionné.
À la demande de la partie lésée, les autorités judiciaires compétentes sont habilitées à ordonner au contrevenant de verser au titulaire du droit des dommages intérêts 30
en réparation du dommage subi (art. 13, par. 1, b). On doit souligner que la Directive
fixe les canons de détermination des ces dommages-interets (art. 13, par. 1), canons qui
peuvent être divers de ces prévus par les droit nationaux.
30
Les dommages-intérêts constituent la compensation financière à laquelle peut prétendre une personne
qui a subi un préjudice moral ou une atteinte dans son patrimoine ou les deux à la fois. Qu'il s'agisse du
dommage né d'un retard ou de l'inexécution d'un contrat, de celui provenant d'un dommage accidentel ou
de la réparation d'un délit ou d'un crime, la réparation qui s'opère par équivalent se fait par le versement
d'un capital ou d'une rente. Ces sommes sont des dommages-intérêts. Leur mesure est fonction de la perte
subie et du gain manqué. Ce sont les dommages dûs au créancier d'une obligation non satisfaite, pour se
trouver placé dans la situation qui aurait dû être la sienne, si le promettant n'avait pas manqué à son obligation.
33
Athène 12/11/2007
Les frais de justice, les honoraires d'avocat ainsi que les autres frais éventuellement occasionnés du côté de la partie ayant obtenu gain de cause sont normalement à
la charge du contrevenant, ex art. 14.
2.3.4.- La Directive 8 juin 2000, n. 2000/31/CE, en matière de commerce électronique - Cette très importante directive est visée à la création d'un cadre
juridique cohérent, à l'échelon européen, pour le commerce électronique et à l'élimination des disparités dans la jurisprudence des états membres, de manière à instaurer une
sécurité propice à favoriser la confiance des consommateurs et des entreprises (art. 1).
La directive couvre tous les services de la société de l'information, et s'insère
ouvertement dans un cadre très complexe de dispositions communautaires (en cons.
11), en indiquant la liste des actes normatifs et de matières, qu'elle vient de coordonner
et compléter. C'est une sorte de directive - cadre, face à laquelle les autre directives
donnent de dispositions spéciales, propre à chaque matière et intégrées, les cas échéant,
par les règles de cette Directive-ci.
La coordination couvre les services entre entreprises, les services entre entreprises
et consommateurs; les services fournis gratuitement au bénéficiaire qui sont, par exemple, financés par les recettes de publicité ou de parrainage; les services permettant des
transactions électroniques en ligne (télévente interactive de biens et services et centres
d'achat en ligne, notamment). Et notamment les journaux en ligne; les bases de données
en ligne; les services financiers en ligne;les services professionnels en ligne (avocats,
médecins, comptables, agents immobiliers); les services de divertissement en ligne (vidéo sur demande, par exemple); le marketing et publicité directs en ligne et services
d'accès à Internet.
La directive s'applique exclusivement aux prestataires de services établis (art. 2,
par. 1, b-c) au sein de l'Union européenne (art. 3, par. 1).
Les prestataires de services de la société de l'information (opérateurs de sites Internet, par exemple) sont soumis à la législation de l'état membre où ils sont établis
(règle du pays d'origine ou "clause marché intérieur") (art. 3, par. 1). La directive définit
le lieu d'établissement du prestataire comme étant l'endroit où un opérateur exerce d'une
manière effective une activité économique au moyen d'une installation stable pour une
34
Athène 12/11/2007
durée indéterminée (art. 2, par. 1, c, selon la jurisprudence de la Cour de Justice, en
cons. 19). Cette règle du pays d'origine constitue la pierre angulaire de la directive, puisqu'elle crée la sécurité et la clarté juridiques nécessaires pour permettre aux prestataires
de service de proposer leurs services dans l'ensemble de l'Union.
Le principe fondant de la Directive c'est le principe de non-autorisation préalable (art. 4), c'est-à-dire de liberté d'initiative et d'établissement, interdisant aux états
membres d'imposer aux services de la société de l'information des régimes spéciaux
d'autorisation, qui ne s'appliqueraient pas à des services semblables fournis par d'autres
moyens. Ainsi, il serait contraire à la directive de soumettre l'ouverture d'un site web à
une procédure d'autorisation. Néanmoins, un site pourra être soumis à autorisation si
l'activité visée est réglementée (services bancaires et financiers en ligne, par exemple)
(art. 4).
Face à cette liberté, il y a le devoir d'information, que les prestataires de services
de la société de l'information doivent accomplir dans l'exercice de leur activité: ainsi les
prestataires de services doivent rendre possible, pour leurs destinataires et pour les autorités compétentes, un accès facile, direct et permanent aux informations de base concernant leurs activités (art. 5) : nom, adresse, adresse de courrier électronique, numéro
d'immatriculation au registre du commerce, titre professionnel et affiliation à des organismes professionnels, numéro de TVA. En outre, ils ont le devoir de mettre en clair les
informations commerciales données, en tant que commerciales; les offres promotionnelles, qui doivent être clairement identifiables, de la même façon des jeux promotionnels.
(art. 6).
Les communications commerciales non sollicitées, comme le spamming, provenantes du territoire de l'U.E., doivent être clairement identifiables et non équivoques (art.
7), de manière à renforcer la confiance du consommateur et à garantir des pratiques
commerciales loyales (en cons. 7). En outre, les communications commerciales par
courrier électroniques doivent être clairement identifiées dès leur réception par le destinataire. Les états doivent par ailleurs prendre des mesures visant à garantir que les prestataires qui envoient des communications commerciales non sollicitées par courrier électronique
consultent
régulièrement
les
registres
"opt-out",
35
Athène 12/11/2007
http://europa.eu/scadplus/leg/fr/lvb/l24204.htm - KEYdans lesquels les personnes qui ne
souhaitent pas recevoir ce type de courrier peuvent s'inscrire et respectent le choix de ces
derniers (art. 7, par.2). Néanmoins, la directive n'interdit pas aux états membres de choisir le système dit de l'"opt-in"31.
La directive oblige les états membres à supprimer toute interdiction ou restriction concernant l'utilisation des contrats électroniques (art. 9). En outre, elle assure
une sécurité juridique en imposant certaines obligations d'information pour la conclusion
des contrats électroniques (art. 10) et pour le passage de la commande par moyens électroniques (art. 11). Ces dispositions viennent compléter la Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999, Relative à un cadre communautaire pour les signatures électroniques.
La question de la responsabilité des intermédiaires, en particulier des fournisseurs d'hébergement, c'est-à-dire les providers d'Internet, est une question des plus sensibles : il s'agit de déterminer dans quelle mesure ces intermédiaires techniques peuvent
être tenus responsables des contenus illégaux et préjudiciables publiés sur leur réseau ou
leur serveur (art. 13-14). Afin de mettre fin aux incertitudes juridiques existantes, la directive exonère de toute responsabilité les intermédiaires qui jouent un rôle passif
en assurant le simple "transport" d'informations provenant de tiers (art. 13, par. 1),
dit caching. Elle limite également la responsabilité des prestataires de services pour d'autres activités intermédiaires, telles que le stockage d'informations hosting. Par conséquent, les fournisseurs d'infrastructure et les fournisseurs d'accès ne pourront être tenus
pour responsables des informations transmises, pour autant qu'ils ne sont pas à l'origine
de la transmission et ne sélectionnent pas le destinataire de la transmission ou les infor31
Le spamming c'est l’envoi de courrier électronique non sollicité, le plus souvent à caractère commercial.
Ça a pour effet de ralentir les transmissions sur Internet et de participer activement au trafic existant sur le
réseau, pouvant aller jusqu’à la saturation de celui-ci. Deux solutions ont été envisagées dans le but de réglementer le spamming : l’opt-in et l’opt-out. Le premier système interdit aux annonceurs l’expédition
de messages publicitaires à leurs destinataires à moins que ceux-ci n'aient préalablement accepté
d'en recevoir. Le système de l'opt-out permet au destinataire qui a reçu un courrier électronique non
sollicité de s’opposer par la suite à l’envoi de nouveaux messages de l’expéditeur. L'U.E. n'a pas choisi clairement entre les deux systèmes : dans la Directive considérée, on parle du deuxième système de protection, moins protecteur pour l'internaute, mais la Directive 2002/58 sur le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques a privilégié le premier système. L'incertitude dans l'application des deux systèmes ne favorise pas une efficace
protections des utilisateurs du courrier électronique.
36
Athène 12/11/2007
mations en question (art. 14, par. 1).
Toutefois, la directive précise que les états peuvent instaurer l'obligation, pour
les opérateurs de site web, d'informer, dès que possible, les autorités publiques
compétentes d'activités illicites alléguées qu'exerceraient des internautes (art. 15,
par. 2). Est assurée la possibilité pour le juge de mettre terme à une violation (art. 14,
par. 3).
De la même manière, les états membres peuvent prévoir l'obligation, pour les
fournisseurs d'hébergement, de communiquer aux autorités compétentes les informations
permettant d'identifier les propriétaires des pages hébergées (art. 14).
Le trait le plus important de la directive est celui de l'application aussi par les appartenants aux professions réglementées (art. 8), ce qui était interdit dans nombreux
états membres, comme l'Italie.
En dépit de la déclaration initiale selon laquelle «La présente directive n'établit
pas de règles additionnelles de droit international privé et ne traite pas de la compétence des juridictions» (art. 1, par. 4), la directive fixe la loi du pays d'origine pour les
prestataires des services, et prévoit un système de contentieux pre-juridictionnel en
cas de désaccord entre un prestataire et un destinataire d'un service de la société de l'information, en voie extrajudiciaire, y comprises les voies électroniques appropriées (art.
17), tour en assurant les interventions du juge (en cons. 52; art. 1, par. 2; 12, par. 3; 13,
par. 2; 14, par. 3; 18), qui doit se conformer aux conditions définies dans la directive (en
cons. 25). Les états membres doivent s'assurer que les organismes de règlement extrajudiciaire des litiges appliquent les principes d'indépendance, de transparence, du contradictoire, de l'efficacité de la procédure, de la légalité de la décision, de la liberté des parties et de représentation (art. 17). La Directive règle aussi les recours juridictionnels
(art. 18), qui doivent permettre de prendre des mesures ayant pour but de remédier à la
violation alléguée et d'empêcher que d'autres préjudices soient causés aux intérêts
concernés.
Les états membres veillent à ce que leurs autorités compétentes disposent des pouvoirs de contrôle et d'investigation nécessaires à une mise en œuvre efficace de la directive. Ils veillent également à ce que les autorités coopèrent avec les autorités nationales
37
Athène 12/11/2007
des autres états membres et désignent à cette fin une personne de contact dont ils communiquent les coordonnées aux autres états membres et à la Commission (art. 19).
3.- LE REGLEMENT 44/2001
L'analyse jusqu'ici développée sur le plan substantiel doit se coordonner avec la
procédure, représenté par le Règlement n. 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000,
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en
matière civile et commerciale.
N'est pas possible, dans le cadre de ce séminaire-ci, acheminer une discussion approfondie du Règlement32, mais on doit souligner quelque aspect qui le rattache au cadre
général qu'on vient de dresser.
L'acte représente la communautarisation des vieux traités internationaux d'entre
aide judiciaire parmi les états, puisqu'il considère les juridictions des états membres de
l'Union comme des parties d'une juridiction européenne unique. Par conséquent,
remplace avant tout la Convention de BRUXELLES de 1968 et un tas d'autres conventions internationales bi- ou plurilatérales (art. 69).
C'est une sorte de véritable code de procédure civile au niveau continental :
dans le cadre de la juridiction européenne unique, visée à parvenir à un jugement
unique pour chaque différend au moyen des instituts de la litispendance et de la
connexité (artt. 27-28), le règlement détermine la compétence des tribunaux en matière
civile et commerciale (art. 1, par. 1), en stipulant que les décisions rendues dans un état
membre sont reconnues dans les autres états membres, sans qu'il soit nécessaire de recourir à aucune procédure sauf en cas de contestation, ainsi assurant la circulations des
décisions judiciaires. Donc la juridiction européenne unique est assurée par un unique
jugement, exécutoire sur le territoire de la Communauté (art. 38).
En effet, la déclaration relative à la force exécutoire d'une décision doit être délivrée après un simple contrôle formel des documents fournis, sans que la juridiction
puisse soulever d'office un des motifs de non-exécution prévus par le règlement (art. 45).
Le règlement ne couvre, dans son champ d'application, ni les matières fiscales,
32
Sur l'argument : CONVERSO, Il Regolamento C.E. 44/2001 - Considerazioni per una prima interpretazione, dans Contratto e Impresa /EUROPA, 2002, p. 266 - 360.
38
Athène 12/11/2007
douanières ou administratives ni les matières suivantes (art. 1, par. 2) :
l'état et la capacité des personnes physiques, les régimes matrimoniaux, les testaments, les successions;
les faillites, pour lesquelles on doit appliquer les règles de procédure du Règlement
1346/2000;
la sécurité sociale;
l'arbitrage.
La règle générale en matière de compétence est déterminée en fonction du forum
rei (art. 2). Le principe fondamental est que la juridiction compétente est celle de
l'état membre où le défendeur a son domicile, quelle que soit sa nationalité. La détermination du domicile s'effectue en fonction de la loi de l'état membre du tribunal saisi
(en cons. 9, art. 59). Quand une partie n'a pas de domicile dans l'état membre dont les
tribunaux sont saisis, le juge, pour déterminer si elle ait un domicile dans un autre état
membre, doit appliquer la loi de cet état membre (art. 4, par. 1). Pour les personnes morales ou les sociétés, le domicile est défini en fonction du lieu de leur siège statuaire, de
leur administration centrale ou de leur principal établissement (article 60, par. 1). Pour le
trust, le domicile est défini par le juge de l'État membre dont le tribunal est saisi; le juge
applique les règles de son droit international privé (article 60, par. 3).
La générale du forum rei est dérogée dans les cas énumérés par le règlement :
♦ de compétence spéciale (art. 5) : les matières contractuelles (en général, le tribunal du lieu où l'obligation a été ou doit être exécutée, et
en cas de plusieurs exécutions, du lieu de l'exécution principale, au
sens économique33); les obligations alimentaires (en général, le tribunal du lieu de résidence du créancier d'aliments); les matières délic33
Le cas était ce d'une vente à livraisons multiples, dans le même état membre : «L'article 5, point 1, sous
b), premier tiret, du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil, du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, doit être
interprété en ce sens que cette disposition est applicable en cas de pluralité de lieux de livraison dans un
même État membre. Dans un tel cas, le tribunal compétent pour connaître de toutes les demandes fondées sur le contrat de vente de marchandises est celui dans le ressort duquel se trouve le lieu de la livraison principale, laquelle doit être déterminée en fonction de critères économiques. À défaut de facteurs déterminants pour établir le lieu de la livraison principale, le demandeur peut attraire le défendeur
devant le tribunal du lieu de livraison de son choix» (Cour de Justice 3 mai 2007, C-386/05, Color Drack
GmbH c. Lexx International Vertriebs GmbH).
39
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tuelles (le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit);
dans ce dernier cas on doit rappeler que le juge applique, toutefois, la
loi substantielle du pays du dommage, qui peut être divers de l'état
membre du juge compétent34;
♦ de compétence en matière d'assurance (art. 8) : l'assureur peut être
attrait devant le tribunal de l'état de son domicile (art. 9, par. 1, a),
ou dans un autre état membre en cas d'actions intentées par le preneur d'assurance, l'assuré ou un bénéficiaire, devant le tribunal du
lieu où le demandeur a son domicile (art. 9, par. 1, b); en cas d'assurance de responsabilité civile ou d'assurance portant sur des immeubles, l'assureur peut être attrait devant le tribunal du lieu où le fait
dommageable s'est produit (art. 10), toujours en appliquant la loi
substantielle du loci damni;
♦ des contrats de consommateurs (art. 15) : les consommateurs sont les
sujets qui concluent un contrat avec un professionnel, pour un usage
étranger à leur activité professionnelle; tous les contrats conclus entre
les consommateurs avec des personnes exerçant des activités commerciales ou professionnelles sur le territoire communautaire sont visés35,
à l'exception des contrats de transport autres que ceux combinant
voyage et hébergement pour un prix forfaitaire (art. 15, par. 3). Une
action intentée par un consommateur peut être portée soit devant le
tribunal de l'état membre sur le territoire où le défendeur se
trouve, soit devant le tribunal de l'état membre où le consommateur-demandeur est domicilié (art. 16, par. 1), selon le choix du de34
Supra § 1.3.Ventes à tempérament d'objets mobiliers corporels; prêts à tempérament ou de toute autre opération de
crédit liée au financement d'une vente de tels objets; en tous les cas où le professionnel exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'état membre de domicile du consommateur ou quand le professionnel, par tout moyen, dirige ces activités vers cet état membre, ou bien une pluralité d'états membres
incluant l'état du domicile Ventes à tempérament d'objets mobiliers corporels; prêts à tempérament ou de
toute autre opération de crédit liée au financement d'une vente de tels objets; en tous les cas où le professionnel exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l'état membre de domicile du
consommateur ou quand le professionnel, par tout moyen, dirige ces activités vers cet état membre, ou
bien une pluralité d'états membres incluant l'état du domicile (art. 1, par. 1).
35
40
Athène 12/11/2007
mandeur. Au cas d'une action d'un professionnel-demandeur contre un
consommateur, la compétence est uniquement du tribunal de l'état
membre sur le territoire duquel le consommateur est domicilié (art.
16, par.2), selon la règle générale, qui protège la partie plus faible;
♦ des contrats individuels de travail (art. 18) : sur la base d'un contrat
individuel de travail, un travailleur peut attraire son employeur soit
devant le tribunal de l'état membre où ce dernier a son domicile,
soit dans un autre état membre devant le tribunal du lieu où le
travailleur accomplit habituellement son travail (art. 19)36, selon le
choix du travailleur. Quand ce dernier n'accomplit pas habituellement
son travail dans un même pays, la compétence touche le tribunal du
lieu où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur (art.
19). Un employeur qui n'est pas domicilié dans un état membre mais y
possède une succursale, une agence ou tout autre établissement, est
considéré comme ayant son domicile dans cet état membre. L'employeur peut entamer une action contre le travailleur uniquement
devant le tribunal du domicile du travailleur (art. 20), à nouveau selon la règle générale. La ratio est claire : l'individuation du juge est
faite en fonction de la meilleure connaissance des conditions du travail
par le juge concerné et de la protection de la partie plus faible 37;
♦ des compétences exclusives sans considération de domicile (art. 22):
s'il s'agit de droits réels immobiliers et de baux d'immeubles la compétence est encrée au lieu où l'immeuble est situé (art. 22, n. 1); de validité, de nullité ou de dissolution des sociétés ou personnes morales ou
des décisions de leurs organes, la compétence touche au tribunal où la
personne morale a son siège (art. 22, n. 2); de validité des inscriptions sur les registres publics compétent est le tribunal de l'état mem-
36
En précisant que fait partie de l'état membre concerné aussi la plateforme continentale : voir Cour de
Justice 27 février 2002, C-37/00, Herbert Weber c. Universal Ogden Services Ltd., § 36
37
Ainsi Cour de Justice 27 février 2002, C-37/00, Herbert Weber c. Universal Ogden Services Ltd., § 40.
41
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bre ou les registres sont tenus (art. 22, n. 3); d'inscription ou de validité des brevets, marques, dessins et modèles ou droits analogues le
différend est affecté à la compétence du tribunal de l'état membre
sur le territoire duquel le dépôt ou l'enregistrement a été demandé
ou a été effectué au termes d'un instrument communautaire ou
d'une convention internationale (art. 22, n. 4); enfin d'exécution des
décisions, la compétence est propre du tribunal de l'état membre du
lieu de l'exécution (art. 22, n. 5).
Est assurée la liberté de choix du for, en voie conventionnelle stipulée par les
parties (art. 23), mais en matière de consommation (art. 17) et de travail (art. 21) le Règlement prévoit des limitations à la dérogation conventionnelle de la compétence établie.
Puisque la juridiction européenne est unique, le règlement prévoit un mécanisme
de litispendance et de connexité, selon la priorité de l'action (art. 27-28).
La décision, pour telle entendant toute décision rendue par une juridiction d'un état
membre, quelle que soit la dénomination donnée (arrêt, jugement, ordonnance ou mandat d'exécution), rendue dans un état membre est reconnue dans les autres états membres, sans qu'il faille recourir à une procédure complémentaire (art. 33).
En tout cas la décision ne peut en aucun cas faire l'objet d'une révision au fond
(art. 36).
Une décision n'est pas reconnue si :
>
la reconnaissance est manifestement contraire à l'ordre public de
l'état membre requis (art. 34, n. 1);
>
l'acte introductif d'instance n'a pas été notifié au défendeur en
temps utile et de manière qu'il puisse se défendre (art. 34, n. 2);
>
elle est inconciliable avec une décision rendue entre les mêmes parties dans l'état membre requis (art. 34, n. 3);
>
elle est inconciliable avec une décision rendue antérieurement dans
un autre état membre ou dans un état tiers entre les mêmes parties
dans un litige ayant le même objet et la même cause (art. 34, n. 4).
4.- LES CONCLUSIONS
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À la conclusion de l'examen précèdent on peut, à maintenant, tracer un cadre
d'orientation total, en précisant que tout ce qu'on vient de dire jusqu'ici ne s'applique
pas au Royaume de Danemark.
Sur le plan du droit substantiel, le conflit des lois est délié :
Ä
en matière d'obligations extracontractuelles, c'est-à-dire illicites et
quasi-contrats, par le Règlement 864/2007;
Ä
en matière d'obligations contractuelles, par la Convention de ROME
1980, prochainement remplacée par le Règlement communautaire qui est
en train d'être approuvé;
Ä
dans les matières spéciales, quelle qu'elle soit l'obligation concernée, par les Règlements ou Directives propres à chaque matière, dans le
sens que les règles des disciplines spéciales prévalent sur les règles du
Règlement 864/2007 et de la Convention de ROME, sauf renvoi explicite.
Sur le plan du droit de procédure, on doit appliquer :
Ä
en voie générale, le Règlement 44/2001, qui est le texte de base de la
procédure civile dans la juridiction unique européenne, intégré par
Ä
le dispositions spéciales dispersées dans les règlementations spéciales
propre à chaque matière, dispositions spéciales qui prévalent sur celles du
Règlement 44/2001.
Une position à part concerne le Règlement 1346/2000 en matière de procédures
d'insolvabilité, qui est autonome, puisqu'il dispose de toutes les règles substantielles et
de procédure nécessaires, et qui assure, par lui même, le raccord avec les autres actes
normatifs communautaires, pour exemple le Règlement 44/2001.
La combinaison des règles de conflit substantielles et procédurales peut comporter
- et comportera souvent - que le juge compétent doive appliquer la loi substantielle
d'un autre état membre : donc la loi de compétence procédurale ne comporte automatiquement l'application de la lois substantielle du for. Mais en cette mélange la juridiction unique consiste.
43
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SOMMAIRE
LES CONFLITS DE LOIS EN MATIERE COMMERCIALE ...................... 2
1.- LE REGLEMENT 864/2007........................................................................... 2
1.1.- La notion d'obligation non contractuelle ........................................... 3
1.2.- Le domaine d'application du règlement.............................................. 4
1.3.- Les illicites ...................................................................................................... 5
1.3.1.- La responsabilité du fait des produits ......................................... 8
1.3.2.- La concurrence déloyale et actes restreignant la libre
concurrence ........................................................................................................... 8
1.3.3.- L'atteinte à l'environnement............................................................ 9
1.3.4.- L'atteinte aux droits de propriété intellectuelle .................... 10
1.3.5.- Les faits de grève des travailleurs et patronale ..................... 10
1.4.- L'enrichissement sans cause, la negotiorum gestio, la culpa
in contrahendo..................................................................................................... 11
1.4.1.- L'enrichissement sans cause et le payement indu ................. 11
1.4.2.- La gestion d'affaires ou negotiorum gestio............................ 12
1.4.3.- La culpa in contrahendo .............................................................. 12
1.4.4.- Le choix de la loi applicable........................................................... 13
2.- L'EXIGENCE D'UN DROIT EUROPEEN DES CONTRATS ............. 13
2.1.- Les lignes de tendance.............................................................................. 15
2.2.- La situation actuelle ................................................................................. 15
2.2.1.- Les règles de la Convention de ROME, dite ROME I .......... 16
2.3.- Les échantillons d'une tentative d'unification ................................ 18
2.3.1.- Les Règlements 1346/2000 et 681/2007, en matière de
faillite .................................................................................................................... 18
2.3.2.- Le Règlement 1896/2006, en matière de crédits
commerciaux non contestés .......................................................................... 24
2.3.3.- La Directive 29 avril 2004, n. 2004/48/CE, en matière de
propriété intellectuelle ................................................................................... 29
2.3.4.- La Directive 8 juin 2000, n. 2000/31/CE, en matière de
commerce électronique................................................................................... 34
3.- LE REGLEMENT 44/2001 ........................................................................... 38
4.- LES CONCLUSIONS .......................................................................................... 42
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