le respect de l`Etat de droit

C – Comment s’organise le respect de l’Etat de droit ?
a) – La notion d’Etat de droit
1. Les références à l’Etat de droit sont fréquentes dans les débats publics qu’il s’agisse de la situation
internationale (Cour pénale internationale, droit d’ingérence) ou des débats qui s’expriment dans la société
française : on parle de rétablir l’Etat de droit dans certains quartiers ou dans certaines régions, on invoque le
respect de l’Etat de droit à propos de l’action des juges, on discute (et parfois on conteste) l’action du Conseil
Constitutionnel, on s’interroge sur les limitations acceptables des libertés individuelles au nom de la lutte
contre le terrorisme ou la délinquance (réforme de la procédure pénale) etc.
2. En guise de première approche, on peut définir l'Etat de droit comme un système politique impliquant une
hiérarchie des normes juridiques et un encadrement par la loi de la souveraineté de l’Etat garantissant les
droits de la personne. Traduite de l’allemand Rechtsstaat, la formule “ Etat de droit ” apparaît au XIXème
siècle par opposition à l’Etat d’arbitraire (ou Etat de police) où l’administration dispose de pouvoirs propres
sans contrôle. Employée ensuite par la philosophie politique libérale et les théoriciens du droit, cette notion n’a
connu une large diffusion en Europe continentale qu’à partir des années 1980 pour affirmer le primat de la
démocratie et des libertés individuelles.
3. Dans « Etat de droit », il y a donc une double relation entre Etat et droit :
 Tout d’abord, le « droit appelle l’Etat » : l’émergence du droit coïncide avec l’émergence de l’Etat. En effet,
une norme juridique (loi, règlements, traités…) ne peut exister que s’il existe un appareil d’Etat pour édicter la
loi, surveiller le respect de la loi (Police), punir en cas d’infraction (Justice) et appliquer les peines (Prisons).
Le Droit est un ensemble de règles et d'institutions qui fixent, de façon officielle et sanctionnée par la
puissance publique, les façons de se conduire jugées légitimes à un moment donné. La norme juridique est
indirectement produite par le peuple, sous forme de lois, grâce au parlement. La loi, dans une démocratie, est
donc l’expression de la volonté générale. Le droit participe à la régulation de la société de plusieurs façons :


Il fonde l'ordre social légitime. La loi établit ce qui est prescrit et ce qui est proscrit en société.
Il est un rempart contre la violence privée interminable ou la vengeance éternelle (exemple : la vendetta)
parce qu'il dispose d'un appareil de contrainte (police, justice).
Il réprime les violations de la loi soit en obligeant l'individu contrevenant à réparer (droit restitutif), soit en
le condamnant à des peines de prison (droit répressif). Il use donc de la violence légitime.

 Ensuite, « l’Etat appelle le droit » : l’Etat ne peut exister que par un ensemble de règles juridiques. Ainsi, la
répartition des pouvoirs est inscrite dans une Constitution. Pour être légitime, l’Etat a besoin du droit. Il
importe de distinguer « Etat légal » et « Etat de droit ». En effet, un Etat légal n’est pas nécessairement un
Etat de droit : exiger des actions publiques qu’elles respectent les lois ne peut suffire car les lois peuvent
légalement opprimer.
4. On peut en déduire qu’un Etat de droit réunit trois dimensions :
ère
 1
dimension : L’Etat de droit est le garant de la vie en société.

D’une part, la loi est l’émanation de la volonté générale. Ainsi, le philosophe Habermas insiste sur le fait
que les citoyens sont des co-législateurs, qu'ils élaborent les règles auxquelles ils acceptent de se
soumettre par un échange public d'arguments, par l'usage public de leur raison. Cette élaboration
collective du droit dans le cadre de la mise en œuvre d'une « éthique de la discussion » implique que les
règles de droit sont en permanence susceptibles d'être modifiées en fonction du débat public. Se pose
aussi la question de la légitimité des règles ainsi élaborées. Pour Habermas cette légitimité suppose à la
fois le respect de l'autonomie privée des individus et la souveraineté populaire telle qu'elle s'exprime dans
la tradition républicaine. Habermas considère qu'un Etat de droit démocratique doit assurer l'obéissance
aux lois mais qu'il doit, dans le même temps être subordonné au consentement des citoyens.

D’autre part, la loi s’impose dans les relations humaines et remplace la violence. Ceci suppose l’égalité
des citoyens devant la loi et la confiance des citoyens dans leur justice pour éviter toute tentation de se
faire justice soi-même. Ainsi, aux Etats-Unis le fait que pauvres et minorités n’aient que rarement accès
aux meilleurs avocats et soient davantage victimes d’erreurs judiciaires renouvelle le débat sur l’équité et,
partant, sur la légitimité de la justice (le débat sur la peine de mort en est un exemple). La réforme de
l’aide juridictionnelle en France (l’Etat prend en charge les dépenses d’un avocat lorsque l’accusé
manque de ressources) montre la difficulté et la nécessité, pour un Etat de droit, de garantir le « droit au
droit » en évitant que la justice des pauvres ne soit une « pauvre justice ».
ème
 2
dimension : l’Etat de droit est le garant des libertés individuelles. Dans la tradition du libéralisme politique,
l’Etat de droit valorise l’autonomie des personnes auxquelles il permet, dans le respect des choix d’autrui,
d’adopter une conception du bien et de poursuivre un projet de vie qui est propre à chacun. La loi protège les
individus d’un Etat despotique ce qui suppose :

Les limitations des pouvoirs de l’Etat sur les individus : Dès 1215, au Royaume-Uni, la « Magna Carta »
fixe des règles garantissant des droits (telle la liberté d’entrée et de sortie du royaume) qui protègent les
individus contre l’arbitraire. En 1679 est institué l’habeas corpus qui empêche la détention arbitraire et
réglemente les conditions de la détention. En 1689, à l’issue de la « Glorieuse Révolution », est proclamé
le « Bill of Rights » dont l’article 1 affirme que « le prétendu pouvoir de suspendre les lois ou l’exécution
des lois par l’autorité royale, sans le consentement du Parlement, est illégal ». La culture juridique
française prolonge cette tradition en considérant que « tout ce qui n’est pas interdit par la loi est permis ».
L’Etat de droit implique aussi que la loi soit certaine afin que chacun puisse, si nécessaire, anticiper les
décisions de justice (principe de sécurité juridique). Parce que « nul n’est censé ignorer la loi », aucune loi
ne peut avoir d’effet rétroactif ou demeurer secrète. Sauf nécessité particulière prévue et justifiée, les lois
doivent enfin s’appliquer indistinctement à tous et ne viser aucun avantage particulier.

Une justice indépendante compétente pour trancher les conflits entre les différentes personnes juridiques
en appliquant à la fois le principe de légalité (soumission de l’administration au droit), qui découle de
l’existence de la hiérarchie des normes, et le principe d’égalité, qui s’oppose à tout traitement différencié
des personnes juridiques.

Le droit à un procès équitable implique le droit à un avocat, le droit à un débat contradictoire, le droit à
l’expertise indépendante, le droit à faire appel de la décision…
ème
 3
dimension : l’Etat de droit est un état où l’administration est soumise aux règles du droit. L’Etat est luimême considéré comme une personne morale : ses décisions sont ainsi soumises au respect du principe de
légalité (Qualité de ce qui est conforme à la loi), à l’instar des autres personnes juridiques. Ceci suppose le
respect des principes constitutionnels. Ceci suppose :

Des organismes de contrôle de la légalité : pour garantir que la loi possède ces caractères, il faut qu’en
aval de son application et de la gestion quotidienne, les pouvoirs publics soient contrôlés par la collectivité
via des organes juridictionnels spécialisés tels la Cours des Comptes (contrôle des comptes publics) et le
Conseil d’Etat (contrôle des actes de droit de l’Etat).

La possibilité de contester la loi : les citoyens doivent disposer d’une possibilité de recours contre les
décisions de l’administration (existence de juridictions qui jugent des différends entre les citoyens et
l’Etat). Ainsi, en France, depuis 2008, La question prioritaire de constitutionnalité (QPC) permet à tout
justiciable de contester la constitutionnalité d’une disposition législative à l’occasion d’un procès devant
une juridiction administrative ou judiciaire, lorsqu’il estime qu’un texte porte atteinte aux droits et libertés
que la Constitution garantit.
5. En conclusion, le droit a besoin de l’Etat pour être établi et être défendu (l’exécutif propose et fait appliquer, le
législatif amende et vote, le judiciaire sanctionne) mais, en même temps, tout ce que fait l’Etat doit être
conforme au droit. Or, même dans les Etats démocratiques, l’Etat de droit peut être menacé. Ainsi, aux EtatsUnis, les détenus de Guantánamo ont été déclarés par un décret présidentiel de George Bush « combattants
ennemis ». Ce décret autorisait leur détention sans limite et sans chef d'accusation, la Constitution américaine
ne s'appliquant pas selon l'administration Bush à Guantánamo, interdisant ainsi aux détenus de déposer des
requêtes d' habeas corpus, fondement de l'État de droit. En outre, le gouvernement américain leur déniait par
ce statut toute protection accordée par les Conventions de Genève aux prisonniers de guerre. Ces détenus se
trouvent donc dans une situation no man's land juridique. Ce faisant, les Etats-Unis :




Ne respectent pas les traités internationaux (convention de Genève) sur les prisonniers de guerre ;
Ne respectent pas la législation américaine sur l’interdiction de la torture (droit intangible) ;
Ne respecte pas les droits de la défense (tribunal militaire, refus des principes du droit, avocat militaire…) ;
Ne respecte pas la séparation des pouvoirs : les militaires sont à la fois juge et partie.
Il en est de même de la loi antiterroriste Patriot Act, signée par Georges Bush en 2001, reconduite en 2005 et
en 2011, qui remet en cause un certain nombre de libertés individuelles. Elle facilita grandement l'espionnage
et le placement sous surveillance des "Américains ordinaires" en conférant au FBI des pouvoirs auparavant
réservés aux services de renseignement dans le cadre d' affaires de terrorisme ou d'espionnage. Cette loi
permet :
 Les écoutes téléphoniques sur une grande échelle sans contrôle judiciaire ;
 L’obtention par le FBI de toute donnée personnelle possédée par les administrations publiques et les
entreprises privées (même si elles sont à l’étranger) sans contrôle judiciaire. Ces organismes ont
l’interdiction d’informer les personnes visées par cette intrusion. Ces données sont stockées
définitivement dans les ordinateurs du FBI et de la CIA même si la personne est non coupable.
 La perquisition « coup d’œil » en l’absence des personnes perquisitionnées…
b) – La hiérarchie des normes juridiques
1. En vertu du principe de légalité, chaque norme juridique doit se conformer à l'ensemble des règles en vigueur
ayant une force supérieure dans la hiérarchie des normes, ou du moins être compatible avec ces normes.
Hans Kelsen (1881-1973) est à l'origine de la théorie dite de la « pyramide ou de la hiérarchie des normes ».
Le principe fondamental de cette théorie s'appuie sur l'idée de conformité. Ainsi, la norme inférieure valide ne
peut être contraire à la norme qui lui est immédiatement supérieure. La méconnaissance de ce principe est
non seulement source de désordres juridiques, mais elle constitue également une faute de l'auteur du texte
illégal, susceptible d'engager la responsabilité de la collectivité publique en cause devant les juridictions
nationales, communautaires ou internationales.
2. Les sources du droit sont en France hiérarchisées de la façon suivante :
 La Constitution de la Ve République du 4 octobre 1958 et son Préambule qui unissent et régissent de manière
organisées et hiérarchisée les rapports entre les différents pouvoirs politiques et les droits et les devoirs des
citoyens. Le « bloc de constitutionnalité » comprend les préambules à la constitution de 1946 et de 1958, les
articles de la Constitution, la déclaration des droits de l’homme de 1789 et la Charte de l’environnement.
 Les normes internationales, issues des engagements internationaux de la France et régulièrement introduites
dans notre droit, s'imposent à toutes les normes de droit interne à l’exception de celles qui ont valeur
constitutionnelle. Cette primauté englobe le droit dérivé, créé par les organisations internationales instituées
par les traités. Le droit dérivé des institutions communautaires (règlements, directives, décisions à caractère
réglementaire) y tient une place toute particulière du fait de l'abondance et de la variété des normes qui en
sont issues. Le droit communautaire et européen (Conventions, Traités, directives et règlements des
instances européennes comme Traité sur l'union européenne ou la Convention européenne de sauvegarde
des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales du 4 novembre 1950) et les conventions et traités
internationaux ratifiés par la France constituent un « bloc de conventionalité » qui s’impose aux lois
nationales.
 La loi votée par les députés et les sénateurs, promulguée par le Président de la République et publiée au
journal officiel. Ce « bloc de la légalité » comprend les « lois organiques », qui complètent la Constitution, et
les « lois ordinaires » et les « ordonnances » du gouvernement, qui délimitent le champ de ce que l’on peut
faire et de ce qu’on ne peut pas faire. Les lois s'imposent à l'ensemble des normes réglementaires.
 Les principes généraux du droit qui sont des principes de portée générale qui se dégagent de la
jurisprudence, c'est- à -dire les décisions de justice rendues par les tribunaux et les cours de justice qui
appliquent une règle de droit à des situations de faits en interprétant la loi.
 Les règlements de l'autorité administrative : décrets, arrêtés ministériels…et les actes administratifs, acte
juridique d’intérêt général qui émane d’un organe administratif (le règlement intérieur du lycée).
c) – Le rôle des cours constitutionnelles
1. Une cour constitutionnelle est un organe chargé d'assurer la primauté effective de la constitution qui est, selon
la théorie de hiérarchie des normes, la norme suprême. Il convient donc, pour assurer l'État de droit de vérifier
la conformité des lois à la constitution par un contrôle. Le modèle de la Cour constitutionnelle s'est répandu au
e
XX siècle dans le monde entier, avec une organisation et des contre-pouvoirs d'une grande diversité. Ainsi le
contrôle des lois peut se faire a priori ou a posteriori. La saisine peut être réservée à certaines autorités, ou
ouverte aux particuliers. Enfin, certaines cours ont d'autres attributions juridictionnelles (dans le domaine
électoral par exemple) ou administratives (France, Allemagne…). Ce modèle diffère de celui employé dans les
pays de tradition juridique anglo-saxonne, où le contrôle de constitutionnalité se fait devant le juge de droit
commun, à l'occasion d'une instance ordinaire.
2. Une cour suprême représente la juridiction la plus élevée dans certains pays (Etats-Unis, Royaume-Uni).
Dans la plupart des cas, la Cour suprême d'un pays cumule les rôles de :
 Cour constitutionnelle, veillant notamment à la conformité des lois avec la constitution du pays ;
 Tribunal de dernière instance pour les affaires de l'ordre judiciaire ;
 Tribunal de dernière instance pour les affaires de l'ordre administratif.
Ainsi, les jugements de la Cour suprême des Etats-Unis sont sans appel. Elle se cantonne généralement aux
affaires les plus importantes, et notamment, à décider si les lois des États-Unis ou celles des différents États,
sont conformes à la Constitution, dont elle est l'interprète définitive (Exemple : 1973 - Arrêt Roe v. Wade —
e
Les entraves légales à l'avortement sont contraires au XIV amendement). Ses arrêts ont force de loi. On
reproche souvent à la Cour d’être « un gouvernement des juges ».
3. Le Conseil Constitutionnel français est une institution française créée par la Constitution de la Cinquième
République du 4 octobre 1958. Il veille à la régularité des élections nationales et référendums. Il se prononce
sur la conformité à la Constitution des lois et de certains règlements dont il est saisi. Contrairement à d'autres
tribunaux compétents en matière constitutionnelle tels que la Cour suprême des États-Unis, le Conseil
constitutionnel français ne se situe au sommet d'aucune hiérarchie de tribunaux, ni judiciaires ni administratifs.
Ces deux hiérarchies sont dominées respectivement par la Cour de cassation et le Conseil d'État. Ses
décisions s'imposent toutefois « aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et
juridictionnelles. » Le Conseil constitutionnel français a donc une grande autorité sur l'ensemble des
institutions françaises, mais cette autorité est limitée au champ du contrôle de constitutionnalité.
Cour suprême
des Etats-Unis
Cour constitutionnelle
Allemande
Nombre de juges
9 depuis 1869
16 depuis 1949
Durée du mandat
A vie
12 ans
9 ans
Par le Président avec
consentement du Sénat
Par les deux chambres avec
2/3 des voix
Par les Présidents de la
République, de l’Assemblée
et du Sénat pour 1/3 chacun
Aucune
Juriste et 40 ans et plus
Aucune
Sur requête d’un citoyen
A la demande du Président
de la République, des
Présidents des chambres,
de 60 députés ou sénateurs,
Et d’un justiciable depuis
2008 (QPC)
Nomination
Qualité
Mode d’intervention
4.
En appel
Conseil constitutionnel
français
9 depuis 1958 + les anciens
Présidents de la République
Alors qu’il n’était à l’origine que juge des élections parlementaires et gardien des prérogatives du pouvoir
exécutif, le Conseil Constitutionnel français a :
 Tout d’abord, élargi le champ de son contrôle en 1971 en intégrant dans le bloc de constitutionnalité la
Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946.
Le Conseil est ainsi devenu, non plus seulement le gardien de la procédure constitutionnelle, mais le
protecteur des droits fondamentaux.

Ensuite, depuis la réforme constitutionnelle de 1974, le Conseil constitutionnel peut être saisi par
l’opposition parlementaire avant la promulgation d’une loi définitivement adoptée. Il s’agit là d’un
contrôle efficace puisque la loi qui porte atteinte aux droits fondamentaux disparaît avant d’être
appliquée. Cette évolution a permis une constitutionnalisation croissante des droits et libertés des
citoyens. Aujourd’hui, la loi a cessé d’être toute-puissante : elle n’est l’expression de la volonté
générale que dans le respect de la Constitution.
 Enfin, La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit un article 61-1 qui prévoit une
possibilité de saisine à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, sur une disposition
législative « qui porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Cette saisine passe
par le filtre du Conseil d'État ou de la Cour de cassation. Cette procédure, dite « question prioritaire
de constitutionnalité » (QPC), est encadrée par une loi organique, dont les dispositions sont entrées
er
en vigueur le 1 mars 2010. Avant cette révision constitutionnelle, le Conseil constitutionnel ne
pouvait pas être saisi directement par les justiciables au cours d'un procès par voie de question
préjudicielle, contrairement par exemple à la Cour Suprême des États-Unis d'Amérique ou le Tribunal
Constitutionnel Fédéral en Allemagne. Ainsi, en 2012, le Conseil Constitutionnel a déclaré non
conforme à la Constitution la loi sur le harcèlement sexuel car le texte était trop imprécis, ce qui a
obligé le nouveau gouvernement à faire voter une loi précisant ce qu’est le harcèlement sexuel (« Le
harcèlement sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou
comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère
dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. Est
assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression grave
dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit
de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers » Loi du 6 août 2012). La QPC remplit donc un 3 objectifs :



purger l'ordre juridique des dispositions inconstitutionnelles ;
permettre aux citoyens de faire valoir les droits qu'ils tiennent de la Constitution, et surtout de
son préambule ;
assurer la prééminence de la Constitution dans l'ordre juridique interne.