ARRÊT DU TRIBUNAL - Cuadernos de derecho para ingenieros

ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
7 novembre 2007 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire
figurative Top iX – Marque internationale verbale antérieure TOFIX – Motif relatif de refus –
Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 40/94 –
Demande de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure introduite pour la première fois
devant le Tribunal – Irrecevabilité »
Dans l’affaire T-57/06,
NV Marly SA, établie à Bruxelles (Belgique), représentée par Mes B. Mouffe et O. Rodesch,
avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI),
représenté par Mme S. Petrequin et M. A. Rassat, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI, intervenant devant le
Tribunal, étant
Erdal GmbH, établie à Hallein (Autriche), représentée par Mes M. Thewes et V. Wiot, avocats,
ayant pour objet une demande d’annulation de la décision de la deuxième chambre de recours de
l’OHMI du 14 décembre 2005 (affaire R 1147/2004-2), relative à une procédure d’opposition entre
Erdal GmbH et NV Marly SA,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCEDES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES
(cinquième chambre),
composé de M. M. Vilaras, président, Mmes M. E. Martins Ribeiro et K. Jürimäe, juges,
greffier : Mme C. Kristensen, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 17 février 2006,
vu le mémoire en réponse de l’OHMI déposé au greffe du Tribunal le 13 juin 2006,
vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 6 juin 2006,
à la suite de l’audience du 22 mai 2007,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1
Le 24 juillet 2001, NV Marly SA a présenté une demande de marque communautaire à l’Office de
l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du
règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994,
L 11, p. 1), tel que modifié.
2
La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe figuratif comprenant l’élément verbal
« topix », reproduit ci-après :
3
Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 3 au sens de
l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux
fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la
description suivante : « Préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, utilisées pour des
voitures et pour des accessoires de voitures ; savons, produits de nettoyage et matières à astiquer
pour voitures ».
4
Cette demande a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 14/2002, du 18 février
2002.
5
Le 14 mai 2002, Erdal GmbH a formé une opposition à l’encontre de l’intégralité des produits
désignés dans la demande d’enregistrement, alléguant un risque de confusion au sens de l’article 8,
paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94. Cette opposition était notamment fondée sur
l’existence de la marque internationale verbale TOFIX, qui avait été enregistrée sous le numéro
286118 le 10 juillet 1964 et renouvelée le 10 juillet 1984, produisant ses effets en Allemagne, en
France, en Italie et dans les pays du Benelux, pour les produits suivants compris dans les classes 3 et
4 au sens de l’arrangement de Nice :
–
classe 3 : « Cirages, matières à astiquer et à conserver le cuir, cire à parquet ; matières à
nettoyer et à polir (sauf pour le cuir) ; matières à détacher, abrasifs, matières à nettoyer le
verre, la porcelaine, la faïence et les matières artificielles » ;
–
classe 4 : « Matières à conserver le cuir ».
6
Par décision du 29 octobre 2004, la division d’opposition a fait droit à l’opposition au motif que les
produits étaient identiques et que, nonobstant leurs différences conceptuelles, les signes en présence
étaient similaires sur le plan visuel et fortement similaires sur le plan phonétique. Elle en a conclu,
après avoir examiné l’interdépendance entre les facteurs pris en compte, notamment entre la
similitude des marques et celle des produits concernés, qu’il existait un risque de confusion dans
l’esprit du public.
7
Le 7 décembre 2004, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI contre la décision de la
division d’opposition.
8
Par décision du 14 décembre 2005 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de
recours de l’OHMI a rejeté le recours. Cette dernière a, en effet, considéré, en substance, aux points
23 à 26 de la décision attaquée, que, nonobstant leurs applications spécifiques pour le nettoyage et
l’entretien des voitures, les produits visés par la demande de marque communautaire étaient à tout le
moins analogues aux produits inclus dans l’énoncé plus large de la marque antérieure. Elle a ajouté,
aux points 27 à 32 de la décision attaquée, que les signes en conflit étaient similaires d’un point de
vue visuel, fortement similaires d’un point de vue phonétique et conceptuellement différents. Par
ailleurs, dans le cadre de l’appréciation du risque de confusion, la chambre de recours a estimé, au
point 36 de la décision attaquée, qu’il y avait lieu de tenir compte du fait que les produits de
nettoyage et d’entretien faisaient souvent l’objet de publicité par radio ou étaient achetés sur les
conseils d’un ami. Dès lors, la perception phonétique des signes serait tout aussi importante que la
perception visuelle. En outre, au point 37 de la décision attaquée, la chambre de recours a considéré
que, au vu de la nature des produits concernés, notamment de leur prix réduit et de leur caractère de
produits de consommation courante, le degré d’attention du public ne serait pas particulièrement
élevé. La chambre de recours a conclu, au point 38 de la décision attaquée, que, vu la similitude
entre les signes et les produits en cause, il existait un risque de confusion dans l’esprit du public au
sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
Conclusions des parties
9
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
ordonner à l’intervenante, en application de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n
° 40/94, d’apporter la preuve que sa marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur
l’ensemble du territoire sur lequel elle est protégée, au cours des cinq années qui précèdent la
publication de la demande de marque communautaire de la requérante, et, plus
spécifiquement, d’apporter les preuves pertinentes que sa marque a bien été utilisée pour
l’ensemble de la gamme des produits et des services pour lesquels elle est enregistrée, dont il
a été jugé (par la décision attaquée) qu’elle englobait notamment les produits spécifiquement
visés lors du dépôt de la marque de la requérante, soit les « préparations pour nettoyer, polir,
dégraisser et abraser, utilisées pour des voitures et pour des accessoires de voitures ; savons,
produits de nettoyage et matières à astiquer pour voitures » ;
–
confirmer les différences visuelle et conceptuelle des signes en litige, telles qu’elles ont été
relevées par la chambre de recours, et, en conséquence :
–
10
–
prendre acte que, si une certaine ressemblance peut être relevée, sur le seul plan
phonétique, entre les signes en litige, elle ne découle que de la trivialité des signes
existants, suffisamment établie par la coexistence entre les signes MOPIX, TOFIX,
Top iX et SOFIX,
–
prendre acte que le risque de confusion est inexistant en raison de la forte
différenciation entre les produits visés du fait de leur destination spécifique, leur
utilisation, leurs canaux de distribution, leurs modes de promotion, leur gamme de prix,
leurs utilisateurs finaux (ménagère ou automobiliste), etc.,
–
constater qu’il n’existe donc pas de risque de confusion dans l’esprit du public au sens
de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94,
–
annuler la décision attaquée pour autant qu’elle fait droit à l’opposition du titulaire de la
marque TOFIX ;
condamner l’OHMI aux dépens.
L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours ;
–
condamner la requérante aux dépens.
11
L’intervenante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
lui donner acte qu’elle s’en rapporte à la sagesse du Tribunal en ce qui concerne la
recevabilité en la forme de la requête introductive d’instance et quant au respect du délai pour
l’introduction du recours ;
–
en ce qui concerne la demande formulée par la requérante sur le fondement de l’article 43,
paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94,
–
–
à titre principal, la rejeter pour violation de l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement
n° 40/94, de l’article 63 dudit règlement et de l’article 135, paragraphe 4, du règlement
de procédure du Tribunal,
–
à titre subsidiaire, lui donner acte qu’elle se réserve le droit en cours d’instance de
verser des pièces établissant l’usage sérieux de la marque antérieure ;
rejeter, pour contrariété avec l’article 63 du règlement n° 40/94 et l’article 135, paragraphe 4,
du règlement de procédure, les éléments de fait nouveaux invoqués par la requérante :
–
quant aux modes de diffusion de sa marque,
–
quant à la différence existant entre la composition des produits diffusés sous la marque
TOFIX et ceux diffusés sous la marque Top iX ;
–
confirmer la décision de la chambre de recours en sa forme et en sa teneur ;
–
partant rejeter le recours introduit par la requérante à l’encontre de la décision attaquée ;
–
condamner la requérante aux dépens.
Sur la recevabilité du premier chef de conclusions de la requérante
Arguments des parties
12
La requérante demande que la preuve de l’usage sérieux de la marque TOFIX, conformément à
l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, soit rapportée dans le cadre de la présente
procédure. La chambre de recours, en effet, aurait relevé que la requérante n’avait pas estimé
opportun de présenter une telle demande devant elle.
13
L’OHMI, soutenu par l’intervenante, conclut que ce chef de conclusions doit être déclaré
irrecevable pour n’avoir jamais été formulé précédemment dans le cadre de la procédure devant
l’OHMI.
14
L’intervenante ajoute, à titre subsidiaire, que, au cas où il serait fait droit à la demande de la
requérante, elle sollicite du Tribunal l’octroi d’un délai afin de déposer les pièces établissant l’usage
sérieux de la marque antérieure.
Appréciation du Tribunal
15
Il convient de relever, d’une part, qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 63,
paragraphe 2, du règlement n° 40/94 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de
recours. Dans le cadre dudit règlement, en application de son article 74, ce contrôle doit se faire au
regard du cadre factuel et juridique du litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [voir
arrêt du Tribunal du 1er février 2005, SPAG/OHMI – Dann et Backer (HOOLIGAN), T-57/03, Rec.
p. II-287, point 17, et la jurisprudence citée]. Il s’ensuit que le Tribunal ne saurait annuler ou
réformer la décision objet du recours pour des motifs qui apparaîtraient postérieurement à son
prononcé (arrêts de la Cour du 11 mai 2006, Sunrider/OHMI, C-416/04 P, Rec. p. I-4237, point 55,
et du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C-29/05 P, non encore publié au Recueil, point 53).
16
D’autre part, il résulte de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure que les mémoires
des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
17
Enfin, ainsi que la requérante l’a admis en réponse à une question posée en ce sens par le Tribunal
lors de l’audience, elle n’a jamais introduit de demande devant l’OHMI afin que l’intervenante
prouve l’usage sérieux de sa marque, demande qui ne peut au demeurant être formulée que devant la
division d’opposition. La chambre de recours n’a donc pas examiné la question de l’usage sérieux
qui ne lui était pas soumise [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 22 mars 2007, Saint-Gobain
Pam/OHMI – Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, non encore publié au Recueil, point 39].
18
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le premier chef de conclusions par lequel la
requérante demande pour la première fois devant le Tribunal que l’intervenante apporte la preuve de
l’usage sérieux de sa marque doit être déclaré irrecevable.
Sur la demande en annulation de la décision attaquée
19
La requérante invoque un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du
règlement n° 40/94.
Arguments des parties
20
S’agissant, en premier lieu, de la comparaison des signes en conflit, la requérante conteste la
constatation faite par la chambre de recours selon laquelle il existerait une forte similitude
phonétique entre ces signes, alors même que deux autres marques, à savoir MOPIX et SOFIX,
auraient été valablement déposées en 1977 par la société Henkel, ce sans opposition. Par ailleurs, il
existerait davantage de similitudes phonétiques entre TOFIX et SOFIX qu’entre TOFIX et Top iX et
il n’y aurait pas plus de risque de confusion entre Top iX et TOFIX qu’entre Top iX et les marques
appartenant à la société Henkel.
21
La requérante soutient qu’il ne suffit pas que la marque demandée reprenne un composant de la
marque antérieure pour conclure à l’existence d’une ressemblance, mais qu’il faut que ce composant
soit susceptible de dominer à lui seul l’image de la marque que le public pertinent garde en
mémoire, de sorte que tous les autres composants sont négligeables dans l’impression d’ensemble
[arrêt du Tribunal du 23 octobre 2002, Matratzen Concord/OHMI – Hukla Germany
(MATRATZEN), T-6/01, Rec. p. II-4335, point 33]. Or, l’OHMI reconnaîtrait lui-même que les
marques sont visuellement et conceptuellement distinctes et que, en outre, les éléments dominants –
« top », s’agissant de la marque Top iX, et « to », s’agissant de la marque TOFIX – le sont eux
aussi.
22
En ce qui concerne les similitudes visuelle et conceptuelle, la requérante considère que la décision
attaquée doit être confirmée. En effet, la similitude visuelle des signes en conflit serait, comme l’a
constaté la chambre de recours, plutôt limitée et la comparaison conceptuelle, si elle était possible,
irait plutôt dans le sens de la différenciation desdits signes. Selon la requérante, les éléments
dominants des deux marques – « top » et « to » – sont, ainsi que l’a constaté la chambre de recours,
suffisamment distincts, ce qui doit être confirmé par le Tribunal.
23
S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison des produits, la requérante fait valoir que les signes
en conflit couvrent des produits différents, au niveau tant de l’énoncé des dépôts que de leur usage
réel. Ainsi, la destination précise des produits devrait être prise en compte, à défaut de quoi la
marque antérieure, dont l’exposé est très général, engloberait systématiquement les marques
postérieures.
24
Selon la requérante, contrairement à ce qu’a considéré la chambre de recours, il est faux, ou à tout
le moins abusif, de prétendre que l’énoncé de la liste des produits de l’intervenante est rédigé en des
termes généraux au point d’englober tous les produits de nettoyage. Cette interprétation extensive
de la liste des produits cautionnerait l’abus de droit qui pourrait être fait par une marque antérieure,
déposée depuis 1964, détenant de ce fait une trop large protection, car déposée à une époque,
désormais révolue, où la protection pour un large spectre de produits de nettoyage pouvait être
accordée. Rappelant les classes respectives des signes en conflit, la requérante en déduit que les
produits visés sont distincts, à savoir le cuir, la faïence, la porcelaine, le verre et les matières
artificielles pour TOFIX et les voitures et accessoires pour voitures pour Top iX. L’énoncé du signe
enregistré TOFIX serait, en définitive, aussi spécifique que celui de la marque demandée Top iX,
raison pour laquelle ces produits ne se trouveraient pas dans les mêmes circuits de distribution. La
requérante conteste donc la conclusion figurant au point 26 de la décision attaquée selon laquelle,
nonobstant leurs applications spécifiques pour le nettoyage et l’entretien des voitures, les produits
visés par la marque demandée Top iX seraient à tout le moins analogues à ceux inclus dans l’énoncé
plus large de la marque antérieure, puisqu’il conviendrait de tenir compte des applications
particulières visées au dépôt et de ne pas se concentrer sur le produit en général.
25
Par ailleurs, la requérante conteste la constatation effectuée par la chambre de recours au point 25
de la décision attaquée selon laquelle, si les produits d’entretien ou de nettoyage sont, certes,
susceptibles d’avoir, à notre époque, des applications spécifiques, ils sont, néanmoins, dans la
grande majorité des cas, fabriqués à partir des mêmes matières de base (savon, eau de Javel, soude
caustique, etc.). Or, s’agissant de produits destinés à des usages spécifiques, leur composition ne
serait pas identique : à cet égard, la requérante prétend qu’elle n’aurait pas développé des produits
chimiquement spécifiques si un savon classique avait suffi pour nettoyer une carrosserie ou des
chromes. En outre, une évolution se dessinerait dans le sens d’une spécialisation accrue des produits
de nettoyage, notamment des lessives. En tout état de cause, cette constatation serait sans
pertinence, puisque le risque de confusion ne devrait concerner que les signes en conflit et non la
composition des produits couverts par ces marques.
26
La requérante indique, en outre, que la différence entre les deux marques se situe également au
niveau de leur utilisation, de leurs canaux de distribution, de leur gamme de prix et de leurs
utilisateurs finaux (ménagères ou automobilistes). Or, il serait constant que les produits dont les
signes sont en conflit ont des usages très spécifiques : les produits d’entretien de salles de bains et de
WC pour TOFIX et les produits d’entretien pour voitures pour Top iX. Ainsi, les produits de Top iX
et de TOFIX ne se retrouveraient pas dans les mêmes circuits de distribution, puisque les premiers
seraient vendus dans des garages ou des magasins spécialisés. En tout état de cause, s’ils se
retrouvaient dans les mêmes magasins, ils ne seraient pas vendus dans le même département ou
rayonnage. Enfin, la gamme de prix des produits vendus ne serait nullement comparable, puisque les
produits TOFIX seraient des produits à usage courant et quotidien tandis que les produits Top iX
resteraient exceptionnels et spécifiques, étant exclusivement destinés à l’entretien de véhicules. La
requérante reproche donc à la chambre de recours d’avoir pris en considération le libellé des
produits tel qu’il apparaît sur les enregistrements, alors qu’elle aurait dû prendre en compte leurs
usages. Il ressortirait de la jurisprudence qu’il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents
qui caractérisent le rapport entre les produits, facteurs qui incluent en particulier leur nature, leur
destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire (arrêts de la Cour
du 29 septembre 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, point 23 ; du 6 mai 2003, Libertel,
C-104/01, Rec. p. I-3793, points 72 à 77, et du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland,
C-363/99, Rec. p. I-1619, points 29 à 37). Dans cette perspective, et outre le fait que, en tout état
de cause, l’énoncé des demandes d’enregistrement définirait très clairement la spécificité des
produits visés par les deux marques, il conviendrait nécessairement de s’attacher aux usages
concrets réalisés en l’espèce, en sorte que ne serait pas pertinent le fait que le titulaire d’une marque
envisage de procéder à la commercialisation d’autres produits [arrêts du Tribunal du 20 mars 2002,
DaimlerChrysler/OHMI (TRUCKCARD), T-358/00, Rec. p. II-1993, point 47 ; du 2 juillet 2002,
SAT.1/OHMI (SAT.2), T-323/00, Rec. p. II-2839, point 45, et du 30 avril 2003, Axions et
Belce/OHMI (Forme de cigare de couleur brune et forme de lingot doré), T-324/01 et T-110/02,
Rec. p. II-1897, points 36 et 40].
27
S’agissant, en troisième lieu, du risque de confusion, la requérante prétend, d’abord, que la
chambre de recours a écarté à tort, au point 35 de la décision attaquée, son argument selon lequel la
structure de la marque antérieure TOFIX serait perçue comme banale, en considérant que la
requérante se serait contentée de citer deux marques banales, à savoir MOPIX et SOFIX. En effet,
selon la requérante, c’est le caractère banal de ces différentes marques verbales, et partant leur faible
caractère distinctif, qui a conduit le titulaire des marques MOFIX et SOFIX à ne pas s’opposer à
l’usage des deux autres marques, Top iX et TOFIX, estimant ainsi implicitement qu’il n’existait
aucun risque de confusion possible entre elles. Contrairement à ce que semble avoir considéré la
chambre de recours, il ne serait pas nécessaire, pour éviter le risque de confusion, d’attendre
l’émergence de nombreuses autres marques pour que le caractère trivial soit avéré, le caractère de
trivialité étant déjà acquis du fait de l’absence d’opposition entre les trois marques (Top iX, MOPIX
et SOFIX). Dans ce contexte, l’OHMI cautionnerait abusivement, par l’interprétation extensive
qu’il a faite de la liste des produits pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée,
l’appropriation par une marque de toute une classe de produits.
28
Ensuite, la requérante fait valoir qu’il est erroné de privilégier, ainsi que l’a fait la chambre de
recours, les caractères visuel et phonétique des signes en conflit, au motif que la promotion de ses
produits se ferait essentiellement par voie de radio. Selon la requérante, dès lors que les deux
marques sont visuellement dissemblables, ce qui n’est pas contesté, et que la promotion de ses
produits se fait essentiellement par voie télévisée dans laquelle l’image prédomine, tout risque de
confusion est a priori exclu. À cet égard, la requérante fait valoir, d’une part, que ses produits ne
sont promotionnés que par voie de dépliants et d’affiches disponibles dans les points de vente et,
d’autre part, que l’intervenante n’a pas démontré que ses produits faisaient l’objet d’une publicité
radiodiffusée.
29
Enfin, la requérante considère que les produits visés par les marques TOFIX et Top iX ne sont pas
destinés à la même clientèle, les premiers étant destinés à la ménagère et les seconds au mari de
celle-ci, en sorte que le public pertinent serait différent. Ainsi, le public pertinent serait un grand
public constitué du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif pour
les produits TOFIX et, au contraire, un public de spécialistes qui disposerait d’un degré de
connaissance et d’attention plus élevé que le public en général pour les produits Top iX. En effet,
ainsi que l’a reconnu la jurisprudence de la Cour, le niveau d’attention du consommateur serait
susceptible de varier en fonction de la catégorie des produits concernés [arrêts de la Cour du 22 juin
1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Rec. p. I-3819, point 26, et du 12 janvier 2006, RuizPicasso e.a./OHMI, C-361/04 P, Rec. p. I-643, point 38 ; arrêts du Tribunal du 20 avril 2005, Faber
Chimica/OHMI – Nabersa (Faber), T-211/03, Rec. p. II-1297, point 50, et du 15 décembre 2005,
RB Square Holdings Spain/OHMI – Unelko (clean x), T-384/04, non publié au Recueil, point 48].
30
L’OHMI constate que, s’agissant de la comparaison des signes, la requérante ne conteste pas
l’analyse visuelle et conceptuelle des signes, mais qu’elle estime que la décision attaquée accorde
une prédominance excessive à la similitude phonétique alors que, selon elle, les signes peuvent
coexister comme le font SOFIX et MOPIX. À cet égard, l’OHMI relève que l’existence de ces deux
dernières marques, appartenant à la même entreprise, ne prouve pas que la structure TOFIX serait
banale pour des produits de nettoyage. Par ailleurs, il résulterait de la jurisprudence du Tribunal que,
s’il n’est pas entièrement exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le
marché puisse éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de
l’OHMI entre deux marques en conflit, une telle éventualité ne saurait être prise en considération
que si, à tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs de refus devant l’OHMI, le
demandeur de la marque communautaire a dûment prouvé que ladite coexistence reposait sur
l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures
dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve
que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques [arrêts du Tribunal
du 11 mai 2005, Grupo Sada/OHMI – Sadia (GRUPO SADA), T-31/03, Rec. p. II-1667, point 86,
et du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, Rec.
p. II-4891, point 63]. Or, en l’espèce, l’OHMI relève que les marques MOPIX et SOFIX
n’appartiennent pas à la requérante, qui n’a nullement démontré leur coexistence sur le marché. Elle
n’aurait d’ailleurs pas produit de copie de l’enregistrement de ces marques ni indiqué l’étendue de
leurs territoires. L’éventuelle coexistence entre les marques TOFIX, MOPIX et SOFIX qui pourrait
résulter d’un accord entre les titulaires serait totalement dépourvue de pertinence, les deux seules
marques à prendre en considération en l’espèce étant les marques Top iX et TOFIX.
31
L’OHMI rappelle ensuite que les signes doivent être comparés tels que déposés, en sorte que la
circonstance que la marque antérieure TOFIX est utilisée sur le marché avec une écriture
particulière et surmontée d’un élément figuratif représentant une petite grenouille est sans
pertinence, dès lors que TOFIX a été enregistrée en tant que marque verbale exclusivement. Cela
étant, du point de vue visuel, l’OHMI concède que les éléments figuratifs de la marque demandée
introduisent des différences par rapport à la marque verbale antérieure, en sorte que le degré de
similitude visuelle serait plutôt faible.
32
En revanche, du point de vue phonétique, il existerait une forte similitude phonétique entre les
marques en conflit, que la marque demandée soit prononcée « to-pix » ou « top-ix ».
33
Sur le plan conceptuel, enfin, les deux mots seraient considérés comme des mots inventés, sans
signification propre, en sorte que, si une comparaison conceptuelle était possible, elle irait plutôt
dans le sens de la différenciation des signes en présence.
34
S’agissant de la similitude des produits, l’OHMI rappelle que le libellé à prendre en considération
pour la comparaison des produits est celui qui figure sur les demandes d’enregistrement de marques,
ce en l’absence de requête de preuve d’usage sérieux. Partant, l’OHMI constate leur identité,
puisqu’ils sont de même nature (produits à base de savon, produits chimiques, etc.), ont la même
destination (le nettoyage et l’entretien) et sont fabriqués par les mêmes entreprises. En outre, des
produits à usage général ou domestique pourraient être employés pour nettoyer, polir ou astiquer des
voitures. De tels produits seraient en partie substituables et, dans une certaine mesure, concurrents.
De plus, la plupart des produits de nettoyage et d’entretien des voitures seraient vendus dans les
grandes surfaces et il ne serait pas rare qu’ils le soient dans des rayons proches des produits de
nettoyage et d’entretien. Dès lors, ces produits utiliseraient en grande partie les mêmes circuits de
distribution. Enfin, l’OHMI fait valoir que, contrairement à ce que prétend la requérante, le libellé
des produits de la marque antérieure est parfaitement acceptable aujourd’hui, puisqu’il correspond
en partie à l’en-tête de la classe 3 au sens de l’arrangement de Nice. L’OHMI en conclut donc qu’il
existe un risque de confusion.
35
Après avoir rappelé la jurisprudence relative au règlement n° 40/94, l’intervenante fait, pour la
plupart, les mêmes observations que celles de l’OHMI, tout en soulevant l’irrecevabilité, en vertu de
l’article 63 du règlement n° 40/94 et de l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure, de
certains éléments factuels nouveaux qui n’auraient pas déjà été invoqués devant l’OHMI.
36
À cet égard, l’intervenante fait valoir qu’aucune des parties n’a contesté, devant la chambre de
recours, le fait que les produits de nettoyage et d’entretien visés par les deux marques faisaient
l’objet de publicités par radio, qu’ils étaient souvent achetés sur les conseils d’un ami et que, dès
lors, l’aspect phonétique était prédominant. L’allégation de la requérante selon laquelle la diffusion
s’effectue par d’autres moyens, comme la distribution de dépliants ou d’affiches, ne saurait remettre
en question la constatation opérée par la chambre de recours, car il s’agirait d’une prétention
nouvelle et que, en tout état de cause, il ne s’agirait que d’une simple allégation, non établie et, à ce
titre, contestée.
37
En ce qui concerne la similitude des produits, l’intervenante relève que, en contestant la similitude
des produits en raison d’une composition différente des produits concernés, la requérante se prévaut,
ce faisant, d’éléments de fait nouveaux, qui ne peuvent être pris en considération dans le cadre de
l’appréciation de la légalité de la décision attaquée.
38
Enfin, l’argument de la requérante selon lequel le refus d’enregistrement de la marque Top iX pour
les produits concernés reviendrait à accorder à TOFIX une prédominance générale et abusive sur
toute autre marque ou tout autre produit de nettoyage, quelles que soient ses applications, devrait
être rejeté au motif, également, qu’il serait invoqué pour la première fois devant le Tribunal.
Appréciation du Tribunal
39
Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, sur opposition du titulaire
d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, « en raison de
son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la
similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de
confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée ; le
risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure ».
40
Par ailleurs, en vertu de l’article 8, paragraphe 2, sous a), i) et ii), du règlement n° 40/94, il convient
d’entendre par marques antérieures les marques communautaires ainsi que les marques enregistrées
dans un État membre dont la date de dépôt de la demande est antérieure à celle de la demande de
marque communautaire.
41
Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse
croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas
échéant, d’entreprises liées économiquement [arrêts du Tribunal du 23 octobre 2002,
Oberhauser/OHMI – Petit Liberto (Fifties), T-104/01, Rec. p. II-4359, point 25 ; du 30 juin 2004,
BMI Bertollo/OHMI – Diesel (DIESELIT), T-186/02, Rec. p. II-1887, point 34 ; du 15 mars 2006,
Eurodrive Services and Distribution/OHMI – Gómez Frías (euroMASTER), T-31/04, non publié au
Recueil, point 28, et du 17 octobre 2006, Armour Pharmaceutical/OHMI – Teva Pharmaceutical
Industries (GALZIN), T-483/04, Rec. p. II-4109, point 63 ; voir également, par analogie, arrêts
Canon, point 26 supra, point 29, et Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 17].
42
En outre, il est constant que le risque de confusion dans l’esprit du public doit être apprécié
globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (arrêts Fifties, point 41
supra, point 26, et GALZIN, point 41 supra, point 63 ; voir également, par analogie, arrêts de la
Cour du 11 novembre 1997, SABEL, C-251/95, Rec. p. I-6191, point 22 ; Canon, point 26 supra,
point 16 ; Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 18, et du 22 juin 2000, Marca Mode,
C-425/98, Rec. p. I-4861, point 40).
43
Cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte
et, notamment, entre la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi,
un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un
degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêt MATRATZEN, point 21 supra,
point 25, confirmé sur pourvoi par ordonnance de la Cour du 28 avril 2004, Matratzen
Concord/OHMI, C-3/03 P, Rec. p. I-3657, et arrêt GALZIN, point 41 supra, point 64 ; voir
également, par analogie, arrêts Canon, point 26 supra, point 17 ; Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29
supra, point 19, et Marca Mode, point 42 supra, point 40). L’interdépendance entre ces facteurs
trouve son expression au septième considérant du règlement n° 40/94, selon lequel il y a lieu
d’interpréter la notion de similitude en relation avec le risque de confusion, dont l’appréciation
dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque sur le marché, de
l’association qui peut en être faite avec le signe utilisé ou enregistré, du degré de similitude entre la
marque et le signe et entre les produits ou services désignés (voir arrêt DIESELIT, point 41 supra,
point 36, et la jurisprudence citée).
44
Par ailleurs, l’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou
conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en
tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de ceux-ci. En effet, il ressort du
libellé de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94, aux termes duquel « il existe un
risque de confusion dans l’esprit du public », que la perception des marques qu’a le consommateur
moyen du type de produit ou de service en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation
globale du risque de confusion. Or, le consommateur moyen perçoit normalement une marque
comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir, en ce sens, ordonnance
Matratzen Concord/OHMI, point 43 supra, point 29 ; arrêt DIESELIT, point 41 supra, point 38 ;
voir également, en ce sens et par analogie, arrêts SABEL, point 42 supra, point 23, et Lloyd
Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 25).
45
Aux fins de l’appréciation globale du risque de confusion, le consommateur moyen des produits
concernés est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Par ailleurs, il
convient de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de
procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite
de celles-ci qu’il a gardée en mémoire. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que
le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie
de produits ou de services en cause (arrêts Fifties, point 41 supra, point 28, et DIESELIT, point 41
supra, point 38 ; voir également, par analogie, arrêt de la Cour Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29
supra, point 26).
46
S’agissant, en premier lieu, de la définition du public pertinent, il convient de constater, à l’instar de
la chambre de recours (points 19 et 20 de la décision attaquée), que les produits visés dans la
demande de marque communautaire et ceux visés dans la marque antérieure sont des produits de
consommation courante et que le consommateur ciblé est le consommateur moyen, qui est censé
être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
47
Contrairement à ce que soutient la requérante, il est erroné de prétendre que les consommateurs
seraient distincts au motif que les produits de la marque antérieure seraient destinés à des
ménagères, assimilables à des consommateurs moyens, tandis que ceux de la marque demandée
s’adresseraient aux maris desdites ménagères, lesquels seraient un public de spécialistes de
l’automobile. En effet, comme l’a relevé à juste titre la chambre de recours au point 20 de la
décision attaquée, les produits en cause sont des produits de nettoyage et d’entretien qui sont donc,
y compris ceux pour les voitures, des produits à usage courant et à prix modéré, qui s’adressent ainsi
à l’ensemble des consommateurs.
48
En ce qui concerne, en second lieu, le territoire concerné, il y a lieu de relever que, ainsi que l’a
constaté à juste titre la chambre de recours au point 20 de la décision attaquée, la marque antérieure
étant une marque internationale produisant ses effets en Allemagne, en France, en Italie et dans les
pays du Benelux, le territoire au regard duquel le risque de confusion doit être apprécié est celui de
ces États membres.
49
Il résulte de ce qui précède que le public pertinent est constitué par le consommateur moyen des
produits de nettoyage et d’entretien d’Allemagne, de France, d’Italie et des pays du Benelux.
50
C’est à la lumière des considérations qui précèdent qu’il y a lieu d’examiner l’appréciation par la
chambre de recours du risque de confusion entre les signes en conflit.
Sur la similitude des produits
51
À titre liminaire, il convient d’examiner l’irrecevabilité soulevée par l’intervenante à l’encontre
d’éléments invoqués par la requérante dans sa requête au motif qu’ils ne l’auraient pas été devant la
chambre de recours. Dès lors, il y a lieu de vérifier si, en contestant, premièrement, le mode
principal de publicité des produits en cause, deuxièmement, la similitude de ces derniers, au motif
de leur composition différente, ainsi que, troisièmement, le prétendu monopole injustifié accordé à
l’intervenante sur toute autre marque ou tout autre produit de nettoyage quelles que soient ses
applications, en raison du refus d’enregistrement de la marque demandée, la requérante a invoqué de
nouveaux éléments de fait ou de droit.
52
En l’espèce, s’agissant, premièrement, du mode de publicité des produits, force est de constater que
la requérante s’est contentée d’indiquer, dans son mémoire devant la chambre de recours, que, « en
admettant […] qu’il faille suivre l’argument développé par l’OHMI quant au fait que ces produits
‘sont souvent objet de publicité dans les stations de radio ou par des recommandations d’un ami’,
ces publicités elles-mêmes ou ces recommandations ne s’adresseront pas au même destinataire ». La
requérante prétendait ainsi que les publicités ne s’adressaient pas au même destinataire, mais ne
contestait pas le fait que, ainsi qu’il ressort de la page 7 de la décision de la division d’opposition,
les « produits de nettoyage sont souvent objet de publicité dans les stations de radio ou par des
recommandations d’un ami ». Elle n’a pas prétendu, en particulier, que la promotion de ces produits
se faisait, au contraire, par voie de dépliants ou d’affiches ou encore par voie télévisée.
53
La requérante n’a donc pas contesté, comme le soutient à juste titre l’intervenante, et ainsi
d’ailleurs que l’a constaté la chambre de recours au point 36 de la décision attaquée, que les
produits de nettoyage et d’entretien font souvent l’objet de publicité par radio ou sont achetés sur les
conseils d’un ami.
54
Il convient de rappeler qu’un recours porté devant le Tribunal en vertu de l’article 63, paragraphe 2,
du règlement n° 40/94 vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours [voir
arrêts du Tribunal du 12 décembre 2002, eCopy/OHMI (ECOPY), T-247/01, Rec. p. II-5301, point
46, et du 22 octobre 2003, Éditions Albert René/OHMI – Trucco (Starix), T-311/01, Rec.
p. II-4625, point 70, et la jurisprudence citée]. Dans le cadre du règlement n° 40/94, en application
de l’article 74 dudit règlement, ce contrôle doit se faire au regard du cadre factuel et juridique du
litige tel qu’il a été porté devant la chambre de recours [arrêts du Tribunal du 5 mars 2003,
Unilever/OHMI (Tablette ovoïde), T-194/01, Rec. p. II-383, point 16, et HOOLIGAN, point 15
supra, point 17]. Par ailleurs, selon l’article 135, paragraphe 4, du règlement de procédure, les
mémoires des parties ne peuvent modifier l’objet du litige devant la chambre de recours.
55
À cet égard, il y a lieu de préciser que, dans le cadre d’une opposition à l’enregistrement d’une
marque communautaire fondée sur l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94,
l’OHMI est saisi de la question de l’identité ou de la similitude des produits et des services visés par
les marques en conflit (arrêt HOOLIGAN, point 15 supra, points 24 et 25).
56
Par conséquent, le fait que la requérante n’a pas contesté, devant la chambre de recours, le mode de
publicité des produits concernés ne saurait nullement avoir pour effet de dessaisir l’OHMI des
appréciations qu’il a portées dans le cadre de l’examen du risque de confusion entre les signes en
cause. Une telle circonstance ne saurait donc davantage avoir pour effet de priver la requérante du
droit de contester, dans les limites du cadre juridique et factuel du litige devant le Tribunal, les
appréciations portées par cette dernière instance à ce sujet (voir, en ce sens, arrêt HOOLIGAN,
point 15 supra, points 24 et 25).
57
Or, force est de constater que les contestations de la requérante devant le Tribunal relatives au mode
de publicité des produits concernés ne s’écartent pas du cadre du litige dont la chambre de recours
était saisie, laquelle s’est, notamment, prononcée sur cette question. En effet, la requérante se
contente de mettre en cause les appréciations portées et le raisonnement suivi par cette instance à cet
égard. Il s’ensuit que la requérante n’a pas modifié l’objet du litige par ces contestations et que
celles-ci sont donc recevables devant le Tribunal.
58
En ce qui concerne, deuxièmement, l’absence de similitude des produits en raison de leur
composition, il est exact que la requérante n’a nullement prétendu dans son mémoire devant la
chambre de recours que la composition des produits en cause était différente. Toutefois, il convient
de relever que la constatation selon laquelle les produits en cause sont fabriqués à partir des mêmes
matières de base ne figure que dans la décision attaquée, et non dans la décision de la division
d’opposition, en sorte que la requérante ne saurait être empêchée de contester cette appréciation
devant le Tribunal.
59
S’agissant, troisièmement, du prétendu monopole injustifié accordé à l’intervenante sur toute autre
marque ou tout autre produit de nettoyage quelles que soient ses applications, en raison du refus
d’enregistrement de la marque demandée, outre que la requérante semble l’avoir déjà invoqué, à la
page 10, dernier paragraphe, de son mémoire devant la chambre de recours, force est de constater
qu’il ne s’agit nullement d’un élément de fait, mais d’une simple argumentation au soutien du
moyen de la requérante.
60
Il s’ensuit que le grief d’irrecevabilité soulevé par l’intervenante à l’encontre des trois éléments
susmentionnés doit être rejeté.
61
Sur le fond, quant à la similitude des produits, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence
constante, pour apprécier ladite similitude, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents
qui caractérisent le rapport pouvant exister entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur
nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire [arrêt
Sunrider/OHMI, point 15 supra, point 85 ; voir arrêts du Tribunal du 15 janvier 2003, Mystery
Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T-99/01, Rec. p. II-43, point 39, et la
jurisprudence citée ; du 7 juillet 2005, Miles International/OHMI – Biker Miles (Biker Miles),
T-385/03, Rec. p. II-2665, point 44, point 31, et euroMASTER, point 41 supra, point 31].
62
En premier lieu, la requérante prétend que la chambre de recours aurait dû prendre en considération
l’usage effectif de la marque antérieure, laquelle n’aurait été utilisée, en tout cas principalement, que
pour des produits de nettoyage à usage domestique ou sanitaire.
63
Cette argumentation ne saurait être retenue.
64
En effet, il convient de rappeler, à cet égard, que la comparaison des produits exigée par l’article 8,
paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 doit porter sur le libellé, tel qu’il figure dans l’acte
d’enregistrement, des produits désignés par la marque antérieure invoquée en opposition et non sur
les produits pour lesquels cette marque est effectivement utilisée, à moins que, à la suite d’une
requête à fin de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, au sens de l’article 43,
paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94, cette preuve ne soit rapportée que pour une partie des
produits ou des services pour lesquels la marque antérieure est enregistrée [arrêts du Tribunal du 7
septembre 2006, Meric/OHMI – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T-133/05, Rec.
p. II-2737, point 30, et PAM PLUVIAL, point 17 supra, point 85].
65
En l’espèce, ainsi qu’il a été relevé au point 17 ci-dessus, la requérante n’a pas introduit devant la
division d’opposition de requête tendant à ce que l’intervenante prouve l’usage sérieux de sa
marque antérieure. Dans ces conditions, c’est à bon droit que, au point 22 de la décision attaquée, la
chambre de recours a pris en compte, aux fins de la comparaison avec les produits visés par la
marque demandée, tous les produits pour lesquels la marque antérieure avait été enregistrée (voir, en
ce sens, arrêt PAM PLUVIAL, point 17 supra, point 86).
66
En second lieu, la requérante conteste la constatation de la chambre de recours selon laquelle
l’énoncé de la liste des produits de la marque antérieure serait rédigé en des termes généraux au
point d’englober tous les produits de nettoyage.
67
À cet égard, il convient de relever que, comparant les produits et matières en conflit, la chambre de
recours a constaté, au point 25 de la décision attaquée, qu’ils avaient la même finalité, à savoir le
nettoyage et l’entretien. Elle a également considéré que, s’il existe plusieurs produits de nettoyage et
d’entretien ayant des applications spécifiques, dans la grande majorité des cas il s’agit de variantes
de produits à usage général, fabriqués à partir des mêmes matières de base (savon, eau de Javel,
soude caustique, etc.), en sorte que l’ensemble de ces produits spécifiques ont des procédés de
fabrication similaires et sont généralement fabriqués par les mêmes entreprises que les produits à
usage général. En outre, de tels produits à usage général ou domestique pourraient être également
employés pour nettoyer, polir ou astiquer des voitures, en sorte qu’ils seraient substituables et, dans
une certaine mesure, concurrents.
68
Cette analyse doit être confirmée.
69
Il y a lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence mentionnée au point 61 ci-dessus, pour
apprécier la similitude des produits, il convient de prendre en considération les facteurs pertinents
qui caractérisent le rapport pouvant exister entre les produits concernés, facteurs qui incluent, en
particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou
complémentaire.
70
À cet égard, force est de constater que les produits en conflit sont tous destinés au nettoyage et à
l’entretien.
71
En effet, si la demande d’enregistrement de la marque de la requérante porte sur des
« [p]réparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser, utilisées pour des voitures et pour des
accessoires de voitures ; savons, produits de nettoyage et matières à astiquer pour voitures », en
sorte qu’elle ne couvre que des produits spécifiques destinés à l’entretien et au nettoyage des
voitures, la marque antérieure porte, notamment, ainsi que l’a à juste titre relevé la chambre de
recours au point 24 de la décision attaquée, sur les « matières à nettoyer et à polir (sauf le cuir) ;
matières à détacher, abrasifs, matières à nettoyer le verre […] et les matières artificielles » et couvre
donc, en raison précisément de sa généralité, les produits de la requérante, puisque l’enregistrement
de la marque antérieure n’est pas limité aux seuls produits d’entretien ou de nettoyage à usage
domestique ou sanitaire.
72
Ainsi, dès lors que les produits en cause répondent à des utilisations similaires, ils sont, dans une
certaine mesure, substituables et entretiennent donc un certain rapport de concurrence entre eux. En
effet, nonobstant la spécialisation croissante des produits de nettoyage et d’entretien, ces derniers
peuvent être également utilisés aux fins du nettoyage et de l’entretien des voitures. Par ailleurs, de
tels produits partagent également, en grande partie, les mêmes circuits de distribution et peuvent
donc se trouver dans des rayonnages proches les uns des autres.
73
La circonstance, invoquée par la requérante, d’une absence de similitude des produits en raison de
leur composition différente est donc, à supposer même qu’elle soit avérée, inopérante, dès lors que
les produits en cause répondent à une utilisation similaire et partagent un certain rapport de
concurrence. En tout état de cause, les produits sont de même nature, puisqu’ils sont composés
d’agents actifs destinés à nettoyer une surface et comportent donc des matières telles que le savon,
l’eau de Javel ou la soude caustique, même si les produits en cause ne contiennent pas les mêmes
agents actifs.
74
Enfin, s’agissant du prétendu monopole injustifié dont bénéficierait l’intervenante en raison d’une
interprétation extensive de la liste des produits à une date à laquelle une protection pour un large
spectre de produits de nettoyage pouvait être accordée, force est de constater que, ainsi que l’a
d’ailleurs souligné l’OHMI, le libellé actuel de la classe 3 couvre les « [p]réparations pour blanchir
et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ;
parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices », en sorte que
tous les produits de nettoyage et d’entretien relèvent toujours de cette classe, quels que soient
l’usage ou la destination desdits produits.
75
En tout état de cause, il y a lieu de rappeler que la marque antérieure est une marque internationale,
dont la validité de l’enregistrement ne peut pas être mise en cause dans le cadre d’une procédure
d’enregistrement d’une marque communautaire (voir arrêt PAM PLUVIAL, point 17 supra, point
88, et la jurisprudence citée).
76
Il s’ensuit que c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que les produits contestés de
la requérante et ceux de l’intervenante étaient similaires [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 23
octobre 2002, Institut für Lernsysteme/OHMI – Educational Services (ELS), T-388/00, Rec.
p. II-4301, point 56].
Sur la similitude des signes
77
Ainsi qu’il a déjà été indiqué au point 44 ci-dessus, l’appréciation globale du risque de confusion,
en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, doit être
fondée sur l’impression d’ensemble produite par celles-ci, en tenant compte, notamment, des
éléments distinctifs et dominants de celles-ci [voir arrêts du Tribunal du 14 octobre 2003, PhillipsVan Heusen/OHMI – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel (BASS), T-292/01, Rec. p. II-4335,
point 47, et la jurisprudence citée ; du 24 novembre 2005, GfK/OHMI (Online Bus), T-135/04,
Rec. p. II-4865, point 57, et du 12 juillet 2006, Rossi/OHMI – Marcorossi (MARCOROSSI),
T-97/05, non publié au Recueil, point 38 ; voir également, par analogie, arrêts SABEL, point 42
supra, points 22 à 24, et Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra, point 25].
78
D’une façon générale, deux marques sont similaires lorsque, du point de vue du public pertinent, il
existe entre elles une égalité au moins partielle en ce qui concerne un ou plusieurs aspects pertinents
(arrêts MATRATZEN, point 21 supra, point 30, et MARCOROSSI, point 77 supra, point 39).
79
La chambre de recours a considéré, au point 32 de la décision attaquée, que les marques en conflit
étaient faiblement similaires du point de vue visuel, fortement similaires d’un point de vue
phonétique et plutôt différentes en ce qui concerne la comparaison conceptuelle.
80
La requérante approuve l’analyse de la chambre de recours en ce qui concerne la comparaison
visuelle et conceptuelle, mais conteste l’analyse relative à la comparaison phonétique.
81
Les signes en conflit à comparer sont les suivants :
Marque demandée
Marque antérieure
TOFIX
82
S’agissant, en premier lieu, de la comparaison visuelle, il est exact, ainsi que l’a constaté la
chambre de recours au point 28 de la décision attaquée, que l’élément verbal est clairement
dominant dans la marque demandée. Les signes Top iX et TOFIX comprennent les mêmes lettres
dans le même ordre, à l’exception de la lettre médiane (« p » ou « f »).
83
Toutefois, cette similitude visuelle est atténuée par la présence des éléments figuratifs, ce
nonobstant leur absence d’originalité. En effet, eu égard à la composition, se dégagent, d’un côté, en
gris clair, le groupe de lettres « top » et, de l’autre côté, en gris foncé, le groupe de lettres « ix », la
lettre « i » étant surmontée d’un rond surdimensionné. Le consommateur pourrait donc percevoir le
signe comme étant composé de deux mots. L’analyse de la chambre de recours selon laquelle, sur le
plan visuel, la similitude entre les signes en conflit est plutôt réduite doit ainsi être entérinée.
84
S’agissant, en deuxième lieu, de la comparaison conceptuelle, il est exact que, ainsi que l’a constaté
la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée, tant la marque antérieure que la marque
demandée seront perçues comme des mots inventés, sans signification propre. Eu égard à la
présentation de la marque demandée, le public pertinent pourra être amené à percevoir cette marque
comme étant une jonction des termes « top » et « ix », se référant à une certaine qualité supérieure
du produit concerné. En revanche, il est peu vraisemblable que le public pertinent décompose la
marque antérieure en deux mots « to » et « fix » pour des produits de nettoyage et d’entretien. Ainsi
que l’a conclu à juste titre la chambre de recours au point 31 de la décision attaquée, la majorité des
consommateurs percevra la marque antérieure comme étant un mot inventé, tandis que la marque
demandée sera perçue soit comme un mot inventé, soit comme la jonction de deux mots, à savoir
« top » et « ix », faisant allusion à la suprême qualité ou à l’efficacité des produits. Il s’ensuit que,
conceptuellement, les signes en conflit sont plutôt différents.
85
S’agissant, en troisième lieu, de la similitude phonétique, la chambre de recours a considéré, au
point 30 de la décision attaquée, que la marque antérieure TOFIX, tout comme la marque demandée
Top iX, était prononcée avec l’accent sur la dernière syllabe. La chambre de recours a toutefois
estimé que, dans la mesure où la marque demandée visait à induire, et induisait dans une certaine
mesure, une impression de disjonction des composantes, il se pourrait qu’elle soit prononcée comme
deux mots, «top » et « ix », les deux syllabes étant accentuées de manière égale. La chambre de
recours a relevé que, quelle que soit l’accentuation de la marque demandée, l’accent serait mis sur
une même voyelle, située en position identique dans la marque antérieure, et que les consonnes
médianes (« p » ou « f ») seraient prononcées de façon assez similaire. Enfin, elle a considéré que,
mise à part l’éventuelle légère différence dans l’intonation et dans la prononciation de la consonne
médiane, les signes comportaient la même séquence de voyelles et de consonnes et seraient, par
conséquent, prononcés de façon similaire.
86
À cet égard, force est de constater que, d’un point de vue phonétique uniquement, une confusion
peut aisément être commise entre les signes TOFIX et Top iX, dans la mesure où les lettres de ces
signes sont, à l’exception de la lettre médiane « p » ou « f », identiques et apparaissent dans le
même ordre. Or, la différence de prononciation des lettres « p » et « f » est, ainsi que l’a relevé la
chambre de recours, en particulier lorsqu’elles sont positionnées au milieu du mot concerné,
extrêmement réduite, en sorte que le public pertinent auquel un message oral serait adressé en vue
de faire l’acquisition d’un produit de la marque TOFIX pourrait être amené à le confondre avec un
produit de la marque Top iX ou inversement. En outre, cette conclusion s’impose, que la marque
demandée se prononce « to-pix » ou « top-ix », dès lors que, la marque antérieure se prononçant en
deux syllabes « to-fix », les signes en conflit comprennent les mêmes sonorités « to » et « ix ».
87
Par conséquent, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les signes en conflit
étaient fortement similaires d’un point de vue phonétique.
Sur le risque de confusion
88
Ainsi qu’il a été constaté aux points 51 à 76 ci-dessus, les produits en cause et ceux couverts par la
marque antérieure sont similaires. En outre, l’impression d’ensemble produite par les signes en
conflit, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants, est susceptible de créer, entre
eux, une similitude suffisante pour entraîner un risque de confusion dans l’esprit du consommateur.
89
À cet égard, il importe de relever que, selon la jurisprudence, il ne saurait être exclu que la seule
similitude phonétique puisse créer un risque de confusion [arrêts du Tribunal MYSTERY, point 61
supra, point 42, et du 3 mars 2004, Mülhens/OHMI – Zirh International (ZIRH), T-355/02, Rec.
p. II-791, point 47 ; voir également, par analogie, arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, point 29 supra,
point 28].
90
En l’occurrence, c’est à juste titre que la chambre de recours a considéré que, eu égard aux modes
de promotion des produits concernés, la similitude phonétique pouvait créer un risque de confusion
et a donc rejeté la demande d’enregistrement du signe Top iX pour les produits en cause.
91
Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’argument de la requérante selon lequel la chambre de
recours aurait accordé une importance excessive à la comparaison phonétique des mots et aurait
commis une erreur en considérant que la promotion des produits concernés se faisait par voie de
radiodiffusion, alors qu’elle se ferait essentiellement par voie télévisée pour laquelle l’image
prédominerait, ce qui permettrait ainsi d’éviter toute confusion. Par ailleurs, la requérante a précisé
que ses produits ne faisaient l’objet d’une promotion que par voie de dépliants et d’affiches
disponibles dans les points de vente.
92
Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, le poids
respectif à accorder aux aspects visuel, phonétique et conceptuel des signes en conflit peut varier en
fonction des conditions objectives dans lesquelles les marques peuvent se présenter sur le marché
[arrêts du Tribunal du 3 juillet 2003, Alejandro/OHMI – Anheuser-Busch (BUDMEN), T-129/01,
Rec. p. II-2251, point 57, et du 6 octobre 2004, New Look/OHMI – Naulover (NLSPORT,
NLJEANS, NLACTIVE et NLCollection), T-117/03 à T-119/03 et T-171/03, Rec. p. II-3471
point 49]. Il importe de relever à cet égard que doivent être prises comme référence les modalités de
commercialisation « normales » des produits désignés par les marques en conflit, c’est-à-dire celles
auxquelles il est normal de s’attendre pour la catégorie des produits désignés par les marques en
cause [arrêt du Tribunal du 12 janvier 2006, Devinlec/OHMI – TIME ART (QUANTUM),
T-147/03, Rec. p. II-11, point 103].
93
À cet égard, il y a lieu de rappeler que l’examen du risque de confusion auquel les instances de
l’OHMI sont amenées à procéder est un examen prospectif. Or, les modalités de commercialisation
particulières des produits désignés par les marques pouvant varier dans le temps et suivant la
volonté des titulaires de ces marques, l’analyse prospective du risque de confusion entre deux
marques, qui poursuit un but d’intérêt général, à savoir celui que le public pertinent ne puisse courir
le risque d’être induit en erreur à propos de l’origine commerciale des produits en cause, ne saurait
dépendre des intentions commerciales, réalisées ou non, et par nature subjectives, des titulaires des
marques (arrêt de la Cour du 15 mars 2007, T.I.M.E. ART/Devinlec et OHMI, C-171/06 P, non
encore publié au Recueil, point 59, et arrêt QUANTUM, point 92 supra, point 104).
94
En revanche, il y a lieu de souligner que les instances de l’OHMI sont habilitées à prendre en
considération les modalités objectives de commercialisation des produits, en particulier dans la
perspective de déterminer le poids respectif à accorder aux aspects visuel, phonétique et conceptuel
des marques en conflit. Ainsi, si un produit désigné par une marque donnée est uniquement vendu
sur commande orale, les aspects phonétiques du signe en question revêtiront nécessairement une
plus grande importance dans l’esprit du public pertinent que les aspects visuels (arrêt QUANTUM,
point 92 supra, point 105 ; voir également, en ce sens, arrêt NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE et
NLCollection, point 92 supra, point 49).
95
En l’espèce, il ne saurait être contesté que, ainsi que l’a relevé la chambre de recours au point 36 de
la décision attaquée, les produits de nettoyage et d’entretien font, objectivement, souvent l’objet
d’opérations de promotion par voie de radiodiffusion, ce que la requérante n’a pas été en mesure
d’infirmer, et que la publicité télévisée n’exclut pas la publicité radiodiffusée. Par ailleurs, c’est
également à juste titre que la chambre de recours a constaté que de tels produits étaient souvent
achetés sur les conseils d’un ami. En tout état de cause, outre que la requérante n’a pas démontré
que ses produits faisaient actuellement l’objet, ainsi qu’elle le prétend, d’une promotion uniquement
par voie de dépliants ou d’affiches, il ne saurait être exclu qu’une promotion par voie de radio lui
soit préférée, créant donc un risque de confusion dans l’esprit du public entre ses produits et ceux de
l’intervenante, ce que le règlement n° 40/94 a précisément pour objet d’éliminer. Il s’ensuit que,
contrairement à ce que prétend la requérante, les modalités spécifiques de commercialisation des
produits désignés par la marque demandée, nécessairement limitées dans le temps et dépendantes de
la seule stratégie commerciale de cette marque, ne sauraient être prises en considération (voir, en ce
sens, arrêt QUANTUM, point 92 supra, point 107).
96
S’agissant, ensuite, de l’argument tiré de l’absence de risque de confusion au motif que le public
pertinent intéressé par l’achat des produits concernés serait différent, celui consommant les produits
de l’intervenante étant constitué de la ménagère et celui consommant les produits de la requérante
étant constitué du mari de la ménagère, il suffit de constater que, pour les raisons mentionnés aux
points 46 et 47 ci-dessus, les produits concernés sont similaires et destinés au même public, à savoir
le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif.
97
En ce qui concerne, enfin, le fait que, en raison de l’existence non contestée par les parties des
marques MOPIX et SOFIX, les marques en cause utiliseraient une structure banale, en sorte qu’il
n’existerait pas de risque de confusion, il convient de rappeler qu’il n’est, certes, pas entièrement
exclu que, dans certains cas, la coexistence de marques antérieures sur le marché puisse
éventuellement amoindrir le risque de confusion constaté par les instances de l’OHMI entre deux
marques en conflit. Néanmoins, une telle éventualité ne saurait être prise en considération que si, à
tout le moins, au cours de la procédure concernant des motifs relatifs de refus devant l’OHMI, le
demandeur de la marque communautaire a dûment démontré que ladite coexistence reposait sur
l’absence d’un risque de confusion, dans l’esprit du public pertinent, entre les marques antérieures
dont il se prévaut et la marque antérieure de l’intervenante qui fonde l’opposition et sous réserve
que les marques antérieures en cause et les marques en conflit soient identiques (arrêts GRUPO
SADA, point 30 supra, point 86, et ARTHUR ET FELICIE, point 30 supra, point 63).
98
Force est toutefois de constater que, en l’espèce, tout d’abord, les marques antérieures en cause et
les marques en conflit ne sont pas identiques. Ensuite, ainsi que l’a à juste titre relevé la chambre de
recours au point 35 de la décision attaquée, la requérante, d’une part, n’a invoqué l’existence que
des deux marques MOPIX et SOFIX, ce qui ne saurait permettre de démontrer le caractère banal de
la structure utilisée et, d’autre part, n’a produit devant l’OHMI aucune copie de l’enregistrement,
démontrant qu’elles faisaient l’objet d’un enregistrement en tant que marques, ni spécifié l’étendue
des territoires couverts. Enfin, la requérante n’a, en tout état de cause, nullement démontré que
ladite coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion.
99
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le recours doit être rejeté.
Sur les dépens
100
Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est
condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la
condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI et de l’intervenante.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1)
Le recours est rejeté.
2)
NV Marly SA est condamnée aux dépens.
Vilaras
Martins Ribeiro
Jürimäe
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 7 novembre 2007.
Le greffier
Le président
E. Coulon
M. Vilaras
* Langue de procédure : le français.