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Aspects réglementaires, bancaires et civils de la révision GAFI
Alessandro Bizzozero
Philipp Fischer
Association genevoise de droit des affaires
La loi fédérale sur la mise en œuvre des Recommandations du GAFI
Nouveautés, risques et responsabilités
10 février 2016
Plan
A.
Mise en œuvre des Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
B.
Nouveau système d'annonce de soupçons au MROS
C.
PEP et risques accrus
D.
Conclusion
10 février 2016
2
A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Principes
1.
Vue d'ensemble
•
Introduction d'un nouveau concept d'ADE pour garantir la transparence des sociétés
– ADE des sociétés opérationnelles (LBA) et des sociétés suisses (CO)
– Il complète le concept "classique" d'ADE pour les sociétés non-opérationnelles
– Concept qui se retrouve à la fois dans le CO et dans la LBA
•
Nouvelles obligations d'annonce touchant les sociétés opérationnelles:
– Annonce des actionnaires au porteur (uniquement dans le CO)
– Annonce des ADE
» De leur propre initiative, par les actionnaires à la société suisse (CO)
» Sur demande (et puis de leur propre initiative), par les sociétés opérationnelles suisses
et étrangères à l'intermédiaire financier (LBA)
– Nouvelles obligations s'appliquent également à la Sàrl
10 février 2016
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Principes
2.
Actions au porteur (article 697i CO) – devoir d'annonce simple
A.
Obligation d'annonce en cas d'acquisition d'actions au porteur
•
Pas de seuil (déclenchement dès l'acquisition d'une seule action)
•
Application en cas de création d'un usufruit, mais pas d'un droit de gage (lacune législative)
•
Obligation vaut uniquement pour les sociétés non cotées
•
Distinctions par rapport à l'annonce de participations (sociétés cotées):
–
Seuil de déclenchement de 3% (article 120 LIMF)
–
Déclenchement lors de l'acte générateur d'obligation (article 13 FINMA-OIMF)
B.
Actionnaire doit établir qu'il est détenteur de l'action et s'identifier (article 697i CO)
C.
Délai: un mois à compter de l'acquisition
•
D.
Délai très court en cas d'acquisition par voie de succession
Confidentialité des actions au porteur reconnue de manière indirecte:
10 février 2016
•
Possibilité de déléguer la tenue de la liste à un IF (article 697k CO)
•
Limitation d'accès à cette liste (articles 697k (3) / 718l (4) CO)
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Principes
3.
Annonce de l'ADE (article 697j CO) – devoir d'annonce qualifié
A.
Concept d'ADE
•
Au sens du CO: la "personne physique pour le compte de laquelle [l'actionnaire] agit en dernier lieu"
– Focalisation sur la personne à la fin de la chaîne de contrôle
– Pas d'annonce des maillons de la chaîne de détention
– Annonce également en cas de changement d'ADE (même sans "acquisition" au sens strict)
– Le concept d'ADE est en soi indépendant du seuil et ne fait pas référence à un contrôle "d'une
autre manière" (cf. article 2a (3) LBA).
•
Au sens de la LBA: le bénéficiaire économique
– Le concept d'ADE se limite aux personnes qui dépassent le seuil de 25% ou qui contrôlent la
société opérationnelle d'une autre façon (article 2a (3) LBA)
– Identification, à titre subsidiaire, du "membre le plus haut placé de l'organe de direction" (article
2a (3) LBA)
•
10 février 2016
Au sens de la LIMF: la personne qui exerce les droits de vote
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Principes
3.
Annonce de l'ADE (article 697j CO) – devoir d'annonce qualifié (suite)
B.
C.
Obligation d'annoncer l'ADE de participations > 25% du capital / votes
•
Vaut pour les actions au porteur et les actions nominatives
•
Obligation vaut uniquement pour les sociétés non cotées
•
Obligation à charge de l'actionnaire (et non de l'ADE comme en matière boursière  article 10 OIMFFINMA)
•
Vaut uniquement pour les actionnaires qui acquièrent (seul ou de concert) plus de 25% des droits de
vote ou du capital
Délai et contenu de l'annonce
10 février 2016
•
Un mois à compter de l'acquisition qui permet le dépassement du seuil
•
Contenu: nom, prénom et adresse (pas de date de naissance, ni de nationalité)
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Questions choisies
1.
Tenue de listes (article 697l CO)
•
Liste des détenteurs d'actions au porteur (y compris pièces justificatives)
•
Liste des ADE annoncés à la société
•
Liste des dépositaires des actions au porteur / actions nominatives (si les actions sont des titres
intermédiés)
•
Obligations de conservation de documents:
– Conservation des pièces justificatives pendant un délai de 10 ans à compter de la radiation de
la personne de la liste (article 697l (3) CO)
– Conservation de documents pendant un délai de 10 ans après la radiation de la société (article
747 (1) CO)
•
10 février 2016
En plus des nouveaux devoirs de tenue de listes: obligation de tenir le registre des actions
nominatives selon l'article 686 CO (changements non matériels)
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Questions choisies
2.
Devoir d'annonce
A.
B.
C.
Naissance du devoir d'annonce
•
Acte de disposition (alors que acte générateur d'obligation dans la LIMF)
•
En cas de changement d'ADE (même sans transfert de l'actionnariat)
Devoir d'annonce dans le cadre d'un groupe de sociétés
•
Lacune de la loi
•
Proposition d'une interprétation téléologique:
–
Système en "cascade" avec interruption si pas d'actionnaire > 25% au niveau d'un maillon de la chaîne
–
Maison-mère peut bénéficier des exceptions  pas de devoir d'annonce si la maison-mère est une
société cotée et acquière une participation de contrôle dans une société suisse non-cotée
Devoir d'annonce en cas de détention par un placement collectif / en présence d'une convention d'actionnaires
10 février 2016
•
Lacune de la loi
•
Proposition d'une interprétation téléologique
–
Devoir d'annonce seulement si un investisseur contrôle, à travers le placement collectif, plus de 25% du
capital / votes de la société-cible
–
Analyse des pouvoirs de chaque actionnaire en cas de convention d'actionnaires
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Questions choisies
3.
Sanctions en cas de violation du devoir d'annonce (article 697m CO)
A.
Suspension des droits sociaux tant que l'annonce correcte et documentée n'est pas intervenue
•
B.
Suspension des droits patrimoniaux tant que l'annonce correcte et documentée n'est pas intervenue
•
C.
D.
Egalement si assemblée générale est tenue avant l'expiration du délai d'annonce?
Effet guérisseur (ex tunc) pour les droits patrimoniaux si annonce intervenue dans le mois suivant
l'acquisition
Perte définitive des droits patrimoniaux si annonce non intervenue dans le mois suivant l'acquisition
•
Après l'expiration du délai d'un mois suivant l'acquisition, effet ex nunc de l'annonce
•
Droit de l'actionnaire aux dividendes (5 ans / article 128 CO) n'est pas applicable vu que le droit n'est
pas né
•
Restitution des dividendes indûment perçus (article 678 CO)
Sanctions (très incisives) ne devraient pas s'appliquer en cas de violation de l'obligation d'annoncer des
changements (article 697i (3) et 697j (2) CO).
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Questions choisies
4.
Obligations du conseil d'administration (CA)
A.
Tenue du registre des actions (article 686 CO – pas de changements matériels)
B.
Tenue de la "liste" des actionnaires (actions au porteur) / ADE
•
C.
D.
Possibilité d'une délégation à un IF ("liste" des actionnaires au porteur)
Organisation de l'assemblée générale (article 697m CO)
•
S'assurer qu'aucun actionnaire n'exerce ses droits (sociaux/patrimoniaux) en violation de ses
obligations d'annoncer  pas de devoir d'enquête à charge du CA
•
Annulabilité des décisions prises en violation de ces règles (article 691 (3) CO)
Quel est le risque concret pour le CA?
•
Responsabilité pour le versement de dividendes à des actionnaires "sans droits patrimoniaux"
•
Responsabilité en cas de vote avec la participation d'actionnaires "sans droits sociaux"
– Annulabilité de la décision de l'assemblée générale
– Responsabilité du CA
10 février 2016
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Questions choisies
5.
6.
Devoir d'annonce dans le cadre d'une transaction M&A
A.
Pas d'impact sur la transaction en tant que telle, mais sur la possibilité d'exercer le contrôle sur la sociétécible
B.
Nouvelles closing actions:
•
Acquéreur: formulaire d'annonce des "nouveaux" ADE (et des actionnaires, si actions au porteur)
•
Vendeur: remise de la "liste" des ADE (et des titulaires d'actions au porteur)
Devoir d'annonce LBA en cas de défaut d'annonce par les actionnaires
A.
Comment le CA peut-il ouvrir/maintenir une relation bancaire si les actionnaires ne se sont pas annoncés ou
s'il est manifeste que l'information obtenue est incorrecte?
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A. Recommandations du GAFI / obligations de transparence en droit des sociétés
Questions choisies
7.
Carve-out
•
•
Pas d'application si les titres sont "cotés en bourse"
–
Concept de bourse défini à l'article 26 (b) LIMF
–
Carve-out ne s'applique pas si actions négociées sur un système multilatéral de négociation (article 26
(c) LIMF) ?
Pas d'obligation d'annonce (simple ou qualifiée) pour les actions émises sous forme de titres intermédiés
(articles 697i (4) / 697j (3) CO, cf. également article 23a LTI)
–
•
8.
La société doit désigner un dépositaire en Suisse.
Annonce à un délégataire (article 697k CO), intermédiaire financier LBA, en lieu et place de l'annonce à la
société
Dispositions transitoires
10 février 2016
•
Entrée en vigueur: 1er juillet 2015
•
Adaptation des statuts: jusqu'au 1er juillet 2017
•
Actions au porteur (détenues lors de l'entrée en vigueur): devoir d'annonce simple et qualifié d'ici au 31
décembre 2015  à défaut, perte "définitive" des droits patrimoniaux depuis le 1er juillet 2015 ( mais
possibilité d’un nouveau vote)
•
Actions nominatives (détenues lors de l'entrée en vigueur): pas de devoir d'annonce ( déclenchement en cas
de changements)
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B. Nouveau système d'annonce de soupçons au MROS
1.
Ancien système (rappel)
Communication au
MROS
Décision de blocage de
l'autorité pénale
Blocage des avoirs
Levée du blocage en l'absence
d'une telle décision
5 jours ouvrables
délai de blocage automatique
2.
Nouveau système (révision de l'article 10 LBA)
Communication au MROS
Décision du MROS de
transmettre à l'autorité pénale
Décision de blocage de
l'autorité pénale
Blocage des avoirs
Levée du blocage en l'absence
d'une telle décision
Pas de blocage des avoirs.
20 jours ouvrables
phase d'analyse par le MROS
10 février 2016
5 jours ouvrables
délai de blocage automatique
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B. Nouveau système d'annonce de soupçons au MROS
3.
Observations
A.
Blocage automatique immédiat si les avoirs sont liés à une personne apparaissant sur une liste transmise
par la FINMA, la Commission fédérale des maisons de jeux ou par un OAR ( mise en œuvre de sanctions
internationales)
B.
No tipping off rule: interdiction d'informer les personnes concernées et les tiers (hormis les autorités), non
limitée dans le temps
C.
Gestion de la relation-client pendant la période de 20 jours:
10 février 2016
•
Transactions "non significatives" pendant la période de 20 jours
•
Pour les opérations importantes, discussion avec le MROS
•
Risque pénal: cf. position du MPC reproduite dans le Rapport annuel 2014 du MROS (pp. 53-54)
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C. PEP et risques accrus
1.
Vision historique:
A.
2.
Trois catégories de clients:
•
Clients normaux (diligence faible)
•
Clients à risque accrus (diligence accrue)
•
PEP (diligence spéciale)
Vision actuelle:
A.
Deux catégories de clients:
•
Clients normaux
•
Clients à risques accrus, catégorie qui comprend aussi les:
– PEP (et proches) étrangers = une des catégories de clients à risques accrus
– PEP (et proches) suisses ou liés à des organisations internationales pas nécessairement des
clients à risques accrus: IF peut définir des critères supplémentaires (e.g., ampleur des avoirs)
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D. Conclusions
1.
2.
Extension des obligations de lutte contre le blanchiment d'argent
•
Ratione materiae: à la lutte contre l'évasion fiscale
•
Ratione personae: aux sociétés suisses (de facto intermédiaires financiers)
En ce qui concerne le volet "CO", maintien de registres privés
•
10 février 2016
Pas (encore) de registre central des ADE (cf. situation dans l'UE)
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Contact
10 février 2016
Alessandro Bizzozero
Philipp Fischer
T +41 22 819 10 30
T +41 58 258 88 88
[email protected]
[email protected]
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