sortie possibles lbo

LA LETTRE
DES FUSIONS-ACQUISITIONS
ET DU PRIVATE EQUITY
Lundi 23 juin 2014
AU SOMMAIRE
Dossier
Les clauses de sortie
dans les opérations de
private equity
l
S
ortie de LBO par IPO : le grand
retour ? p2
l
R
éussir sa sortie (fiscale) p3
l
onsidérations fiscales et sociales
C
autour de la sortie du dirigeant
partant en retraite p4
l
C
lauses de leaver : peut-on
déterminer le prix librement ? p6
l
D
e l’importance de la maîtrise de la
conduite du processus de sortie p8
Actualités
Cette lettre est imprimée sur du papier recyclé
l
M
anagement package : l’employeur
pris en sandwich p9
Actualités - International
l
l
«Treaty shopping» : lorsque invoquer
une convention fiscale devient
suspect p10
L’impact des nouvelles règles de lutte
contre les instruments hybrides sur
les LBO p11
Supplément du numéro 1275
du 23 juin 2014
EDITORIAL
Que le meilleur gagne ?
T
outes les entreprises ne peuvent pas faire l’objet d’un LBO. Mais lorsqu’une entreprise
réunit les caractéristiques propres à intéresser un fonds de private equity, on peut se
demander si, à l’occasion de sa mise en vente, une autre entreprise peut s’imposer
dans la compétition autrement qu’en surpayant l’actif.
Dès le départ, le process se révèle «clivant». Notamment lors de la «management presentation», où l’on observe souvent deux attitudes : le fonds, qui achète pour revendre, s’intéresse
de très près au business plan ; le management, étant vendeur mais aussi acheteur, traque
toute source d’optimisation. De son côté, l’entreprise se concentre sur le «business», les
synergies, les parts de marché, et a pour habitude de demander des garanties, alors que les
fonds savent très bien s’en passer. Deux approches différentes, l’une tirant le business plan
vers le bas, l’autre pariant sur sa face cachée.
Le fonds a moins de contraintes de droit de la concurrence et pas de contraintes internes en
matière de droit du travail. Il est le seul à pouvoir promettre au management des gains sans
commune mesure avec le salaire offert à un cadre, même si la remise en cause régulière des
management packages en matière fiscale, la taxe à 75 % et les velléités de taxation des Urssaf
rendent les choses beaucoup moins attractives et soumises à contentieux. En revanche, à la
différence de l’entreprise, il a besoin de financer une part non négligeable du prix d’acquisition
par recours à l’emprunt, ce qui peut créer des tensions sur l’entreprise et le management,
parfois irréversibles quand le «business» ne progresse pas comme attendu.
L’entreprise, elle, doit traiter avec plus d’acuité les aspects de droit de la concurrence, s’assurer que les aspects sociaux ne sont pas un obstacle au rapprochement mais, bien souvent, n’a
pas à gérer la contrainte du financement. La cible n’aura pas à consacrer une grande partie de
ses cash-flows disponibles au remboursement de la dette.
Reste que, si l’entreprise ne peut offrir de package management, le management peut, dans
un LBO, perdre son investissement en cas de retournement de la conjoncture. Pour l’industriel, la valeur ne se crée pas en quelques années mais se bâtit sur le long terme. C’est bien
sur ce volet industriel que l’entreprise doit mettre l’accent.
Cela étant dit, une fois l’investissement réalisé, le fonds va légitimement chercher à céder
sa participation à l’issue d’une certaine période en espérant réaliser le multiple le plus élevé
possible. Cette sortie peut intervenir dans diverses circonstances et selon plusieurs modalités.
Les questions posées sont plurales et les clauses des pactes qui traitent de cette sortie font
toujours l’objet d’âpres négociations. Vous l’aurez compris, nous avons choisi de consacrer
ce nouveau numéro à la sortie du fonds d’investissement. Nous vous en souhaitons une très
bonne lecture. n
Philippe Rosenpick, avocat associé
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
Sortie de LBO par IPO : le grand retour ?
C
Par Arnaud Hugot, avocat
associé en corporate-M&A.
Il assiste des industriels, des
fonds d’investissement et des
managers dans le cadre de tous
types d’opérations de fusionacquisition et de private equity,
tant nationales qu’internationales.
[email protected]
et Marc-Etienne Sébire,
avocat associé, responsable
Marchés de Capitaux.
[email protected]
2
Lundi 23 juin 2014
inven et Carlyle avec Numericable,
parallèles, qui nécessitent une grande
KKR avec Tarkett, ou encore le fonds
disponibilité et implication du management de
anglais Hellman & Friedman aux côtés
la société :
de GDF Suez et Total avec GTT (Gaztransport &
– chantier corporate : adaptation des statuts et
Technigaz) : la fin de l’année 2013 et le début
de la gouvernance de la société à un contexte
de l’année 2014 ont été les témoins d’une forte
de société cotée, négociation des termes des
activité du marché de l’IPO sous l’impulsion des
éventuels pactes d’actionnaires et engagements
fonds d’investissement.
de lock-up ;
Ce mouvement ne semble pas faiblir et plusieurs
– chantier due diligence : mise en place de la
opérations importantes sont attendues en
data room, etc. ;
2014, avec notamment l’introduction en Bourse
– chantier documentation : rédaction du
de Spie, détenue aujourd’hui entre autres par
document de base, de la note d’opération et, le
Ardian et Clayton Dubilier & Rice, ou celle
cas échéant (en cas de placement international
d’Elior, contrôlée à ce jour par Charterhouse et
auprès d’investisseurs institutionnels), de
Chequers Capital.
l’international offering memorandum, rédaction
L’introduction en Bourse redevient-elle une
du contrat de placement et de garantie, liaison
option crédible de sortie pour les fonds
avec les autorités de marché, etc. ;
d’investissement ? Plusieurs facteurs semblent
– chantier comptable : travaux avec les
être à l’origine de ce retour en grâce de l’IPO.
commissaires aux comptes, rédaction du
Tout d’abord, le rebond
comparatif commenté
du marché boursier,
des comptes (MD&A
et sa bonne tenue en
- management
«Le marché boursier semble
2013, permettent aux
discussion & analysis) ;
donc aujourd’hui représenter – chantier marketing :
investisseurs d’espérer
des valorisations
définition de l’equity
une option de sortie plus
qui rendent
story, présentation
ouverte, même si elle ne
aujourd’hui plus
analystes, roadshows
attrayant le recours
investisseurs, supports
peut être adaptée à toutes
au marché. Ensuite,
commerciaux ;
les performances
– chantier social :
les entreprises.»
opérationnelles
consultation
de nombreuses
des institutions
sociétés détenues par des fonds au cours de
représentatives du personnel, définition
ces derniers mois, l’intérêt des investisseurs
d’éventuelles formules d’intéressement, etc.
pour les entreprises en croissance et le retour
Les sociétés contrôlées par des fonds
des investisseurs américains sur les valeurs
d’investissement sont généralement plutôt
européennes contribuent également à ce nouvel
mieux armées pour traiter les chantiers
appétit pour les introductions en Bourse.
corporate et due diligence, pour avoir déjà dû
Le marché boursier semble donc aujourd’hui
assimiler des méthodes d’organisation et de
représenter une option de sortie plus ouverte,
reporting. Cet acquis facilitera la présentation
même si elle ne peut être adaptée à toutes les
de la société au marché lors de l’IPO, et sera
entreprises. Le marché boursier est sélectif et
également utile pour satisfaire aux obligations
convient aux entreprises en croissance dont le
accrues d’information périodique et permanente
niveau d’endettement doit être compatible avec
propres aux sociétés cotées.
les attentes du marché.
Il convient enfin de rappeler que l’introduction
En outre, l’introduction en Bourse est un
en Bourse n’offre pas toujours une liquidité
processus complexe dont la lourdeur ne doit
suffisante pour les fonds : la sortie ne pouvant
pas être sous-estimée. Avec l’assistance de
être réalisée en une fois, les fonds doivent
ses banques partenaires et de ses conseils
attendre au gré des fluctuations du marché des
juridiques, la société candidate à l’IPO devra
fenêtres de sortie par blocs qui peuvent prendre
ainsi mener à leur terme plusieurs chantiers
plusieurs années. n
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
Réussir sa sortie (fiscale)
Les composantes fiscales des sorties de LBO ont été grandement impactées
par les récentes lois de finances. Intégrer ces évolutions dès la négociation des
accords de sortie est l’une des clés de la réussite fiscale ultérieure de la sortie de
l’investissement. En voici un rapide tour d’horizon.
I
nvestisseurs personnes physiques : une
sortie «par le haut»
D’une manière générale, une plus-value
demeure moins fiscalisée qu’un dividende. Une
simple détention d’actions pendant deux ans
permet de bénéficier d’un abattement à l’impôt
sur le revenu de 50 %, contre 40 % pour un
dividende.
Cet avantage s’accroît encore sensiblement
lorsque la sortie intervient après huit ans de
détention (abattement de 65 %) ou lorsque
le particulier est considéré comme un
investisseur «privilégié» (dirigeant partant à la
retraite, «pigeon») qui bénéficie d’abattements
«renforcés» allant jusqu’à 85 % de la plus-value.
Les investisseurs particuliers privilégieront donc
une sortie par voie de cession plutôt que par
voie de rachat (par la société émettrice), soumis
en principe au régime fiscal des dividendes. De
même, en cas de regroupement au sein d’une
holding de co-investissement, ils veilleront
à négocier la vente des titres de la holding (ou
son absorption préalable par la cible).
Managers-investisseurs : le choix des actions… de préférence
Le temps des bons de souscription d’actions
(BSA) paraît révolu : ces bons ne peuvent plus,
depuis le 1er janvier 2014, être souscrits en PEA,
et, surtout, ils sont pénalisés par rapport aux
supports «actions» puisque leurs gains de cession
n’accèdent pas au bénéfice des abattements
pour durée de détention.
Les managers-investisseurs préféreront donc
généralement souscrire des actions ordinaires ou
des actions de préférence qui, si elles ne peuvent
plus être inscrites au PEA depuis le 1er janvier
2014, rentrent en principe dans le champ de ces
abattements.
Opérations d’apport ou de donation préalables à la cession : un intérêt préservé
Les opérations «d’apport-cession» sont
dorénavant encadrées par la loi fiscale.
Désormais, un régime de report d’imposition
s’applique en cas d’apport de titres par un
particulier à une société qu’il contrôle. En cas
de cession de ces titres dans les trois ans de
l’apport, le report d’imposition n’est maintenu
que si ladite société remploie, dans les deux ans
qui suivent, au moins 50 % du produit de cession
dans un investissement «économique» défini par
la loi.
La stratégie d’apport de titres à une holding avant
une cession conserve donc tout son intérêt, pour
autant que le réinvestissement envisagé soit
éligible au régime du report et qu’il représente
au moins la moitié du prix de cession. La quotité
de titres apportés à la holding devra ainsi être
finement calibrée en conséquence.
L’intérêt des opérations de «donation-cession»
demeure également, puisque le dispositif
restrictif adopté fin 2012 a été censuré
par le Conseil constitutionnel. La sortie de
l’investissement peut donc être le moment
propice pour une transmission patrimoniale,
une donation de titres en amont de leur cession
ultérieure par les donataires ayant pour effet
mécanique de «purger» la plus-value latente.
Le donateur prendra toutefois garde à ne
pas se «réapproprier» le produit de cession
afin de ne pas voir l’opération contestée par
l’Administration sur le terrain de l’abus de droit.
La sortie des investisseurs soumis à l’impôt sur les sociétés : intérêt d’une distribution préalable ?
L’opportunité d’une distribution préalable à la
cession des titres doit être revisitée. Les plusvalues demeurent imposables à hauteur de 12 %
de leur montant en cas de détention des titres
pendant plus de deux ans, contre 5 % pour les
dividendes. Une distribution préalable permettait
donc souvent aux sociétés soumises à l’impôt
sur les sociétés (IS) de diminuer le coût fiscal
de leur sortie d’investissement. L’instauration
d’une contribution additionnelle de 3 % sur
les distributions a toutefois rendu ce choix
fiscalement plus onéreux dans la majorité des cas.
Quant aux fonds d’investissement constitués en
FCPR, ils privilégieront aussi la sortie par cession
pour sécuriser le régime d’exonération des plusvalues à long terme réservé à leurs investisseurs
soumis à l’IS.n
Par Laurent Hepp, avocat
associé, spécialisé en fiscalité,
intervenant tant en matière
de fiscalité des entreprises
et groupes de sociétés qu’en
fiscalité des transactions et
private equity.
[email protected]
et Philippe Gosset, avocat
spécialisé en fiscalité,
intervenant en matière de
fiscalité des entreprises
et de groupes de sociétés,
notamment dans le cadre
d’opérations d’acquisition
et de restructuration. Il est
chargé d’enseignement dans le
master 2 finance d’entreprise
de l’université Paris-Dauphine.
[email protected]
Lundi 23 juin 2014
3
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
Considérations fiscales et sociales autour
de la sortie du dirigeant partant en retraite
Le départ en retraite du dirigeant-créateur est à l’origine de nombreuses opérations
de LBO. Dans ce contexte, le repreneur exige souvent une implication du dirigeant
durant la période de transition et il importe pour ce dernier de bien maîtriser les
conséquences fiscales et sociales de son maintien au capital ou à l’effectif de la
société cédée.
C
Par Thierry Romand, avocat
associé spécialiste en droit du
travail et de la Sécurité sociale,
intervenant régulièrement sur
les aspects sociaux d’opérations
de private equity.
[email protected]
et Stéphane Bouvier,
avocat, spécialiste en fiscalité,
conseillant divers fonds pour
la structuration de leurs
acquisitions en France et à
l’étranger.
[email protected]
4
Lundi 23 juin 2014
onserver une participation
ses droits à la retraite et cesser toute fonction
minoritaire : oui, mais en
dans les deux années suivant ou précédant la
respectant un calendrier précis.
cession), mais également aux titres cédés.
Le maintien du dirigeant historique au capital
En effet, lorsque les titres ne font pas l’objet
de la société cible est souvent imposé par les
d’un démembrement, la cession n’est éligible au
repreneurs car il permet de différer – voire
régime de faveur que si elle porte sur l’intégralité
d’éviter, si le repreneur vise un LBO secondaire
des parts ou actions détenues par le dirigeant.
– le paiement du prix relatif aux titres conservés
Lorsque le repreneur impose au dirigeant une
par le dirigeant.
sortie échelonnée du capital de la cible, ce
Si la sortie
dernier ne se trouve
échelonnée constitue
pas exclu de facto du
également un moyen
bénéfice du régime
«La sortie échelonnée […]
d’associer le dirigeant
de faveur au motif
est susceptible d’exclure
au développement
qu’il ne respecterait
de la société cédée
pas cette condition de
l’intéressé du régime fiscal
à court terme, il
cession totale. Ceci
de faveur réservé aux
convient de garder en
étant, l’administration
mémoire qu’elle est
fiscale ne considère
dirigeants prenant leur
susceptible d’exclure
la condition comme
retraite si un calendrier
l’intéressé du régime
remplie que s’il cède
fiscal de faveur
l’intégralité de ses
précis n’est pas respecté.» réservé aux dirigeants
titres dans les 24
prenant leur retraite
mois qui précèdent la
si un calendrier précis
cessation des fonctions
n’est pas respecté.
ou le départ en retraite (dernier des deux
Rappelons que, depuis le 1er janvier 2014, les
événements) ou dans les 24 mois qui suivent la
plus-values de cession de titres constatées par
cessation des fonctions ou le départ en retraite
les dirigeants à l’occasion de leur départ en
(premier des deux événements).
retraite sont imposées au barème progressif
Ainsi, et dès lors que ces périodes ne peuvent
de l’impôt sur le revenu mais qu’elles peuvent
être cumulées, un dirigeant qui céderait la
être réduites – sous certaines conditions – d’un
majorité de son capital en juin 2014, ferait valoir
abattement fixe de 500 000 euros et d’un
ses droits à retraite en novembre 2014, cesserait
abattement pour durée de détention pouvant
ses fonctions en juin 2015, puis céderait dans la
atteindre 85 %.
foulée sa participation minoritaire se trouverait
Le cumul de l’abattement fixe et de l’abattement exclu du régime de faveur.
proportionnel reste soumis au respect d’un
Ce n’est que lorsque la cessation des fonctions
certain nombre de conditions tenant notamment
et le départ en retraite sont concomitants
à la société dont les titres sont cédés (il faut par
que l’administration fiscale accepte, à titre
exemple qu’elle réponde à la définition de PME
dérogatoire, de cumuler les cessions antérieures
communautaire), au cédant (qui doit avoir été
et postérieures à ce double événement, sans
dirigeant pendant les cinq années précédant la
pour autant qu’il puisse s’écouler un délai
cession, avoir détenu au moins 25 % des droits
supérieur à 24 mois entre la première et la
de vote ou des droits financiers, faire valoir
dernière cession.
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
Dans ce contexte, le dirigeant souhaitant
bénéficier du régime de faveur doit privilégier
une cession totale de ses titres en une fois, et
ceci d’autant plus lorsque la date de son départ
en retraite ne coïncide pas avec la cessation
définitive de ses fonctions dans la société dont
les titres sont cédés.
mandat social de SA, SAS, SARL dans certains
cas) doit donc être interrompue de sorte que
la personne soit entrée en jouissance de ses
pensions de retraite avant la reprise d’une
activité professionnelle.
Sous réserve de ces conditions, la reprise d’une
activité professionnelle est très peu encadrée ;
elle peut relever du régime général de la Sécurité
Reprendre une activité rémunérée dans la
sociale ou d’un régime de travailleur non salarié,
société cédée : oui, mais après avoir cessé
être rémunérée ou non, être menée en vertu
toutes fonctions.
d’un contrat de travail ou d’un mandat social.
A la faveur de réformes successives, la
La reprise d’activité doit faire l’objet d’une
réglementation applicable aux situations de
information formelle auprès de chaque
cumul emploi-retraite a été considérablement
caisse de retraite. S’agissant des retraites
assouplie entre 2003 et 2009 dans le but affiché
complémentaires, les caisses de retraite Arrco
de favoriser le maintien dans l’emploi des
et Agirc ont indiqué avoir adopté des règles
seniors, dont il est aujourd’hui démontré qu’il
identiques à celles applicables pour les régimes
a un impact financier positif sur l’équilibre des
de retraite de base. Les droits à retraite acquis
régimes de retraite.
auprès de ces caisses doivent avoir été liquidés
Ainsi, depuis le 1er janvier 2009, un assuré ayant
sans minoration sur les tranches A et B. En cas
fait liquider sa pension de retraite du régime
de cotisations versées à l’Agirc sur la tranche C
général à taux plein
des rémunérations,
peut immédiatement
cette tranche doit aussi
«La seule contrainte qui
cumuler cette retraite
avoir été liquidée (peu
de base du régime
important l’abattement
demeure est d’organiser
général, sans restriction
pratiqué).
ou plafond, avec la
En pratique, la seule
la cessation complète
reprise d’une activité
contrainte qui demeure
d’activité, le temps pour
professionnelle relevant
est d’organiser la
ou non de ce régime.
l’intéressé de liquider ses cessation complète
Les mêmes règles
d’activité, le temps pour
pensions de retraite.»
s’appliquent aux
l’intéressé de liquider
mandataires sociaux
ses pensions de retraite.
relevant du régime
Il est essentiel pour
général.
un dirigeant de démissionner de ses mandats
Trois conditions à la validité du cumul emploisociaux au moins une journée, l’intéressé ne
retraite demeurent toutefois.
pouvant être redésigné comme mandataire
La personne concernée doit avoir préalablement
qu’après être entré en jouissance de ses
fait liquider ses droits à pension de vieillesse
pensions de retraite. Concrètement, la reprise
auprès de l’ensemble des régimes de retraite
d’une activité s’effectue par une nouvelle
obligatoires de base et complémentaires,
nomination en qualité de mandataire social ou,
français et étrangers, ainsi qu’auprès des
le cas échéant, par la conclusion d’un contrat de
régimes d’organisations internationales dont elle
travail. a pu relever.
A noter enfin que les règles de cumul emploiLa liquidation des droits ne peut pas intervenir
retraite sont plus restrictives dans l’hypothèse
avant l’âge auquel le taux plein est octroyé
où les pensions de retraite de base et
de plein droit, ou bien sur la base d’une
complémentaires ont été liquidées alors que
carrière complète (en principe, 161 trimestres
la personne concernée ne pouvait prétendre à
d’assurance). L’intéressé doit avoir atteint l’âge
un taux plein, ou encore si la tranche C ou tout
d’ouverture de droits à la retraite (entre 60 et
autre régime obligatoire n’ont pas été liquidés.
62 ans, selon l’année de naissance).
Dans ce cas de figure, la reprise d’activité reste
L’intéressé doit avoir rompu tout lien
possible mais avec un plafonnement de revenus
professionnel avec l’entreprise. Toute activité
et l’obligation de respecter un délai de carence
propre à générer une affiliation au régime
de six mois avant de pouvoir reprendre une
général de la Sécurité sociale (contrat de travail,
activité chez le même employeur. n
Lundi 23 juin 2014
5
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
Clauses de leaver : peut-on déterminer
le prix librement ?
L
Par Christophe Blondeau, avocat
associé, spécialisé en droit des
sociétés, couvrant l’ensemble des
questions relatives aux opérations
transactionnelles.
[email protected]
et Florian Burnat, avocat,
spécialisé en fiscalité, intervenant
tant en matière de fiscalité des
transactions et private equity que
dans le domaine de la fiscalité
des particuliers, actionnaires et
dirigeants.
[email protected]
6
Lundi 23 juin 2014
es instruments d’intéressement ou
stipulée la promesse est généralement plus
d’association au capital des salariés ou
faible (cette décote étant souvent motivée par
dirigeants, tels que les stock-options, les
la perte de valeur affectant immédiatement
actions gratuites ou les management packages
ou à terme la société et résultant du
comprennent habituellement des clauses
comportement de l’intéressé) : il pourra s’agir
visant à organiser leur départ, communément
par exemple du plus faible entre la valeur
appelées «clauses de leaver».
nominale des titres et leur valeur de marché.
De telles clauses permettent à ces managers
La conception de ces instruments obéit à
dans une société non cotée de bénéficier d’une
des problématiques juridiques et fiscales qui
certaine liquidité en cas de départ de la société.
ont connu une importante actualité focalisée
Elles sont insérées le plus souvent dans des
autour de la question du prix auquel le manager
promesses conclues entre le manager concerné accepte de sortir.
d’une part et l’actionnaire majoritaire de la
société émettrice des titres d’autre part.
Les problématiques juridiques relatives à
Aux termes d’une telle promesse, le manager
la détermination du prix
accepte ab initio de
Le prix de vente des
vendre les titres qu’il
titres, objet de la
détient en cas de
promesse, sera le plus
«Le prix de vente des titres,
départ de la société.
souvent déterminé
objet de la promesse, sera
Cet engagement
en application d’une
formel est consenti
formule lorsqu’il
le plus souvent déterminé
à un prix déterminé
s’agira de déterminer
en application d’une
selon une formule
la valeur de marché
intégrée dans la
des titres concernés.
formule lorsqu’il s’agira
promesse, dont
A cet égard, un
l’application peut
arrêt de la Cour
de déterminer la valeur
parfois dépendre
de cassation de
de marché des titres
des raisons pour
la fin de l’année
lesquelles le
2012 (Cass. com.
concernés.»
manager a cessé ses
4 décembre 2012) a
fonctions.
jeté un trouble sur
En cas de départ non fautif (on parle alors
l’efficacité de telles clauses. Cet arrêt laissait
de «good leaver»), c’est-à-dire les cas où
penser qu’il était possible au manager devant
le départ du manager est indépendant de
céder ses titres d’éviter l’application de la
sa volonté (décès, licenciement sans cause
formule contractuellement prévue en sollicitant
réelle et sérieuse, mise à la retraite), le prix
la désignation d’un expert en application de
auquel est stipulée la promesse correspond
l’article 1843-4 du Code civil, un tel expert
généralement à la valeur de marché des titres
n’étant pas tenu par cette formule pour fixer le
au jour du départ du manager. Alternativement,
prix. Fort opportunément, un arrêt récent (Cass.
les promesses peuvent également prévoir
com. 11 mars 2014) vient clarifier la situation.
la possibilité pour le dirigeant «good leaver»
La Cour de cassation pose clairement le
de conserver ses titres pour les céder
principe selon lequel les dispositions de l’article
ultérieurement.
1843-4 du Code civil sont sans application à
En cas de départ fautif (on parle alors de «bad
la cession de droits sociaux résultant de la
leaver»), c’est-à-dire les cas où le départ du
mise en œuvre d’une promesse unilatérale
manager dépend de sa volonté ou de son
de vente librement consentie par un associé.
comportement (démission, licenciement pour
Ainsi, l’article 1843-4 du Code civil ne constitue
faute), considéré comme rupture à ses torts de
pas une arme permettant à un promettant
l’affectio societatis originel, le prix auquel est
d’échapper à l’application d’une formule de
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
prix contractuelle. Encore faut-il que la clause
de prix soit bien rédigée et que, en cas de
contestation sur l’application de la formule, les
parties n’aient pas prévu la possibilité pour l’une
d’elles de solliciter la nomination d’un expert en
application de l’article 1843-4 du Code civil.
Une autre crainte tient aux risques de
contestation de la décote pratiquée en matière
de «bad leaver». Certains auteurs y voient une
clause pénale qui serait susceptible de révision
judiciaire. D’autres s’interrogent également
sur la validité de cette décote au regard de
la jurisprudence de la Chambre sociale de la
Cour de cassation sur les sanctions financières
prohibées au sens de l’article L. 133-2 du Code
du travail.
La Cour de cassation (Cass. com. 6 mai
2014) refuse toutefois de voir dans de telles
promesses des clauses d’exclusion, lesquelles
obligent notamment à respecter les droits de la
défense de l’associé exclu sous peine de nullité.
Les problématiques fiscales relatives à la
détermination du prix
Tant le Comité de l’abus de droit fiscal (CADF)
que les tribunaux administratifs et cours
administratives d’appel ont eu récemment
à statuer sur la pratique des management
packages, et plus généralement des modalités
d’association des managers à la plus-value
éventuelle de sortie.
Si les affaires présentées devant ces instances
n’ont pas eu pour objet spécifique de traiter
le cas des clauses de leaver, il est intéressant
de les analyser pour déterminer quels
enseignements peuvent en être tirés.
On rappellera que le juge de l’impôt n’exclut
pas que les gains retirés de la cession de titres
de sociétés puissent, à titre exceptionnel, être
rangés dans la catégorie des traitements et
salaires, des bénéfices non commerciaux ou des
revenus de capitaux mobiliers lorsqu’il considère
que ces gains ne résultent pas de la seule qualité
d’investisseur mais rémunèrent en réalité une
activité particulière du contribuable ayant permis
d’augmenter la valeur des titres cédés.
Schématiquement, deux approches s’opposent
aujourd’hui :
– celle qui consiste à considérer que, lorsque les
titres ont été acquis par les managers au moyen
de leurs propres deniers et sans garantie de
rendement, le manager a pris un véritable risque
d’investisseur et n’agit pas en tant que salarié :
on retrouve notamment ces critères dans
plusieurs avis récents du CADF rendus en faveur
des managers ;
– celle souvent soutenue par l’administration
fiscale consistant à considérer qu’un schéma
d’association réservé aux managers en raison de
la seule qualité de dirigeant ou salarié relèverait
par principe de la catégorie des traitements et
salaires : cette approche semble avoir trouvé un
écho dans un récent arrêt controversé de la cour
administrative d’appel de Paris où le lien salarial
du manager a prévalu sur le montant jugé
«modique» de son risque en capital.
La problématique fiscale que pose la rédaction
de la clause de leaver est ainsi de déterminer
dans quelles circonstances le manager serait
susceptible de bénéficier d’un avantage pouvant
induire une requalification partielle ou totale de
la plus-value de sortie.
Au regard de la jurisprudence
disponible, il ne semble pas
«La problématique fiscale que
que la présence de la clause
pose la rédaction de la clause
de leaver soit à elle seule de
nature à justifier une telle
de leaver est de déterminer
requalification.
Dans un avis rendu en octobre
dans quelles circonstances le
2012 relatif à des BSA souscrits
manager serait susceptible
en PEA dans le cadre d’une
opération de LBO, la présence
de bénéficier d’un avantage
d’une clause de leaver n’avait
pouvant induire une
pas empêché le CADF d’écarter
la requalification en salaire
requalification partielle ou
d’une plus-value qui était le
fruit d’un véritable risque en
totale de la plus-value de
capital. De son côté, dans un
sortie.»
arrêt Fontana du 7 novembre
2008, le Conseil d’Etat avait
rejeté la requalification en
revenu d’activité d’un earn-out étalé sur six ans
qui était subordonné à la présence du dirigeant
cédant dans l’entreprise sur cette période : l’on
devrait pouvoir en déduire, par analogie, qu’une
simple obligation de céder ses titres en cas de
départ de l’entreprise ne suffirait dès lors pas
à dénaturer un gain de cession de titres en
revenus salariaux.
Ainsi donc, dans l’analyse fiscale, si la clause de
leaver paraît plus relever de la rupture normale
de l’«affectio societatis» entre actionnaires
que de celle d’un contrat de travail, il reste
néanmoins que les modalités de détermination
de son prix d’exercice ne doivent pas s’exonérer
de la nécessaire caractérisation d’un véritable
risque en capital pris ab initio par le dirigeant
cédant. n
Lundi 23 juin 2014
7
Dossier - Les clauses de sortie dans les opérations de private equity
De l’importance de la maîtrise de la conduite
du processus de sortie
L
Par Alexandre Delhaye,
avocat en corporate-M&A,
intervenant en matière de
fusions-acquisitions pour
le compte d’industriels, de
fonds d’investissement et de
managers, ainsi que dans le
cadre de réorganisations de
groupes.
[email protected]
8
Lundi 23 juin 2014
a sortie – également appelée liquidité – est
celui qui mène la danse et celui qui l’accompagne.
de l’essence même de l’investissement d’un
Ce type de situation peut survenir notamment dans
fonds dans une opération de private equity,
le choix des conseils, dans celui des modalités de
que celle-ci soit minoritaire ou majoritaire. Il est en
la sortie (par exemple, nouvel LBO versus cession
effet nécessaire que le fonds puisse réaliser son
industrielle), dans le choix du cessionnaire ou
investissement au moment qu’il jugera opportun,
encore dans la négociation des garanties qui
celui-ci devant idéalement concilier les contraintes
seraient accordées à ce dernier.
réglementaires propres au fonds (par exemple,
Par ailleurs, ce type de clause pouvant avoir des
sa durée de vie) avec des conditions de marché
conséquences importantes pour les autres parties
favorables à une sortie.
(par exemple, en cas d’obligation de cession
Dès lors, il est essentiel pour un fonds d’avoir la
forcée), ces dernières souhaiteront pouvoir
maîtrise du processus de sortie et d’être le moins
s’assurer que le processus est mené équitablement
possible tributaire des autres parties. Ces dernières
et que les conditions de cession qui leur sont
chercheront quant à elles à bénéficier de droits
imposées sont identiques à celles du fonds.
plus ou moins étendus pouvant, dans certains cas,
Par nature déséquilibrés, les rapports entre les
venir perturber la liberté escomptée par le fonds.
parties peuvent toutefois se rééquilibrer, l’objectif
Les clauses relatives à la sortie sont essentielles
étant de situer le degré d’intervention des parties
puisqu’elles organisent
qui n’ont pas la conduite
le dispositif juridique
de la procédure le plus en
«Les clauses de sortie
qui permettra in fine
amont possible du processus
la sortie du fonds.
jusqu’à atteindre, dans
constituent en pratique de
Les variantes sont
certains cas, la conduite
réels enjeux de négociation conjointe de tout ou partie du
très nombreuses.
Elles peuvent ne
processus.
entre les parties.»
concerner que la seule
Le premier axe de
participation du fonds
rééquilibrage consiste dans
(promesse d’achat, droit de préemption, droit de
l’organisation du droit à l’information des autres
premier refus, etc.), mais également celles des
parties afin qu’elles soient informées le plus
autres parties (obligation de cession forcée à la
tôt possible du lancement du processus, mais
suite d’une offre sur 100 %, etc.).
également de son déroulement.
Ces clauses organisent également la procédure
Le second axe sera le degré d’intervention des
aux termes de laquelle la sortie doit intervenir.
autres parties dans le processus, en particulier
Les décisions à prendre dans ce cadre sont
dans leur participation à certaines décisions (par
stratégiques et traitent, par exemple, des sujets
exemple, négociation des garanties) jusqu’à obtenir
suivants :
une concertation préalable, voire bénéficier d’un
– organisation dans le temps de la sortie (calendrier, droit de veto (par exemple, choix des conseils et/ou
périodes de liquidité, durée du processus, etc.) ;
du cessionnaire).
– choix des conseils et négociation de leurs coûts ;
Les clauses de sortie constituent en pratique de
– choix du type de sortie (cession à un industriel,
réels enjeux de négociation entre les parties. Afin
IPO, dual track, LBO secondaire, OBO, etc.) ;
de trouver un équilibre acceptable entre elles,
– choix du cessionnaire ;
le pacte d’associés devra aménager de manière
– détermination de la valorisation et négociation du
détaillée leurs droits et obligations respectifs et
prix de cession ;
encadrer au mieux le «mandat» qui est donné à
– négociation de la structure de la cession (par
celui qui sera maître du processus. Mais comme un
exemple, réinvestissement proposé à certains
fonds ne peut difficilement sortir sans, en quelque
actionnaires) ;
sorte, l’adhésion du management, l’équilibre doit se
– négociation des garanties qui pourraient être
trouver d’une manière ou d’une autre. n
octroyées au cessionnaire.
Or, les intérêts peuvent fortement diverger entre
Actualités
Management package : l’employeur pris
en sandwich
Un récent arrêt Quick confirme que, en cas de requalification d’un management
package, l’employeur est susceptible d’être recherché en paiement tant par l’Urssaf
que par l’administration fiscale.
L
’employeur doit-il s’inquiéter de l’éventuelle
s’élevaient seulement à 2,73 % du salaire au cas
requalification de la plus-value réalisée par
d’espèce, elles peuvent atteindre 22,73 % en y
un de ses dirigeants dans le cadre d’un
ajoutant la taxe sur les salaires appliquée aux plus
management package ? La réponse était positive
hauts revenus lorsque l’employeur n’en est pas
vis-à-vis de l’Urssaf, elle l’est également à l’égard
exonéré (ce qui peut, par exemple, être le cas de
de l’administration fiscale. C’est en effet l’un des
certaines sociétés holdings).
principaux enseignements d’un arrêt récemment
Cependant, dans l’affaire examinée, la cause
rendu par la cour administrative d’appel (CAA) de
paraissait entendue dès lors que les BSA avaient
Versailles1.
apparemment été attribués gratuitement, et
L’affaire en cause concernait un groupe dont la
étaient directement liés à l’exercice d’une
société-mère belge avait procédé en 2001 à un
fonction salariée au sein du groupe. Tout juste
emprunt obligataire à destination de certains
pourra-t-on s’étonner de la discordance introduite
des salariés français du groupe sélectionnés
par l’Administration entre le traitement fiscal
par le comité de
retenu au niveau des
rémunération.
bénéficiaires (imposés
«La requalification d’un
Chaque obligation
en revenus de capitaux
management package entraîne mobiliers) d’une
était assortie de
vingt «warrants»
part, et de la société
un triple “passage en caisse”.»
ou bons de
versante d’autre part.
souscription
Par ailleurs, on notera
d’actions (BSA). Bien que cet aspect ne soit pas
que le contribuable n’a pas invoqué l’argument
totalement limpide, il semble que les BSA aient été
selon lequel l’action en reprise de l’administration
accordés à titre gratuit, simultanément à l’émission fiscale était prescrite, l’avantage ayant a priori été
obligataire, mais sans pour autant qu’il s’agisse
consenti lors de l’attribution gratuite des BSA, et
d’instruments composés, type obligation à bons de
non au moment de leur exercice. Si cet argument
souscription d’actions (OBSA). Les BSA donnaient
a certes été rejeté par la CAA de Paris, selon
droit à une action Quick, et étaient exerçables
nous de façon discutable2, il avait été accueilli
er
favorablement par la CAA de Nancy dans une
entre le 1 mars 2005 et le 5 juin 2007, pour
un prix fixe de 18,50 euros. Les administrations
situation similaire relative à des actions souscrites
sociale puis fiscale ont considéré que le gain
pour une valeur décotée3. D’ailleurs, par analogie,
dans le cas des plans de stock-options non
réalisé par les porteurs lors de l’exercice des
qualifiants, l’Administration a explicitement indiqué
BSA ne constituait pas une plus-value, et que
que le différé d’imposition posé par l’article 80 bis
l’employeur était ainsi redevable des cotisations
du Code général des impôts relatif à l’avantage
sociales sur la rémunération ainsi consentie (en ce
correspondant à la plus-value d’acquisition sur
compris la taxe d’apprentissage, la participationstock-options n’est pas applicable, ce qui devrait
formation continue, ainsi que l’investissement
conduire à considérer que l’imposition se fait au
obligatoire dans la construction (les «taxes assises
moment de l’octroi de l’option.
sur les salaires»)).
Il faut cependant retenir de cette décision l’angle
Considérant que les BSA concernés étaient
original retenu par l’Administration pour tirer
assimilables à des stock-options non éligibles au
l’ensemble des conséquences d’une requalification
régime fiscal et social de faveur (car ne respectant
d’un management package, avec désormais un
les conditions posées par le Code de commerce),
triple «passage en caisse» (administration fiscale
la Cour a confirmé le redressement relatif aux
pour le salarié, et administration fiscale et sociale
taxes assises sur les salaires.
L’enjeu n’était pas négligeable, puisque si ces taxes pour l’employeur). n
Par Jean-Charles Benois,
avocat, spécialisé en fiscalité,
intervenant tant en matière
de fiscalité des entreprises
et groupes de sociétés qu’en
fiscalité des transactions et
private equity.
[email protected]
1. CAA Versailles, 3e ch., 28 janvier
2014, n°12VE02246, Sté France Quick.
2. Voir Qualification fiscale des management packages : fausse note dans la
jurisprudence, dans la Lettre du Private
Equity du 2 avril 2013.
3. CAA Nancy 16 mai 2007,
n°05NC01153, 2e ch.
Lundi 23 juin 2014
9
Actualités - International
«Treaty shopping» : lorsque invoquer
une convention fiscale devient suspect
L
a planète fiscale est en ébullition. Les pays
du G20 sont décidés à contrer l’«érosion
de la base d’imposition et transfert de
bénéfices» de façon multilatérale ou tout du
moins coordonnée. S’en est suivi le lancement
d’un plan de 15 actions, qui devront être
approuvées par le Comité des affaires fiscales
de l’OCDE en juin avant d’être soumises au
prochain G20 les 20 et 21 septembre à Cairns,
en
Australie. L’action 6 vise à lutter contre le
Par Michel Collet, avocat
«treaty
shopping». Cette question est susceptible
associé, spécialisé en fiscalité
d’intéresser
tout investisseur, fonds ou non,
internationale, intervenant
utilisant
des
sociétés holding ou sous-holdings
tant en matière de fiscalité
souvent
par
région
d’investissement dans le souci
des entreprises et groupes
de
privilégier
la
plus
grande neutralité fiscale des
de sociétés, notamment dans
investissements
(faible
imposition des plus-values
le cadre de structurations
de
revente
et
absence
de
retenues à la source
fiscales, qu’en private equity
sur
les
remontées
successives
de dividendes
s’agissant de la fiscalité des
ou
de
redevances).
Les
propositions
faites ne
fonds, fonds de fonds, et des
manquent
pas
d’inquiéter
et
risquent
d’entraîner
différents intervenants à un
une
réelle
incertitude
fiscale
pour
les
investisseurs
investissement. Il conseille
internationaux.
également les managers sur
La première proposition principale consisterait à
leur fiscalité personnelle et
généraliser dans toutes les conventions fiscales
patrimoniale.
l’adoption de règles d’inspiration américaine
[email protected]
dites de «limitation de bénéfice» ou «LOB». Être
résident fiscal au regard de la convention ne
suffirait plus, encore faudrait-il être une «personne
qualifiée». En très simple, pour une société, il
faudrait soit être détenue
«Il faut s’interroger sur
par d’autres personnes
qualifiées sur son territoire
la solidité des structures
(personnes physiques,
société cotée, fonds de
internationales et intermédiaires
pension), soit être l’une de
au regard de ces nouvelles
ces entités. On relèvera
que, pour qu’une société
approches.»
cotée puisse se prévaloir
de la convention, encore
faut-il qu’elle le soit dans son pays de résidence.
Cela apparaît exagérément restrictif tant des
sociétés françaises n’hésitent plus à être cotées
aux Etats-Unis ou à Hong Kong. Elles peuvent
néanmoins se prévaloir de la convention si leur
siège de direction («management») et de contrôle
est situé dans leur lieu d’établissement. Même
si cette dernière notion est définie, elle devrait
s’avérer source de difficultés et d’incertitudes
10
Lundi 23 juin 2014
pour les groupes internationaux. La convention
peut être néanmoins invoquée sur un revenu reçu
par une personne non qualifiée depuis l’autre Etat
si cette dernière exerce une activité économique
dans son Etat ou dans l’autre Etat. Enfin, les
autorités compétentes pourraient reconnaître
le bénéfice de la convention si aucune condition
n’était remplie.
Cette clause LOB s’avère trop restrictive,
complexe et ignore les modes de gestion des
groupes internationaux. Certains objecteront
que les opérateurs deviennent otages des
autorités pour résoudre les probables difficultés
d’interprétation. Jusqu’à présent, l’administration
française prêtait peu d’égards aux LOB de la
convention avec les Etats-Unis ou le Japon,
tant cette approche objective de la lutte contre
les abus ne correspond pas à notre méthode
plus subjective fondée sur la motivation de
l’investisseur. Elle s’oppose d’ailleurs à cette
approche jugée trop anglosaxonne.
L’Administration ne sera pas en reste : il est
également prévu que, même si toutes les
conditions conventionnelles étaient remplies, et
y compris la LOB, les administrations pourraient
denier le bénéfice de la convention s’il s’avérait
que l’un des motifs principaux de l’arrangement
ou de la transaction était de bénéficier de la
convention. Les conventions fiscales récentes
signées par la France retiennent des réserves
comparables. C’est au tour des Américains de
protester contre cette approche subjective
jugée hasardeuse. Comme l’a noté le Conseil
constitutionnel à propos de la tentative
de réforme de notre abus de droit, un but
principalement fiscal laisse une trop grande
marge d’appréciation à l’Administration qui
pourrait conduire à l’arbitraire. Par ailleurs,
chaque administration pourra avoir sa propre
interprétation. Inutile de rappeler que cette
nouvelle condition sera source d’une très grande
instabilité sans procédure rapide d’agrément le
cas échéant auprès des autorités compétentes.
Il peut être utile dès aujourd’hui de s’interroger
sur la solidité des structures internationales
et intermédiaires au regard de ces nouvelles
approches et de se préparer à de nouveaux
développements. n
Actualités - International
L’impact des nouvelles règles de lutte contre
les instruments hybrides sur les LBO
L
indifférent que l’entreprise prêteuse ait un
a déduction des intérêts d’emprunt est un
résultat nul ou déficitaire4. Ainsi, les financements
élément essentiel de l’équilibre financier
octroyés par des sociétés belges bénéficiant du
d’un LBO. Cet équilibre a été plusieurs
régime des «intérêts notionnels» devraient être
fois remis en cause par le législateur français
hors champ du dispositif. Si le Projet contient
ces dernières années, soit pour lutter contre
en effet un exemple où il est fait mention d’une
des pratiques jugées abusives (Carrez), soit plus
législation étrangère autorisant une réfaction sur
généralement pour renflouer les caisses de l’Etat
le montant de l’intérêt5, tel n’est pas le cas des
(rabot). La loi de finances pour 2014 a modifié la
intérêts notionnels dans la mesure où l’imposition
rédaction du I de l’article 212 du Code général
des intérêts et la déduction de l’intérêt notionnel
des impôts (CGI) pour ne permettre la déduction
sont deux écritures indépendantes.
des intérêts payés à une entreprise liée que si
l’entreprise débitrice démontre que l’entreprise
Restent les vrais hybrides. Ainsi, par exemple,
liée créancière est assujettie à raison de ces
d’un emprunt octroyé par une société liée sous
mêmes intérêts à un impôt au moins égal au
forme d’une obligation remboursable en actions
quart de l’impôt sur les bénéfices déterminé dans
(ORA). Ce type
les conditions de
d’obligations,
droit commun.
«Eu égard au large champ
plus ou moins
Ces dispositions,
sophistiquées,
qui s’intègrent
d’application des nouvelles
est parfois utilisé
dans un contexte
pour structurer
plus général
règles, il convient de procéder à
un financement
de lutte contre
une revue des prêts existants.»
mezzanine. Ici aussi,
les instruments
ce financement
hybrides sous
devrait rester hors
l’impulsion
champ en raison de l’absence, en principe, de lien
de l’OCDE et de la Commission européenne,
de dépendance entre le mezzaneur et la société
ont récemment fait l’objet d’un projet de
débitrice.
commentaires de la part de l’Administration
(le «Projet»)1. Il convient d’esquisser l’impact
que ces nouvelles règles peuvent avoir pour
S’agissant des entités transparentes, leur
les financements LBO, avant d’envisager s’il est
traitement spécifique a été simplement ébauché
possible de restructurer certains financements.
au cours des discussions parlementaires, en
laissant un certain nombre de questions en
La place des instruments hybrides dans
suspens. Les positions prises par l’administration
les LBO
fiscale dans le Projet, refusant par exemple la
Le Projet permet d’écarter du champ d’application possibilité de déduire les intérêts en cas de
du dispositif un certain nombre de structures de
superposition d’entités transparentes, doivent
financement assez classiques, dans la mesure où
inciter les fonds étrangers utilisant des entités
l’entreprise française doit rapporter la preuve que
transparentes6 à revoir leur structure avec le plus
grand soin.
l’entreprise prêteuse liée est soumise à un impôt
dont le montant est au moins égal à 25 % de
La restructuration des financements
l’impôt français déterminé dans les conditions de
existants
droit commun et que les intérêts sont bien inclus
Eu égard au large champ d’application des
dans la base, sans pour autant qu’un impôt soit
nouvelles règles, il convient de procéder à
nécessairement effectivement versé2. Le Projet
précise expressément qu’il n’est pas tenu compte
une revue des prêts existants en vue d’une
des charges de toutes natures venant diminuer
éventuelle restructuration. Toutefois, rendre
le résultat imposable du créancier3 et qu’il est
un financement qualifiant est-il en soi abusif ?
Par Thierry Granier, avocat
associé, spécialisé en fiscalité internationale, intervenant en matière
de private equity dans les opérations de financement et d’acquisition dans un contexte international. Il assiste plusieurs fonds
d’investissement et établissements
financiers dans leurs opérations à
dimension internationale.
[email protected]
et Benoît Foucher, avocat spécialisé en fiscalité internationale et
dans les aspects fiscaux des financements structurés. En matière de
private equity, il intervient dans les
opérations de financement et d’acquisitions dans un contexte international. Il assiste plusieurs fonds d’investissements et établissements
financiers dans leurs opérations à
dimension internationale.
[email protected]
1. BOI-IS-BASE-35-50-20140415.
2. Projet, n°60.
3. Projet, n°70.
4. Projet, n°60.
5. Projet, n°100.
6. BOI-IS-BASE-35-30-10-20140325, n°200.
Lundi 23 juin 2014
11
Actualités- International
Actualités
Sociétés par actions : une nouvelle voie pratique de
S’agissant du dispositif prévu à l’article 209 IX du
auprès du prêteur initial. Le caractère artificiel
désignation du
commissaire
aux apports
CGI (dispositif
«Carrez»), le contribuable dispose
n’étant pas, de prime abord, évident et, en
clairement d’une faculté de mise en conformité7.
De la même
il nous
semble pour
a loimanière,
Warsmann
II n°2012-387
du notre
part que 22
rendre
prêtcomporte
qualifiant au
des
marsun
2012
desregard
dispositions
dispositions
de l’article
duequity,
CGI nedont
devrait pas
en matière
de 212-I
private
être
comme
étant ipso
facto abusif.du
les regardé
principales
concernent
l’intervention
Il commissaire
convient cependant
de prendre
garde à la ou
aux apports
à la constitution
restructuration
mise en de
œuvre,
afindes
quesociétés
celle-ci ne
lors d’augmentations
capital
par
soit
pas critiquée par l’administration fiscale sous
actions.
l’angle
de l’abus deladroit.
En effet, du
on commissaire
pourrait
Antérieurement,
désignation
imaginer
qu’unétait
prêtjudiciaire.
non qualifiant
octroyé désorpar
aux apports
Le principe,
une
société
étrangère
soit refinancé
parL.un
mais
énoncé
aux articles
L. 225-8 et
225-147
prêt
mais que laest
société
prêteuse se
du qualifiant,
code de commerce,
la désignation
du
refinance
elle-même
par un àprêt
non qualifiant.
commissaire
aux apports
l’unanimité
des assoDans
telle
hypothèse,
l’appréciation
ne pourra
ciésune
et ce
n’est
qu’à défaut
qu’il est désigné
par
bien
entendu se
qu’au
par cas. Il nous
le président
dufaire
tribunal
decas
commerce.
semble
qu’une structure
consistant
à interposer
La loi précitée,
transposant
la directive
entre
la société française
et le prêteur
n°2006/68/CE
du 6 septembre
2006,initial
vientune
égasociété
refinancement
sans
substance,
qui se
lementdedispenser
certains
apports
d’un rapport
refinance
elle-même
un prêten
hybride
auprès
du commissaire
auxvia
apports,
introduisant
dules
prêteur
initial,
risqueetd’être
regardéedu
comme
articles
L.225-8-1
L. 225-147-1
code de
artificielle.
commerce.
LaLastructure
être moins
caricaturale ;
ainsi,
dispensepeut
concerne,
d’une
part, les valeurs
par
exemple,au
d’une
dotéeL.de
la substance
mobilières
senssociété
de l’article
228-1
du code
nécessaire,
avecou
desles
sources
de financement
de commerce
instruments
du marché
multiples et ne se refinançant pas directement
L
Par Christophe Lefaillet,
avocat associé,
spécialisé en droit
des sociétés et en fiscalité
(droits d’enregistrement et ISF).
Il couvre l’ensemble des questions relatives aux opérations
transactionnelles.
[email protected]
7. BOI-IS-BASE-35-30-10-20140325, n°130.
8. Rapport Assemblée nationale, 2013
n°1428, p. 346
1-3
1-3 villa
villa Emile
Emile Bergerat
Bergerat 92522 Neuilly sur Seine Cedex
Tél.
01
47
38
55
- FaxCedex
01 47 38 55 55
92522 Neuilly sur00Seine
www.cms-bfl
.com
Tél. 01 47 38 55 00
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en Private
Private Equity
Equity ::
activité
supposant que l’Administration démontre la
motivation
exclusive,
se pose
monétairefiscale
au sens
de l’article
4 delalaquestion
directive
den°2004/30/CE
l’intention du du
législateur.
21 avril 2004, «évalués au prix
L’intention
affichéeauquel
par celui-ci
«lutter sur
moyen pondéré
ils ontétait
étéde
négociés
contre
fiscaleréglementés
permise par les
un oul’optimisation
plusieurs marchés
au cours
8
,
produits
hybrides
et l’endettement
artificiel»
des trois
mois précédant
la date de
la réalisation
étant
précisé
les exemples
présentés
parautre
effective
deque
l’apport»
et, d’autre
part, tout
leactif
législateur
traitent
de relations
bilatérales.
que ceux
précités
qui, dans
les six mois
S’agissant
d’un
textede
anti-abus,
celui-ci
devrait de
précédant
la date
la réalisation
effective
être
interprété
strictement.
C’est
d’ailleurs
cetteà
l’apport
ont déjà
fait l’objet
d’une
évaluation
interprétation
stricte
quiinformation
a prévalu s’agissant
de
leur juste valeur.
Une
particulière
ladevra
condition
d’assujettissement
Dans
néanmoins
être portée àà l’impôt.
la connaissance
une
on pourrait
invoquer
desinterprétation
souscripteursstricte,
dont les
modalités
devront
que
si filexées
législateur
avaiten
voulu
sanctionner
être
par décret
Conseil
d’Etat. les
instruments
un contexte
Les apportshybrides
précitésdans
doivent
en outretripartite
faire
(voire
plus),
il aurait
pu le faire
et queleson
silence
l’objet
d’une
réévaluation
lorsque
prix
a été
indiquerait
qu’il
est rien. Cela
étant, la
affecté par
desn’en
circonstances
exceptionnelles
ou
recherche
l’intention
dué législateur
est toujours
nouvellesde
qui
ont modifi
sensiblement
la valeur
undeexercice
délicat
et à
la la
prudence
de mise.effecl’élément
d’actif
date de est
réalisation
Plus
lesEn
questions
suscitées
par
tivelargement,
de l’apport.
l’absence
de réévaluation,
un
laou
nouvelle
rédaction
de représentant
l’article 212-I du
plusieurs
associés
au CGI
moins 5 %
soulignent
relative faiblesse
dispositions
du capitallapeuvent
demanderdes
une
évaluation,
prises
unilatéralement
par les en
Etats
lutter
faculté
prévue uniquement
caspour
d’augmentacontre
lescapital.
méfaits■supposés des instruments
tion de
hybrides. n
Si vous souhaitez contacter les auteurs de cette lettre,
Si vous souhaitez contacter les auteurs de cette lettre,
vous pouvez vous adresser à :
vous pouvez vous adresser à la rédaction qui transmettra aux
Me Pierre Bonneau, [email protected]
personnes concernées. Vous pouvez également vous adresser à :
Me Michel Collet, [email protected]
Christophe
[email protected]
Mee Alain
Couret,Blondeau,
alain.couret@cms-bfl
.com
M
e
e Michel Collet, [email protected]
M
M Martine Ebrard-Grellety, [email protected]
Thierry Hepp,
Granier,
[email protected]
Mee Laurent
laurent.hepp@cms-bfl
.com
M
e
e Laurent Hepp, [email protected]
M
M Víctor Hernán, [email protected]
Arnaud Hugot,
[email protected]
Mee Christophe
Lefaillet,
[email protected]
M
e
e Thierry Romand, [email protected]
M
M Jérôme Sutour, [email protected]
Me Marc-Etienne Sébire, [email protected]
Supplément du numéro 1178
juin23
2012
1275 du 18
Lundi
juin 2014
Option Finance - 91
bis,
rue
du
Cherche-Midi
75006
0155
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Lundi 18 juin 2012
Lundi 23 juin 2014