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Étude
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CONTRATS ET MARCHÉS PUBLICS - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - AOÛT-SEPTEMBRE 2007
L’indication des procédures de recours
dans les AAPC
Hervé LETELLIER
et Philippe PROOT,
avocats au barreau de Paris,
SELARL Symchowicz-Weissberg et associés
La subordination de la majorité des marchés publics au respect des modèles communautaires et nationaux
d’avis d’appel public, associée à la rigueur du juge du référé précontractuel, imposent aux acheteurs publics
d’être particulièrement attentifs à la rédaction des rubriques obligatoires de leurs divers avis. À cet égard,
l’obligation d’indiquer dans ces avis les procédures de recours constitue une nouvelle contrainte à risque, dont
il convient d’apprécier la teneur et la portée.
1 - La passation d’un certain nombre de contrats publics est
subordonnée au respect d’une procédure de publicité voire de
mise en concurrence, dont l’un des principaux éléments est la
publication d’un avis d’appel public à la concurrence (AAPC). Il
en va ainsi des marchés publics et des concessions de travaux
soumis à la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du
Conseil du 31 mars 2004 1 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et
de services et des marchés publics dans les secteurs de l’eau, de
l’énergie, des transports et des services postaux en application de
la directive n° 2004/17/CE 2 du même jour. En raison de la très
grande précision des nouveaux modèles d’avis 3 rendus obligatoires, en France, à compter de l’expiration de la date de transposition des directives 4, les avis d’appel public à la concurrence sont
devenus, en cas de contentieux, notamment dans le cadre de
procédures de référé précontractuel, la cible privilégiée des
moyens invoqués. À cet égard, l’obligation d’indiquer dans ces avis
les procédures de recours constitue une nouvelle contrainte à
risque (1) et ce, d’autant plus que la jurisprudence ne paraît pas
encore fixée quant au contenu précis de cette exigence (2).
1. Une nouvelle contrainte à risque
2 - Étape essentielle, la publication d’un avis d’appel public à la
concurrence est l’obligation procédurale sur laquelle se focalisent,
en cas de contentieux, nombre d’arguments, les requérants profitant habilement de certaines rubriques qu’ils transforment en
« moyens à la mode » (A). Et, tout laisse à penser que l’absence
d’indication des voies et délais de recours est aujourd’hui de
ceux-là (B).
A. - Les moyens privilégiés
3 - Sans prétendre à l’exhaustivité des études statistiques, on ne
peut que relever, comme chaque praticien du contentieux des
contrats publics ou observateur de la jurisprudence y afférente, que
l’existence de nouvelles rubriques précises et détaillées dans les
6
1. PE et Cons. UE, dir. n° 2004/18/CE, 31 mars 2004 : JOUE n° L 134, 30 avr.
2004, p. 114.
2. PE et Cons. UE, dir. n° 2004/17/CE, 31 mars 2004 : JOUE n° L 134, 30 avr.
2004, p. 1.
3. Comm. CE, règl. n° 1564/2005, 7 sept. 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre des procédures de passation de
marchés publics conformément aux directives n° 2004/17/CE et n° 2004/18/
CE du Parlement européen et du Conseil : JOUE n° L 257, 1er oct. 2005, p. 1.
4. Plus précisément à compter du 1er février 2006.
modèles d’avis, encore peu connue de certains acheteurs publics,
alliée à une jurisprudence qui nécessite un temps incompressible
pour intervenir, voire, en cas de divergences entre les tribunaux,
une décision encore plus tardive du juge de cassation, provoque
l’invocation quasi-systématique de nouveaux moyens.
Ceci est particulièrement visible s’agissant du référé précontractuel qui, ne pouvant appréhender que les moyens relatifs aux
« obligations de publicité et de mise en concurrence » selon l’article L. 551-1 du Code de justice administrative 5, n’est utilisé que
tant que le contrat n’est pas signé 6 et qu’à l’égard de certains
contrats limitativement énumérés 7, contraignant les requérants à
faire feu de tout bois sur l’avis de publicité. Ajoutons qu’il est naturellement plus aisé de prouver l’absence d’une mention dans un
avis que la volonté de sciemment favoriser un candidat ; ce
d’autant plus que le juge du référé précontractuel, lui-même tenu
d’assurer l’application du droit communautaire, ignore normalement la distinction entre vice substantiel et vice non substantiel 8,
là où son homologue du contentieux des déclarations d’utilité
publique peut, par exemple, faire preuve de davantage de compréhension lorsqu’il a à connaître des mesures de publicité à l’égard
du public 9. On ne s’étonnera ainsi pas que la jonction de ces différents facteurs puisse conduire à ce que des auteurs n’ont pas hésité
5. V. par ex. CE, 24 oct. 2001, n° 236293, Collectivité territoriale de Corse et
Office des transports de la Corse : Juris-Data n° 2001-063064 ; Rec. CE 2001,
p. 485 ; BJCP 2002, p. 139, concl. Bergeal.
6. CE, sect., 3 nov. 1995, n° 152650, Sté Stentofon Communications : Juris-Data
n° 1995-045622 ; Rec. CE 1995, p. 393. – CE, sect., 3 nov. 1995, n° 157304,
Chambre de commerce et d’industrie de Tarbes et des Hautes-Pyrénées : JurisData n° 1995-048472 ; Rec. CE 1995, p. 394, concl. Chantepy.
7. Pour une illustration de cette limite et du relais du référé précontractuel par le
référé suspension, V. CE, 29 mai 2000, n° 204239, SCP d’architectes Legleye :
Juris-Data n° 2000-060473 ; Rec. CE 2000, p. 190. – CE, 29 avr. 2002,
n° 240272, Sté Apsys International : Juris-Data n° 2002-063751 ; Rec. CE 2002,
p. 158 ; BJCP 2002, p. 395, concl. Bergeal, obs. RS ; AJDA 2002, p. 419, chron.
Guyomar et Collin ; Dr. adm. 2002, comm. 121, note Ménéménis.
8. Concl. G. Le Chatelier sur CE, 14 mai 2003, n° 251336, Communauté d’agglomération de Lens-Liévin : Juris-Data n° 2003-065369 ; BJCP 2003, p. 435. –
même si, sur ce point, certaines décisions de première instance semblent tendre
vers plus de souplesse, en ce sens cf. notamment TA Nice, ord., 27 juin 2006,
n° 0602872, Assoc. Environnement Méditerranée. – TA Nice, ord.,14 mars
2007, n° 0700940, Sté MDO France Mobilier.
9. CE, 8 mars 1989, n° 90453, Dpt Charente-Maritime : Juris-Data n° 1989640522 ; Rec. CE 1989, p. 84 : pour une irrégularité substantielle. – CE, ass.,
13 nov. 1998, n° 160260, n° 160543 et n° 160725, ADIRPABM : Juris-Data
n° 1998-051203 ; Rec. CE 1998, p. 401 : pour des « insuffisances [qui] n’ont
pas entaché la procédure d’une irrégularité substantielle ».
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à identifier récemment comme le « revers de la médaille » du référé
précontractuel 10.
4 - À titre d’illustrations de ces phénomènes de mode, il n’est que
de rappeler la fameuse rubrique propre à l’indication des « modalités essentielles de financement et de paiement et/ou [des] références aux textes qui les réglementent », qui a vu le juge faire preuve
d’une grande sévérité 11 avant de consentir à davantage de
souplesse dans l’appréciation du caractère suffisant des mentions
portées 12. Plus topique encore est l’exemple de la rubrique
« Quantité ou étendue globale » dont la dénaturation systématique
a été telle qu’elle a pu laisser à penser qu’elle impliquait d’indiquer
le montant prévisionnel du marché 13 et induire une certaine hésitation au sein des tribunaux, avant que le Conseil d’État n’y mette
le holà 14.
On peut raisonnablement pronostiquer un « succès » semblable
au moyen tenant à l’absence d’indication des niveaux minimaux
de capacité, tant que l’on ne saura pas exactement s’il faut systématiquement en définir 15 et dans quelle mesure. La question de
leur indication lorsqu’il en a été définis est en revanche d’ores et
déjà réglée par le texte même de l’article 44, paragraphe 2, de la
directive n° 2004/18 et celui de l’article 45 du Code des marchés
publics. On constate également de plus en plus de recours en référé
fondés sur l’absence d’informations portées dans la nouvelle rubrique « Accords cadres », notion issue des directives unifiées et transposées en droit français par le nouveau code de 2006, ou encore
le défaut de renseignement de la rubrique « Code NUTS » désormais rendue obligatoire, alors qu’il ne s’agissait, jusqu’à présent,
que d’un « champ non indispensable » à la publication de l’avis.
La popularité annoncée de ces divers moyens est, en tout cas,
d’ores et déjà une réalité en ce qui concerne l’exigence d’indication des procédures de recours dans les AAPC.
B. - L’exigence d’indication des procédures de
recours
5 - Une rubrique supplémentaire est en effet apparue dans les
nouveaux modèles d’avis communautaires, tenant à la mention des
« Procédures de recours » 16. En dehors des modèles d’avis de
marché (secteurs classiques et spéciaux), on la retrouve dans les
modèles d’avis d’attribution (secteurs classiques et spéciaux), d’avis
périodique indicatif en secteurs spéciaux, de système de qualifica10. F. Llorens et P. Soler-Couteaux, Référé précontractuel : le revers de la médaille :
Contrats-Marchés publ. 2007, repère 1.
11. CE, 2 juin 2004, n° 261060, Ville Paris et Sté Polyurbaine : Juris-Data n° 2004066890 ; Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 167, note Eckert ; Dr. adm.
2004, comm. 127, note Ménéménis ; BJCP 2004, p. 380, note Maugüé. – et
surtout CE, 25 juin 2004, n° 261264, Sté Colas et a. : Juris-Data n° 2004067393 ; Contrats-Marchés publ. 2004, comm. 191, note Zimmer.
12. CE, 17 nov. 2006, n° 290712, Agence Nationale Pour l’Emploi (ANPE) : JurisData n° 2006-071072 ; Contrats-Marchés publ. 2007, comm. 4, note Zimmer.
13. cf. S. Palmier, Les avis de publicité doivent-ils indiquer le montant prévisionnel
du marché ? : CP-ACCP, janv. 2005, p. 46.
14. CE, 1er juin 2005, n° 274053, Dpt Loire : Juris-Data n° 2005-068462 ; Rec. CE
2005, p. 964 ; Contrats-Marchés publ. 2005, comm. 213, note Piétri ; BJCP
2005, p. 366, concl. Casas. – cf. aussi TA Limoges, 4 avr. 2005, Sté Coved c/
Sictom de Saint-Yrieix-Nexon : CP-ACCP, juin 2005, p. 51, note Letellier, pour
une analyse des thèses en présence.
15. V., pour une réponse affirmative, E. Sacksick et N. Nahmias, Capacités : de
nouvelles difficultés d’interprétation : CP-ACCP, janv. 2007, p. 40. – et, pour
une réponse négative, la position de la direction des Affaires juridiques du
ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie : http://
chat.colloc.minefi.avenceprod.com/chat_14septembre2006_3.php#25. Le
Conseil d’État vient récemment de considérer, quoiqu’implicitement, qu’il ne
s’agissait là que d’une faculté dont il est « loisible » au pouvoir adjudicateur
d’user (CE, 15 juin 2007, n° 299391, Min. Défense c/ Sté Electronic Data
Systems : Juris-Data n° 2007-072057).
16. En réalité, cette rubrique existait déjà, avec une présentation quelque peu différente, dans le modèle d’avis initialement annexé à la directive n° 2004/18
(annexe VII A, point 24 de l’avis de marché), mais ce dernier n’a pas eu l’occasion d’être mis en œuvre en France, compte tenu de l’entrée en vigueur des
nouveaux modèles concomitamment à la date d’expiration du délai de transposition.
Étude
tion en secteurs spéciaux, de concession de travaux publics, de
concours et de résultats de concours.
Cette rubrique, qui dans le modèle d’avis de marché (annexe II
du règlement n° 2005/1564), porte le n° VI.4, est subdivisée en
trois rubriques : la VI.4.1 impose de mentionner les coordonnées
de l’« instance chargée des procédures de recours », auxquelles on
peut ajouter « le cas échéant » celles de l’« Organe chargé des
procédures de médiation », la VI.4.2 s’intitule « Introduction des
recours » et comporte l’indication : « Précisions concernant le(s)
délai(s) d’introduction des recours », la VI.4.3 enfin est relative aux
coordonnées du « Service auprès duquel des renseignements
peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ». Pour
être complet dans la description de cette rubrique, il convient de
préciser que la rubrique VI.4.2 est assortie de la mention « veuillez
remplir la rubrique VI.4.2 OU, au besoin, la rubrique VI.4.3 ». On
est ainsi en présence de trois rubriques qui sont donc théoriquement toutes obligatoires, même si la deuxième d’entre elles peut
toutefois être remplie par le biais du renseignement de la troisième.
6 - Pour sa part, le modèle d’avis de publicité national 17
comporte une seule rubrique, intitulée « Instance chargée des
procédures de recours et auprès de laquelle des renseignements
peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ». Ce
modèle a donc pris non seulement le parti d’indiquer les principes
d’introduction des recours via l’indication du service auprès duquel
de tels renseignements peuvent être obtenus mais aussi celui de
postuler que le service en cause est nécessairement et ne peut être
que l’instance chargée des procédures de recours. Cette rubrique
n’étant pas obligatoire, du moins normalement 18, en-dessous des
seuils communautaires faute de mention en ce sens sur le modèle
annexé à l’arrêté du 28 août 2006, il n’y a là qu’un louable souci
de simplicité qui n’a rien d’irrégulier. Mais, eu égard aux distinctions opérées par le modèle communautaire, on veillera, au-delà
des seuils communautaires, à diviser et préciser clairement les
mentions portées en fonction des trois rubriques et ce, d’autant plus
que la jurisprudence peut à cet égard se montrer sévère.
2. Une jurisprudence encore incertaine
quant au contenu de cette obligation
7 - L’analyse d’un certain nombre de décisions rendues par le
juge des référés précontractuels de différents tribunaux administratifs montre en effet que la portée de l’exigence de mention des
procédures de recours est encore incertaine. Si l’on peut considérer que l’absence de renseignement de la rubrique constitue un
vice de procédure et est invocable devant le juge du référé précontractuel (A), la précision des mentions à apporter fait encore l’objet
d’appréciations diverses (B).
A. - Une obligation sanctionnée par le juge du référé
précontractuel
8 - Malgré une divergence initiale, l’unanimité semble progressivement se faire quant à l’obligation de renseigner la rubrique et
au caractère opérant du moyen tiré de sa méconnaissance devant
le juge du référé précontractuel 19.
En effet, par une ordonnance du 28 septembre 2006, qui est à
notre connaissance la première rendue en la matière, le magistrat
délégué du tribunal administratif de Lyon a considéré que le moyen
17. Annexé à l’arrêté du 28 août 2006 pris en application du Code des marchés
publics et fixant les modèles d’avis pour la passation et l’attribution des marchés
publics et des accords-cadres : JO 29 août 2006, p. 12769.
18. La pratique commerciale suivie par la Direction des journaux officiels conduit
toutefois à distinguer deux formulaires de saisie informatique d’avis au BOAMP,
le formulaire « MAPA » en-dessous du seuil de 90 000 € HT, et le formulaire
« national standard » entre ce seuil et les seuils communautaires, dans lequel
la mention des procédures de recours semble requise.
19. cf. sur ce point S. Chateain et S. Deliancourt, L’avis d’appel public à la concurrence doit mentionner les voies et délais de recours : CP-ACCP, avr. 2007, p. 70.
7
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tiré de l’absence de mention de la rubrique « procédures de
recours » ne relevait pas des obligations de publicité et de mise en
concurrence et ne pouvait donc être apprécié par le juge du référé
précontractuel. Selon cette décision, « il y a lieu d’observer que
cette absence n’a eu aucune conséquence sur la situation de la
société requérante qui n’est pas habilitée à plaider par procuration ;
qu’au surplus, ladite rubrique, si elle paraît susceptible de fonder
une action en responsabilité, ne concerne pas directement la
procédure de sélection des candidatures et des offres ni directement la procédure de passation de marché et la mise en concurrence des entreprises en vue de l’attribution du marché » 20.
9 - Cette analyse emporte toutefois difficilement la conviction. Si
l’on veut bien en effet admettre, suivant la ligne tracée par certains
juges du référé précontractuel 21, que le magistrat ait pu considérer qu’un tel vice ne présentait pas, dans les circonstances de
l’espèce, un caractère de gravité suffisamment avéré pour vicier
l’intégralité de la procédure, on ne peut en revanche suivre le
raisonnement consistant à soutenir que, par nature, cette rubrique
n’interfère pas dans la procédure de dévolution et ne constitue dès
lors pas une violation des règles de publicité et de mise en concurrence. Ainsi que précédemment exposé, la première des obligations afférentes aux procédures de passation est de publier un avis
respectant les modèles nationaux et, éventuellement, communautaires. De la sorte, le non respect de ces trames impératives, de
surcroît lorsque se trouve concernée une rubrique dont l’objet vise
à informer les candidats des voies d’action envisageables pour
contester la procédure en cours, constitue nécessairement, selon
nous, un moyen invocable au titre de l’article L. 551-1 du Code de
justice administrative.
10 - C’est donc de manière parfaitement légitime que d’autres
juridictions sont venues adopter une position diamétralement
opposée, estimant le moyen pleinement opérant. À cet égard, on
peut notamment citer le « considérant de principe » du tribunal
administratif de Paris : « considérant toutefois que l’indication
susvisée des voies et délais de recours dans les avis publiés au Journal officiel de l’Union européenne a pour objet de permettre aux
candidats, quelle que soit leur nationalité, d’être informés et de
contester utilement dans les délais les plus brefs, compte tenu
notamment des conditions d’engagement des recours, avant la
signature des contrats, par voie de référé précontractuel, la procédure de passation d’un marché afin d’en obtenir, lorsque des irrégularités ou illégalités sont constatées, la suspension ou l’annulation à un stade où ces violations peuvent encore être corrigées ; que
la mention des voies et délais de recours concerne, contrairement
à ce que soutient le Centre des monuments nationaux, les modalités d’organisation de la procédure de passation des marchés ; qu’il
s’ensuit que l’omission de cette indication dans l’avis d’appel
public [...] constitue une atteinte aux obligations de publicité et de
mise en concurrence qu’il incombait à cet établissement administratif de respecter et auxquelles était soumise la passation du
marché en cause » 22.
11 - Cette position a d’ailleurs été reprise, de manière quasiment
similaire, par d’autres juges du référé précontractuel qui, après
avoir accepté de connaître du moyen, ont imposé de reprendre
intégralement la procédure de passation dès lors que rien n’était
mentionné quant aux procédures de recours 23. Par ailleurs, en
vertu de la jurisprudence constante admettant qu’un requérant
puisse invoquer devant le juge du référé précontractuel un
manquement aux obligations de publicité et de mise en concur-
8
20. TA Lyon, ord., 28 sept. 2006, n° 0605458, Sté Mécaplastic.
21. cf. supra note 8.
22. TA Paris, ord., 18 oct. 2006, n° 0614224, Sté Secuserve : Juris-Data n° 2006331786.
23. cf. notamment TA Toulouse, ord., 12 oct. 2006, Sté Teamnet c/ Ville Toulouse :
Mon. TP 1er déc. 2006, p. 14. – TA Rennes, ord., 15 déc. 2006, n° 064794, Sté
Idex Energies. – TA Orléans, ord., 3 mai 2007, n° 0701364, Sté Signature c/
Conseil général du Cher.
rence alors même qu’il n’a pas été commis à son détriment 24, il va
de soi que le moyen pourra être soulevé même si le requérant,
nonobstant toute précision quant aux procédures de recours, est
bien parvenu à saisir le juge 25. En dépit de certaines incertitudes
vite balayées, la jurisprudence semble donc aujourd’hui clairement
fixée : les collectivités publiques doivent impérativement remplir
la rubrique « procédure de recours », dès lors que le montant du
marché dépasse le seuil communautaire. Et, en l’absence de toute
information sur ce point, le juge du référé précontractuel, si le
moyen est invoqué devant lui, n’aura d’autre choix que de censurer la procédure de dévolution en cours.
Mais, une fois posé ce postulat, reste ensuite à se pencher sur le
second volet de la problématique : jusqu’où doit-on informer les
candidats quant aux recours susceptibles d’être intentés ? Et, sur ce
point, la jurisprudence n’est toujours pas unanime, loin s’en faut,
en particulier s’agissant du caractère cumulatif ou simplement
alternatif des différentes rubriques du modèle d’avis communautaire.
B. - Les mentions devant figurer
12 - S’agissant plus précisément des indications que le pouvoir
adjudicateur doit apporter pour être regardé comme ayant valablement rempli la rubrique VI.4, plusieurs questions peuvent être
posées.
La première est celle de savoir si l’on peut se borner à remplir la
première rubrique du modèle d’avis communautaire (VI.4.1) pour
renseigner en même temps les deux suivantes.
On l’a vu, c’est ce que postule et, surtout, permet expressément
de faire le modèle d’avis national annexé à l’arrêté du 28 août
2006. Mais, s’agissant du modèle communautaire, la seule tolérance explicitement admise est celle consistant à laisser au pouvoir
adjudicateur le choix entre remplir la rubrique VI.4.2 « Introduction des recours » et la rubrique VI.4.3 « Service auprès duquel des
renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des
recours ». Cela milite dans le sens de l’obligation, lorsque le
pouvoir adjudicateur entend remplir la VI.4.2 par le biais de la
VI.4.3 et surtout la VI.4.3 par le biais de la désignation comme
service en cause de l’instance chargée des procédures de recours
mentionnée au VI.4.1, de l’indiquer expressément. Deux tribunaux
ont ainsi retenu une telle analyse, le premier jugeant « qu’il ressort
de l’ensemble de ces dispositions que les avis de marché faisant
l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne
qui ne comportent pas d’indication sur les délais de recours doivent
obligatoirement mentionner les coordonnées d’un service auprès
duquel cette information peut être obtenue ; que, dès lors, le
pouvoir adjudicateur ne peut se dispenser de renseigner la rubrique VI.4.2 qu’à la condition de renseigner la rubrique VI.4.3, y
compris dans l’hypothèse où il entend désigner comme service
auprès duquel cette information peut être obtenue l’instance chargée des recours mentionnée à la rubrique VI.4.1 » 26 et le second
sanctionnant « l’absence totale de renseignement des rubriques
VI-4-2 et 4-3 » 27.
13 - En sens inverse, le tribunal administratif de Paris a admis,
dans la fameuse affaire du marché du mobilier urbain accompa24. CE, 19 oct. 2001, n° 233173, Sté Alstom SA : Juris-Data n° 2001-063042 ;
Contrats-Marchés publ. 2002, comm. 7, note Llorens ; BJCP 2002, p. 39, concl.
Piveteau, obs. Glaser ; CP-ACCP, déc. 2001, p. 32, obs. Charrel, Richer et Ritter.
– CE, 10 mars 2004, n° 259680, Communauté d’agglomération de Limoges
Métropole : Juris-Data n° 2004-066665 ; Contrats-Marchés publ. 2004,
comm. 115, note Zimmer. – CE, 8 avr. 2005, n° 270476, Sté Radiometer : JurisData n° 2005-068403 ; BJCP 2005, p. 320.
25. Rejetant ainsi la fin de non-recevoir soulevée à ce propos, V. TA Paris, ord.,
18 oct. 2006, n° 0614224, préc. – TA Orléans, ord., 19 mars 2007,
n° 0700734, Sté Signature SA.
26. TA Limoges, ord., 26 févr. 2007, n° 0700172, Sté FM Développement.
27. TA Orléans, ord., 19 mars 2007, n° 0700734, Sté Signature SA. – dans le même
sens, mais à propos cette fois d’une affaire où seule la rubrique VI.4.3 était
renseignée, à l’exclusion des rubriques IV.4.1 et VI.4.2, peut-on évoquer une
décision TA Rennes, ord., 15 déc. 2006, n° 064794, Sté Idex Énergies.
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gné de la mise en place d’une flotte de vélos par la ville de Paris,
que l’on pouvait implicitement renvoyer à la rubrique VI.4.1, en
jugeant qu’il « ressort du libellé du paragraphe VI.4 du modèle
d’avis communautaire que le pouvoir adjudicateur a la faculté de
choisir entre l’indication de l’instance chargée des procédures de
recours et l’indication du service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des recours ;
que la ville de Paris ayant opté pour la première solution, aucun
manquement aux règles de publicité ne saurait être retenu à son
encontre » 28. Certes, d’un strict point de vue juridique, cette décision est quelque peu discutable dans la mesure où le modèle d’avis
communautaire n’évoque une alternative qu’entre les rubriques
VI.4.2 (introduction des recours) et VI.4.3 (service auprès duquel
des renseignements peuvent être obtenus) et non entre les rubriques VI.4.1 (instance chargée des recours) et VI.4.3 précitée. Toutefois, la solution retenue par le juge parisien peut, si l’on y réfléchit
bien, présenter, d’un point de vue pragmatique, une certaine cohérence, dès lors qu’elle évite de sanctionner une procédure au seul
motif que la rubrique VI.4.3 ne serait pas renseignée et ce alors
même que les candidats, via d’autres rubriques de l’avis (tribunal
compétent pour se prononcer sur les recours ou services du
pouvoir adjudicateur susceptibles de donner tout renseignement
afférent à la procédure de dévolution) auraient déjà obtenu les
renseignements en cause (cf. infra sur la nature des services concernés).
14 - Quoi qu’il en soit, la problématique semble toutefois
aujourd’hui définitivement réglée puisque le Conseil d’État, s’arrêtant à une lecture stricte du texte, vient de confirmer que les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner dans l’avis de marché,
la rubrique VI.4.2 relative aux délais d’introduction des recours dès
lors qu’ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.4.3, les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être
obtenus 29.
Une fois admis la double nécessité, de principe, de renseigner la
rubrique VI.4.1 et l’une des deux suivantes, une seconde série de
questions porte sur les informations devant précisément y figurer.
15 - S’agissant tout d’abord de la rubrique VI.4.1, les difficultés
sont circonscrites. En premier lieu, la collectivité doit, à cette occasion, indiquer le nom de l’instance chargée des procédures de
recours (avec toutes les informations utiles : adresse / localité / télécopie...). Dans la plupart des cas, se trouvera donc mentionné ici
le tribunal administratif territorialement compétent, la soumission
au Code des marchés publics emportant qualification administrative du contrat et donc compétence des tribunaux administratifs 30.
La compétence sera toutefois celle du juge judiciaire pour ceux des
marchés qui, passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux
marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non
soumises au code des marchés publics, auront la nature de contrats
de droit privé 31. Toute erreur ou confusion sur ce point serait
susceptible d’entraîner l’irrégularité de la procédure. En second
lieu, la rubrique VI.4.2 comporte une sous-rubrique permettant
d’indiquer les coordonnées de l’« Organe chargé des procédures
de médiation (le cas échéant) ». La difficulté consiste ici à définir
ce qu’il faut entendre par « le cas échéant » : s’agit-il d’une rubrique devant être remplie dès lors qu’existe un organe de médiation,
ou bien d’une rubrique qui ne doit l’être que si le pouvoir adjudicateur – ou l’État membre – a entendu imposer une telle procédure
avant toute action contentieuse ? Optant pour la seconde hypo28. TA Paris, ord., 23 févr. 2007, n° 0701657, Sté Clear Channel France.
29. CE, 15 juin 2007, n° 300097, Min. Défense c/ Sté Sides : Juris-Data n° 2007072058.
30. Au besoin en vertu de l’article 2 de la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF)
(L. n° 2001-1168, 11 déc. 2001 : JO 12 déc. 2001, p. 19703).
31. Articles 24 et 33 de l’ordonnance n° 2005-649 (Ord. n° 2005-649, 6 juin
2005 : JO 7 juin 2005, p. 10014) et NCPC, art. 1441-1 et s. pour ce qui est du
référé précontractuel.
Étude
thèse (et rejetant le moyen tiré de l’irrégularité de l’absence de
renseignement de la rubrique au motif que, en vertu de l’article
L. 211-4 du Code de justice administrative, « Les tribunaux administratifs peuvent exercer une mission de conciliation » et qu’il
convenait de le préciser), le tribunal administratif de Paris a considéré que cette rubrique ne devait être remplie que « lorsqu’une
telle procédure est prescrite par l’acheteur public » 32. On peut à
cet égard estimer cette décision en phase avec la récente jurisprudence du Conseil d’État quant à la portée de l’obligation d’indication des voies et délais de recours en vertu de l’article R. 421-5 du
Code de justice administrative, jugeant que la mention d’un
recours administratif ne s’impose que lorsque celui-ci revêt un
caractère obligatoire 33.
16 - S’agissant ensuite de la rubrique VI.4.2, la question de l’étendue des informations à y faire figurer est plus délicate 34, celle-ci
s’intitulant « Introduction des recours » et comportant ensuite la
phrase « Précisions concernant le(s) délai(s) d’introduction des
recours », dont on peut se demander si elle constitue un sous-titre
ou juste l’indication de l’élément essentiel de la rubrique. Sur ce
point, si les tribunaux qui ont eu l’occasion de se prononcer
semblent limiter l’obligation aux seuls délais de recours 35, on
perçoit vite que, à travers les délais, c’est aussi la question de la
nature des recours qui surgit, ceux-ci n’étant pas tous enfermés
dans les mêmes délais.
17 - La majorité des tribunaux semble à cet égard considérer qu’il
suffit d’indiquer la possibilité d’introduire un référé précontractuel
et le délai dans lequel il peut être formé « ceci ressort nettement des
considérants déjà cités » et insiste, pour voir dans cette rubrique
une obligation relative aux obligations de publicité et de mise en
concurrence, sur l’intérêt qu’il y a à « obtenir, lorsque des irrégularités ou illégalités sont constatées, la suspension ou l’annulation
à un stade où ces violations peuvent encore être corrigées ». Naturellement, si l’on se borne à faire état du seul référé précontractuel,
il conviendra de souligner clairement qu’il ne peut être intenté que
jusqu’à la signature du contrat, la seule mention du délai de dix
jours sans référence aux conséquences de la signature étant insuffisante, ainsi que l’a reconnu le tribunal administratif de Toulouse
en considérant que « la ville de Toulouse [...] a mentionné, ainsi
qu’elle était en pareil cas tenue de le faire, dans la rubrique VI.4.2
concernant « l’introduction des recours », l’existence du référé
spécifique dit « pré-contractuel » qui est prévu par l’article L. 551-1
du Code de justice administrative en application d’une directive
n° 89/665 CEE du 21 décembre 1989 ; que toutefois le seul délai
mentionné à ce propos dans ladite rubrique, en l’espèce celui de
dix jours séparant la notification des rejets de candidatures de la
signature du marché, ne constitue pas le délai d’introduction du
recours au sens du règlement susmentionné » 36.
18 - Mais, dès lors qu’est en cause une obligation d’origine
communautaire, et si l’on se reporte à la directive n° 89/665/CEE
du Conseil, du 21 décembre 1989 37, on constate que celle-ci
impose aux États membres d’instituer non seulement ce qui corres32. TA Paris, ord., 22 mars 2007, n° 0703033/3, Sté Unilog IT Services.
33. « Considérant qu’aux termes des dispositions de l’article R. 421-5 du code de
justice administrative : “ Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu’à la condition d’avoir été mentionnés, ainsi que les
voies de recours, dans la notification de la décision ; qu’il résulte de ces dispositions que cette notification doit, s’agissant des voies de recours, mentionner,
le cas échéant, l’existence d’un recours administratif préalable obligatoire ainsi
que l’autorité devant laquelle il doit être porté ou, dans l’hypothèse d’un recours
contentieux direct, indiquer si celui-ci doit être formé auprès de la juridiction
administrative de droit commun ou devant une juridiction spécialisée et, dans
ce dernier cas, préciser laquelle ” » : CE, 15 nov. 2006, n° 264636, Toquet :
Juris-Data n° 2006-071022 ; Rec CE 2006, tables à paraître.
34. De sorte d’ailleurs qu’il semble, en pratique, plus sécurisant pour la collectivité de se borner à remplir les rubriques VI.4.1 et VI.4.3, utilisant ainsi la faculté
offerte par les textes (en ce sens cf. L. Cazcarra : Mon. TP, 6 avr. 2007, p. 98).
35. V. par ex. TA Limoges, ord., 26 févr. 2007, Sté FM Développement, préc.
36. TA Toulouse, ord., 28 févr. 2007, n° 07//577, Sté Clear Channel France.
37. Cons. UE, dir. n° 89/665/CEE, 21 déc. 1989 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des
9
Étude
CONTRATS ET MARCHÉS PUBLICS - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - AOÛT-SEPTEMBRE 2007
pond au référé précontractuel mais aussi ce qui correspond aux
recours en annulation et en indemnisation (art. 2, § 1) avant de
faire état, d’une manière générale, des « procédures de recours »
(art. 2, § 7). Si l’on doit conférer à l’expression « procédures de
recours » de la rubrique VI.4 une acception similaire à celle de la
directive n° 89/665 en son titre comme en son article 2, on peut se
demander si le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il remplit la rubrique
VI.4.2, ne devrait donc pas, en plus du référé précontractuel,
évoquer le recours pour excès de pouvoir et le recours indemnitaire de plein contentieux, avec leurs délais respectifs. Dans
l’attente de plus amples précisions de la part des juridictions, on
peut relever que le tribunal administratif de Paris a, pour sa part,
considéré, sans que l’on sache toutefois s’il a estimé cette mention
nécessaire ou superfétatoire, que la seule indication du délai de
deux mois pour un éventuel recours au fond suffisait en plus des
précisions relatives au référé précontractuel 38.
19 - La question peut par ailleurs être aujourd’hui posée de la
nécessité d’indiquer, dans les procédures de recours, la possibilité
pour les concurrents évincés de mettre en oeuvre la nouvelle voie
de droit consacrée par le Conseil d’État dans son arrêt Tropic
Travaux signalisation (CE, ass., 16 juill. 2007, n° 291545, Sté Tropic
travaux signalisation : Juris-Data n° 2007-072199 ; AJDA 2007, p.
1577, chron. Lenica et Boucher), et aux termes duquel il est notamment jugé « que, indépendamment des actions dont les parties au
contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé
de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former
devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant
la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont
divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ». Ce
recours de pleine juridiction conférant d’importants pouvoirs au
juge et n’étant pas limité aux moyens relatifs à la publicité et à la
mise en concurrence, il est vraisemblablement appelé à devenir la
principale voie de droit ouvertes aux concurrents évincés, parallèlement au référé précontractuel dont il prendra le relais à compter de la signature du contrat. Cette importance devrait justifier de
le mentionner désormais ; en contrepartie, le recours contre les
actes détachables n’étant plus possible, il n’y aura plus lieu d’indiquer les subtilités de ce dernier. ».
20 - S’agissant enfin de la rubrique VI.4.3, celle-ci impose à la
collectivité de mentionner le « Service auprès duquel des renseignements peuvent être obtenus concernant l’introduction des
recours ». Sur ce point, une double alternative devrait pouvoir
s’offrir à la collectivité. La première, et la plus sécurisante, consiste
procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux : JOCE n° L 395, 30 déc. 1989, p. 33.
38. « Considérant qu’en l’espèce, les avis d’appel public à concurrence mentionnent la juridiction chargée des procédures de recours et apportent toutes précisions utiles concernant les délais de recours en mentionnant d’une part, la possibilité de former un recours avant la conclusion du contrat et en citant à cet effet
l’article L. 551-1 du Code de justice administrative relatif aux référés précontractuels et d’autre part, en indiquant le délai de deux mois prévu par l’article
R. 421-1 du même code pour les autres recours ; que par suite contrairement
à ce que soutient la société Unilog IT Services, les informations apportées dans
les avis d’appel public à la concurrence par le GIP-MDS répondent aux prescriptions prévues par le règlement précité, aucune disposition dudit règlement
n’exigeant que soient indiquées dans ces avis les précisions invoquées par la
requérante dans ses mémoires » : TA Paris, ord., 22 mars 2007, Sté Unilog IT
Services, préc. Les précisions en cause étaient : l’impossibilité de signer avant
dix jours à partir du rejet des offres, les décisions attaquables, le point de départ
du délai de deux mois, la possibilité de former un recours gracieux ou hiérarchique et l’interruption consécutive du délai de recours contentieux, la possibilité d’introduire un référé suspension, et même celle d’introduire un référé
liberté.
10
à faire état des services du tribunal matériellement et territorialement compétent. C’est cette information qui se retrouve le plus
souvent en pratique. Quel autre service paraît en effet plus à même
de renseigner un candidat sur l’introduction des recours que celui
de la juridiction elle-même ? Mais, in fine, cela confirmerait la
pertinence de la décision Clear Channel précitée qui, bien que juridiquement discutable, et dont la position a depuis été invalidée par
le Conseil d’État, refuse de sanctionner une procédure en raison de
l’absence d’indication précise des services concernés : quel intérêt en effet de mentionner que l’instance chargée des procédures
de recours sera le tribunal administratif ou le tribunal de grande
instance territorialement compétent pour ensuite exiger de
nouveau, quelques lignes plus bas, cette même mention dans la
rubrique VI.4.3 afférente aux services en charge des renseignements... La seconde solution, beaucoup plus rare et probablement
à déconseiller, consiste à indiquer les services du pouvoir adjudicateur en charge de la procédure de dévolution, information qui,
à l’instar de celle afférente à la juridiction compétente, se retrouve
déjà dans l’avis 39. Un rapide survol de quelques uns des avis de
marchés français parus au JOUE au cours des dernières semaines
révèle toutefois la mention – plus rare – de quelques services particuliers 40.
21 - On le constate, la seule rubrique VI.4 impose donc au
pouvoir adjudicateur désireux de lancer une procédure de publicité et de mise en concurrence d’être particulièrement méticuleux
quant à la nature et à la pertinence des informations fournies aux
candidats. Elle illustre parfaitement, ce faisant, le degré de technicité aujourd’hui requis pour remplir, sans risque, le premier acte
de la procédure de dévolution. Mais, au-delà, certaines questions
restent encore en suspens, par exemple celle des éventuelles
conséquences d’une information erronée communiquée par les
services auprès desquels des renseignements peuvent être obtenus
concernant l’introduction des recours dans l’hypothèse où le
candidat aurait ainsi été empêché d’exercer une action contentieuse et notamment un référé précontractuel. On peut à cet égard
se demander, dans la mesure où la juridiction compétente pour
connaître d’une éventuelle action en responsabilité contre le
service ayant donné des renseignements erronés devrait être la juridiction administrative 41, si le juge sera conduit à faire application
de la jurisprudence traditionnelle en la matière 42, et à apprécier
le préjudice comme il le fait en cas d’éviction irrégulière d’un
candidat 43
Mots-Clés : Avis d’appel public à la concurrence - Procédures de
recours - Marchés publics - Concessions de travaux
JurisClasseur : Contrats et marchés publics, Fasc. 66-10 et 69-10
39. Rubrique I.1 et annexe A.
40. Ainsi, ceux de la direction des Affaires juridiques du Minefi, ou encore ceux du
Centre interministériel des renseignements administratifs.
41. Y compris dans l’hypothèse où ledit service serait la juridiction judiciaire chargée des recours, la fourniture de renseignements n’étant a priori pas susceptible de se rattacher à l’exercice de la fonction juridictionnelle et donc à la réserve
de compétence que lui a reconnue le Tribunal des conflits (T. confl., 27 nov.
1952, Préfet de la Guyane : Rec. CE 1952, p. 642 ; GAJA 2005, 15e éd., n° 70,
p. 452).
42. Qui fait l’objet d’une sous-rubrique particulière de la rubrique « Responsabilité » aux Tables du Recueil Lebon.
43. CE, 27 janv. 2006, n° 259374, Cne Amiens : Juris-Data n° 2006-069579 ;
Contrats-Marchés publ. 2006, comm. 104, note Piétri ; Dr. adm. 2006,
comm. 57, note Ménéménis ; Rec. CE 2006, p. 32 ; BJCP 2006, p. 97, concl.
Boulouis, obs. RS.