La faillite à la demande du débiteur et le règlement amiable des dettes

DROIT
François Vouilloz
La faillite à la demande
du débiteur et le règlement
amiable des dettes
Une réforme (presque) inutile
Suivant les circonstances, le débiteur, inscrit ou non au
registre du commerce, peut avoir un intérêt propre à
être mis en faillite, de telle sorte que l’ensemble de son
patrimoine soit soumis à une procédure générale
d’exécution. En particulier, le débiteur non assujetti à
la faillite peut échapper au cumul des exécutions
spéciales, souvent plus contraignantes que la faillite.
L’intérêt du débiteur à l’ouverture de sa faillite peut
aussi résider dans l’établissement d’une base favorable pour un futur concordat.
Introduction
Le nombre des faillites à la demande du
débiteur s’est accru ces dernières
années. Ce type de faillite constitue
bien souvent le dernier recours des
consommateurs surendettés.
paiement – de demander lui-même
l’ouverture de sa faillite (art. 191 al. 1
LP). Ce droit appartient à tout débiteur, qu’il soit sujet à la faillite ou non.
Cependant, en pratique, ce sont princi-
Avec le nouveau droit, la faillite de l’article 191 LP doit être examinée en relation avec le règlement amiable des dettes (art. 333 ss LP). Introduite par la loi
du 16 décembre 1994, cette nouvelle
procédure est cependant réservée aux
seuls débiteurs non soumis à la faillite.
1. La faillite à la demande
du débiteur
La déclaration d’insolvabilité permet
au débiteur – souvent en cessation de
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L’ouverture de la faillite offre aux débiteurs soumis à l’exécution spéciale (la
saisie) des avantages considérables,
proches d’un véritable assainissement.
Avec la faillite, les saisies antérieures
tombent, y compris les saisies de salaire. La faillite procure au débiteur le
répit nécessaire pour se ressaisir économiquement; déjà pendant la faillite,
le débiteur pourra ainsi disposer librement et pleinement de son salaire courant. Après la clôture de la faillite, le
débiteur ne pourra être poursuivi pour
des poursuites antérieures que s’il est
revenu à meilleure fortune. Sans le
prononcé de la faillite, ses créanciers
pourraient continuellement le poursuivre, tant pendant qu’après la poursuite par voie de saisie; ils pourraient
en particulier requérir la saisie de la
part disponible (saisissable) de son salaire.
La faillite personnelle présente ainsi les
avantages suivants: la fin des poursuites
individuelles; le salaire futur est libéré
des saisies car il ne tombe pas dans la
masse en faillite; le débiteur jouit de
l’exception de non-retour à meilleure
fortune en cas de nouvelle poursuite.
Le présent exposé traite des deux institutions.
1.1 La déclaration d’insolvabilité
palement les débiteurs non assujettis à
la faillite qui font usage de cette voie.
Quant au débiteur assujetti à la faillite,
il n’a pas à attendre qu’un créancier lui
fasse notifier une commination de faillite. La preuve de l’insolvabilité n’est
pas nécessaire.
François Vouilloz, D. E. S. (Genève),
avocat et notaire, juge de district et juge
cantonal suppléant, Sion/VS
Les avantages procurés par la faillite
peuvent entraîner certaines pratiques
abusives; les débiteurs seront souvent
incités à préférer la faillite à toutes autres solutions d’assainissement avec
leurs créanciers.
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1.2 L’interdiction de l’abus
de droit
Comme par le passé, le juge doit refuser une requête de faillite manifestement abusive (art. 2 CC). C’est notamment le cas lorsque le débiteur n’a pas
un intérêt digne de protection à l’ouverture de la faillite, en particulier
lorsqu’il la demande dans le but de disposer pleinement de son salaire au préjudice des créanciers. S’il n’existe pas
d’actifs suffisants pour couvrir les frais
de la procédure de faillite, celle-ci prendra fin aussitôt. Dans ce cas la requête
de faillite est abusive; la faillite ne peut
dès lors être prononcée.
Appliquant la procédure de l’article
191 LP, le juge doit contrôler d’office
l’application du principe de l’interdiction de l’abus de droit à la lumière de
l’ensemble des circonstances du cas
particulier (ATF 118 III 27). L’abus de
droit doit être manifeste pour qualifier
la requête du débiteur de contraire au
but de l’article 191 LP; dans cette hypothèse, le juge doit refuser l’ouverture
de la faillite. La faillite volontaire ne
doit pas seulement permettre de placer
les créanciers sur un pied d’égalité ; elle
peut aussi procurer des avantages au
débiteur, par exemple mettre fin aux
poursuites individuelles qui le harcèlent ou libérer son salaire futur des
saisies. La déclaration d’insolvabilité
est abusive lorsqu’elle n’est faite que
dans le dessein de léser les créanciers,
notamment si le débiteur a exclusivement en vue son propre intérêt, à savoir
celui de faire tomber la saisie de salaire
en cours. Si l’on devait agréer la demande de faillite volontaire de chaque
débiteur qui poursuit un tel but, l’article 93 LP sur la saisie de revenus serait
pratiquement vidé de sa substance.
Comme le rappelle avec raison le Tribunal fédéral, il ne saurait y avoir libre
choix entre la saisie de salaire et la déclaration d’insolvabilité, car les intérêts
des créanciers doivent également être
pris en compte. De plus, dans la mesure
où la saisie de salaire n’est pas destinée
à durer indéfiniment, on peut exiger du
débiteur qu’il fasse un sacrifice en vue
d’éponger les dettes qu’il a contractées.
Dans la faillite volontaire, il ne peut
s’agir de faire triompher uniquement
le point de vue du débiteur (ATF du
29 juin 1994, RVJ 1994 p. 325).
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Comme par le passé, la faillite est prononcée si le débiteur rend vraisemblable qu’il a un intérêt digne de protection. Un débiteur dépourvu de tout
bien n’a pas un intérêt digne de protection à être déclaré en faillite, parce que
cet intérêt réside pour lui exclusivement dans la liquidation de la faillite.
En effet, ce n’est qu’en cas de réalisation des biens de la masse (impossible
en cas de suspension de la faillite au
sens de l’art. 230 LP) que des actes de
défaut de biens pourront être remis aux
créanciers et que le débiteur disposera
à l’égard de ces derniers de l’exception
de non-retour à meilleure fortune au
sens de l’article 265 al. 2 LP (ATF 119
III 113). Le juge doit ainsi tenir compte
du point de vue des créanciers saisissants qui, en cas de faillite, perdraient
leurs droits sans pouvoir être autrement désintéressés; les créanciers seraient contraints de requérir de nouvelles saisies de salaire, alors que le débiteur recouvrerait la libre disposition de
son salaire. La déclaration d’insolvabilité est aussi abusive lorsque le débiteur
ne fait aucun état de son intention de
régler ses dettes envers les créanciers
par un autre moyen que les saisies en
cours. Elle est ainsi abusive lorsque le
débiteur n’entreprend rien en vue de
diminuer son endettement ou, tout au
moins, de trouver un arrangement avec
ses créanciers (ATF du 25 mai 1994,
BlSchK 1995 p. 180). La déclaration
d’insolvabilité doit aussi permettre de
placer tous les créanciers sur un pied
d’égalité (ATF du 29 juin 1994, RVJ
1994 p. 326).
Dans un jugement du 29 août 1994, le
Tribunal cantonal du Valais a aussi estimé abusive la déclaration d’insolvabilité lorsque la masse active comprendrait juste assez de biens pour couvrir
les frais d’une liquidation sommaire au
sens de l’article 231 LP, du moment que
les créanciers saisissants perdraient
leurs droits et devraient se contenter
d’actes de défaut de biens pour la totalité de leurs prétentions (RVJ 1994
p. 326).
1.3 L’impossibilité d’un règlement
amiable des dettes
Avec le nouveau droit, le juge doit aussi
examiner s’il n’existe pas une possibilité de règlement amiable des dettes au
sens des articles 333 ss LP (art. 191 al. 2
LP). La faillite ne peut être prononcée
que si cette éventualité est exclue. Il
faut, soit qu’un tel règlement ait été
tenté en vain, soit qu’il apparaisse
d’emblée dépourvu de chance de
succès.
Un règlement n’est pas envisageable
lorsque le débiteur n’est pas en mesure
de proposer un dividende raisonnable
et substantiel. Ainsi, le débiteur disposant de certains moyens doit d’abord
rechercher un règlement avec ses créanciers. Le nouveau droit entend ainsi
écarter les requêtes de faillite volontaire prématurées ou manifestement
abusives. En pratique, le débiteur déposera, avec sa requête de faillite, les
déclarations des créanciers refusant
tout règlement amiable des dettes.
La condition de l’impossibilité d’un règlement amiable des dettes n’est applicable, conformément aux articles 333 ss
LP, qu’au débiteur non assujetti à la
faillite.
Dans ce cadre, et eu égard à l’interdiction de l’abus de droit, le débiteur définitivement surendetté – qui ne peut
même pas faire l’avance des frais de la
procédure de faillite – ne pourra obtenir la faillite conformément à l’articles 191 LP; partant, il restera, le cas
échéant, soumis aux saisies.
L’ouverture de la faillite ne doit être
prononcée qu’à titre d’ultima ratio.
Le règlement amiable des dettes sera
présenté plus bas (cf. chap. 2)
1.4 La procédure
Le débiteur a la qualité pour requérir la
faillite. Le pupille, agissant par son tuteur, doit obtenir le consentement de
l’autorité tutélaire pour déposer une
déclaration d’insolvabilité (art. 421 ch.
1 CC). Une fondation doit bénéficier
de l’accord de l’autorité de surveillance. Le conseil d’administration d’une
société anonyme est habilité à faire la
déclaration d’insolvabilité, sous réserve d’une décision de dissolution de l’assemblée générale (art. 716 et 736 CO).
Il serait souhaitable de connaître la position des créanciers pour avoir une vue
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d’ensemble sur les perspectives d’assainissement de la situation du débiteur.
Cependant, selon la pratique dominante, les créanciers n’ont pas la qualité
de partie dans la procédure de l’article
191 LP (ATF 123 III 402). En conséquence, ils ne peuvent en principe pas
recourir contre la décision prononçant
la faillite sur la base d’une déclaration
d’insolvabilité (art. 174 LP; ATF 118 III
37, 111 III 66; voir cependant RVJ 1997
p. 202: la qualité pour recourir est reconnue aux créanciers en cas d’abus de
droit du débiteur requérant sa faillite).
Le prononcé de dernière instance cantonale accordant ou refusant la mise en
faillite du débiteur ne peut faire l’objet
que d’un recours de droit public au sens
de l’article 84 al. 1 OJ (ATF 118 Ia 184).
sont pas avancés, le juge ne donnera aucune suite à la déclaration d’insolvabilité.
En principe, l’assistance judiciaire peut
être demandée pour la procédure de
faillite ensuite d’une déclaration d’insolvabilité, aux conditions fixées par le
Tribunal fédéral. Pour que le débiteur
bénéficie de l’assistance judiciaire découlant directement de la Constitution,
il faut que la déclaration d’insolvabilité
ne soit pas vouée à l’échec. La déclaration d’insolvabilité est vouée à l’échec
quand il est établi que le débiteur n’a
pas d’actifs. En revanche, elle ne peut
être tenue d’emblée pour vouée à
l’échec lorsque le débiteur a rendu plausible qu’il dispose d’au moins autant de
«Un règlement n’est pas envisageable lorsque
le débiteur n’est pas en mesure de proposer
un dividende raisonnable et substantiel.»
Eu égard à la nouvelle condition posée
à l’article 191 al. 2 LP, avec son renvoi à
la procédure des article 333 ss LP, il est
surprenant que la pratique continue à
faire abstraction du point de vue des
créanciers, en particulier de ceux touchés par une éventuelle suppression de
saisie. Pour sa part, le législateur n’a pas
décrit les modalités d’une éventuelle
intervention des créanciers. Comme la
pratique dominante refuse aux créanciers la qualité de parties, et, partant,
leur qualité pour recourir contre la décision de faillite, pouvant les léser, le
juge ne doit pas perdre de vue leurs intérêts légitimes.
Conformément à l’article 194 al. 1 LP,
les articles 169, 170a à 176 s’appliquent
aussi aux faillites sans poursuite préalable. La communication au registre du
commerce (art. 176 LP) n’a pas lieu si
le débiteur n’était pas sujet à la poursuite par voie de faillite (art. 39 s., 194
al. 2 LP). Le juge peut aussi exiger des
avances du débiteur requérant (art. 169
LP). L’avance tiendra compte des frais
du prononcé de faillite, ainsi que de la
procédure de faillite jusqu’à la décision
sur la liquidation sommaire ou ordinaire
de la faillite ou la décision de suspension (art. 230, 231 LP). Si ces frais ne
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biens que ce qui est nécessaire pour
empêcher la suspension prévue à l’article 230 LP (ATF 119 III 113). Aux
conditions usuelles d’octroi de l’assistance judiciaire, le débiteur est ainsi
libéré de l’obligation de fournir l’avance de frais prévue à l’article 169 LP. En
revanche, le droit à un avocat d’office
n’existe pas pour la procédure d’ouverture de la faillite (ATF 118 III 27).
Le juge de la faillite examine encore s’il
n’existe pas une autre faillite en cours,
conformément à l’article 206 al. 3 LP, ou
si le débiteur s’oppose à une poursuite
en alléguant le défaut de retour à meilleure fortune, au sens de l’article 265b
LP. Ces circonstances interdisent les
faillites parallèles et certaines faillites
postérieures.
Le juge de la faillite examine d’office
s’il existe un for de la faillite. Le juge accueille également les déclarations d’insolvabilité durant les féries et les suspensions de poursuite; il peut prononcer l’ouverture de la faillite sans égard
à ces périodes. Le juge communique
sans retard aux offices des poursuites,
aux offices des faillites, au registre du
commerce et au registre foncier la déclaration de faillite (art. 176 al. 1 ch. 1
LP), qui sera mentionnée au registre
foncier (art. 176 al. 2 LP). Par contre, la
déclaration de faillite n’est pas communiquée aux créanciers, qui – en l’état de
la pratique – ne sont pas parties à la
procédure.
2. Le règlement amiable
des dettes
2.1 Généralités
Cette procédure est réservée aux débiteurs non soumis à la faillite, à savoir
aux personnes physiques non commerçantes. Elle est principalement destinée
aux consommateurs ou aux ménages
privés surendettés, mais aussi aux petites entreprises en raison individuelle et
aux artisans qui ne sont pas inscrits au
registre du commerce et qui n’ont pas à
l’être (cf. art. 39 à 43 LP). Cette procédure est inapplicable aux personnes
physiques assujetties à la faillite.
Tout débiteur, non soumis à la faillite,
peut s’adresser au juge du concordat
pour obtenir un règlement amiable
(art. 333 al. 1 LP). Le débiteur doit présenter dans sa requête l’état de ses dettes et revenus ainsi que sa situation patrimoniale (art. 333 al. 2 LP), à savoir
ses dettes, ses revenus et tous les éléments de sa fortune. S’agissant d’une
procédure concordataire, la procédure
sommaire est applicable (art. 25 ch. 2
let. a LP).
2.2 Le sursis
Lorsqu’un règlement avec les créanciers n’apparaît pas exclu d’emblée et si
les frais de la procédure [émolument du
tribunal (art. 56 al.1 OELP) et frais du
commissaire (art. 55 et 56 al. 2 OELP)]
sont garantis, le juge du concordat accorde au débiteur un sursis de trois
mois au plus et nomme un commissaire
(art. 334 al. 1 LP). Sur demande du
commissaire, le sursis peut être prolongé jusqu’à six mois au plus. Il peut
aussi être révoqué avant le délai accordé, lorsqu’il est manifeste qu’un règlement ne pourra être obtenu (art. 334
al. 2 LP).
Les chances d’un règlement amiable
des dettes doivent être admises, lorsque
le débiteur dispose de moyens propres
suffisants, qu’il peut engager pour le
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remboursement de ses anciennes dettes. Il doit être en état de rembourser
ses dettes dans la mesure où son patrimoine le lui permet. L’ampleur de son
engagement ne doit pas nécessairement porter sur toute la part saisissable.
Un remboursement complet des dettes
n’est pas exigé, à la différence du sursis
à la réalisation (art. 123 LP). En réalité,
le débiteur convient librement avec ses
créanciers d’un accord.
La décision du juge du concordat est
communiquée aux créanciers; elle n’est
cependant pas publiée. Cette décision
est susceptible de recours aux conditions prévues à l’article 294 al. 3 et 4 LP
(art. 334 al. 4 LP).
Le sursis accordé au débiteur lui procure un temps de répit qui lui permet de
préparer et de négocier un règlement
avec les créanciers. Durant cette période, ceux-ci ne peuvent obtenir une
saisie de salaire. Aucune poursuite ne
peut être exercée contre le débiteur
pendant la durée du sursis, sauf pour les
contributions périodiques au titre de
l’entretien et des aliments découlant du
droit de la famille (art. 334 al. 3, 1ère phr.
LP; cf. art. 43 ch. 2 LP). De plus, les
délais prévus pour les articles 88 LP
(continuation de la poursuite), 93 al. 2
LP (revenus relativement saisissables),
116 LP (délai de la réquisition de réaliser) et 154 LP (délai de réalisation) sont
suspendus (art. 334 al. 3, 2ème phr. LP).
Le pouvoir de disposer du débiteur
n’est aucunement restreint durant le
sursis. Le commissaire doit seulement
l’assister dans ses efforts pour élaborer
le règlement amiable des dettes (art.
335 al. 1, 1ère phr. LP). A la différence
du concordat ordinaire (art. 298 LP), le
commissaire n’exerce pas de pouvoir
contraignant sur le débiteur.
2.3 Le règlement
Dans le cadre de l’élaboration du règlement, le débiteur peut notamment
proposer à ses créanciers un dividende
ou un moratoire et solliciter toute mesure destinée à faciliter le paiement du
capital ou des intérêts (art. 335 al. 1,
2ème phr. LP). Le commissaire conduit
les pourparlers avec les créanciers en
vue d’accepter les propositions de règlement du débiteur (art. 335 al. 2 LP).
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Le règlement amiable des dettes n’est
rien d’autre qu’une transaction extrajudiciaire. Son contenu n’est soumis à
aucun contrôle judiciaire ou de l’office
des faillites. Le règlement accepté, le
juge du concordat peut charger le commissaire de surveiller son exécution
(art. 335 al. 3 LP).
sursis selon les articles 333 ss LP est imputée sur celle du sursis concordataire
(art. 336 LP). En pratique, le débiteur
ne choisira pas l’option d’une procédure concordataire sans réelles chances
de succès; il optera plus volontiers pour
la déclaration d’insolvabilité (art. 191
LP).
Parce qu’il ne constitue qu’un contrat
(art. 1, 19, 115 CO), le règlement amiable des dettes ne déploie aucun effet à
l’égard des créanciers qui l’ont refusé, à
la différence d’un concordat. En effet,
le règlement n’est opposable qu’aux
créanciers qui l’ont accepté. Les règles
du code des obligations sont applicables pour le surplus. Comme en matière
de concordat extrajudiciaire, le principe de l’unanimité s’applique: le règlement doit lier tous les créanciers connus. Le principe de l’égalité de traitement est ainsi applicable; le règlement
ne peut pas faire l’objet de dérogations
si tous les cocontractants ne les ont pas
acceptées.
Conclusion
Si l’accord avec les créanciers échoue
sur cette base privée, le débiteur pourra
requérir sa faillite (art. 191 LP) ou demander un concordat judiciaire. Dans
cette dernière hypothèse, la durée du
L’unanimité requise pour l’obtention
d’un règlement amiable des dettes
constitue un obstacle quasiment insurmontable pour le débiteur qui entend
se libérer de ses poursuites. La pratique
démontre que cette procédure n’est
pratiquement pas mise en œuvre par les
débiteurs. Un seul créancier est en effet
en mesure de faire échouer l’accord
amiable accepté par tous les autres
créanciers. Cette procédure semble dès
lors être vouée à la désuétude. Dans ces
conditions, la faillite volontaire reste,
comme sous l’ancien droit, la seule
réelle possibilité offerte au débiteur
surendetté pour se libérer des poursuites. Cependant, comme par le passé, les
débiteurs totalement obérés ne pourront toujours pas bénéficier de cette
faillite libératrice et obtenir le «fresh
start» auquel ils aspirent.
ZUSAMMENFASSUNG
Konkurseröffnung auf Antrag
des Schuldners und
einvernehmliche private
Schuldenbereinigung
Die zur einvernehmlichen privaten
Schuldenbereinigung nötige Einstimmigkeit stellt für den Schuldner, der
sich sanieren möchte, ein geradezu
unüberwindliches Hindernis dar. Die
Praxis zeigt, dass Schuldner sich nur
recht selten dieses Verfahrens bedienen. Tatsächlich kann ein einziger
Gläubiger einen Vergleich mit sämtlichen anderen Gläubigern zu Fall bringen. Das Verfahren hat demzufolge
keine Zukunft. Unter diesen Umstän-
den bleibt – wie im alten Schuldbetreibungsrecht – der Privatkonkurs
die einzige Möglichkeit des zahlungsunfähigen Schuldners, die Aufhebung
der Betreibung zu erreichen. Überschuldete Personen ohne nennenswerte verbleibende Aktiven haben allerdings wie im alten Schuldrecht
nach wie vor nicht die Möglichkeit,
diesen «befreienden» Konkurs zu beantragen, um den ersehnten Neuanfang zu machen.
FV/CHW
Der Schweizer Treuhänder 3/01