Entretien préalable

Entretien préalable
L'entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de
licenciement.
Il a pour objectif d'instaurer un véritable échange, de chercher des
solutions, une conciliation, afin d'éviter le licenciement.
Quelles que soient la taille de l'entreprise et l'ancienneté du salarié (hors période
d'essai), il est imposé par le Code du travail dans chaque licenciement :
•pour motif personnel (L1232-2) inaptitude, disciplinaire, insuffisance...
•pour motif économique :
•entre 1 et 9 salariés (sur une période de 30 jours) L1233-11,
•à partir de 10 salariés (sur une période de 30 jours) en l'absence de DP ou CE
(L1233-38).
Convocation à entretien préalable
« L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision,
à un entretien préalable » (L1232-2).
1) Formalisme de la convocation
Envoi de la convocation
La convocation est envoyée (L1232-2) :
1.par lettre recommandée à l'adresse habituelle du salarié (celle connue de
l'employeur)
2.par lettre remise en main propre contre décharge (si le salarié refuse de signer cette décharge,
l'employeur doit envoyer la lettre en recommandé)
3.par un autre moyen permettant d'établir la date de réception de la convocation.
-Ont notamment été validés :
•lettre Chronopost (Cass. soc. 8 févr. 2011, n° 09–40027)
•exploit d'huissier (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71.412).
-Ont notamment été exclus :
•Fax ou télécopie (Cass. soc. 13 sept. 2006, n° 04–45.698)
•SMS, minimessage...
Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé ou de ne pas
en prendre connaissance n'a pas pour effet d'invalider ou de retarder la procédure
(Cass. soc. 23 juillet 1980, n° 80–60233), mais ne peut être la cause du licenciement (Cass. soc. 18 févr. 2004,
n° 01–46124).
Contenu de la convocation
a) Motif de la convocation
Cette lettre doit préciser clairement (sans équivoque : Cass. soc. 16 janv. 2007, n° 05–43443) l'objet de la
convocation (L1232-2) à savoir qu'un licenciement est envisagé. Cette indication est
dite "substantielle" ou essentielle (Cass. soc. 19 mars 1998, n° 95–43618 ; Cass. soc.
31 janv. 2007, n° 05–40540).
Une convocation « à un entretien en vue d'une sanction » sans précision d'un éventuel
licenciement n'est pas conforme à la procédure (Cass. soc. 18 janv. 2000, n° 97–
44953 ; Cass. soc. 31 janv. 2007, n° 05–40540).
L'exposé des motifs justifiant la convocation (exposés des faits sanctionnables par
exemple) n'est, hélas, pas requis à ce stade de la procédure (Cass. soc. 4 nov. 1992,
n° 91–41189 ; Cass. soc. 4 févr. 2009, n° 07–41378). Et même si ceux-ci sont
précisés, ils n'engagent pas l'employeur (Cass. soc. 14 nov. 2000, n° 98–44117).
b) Assistance du salarié
Quelle que soit la taille de l'entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié
peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au
personnel de l'entreprise » (R1232-1).
Cette mention est obligatoire (Cass. soc. 6 févr. 2001, n° 98–43597).
De plus, dans les entreprises non dotées d'Institutions Représentatives du Personnel
(DP, CE, CHSCT), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire
assister par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise (R1232-1) et indiquer «
l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa
disposition » L1232-4.
L'omission d'une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue nécessairement
une irrégularité de procédure (Cass. soc. 29 avr. 2003, n° 01–41364 ; Cass. soc.
23 mars 2005, n° 03–41914 ; Cass. soc. 9 nov. 2010, n° 09–41578), même si le
salarié réussit à se faire assister (Cass. soc. 21 janv. 2009, n° 07–42985). Cette
irrégularité est sanctionnée de la même façon quelle que soit la taille de l'entreprise et
l'ancienneté du salarié (L1235-5).
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son
licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le
lieu de l'entretien.
Le salarié informe l'employeur de sa démarche (R1232-2). Il ne faut pas oublier cette
formalité ; aucun formalisme n'est requis.
La mention de possibilité d'assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise
pourvue d'IRP (ouvrant « au salarié une option qui n'existe pas ») est également une irrégularité de
procédure (Cass. soc. 19 nov. 2008, n° 07–43191).
(Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise
(CE), ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).
La présence d'institution représentative du personnel s'apprécie à l'échelle de l'entreprise, pas de l'établissement).
c) Lieu, date et heure de la convocation
La convocation doit en outre indiquer la date, l'heure et le lieu de cet entretien
(R1232-1). Une omission entraine une irrégularité de procédure (Cass. soc. 25 sept.
2007, n° 05-45592) qui cause nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc.
13 mai 2009, n° 07–44245).
Ces données doivent être précises, déterminées et non déterminables (Cass. soc. 30
septembre 2003, n° 01-43121pour date et heure ; Cass. soc. 13 mai 2009 n° 0744245 pour le lieu).
2) Délais de la convocation
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la
réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de
convocation (L1232-2).
Réception de la convocation
La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au
domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après
(il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser le courrier).
Décompte des cinq jours ouvrables
Il débute le lendemain (art. 641 du Code de procédure civile) de la présentation de la
lettre recommandée ou de la remise en main propre (le jour de remise ou de réception
ne compte pas) et se poursuit 5 jours ouvrables (tous les jours sauf dimanches et jours
fériés).
Ce délai se termine le jour précédent l'entretien à minuit (art. 642 du Code de
procédure civile). Lorsque ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié, il
est prolongé au premier jour ouvrable suivant (art. R1231-1).
Il s'agit bien de cinq jours ouvrables pleins (Cass. soc. 3 juin 2015, n° 14-12245).
Le salarié ne peut renoncer à ce délai (Cass. soc. 28 juin 2005, n° 02–47128).
Un délai plus long est bien évidemment possible.
Le non-respect du délai légal constitue une irrégularité de procédure qui entraîne
nécessairement un préjudice pour le salarié (Cass. soc. 6 oct. 2010, n° 08–45141).
Cas particuliers
Salarié en congés payés : le délai de cinq jours peut être jugé insuffisant (Cass. soc.
13 déc. 2000, n° 98–43809).
Report de l'entretien à la demande du salarié : le délai de 5 jours débute à la première
convocation (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09–66616), même si le report est motivé par
l'état de santé du salarié (Cass. soc. 10 juil. 2013, n° 11-27636).
L'employeur est simplement tenu d'aviser le salarié, en temps utile et par tout moyen,
des nouvelles date et heure du nouvel entretien (Cass. soc. 29 janv. 2014, n° 1219872).
L'employeur n'est pas tenu de faire droit à une demande de report de l'entretien (Cass.
soc. 24 juin 2009, n° 08–41681).
Changement de lieu de l'entretien à la demande de l'employeur : celui-ci doit envoyer
une nouvelle lettre de convocation respectant le délai légal (Cass. soc. 24 janv. 2007,
n° 05–44098).
Retard dans la remise effective de la convocation imputable au salarié : la procédure
est régulière (Cass. soc. 25 avr. 2001, n° 99–41665).
Non-réception de la convocation suite à erreur d'adresse : si l'employeur n'est pas
informé de l'adresse du fait du salarié, la procédure est régulière (Cass. soc. 19 déc.
1978, n° 77–40904) ; elle est irrégulière s'il est prouvé que l'employeur connaissait
l'adresse du salarié (Cass. soc. 23 mars 2005, n° 02–46105).
En tout état de cause, l'employeur qui, sciemment, met le salarié dans l'impossibilité
de se présenter à l'entretien préalable, caractérise une intention dolosive, donc fautive
(Cass. soc. 1er févr. 2001, n° 98–45784).
Entretien préalable
Lieu de l'entretien
Le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du
siège social de l'entreprise (Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97–45294).
Dans le cas contraire, l'employeur doit justifier la pertinence du choix d'un autre lieu
(Cass. soc. 20 oct. 2009, n° 08–42155 ; Cass. soc. 9 mai 2000, n° 97–45294).
Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l'entretien préalable n'est pas celui où
s'exécute le travail, ou celui du siège social de l'entreprise, le salarié a droit au
remboursement de ses frais de déplacement (Cass. soc. 28 janv. 2005, n° 02–45971).
Date et heure de l'entretien
La convocation du salarié à l'entretien préalable en dehors du temps de travail ne
constitue pas une irrégularité de procédure (Cass. soc. 7 avr. 2004, n° 02–
40359 ; Cass. soc. 20 avr. 2005, n° 03–40556). En tout état de cause, le temps passé à
l'entretien doit être rémunéré (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66–1974).
Salarié en maladie
Le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l'entretien ne rend pas la
procédure irrégulière, même si ce fait est connu de l'employeur (Cass. soc. 25 nov.
1992, n° 89–42186). Toutefois, une décision plus récente juge que l'employeur qui,
volontairement, met le salarié dans l'impossibilité de se présenter à l'entretien
préalable, caractérise une intention dolosive donc fautive (Cass. soc. 1er févr. 2001,
n° 98–45784).
Si le salarié malade n'est pas en mesure de se rendre personnellement à la
convocation, l'employeur doit fixer l'entretien de manière telle que l'intéressé puisse
se faire représenter, qu'il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement
et qu'il soit mis en mesure de faire part de ses observations. Les modalités à adopter
seront évidemment fonction de chaque cas d'espèce (lettre DGTE : Bull. Doc. TE n° 66–1974).
Représentation de l'employeur
L'employeur peut se faire remplacer par une personne qui en a mandat. « La faculté
de représenter l'employeur à l'entretien préalable n'est pas réservée au seul délégataire
du pouvoir de prononcer le licenciement » (Cass. soc. 14 mai 1987, n° 83–46073).
Aucune délégation de pouvoir écrite n'est exigée.
Seule limite imposée, le représentant de l'employeur doit appartenir à l'entreprise
(Cass. soc. 26 mars 2002, n° 99–43155). C'est le cas d'un travailleur temporaire qui
effectue sa mission de remplacement d'un DRH (Cass. soc. 2 mars 2011, n° 09–67237
& 09-67238).
Assistance du salarié
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix
appartenant au personnel de l'entreprise (L1232-4). Cette assistance facultative (mais
recommandée) doit être proposée dans la lettre de convocation.
L'absence de l'assistant choisi ne rend pas la procédure irrégulière s'il n'est pas prouvé
qu'elle résulte de la volonté de l'employeur (Cass. soc. 5 juin 1985, n° 84–43023).
Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le
salarié peut se faire assister (L1232-4) :
•soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise,
•soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité
administrative.
Une entreprise est dépourvue d'institutions représentatives du personnel lorsqu'il
n'existe dans cette entreprise ni comité d'entreprise (CE), ni délégués syndicaux, ni
délégués du personnel (DP), ni comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de
travail (CHSCT).
La présence d'institution représentative du personnel ne s'évalue pas au seul
établissement du salarié ; il y a lieu de l'apprécier sur l'entreprise complète, voire de
l'unité économique et sociale (Cass. soc. 21 sept. 2005, n° 03-44810).
Le représentant des salariés désigné dans les procédures collectives de redressement
ou de liquidation judiciaire (L621-4 du Code de commerce) n'est pas considéré
comme une institution représentative du personnel au sens du Code du travail (Cass.
soc. 27 juin 2002, n° 00-41893).
La liste des conseillers du salarié est consultable à l'inspection du travail
(DIRECCTE) ou dans chaque mairie. Le conseiller du salarié ne peut intervenir que
sur son département de nomination qui doit correspondre au lieu de l'entretien.
Assistance de l'employeur
Lors de l'entretien préalable, l'employeur ne peut être accompagné que
d'une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Cass. soc. 27 mai 1998,
n° 96–40.741). Ce qui exclut la présence, même muette, d'un avocat, d'un huissier
(Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09–71412)... La présence d'un homo sapiens à la fois actionnaire, ex-salarié, filsdu-patron, futur dirigeant n'est pas tolérée non plus (Cass. soc. 28 oct. 2009, n° 08–44.241).
L'assistance d'une personne extérieure à l'entreprise rend la procédure irrégulière ;
même si cette présence n'a pas entravé le déroulement de l'entretien (Cass. soc.
20 juin 1990, n° 87–41118).
S'il est admis qu'une personne de l'entreprise puisse assister l'employeur, celle-ci ne
doit pas détourner l'entretien de son objet (rappel : dialogue, conciliation en vue d'éviter le licenciement).
Ainsi la présence de plusieurs personnes au côté de l'employeur transforme l'entretien
en enquête (Cass. soc. 10 janv. 1991, n° 88–41404 ; Cass. soc. 11 févr. 2009, n° 07–
43056 ; Cass. soc. 25 mars 2010, n° 07–43384...)
Ainsi la participation, au côté de l'employeur, d'une personne ayant un différend avec
le salarié empêche celui-ci de " s'exprimer librement " (Cass. soc. 21 juin 2011 n° 10–
11690).
Ainsi la présence d'une personne non indispensable prive l'entretien de son caractère
confidentiel (Cass. soc. 17 juin 2009, n° 08–15780).
Cas particuliers
L'absence du salarié à l'entretien préalable, formalité prévue dans son intérêt, ne
suspend pas la procédure, maisne peut être retenue comme une faute (Cass. soc.
15 mai 1991, n° 89–44670 ; Cass. soc. 28 nov. 2000, n° 98–41308). Cette absence ne
légitime pas le licenciement (Cass. soc. 3 oct. 1990, n° 88–43311), ni ne dispense
l'employeur de vérifier la réalité des faits invoqués (Cass. soc. 18 déc. 1984, n° 82–
41053).
L'absence ou le retard du conseiller du salarié requis n'a pas pour effet de rendre la
procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc. 26 janv. 2010, n° 08–40333).
Déroulement de l'entretien
L'entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de
licenciement. Il a pour objectif «qu'un vrai dialogue puisse s'instaurer et conduire
éventuellement à une solution du problème sans que l'on soit contraint d'en arriver au
licenciement » (Jean Bonhomme, rapporteur, débats A.N. du 22 mai 1973).
L'entretien préalable revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci
soit effectué en présence de collègues, même s'il est également envisagé de leur
prononcer une mesure de licenciement, et que les faits reprochés sont identiques
(Cass. Soc. 15 décembre 1999, n° 97–44205 ; Cass. Soc. 23 avril 2003, n° 01–
40817).
Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision
envisagée et recueille les explications du salarié (L1232-3) ; dans le cas contraire, la
procédure est irrégulière (Cass. soc. 5 fév. 1992, n° 88-43248).
L'employeur n'a, à ce stade, pas l'obligation de communiquer les documents
permettant de justifier de ses affirmations (Cass. soc. 6 avr. 2004, n° 01-47153 ; Cass.
soc. 18 fév. 2014, n° 12-17557).
1) Motifs de l'employeur
Après l'entretien, l'employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qui n'y
aurait pas été abordé (Cass. soc. 14 nov. 1985, n° 82–42582 ; Cass. soc. 30 mars
1994, n° 89–43716).
L'employeur ne peut prendre prématurément une décision de licenciement lors de
l'entretien (Cass. soc. 15 nov. 1990, n° 88–42261) ; ni remettre une lettre de
licenciement (Cass. soc. 8 nov. 1995, n° 94–41343) ou un document normalement
délivré après le licenciement (Cass. soc. 13 oct. 1988, n° 85–45646).
Cela constitue une irrégularité de procédure (donnant droit à indemnité) mais n'a pas
pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 11 juill.
2007, n° 06–40225).
En cas d’entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique,
l’employeur est tenu de proposer le contrat de sécurisation professionnelle (CSP —
ex CRP— : L1233-66).
2) Explications du salarié
L'employeur et tenu d'écouter les explications du salarié et de faire éventuellement
des recherches complémentaires.
Les propos sont libres et ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement
(Cass. soc. 8 janv. 1997, n° 94–42639 ; Cass. soc. 19 juin 1991, n° 89–40843).
Après l'entretien
Lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre
recommandée avec avis de réception.
Cette lettre comporte précisément l'énoncé du ou des motifs invoqués par
l'employeur.
Elle ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de
l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué (L1232-6)
Le non-respect de ce délai de réflexion ouvre droit à une indemnité pour
inobservation de la procédure, mais n'affecte pas la validité du licenciement (Cass.
soc. 18 oct. 2000, n° 98–43.982 ; Cass. soc. 27 nov. 2001, n° 99–44889).
Dans la lettre de licenciement, l'employeur ne peut évoquer des faits postérieurs à
l'entretien préalable (Cass. soc. 30 mars 1994, n° 89–43716).
Article connexe : licenciement nul, abusif ou irrégulier ?
Références au Code du travail
Entretien préalable.
Article L1232-2
L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à
un entretien préalable.
La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main
propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la
présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de
convocation.
Article L1232-3
Au cours de l'entretien préalable, l'employeur indique les motifs de la décision
envisagée et recueille les explications du salarié.
Article L1232-4
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix
appartenant au personnel de l'entreprise.
Lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, le
salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au
personnel de l'entreprise, soit par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée
par l'autorité administrative.
La lettre de convocation à l'entretien préalable adressée au salarié mentionne la
possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l'adresse des services dans
lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
Article L1232-5
Un décret en Conseil d'Etat détermine les modalités d'application de la présente
section.
Article R1232-1
La lettre de convocation prévue à l'article L1232-2 indique l'objet de l'entretien entre
le salarié et l'employeur.
Elle précise la date, l'heure et le lieu de cet entretien.
Elle rappelle que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne
de son choix appartenant au personnel de l'entreprise ou, en l'absence d'institutions
représentatives dans l'entreprise, par un conseiller du salarié.
Article R1232-2
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l'entretien préalable à son
licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l'heure et le
lieu de l'entretien.
Le salarié informe l'employeur de sa démarche.
Article R1232-3
Le conseiller du salarié confirme au salarié sa venue ou lui fait connaître
immédiatement et par tous moyens qu'il ne peut se rendre à l'entretien.