mieux maîtriser « l`annexe 7

Management
Il n’est pas rare qu’un ou plusieurs salariés transférés refusent de signer le nouveau contrat qui entérine leur transfert. (DR)
w Les mécanismes conventionnels de transfert de personnel au sein des entreprises de propreté,
familièrement appelés « Annexe 7 », peuvent être source de complications dans certaines situations.
Vincent Hagenbourger, responsable juridique du groupe Challancin et spécialiste en droit social,
répond aux principales questions que posent ces dispositions propres à la convention collective des
entreprises de propreté, lors d’une conférence organisée il y a quelques semaines pour informer
quelques-uns de ses donneurs d’ordres et partenaires.
Ressources humaines :
mieux maîtriser « l’annexe 7 »
Le transfert du personnel s’applique-t-il dans tous les cas de
perte d’un marché ?
L’article L.1224-1 du Code du travail prévoit que « s’il survient une modification
dans la situation juridique de l’employeur,
notamment par succession, vente, fusion,
transformation du fonds, mise en société,
tous les contrats de travail en cours au jour
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de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.» Ce dispositif légal a longtemps régi
les transferts de personnel entre deux prestataires en cas de changement de titulaire
d’un marché commercial jusqu’à un revirement de jurisprudence en 1985. À cette occasion, les juges ont considéré que le changement de titulaire d’un marché commercial
BÂTIMENT ENTRETIEN - JUILLET / AOÛT 2012
ne suffisait pas, à lui seul, à entrainer l’application de ce dispositif légal et impératif
de transfert de personnel. Suite à ce revirement, les conséquences pour les entreprises de propreté sont claires et sans appel : à
défaut d’accord tripartite entre les salariés
du site et les prestataires entrant et sortant,
la perte d’un marché occasionnait nécessairement l’embauche de personnel pour
Gestion du personnel
le prestataire entrant et le reclassement
voire le licenciement des salariés pour le
prestataire sortant. Afin de pallier cette
nouvelle problématique, les partenaires
sociaux ont alors négocié, au niveau de la
branche professionnelle, un accord réglant
les modalités de transfert du personnel entre prestataire entrant et prestataire sortant
à l’occasion de la perte d’un marché commercial. Dès lors, cet accord, dit « annexe 7
» est venu préciser les obligations incombant à chacune des parties dans un tel cas
de figure. Toutefois, dans certaines situations, liées par exemple à la nature de l’activité du repreneur, cette démarche peut ne
pas être obligatoire. Ce sera le cas si l’entreprise qui reprend le marché ne dépend pas
de la convention collective appliquée dans
les entreprises de propreté, s’il s’agit par
exemple d’une entreprise de restauration.
Cette disposition s’applique-t-elle à
tous les salariés ?
Pas totalement, et c’est là que les choses
peuvent se compliquer. Le transfert de personnel n’étant pas une mesure d’ordre pu-
blic, mais un mécanisme régi par la convention collective de branche, le salarié peut
refuser de passer au service du prestataire
entrant. Un arrêt de la Cour de cassation
du 10 octobre 2006 stipule que « L’accord
exprès du salarié sur le transfert conventionnel de son contrat ne peut résulter de la
seule poursuite du travail ». Par ailleurs,
pour entrer dans le champ de ce mécanisme le salarié doit, être en CDI, effectuer au
moins 30 % de son temps de travail sur le
site concerné, être présent sur le chantier
depuis au moins 6 mois à la date du transfert et ne pas avoir été absent depuis plus
de 4 mois sauf cas de congé maternité,
congés de longue maladie ou parental.
Que se passe-t-il si le salarié refuse de
signer l’avenant de son contrat ?
Selon la loi et la jurisprudence, l’employeur a pour obligation de reclasser un
salarié refusant son transfert, ce refus ne
pouvant pas être une cause valable de licenciement. Dans la pratique il peut arriver qu’un ou plusieurs salariés ne veulent
pas signer leur transfert ayant peur de
perdre des avantages, sans pour autant
souhaiter leur reclassement ou le départ
du site. Les situations sont alors bien souvent gérées au cas par cas, parfois en relation avec le donneur d’ordres qui connaît
mieux le personnel en poste.
Lors d’un changement d’employeur,
les salariés perdent-ils leurs avantages acquis ?
Non. Les avantages individuels acquis du
salarié sont conservés. Il en va de même
pour les horaires de travail. La répartition
hebdomadaire des horaires entre les jours
de la semaine ne peut être changée de manière unilatérale sans que cela entraine une
modification substantielle du contrat de
travail. Le repreneur ne pourra donc pas de
façon unilatérale décréter qu’un salarié travaillant 5 jours sur 7 passe désormais à une
fréquence de 6 jours sur 7. Il en va de même
pour les périodes d’intervention sur site.
L’agent travaillant en horaire de journée ne
pourra pas, sans son accord, être contraint
d’intervenir la nuit. En revanche, si l’organisation propre à la nouvelle entreprise de
BÂTIMENT ENTRETIEN - JUILLET / AOÛT 2012
45
a
Management
a propreté exige que les heures de prise ou
de fin de service soient sensiblement décalées (de 6 à 7 heures, de 18 à 19 heures, par
exemple…), le salarié ne pourra s’y opposer. La question des avantages collectifs,
comme l’adhésion à une mutuelle, est en
revanche plus complexe à aborder. Les régimes de mutuelle peuvent être liés à un
site, dans ce cas-là doivent-ils être transférés ? L’entreprise entrante doit-elle supporter les frais d’une telle couverture, pouvant notamment occasionner le paiement de
charges sociales supplémentaires pour le cas
où le régime frais de santé qui était collectif
dans la précédente entreprise (et bénéficiait
donc d’exonérations sociales), ne bénéficierait plus qu’aux salariés du site transférés
dans leur nouvelle société ? La question se
règle en général au cas par cas en fonction
des régimes de frais de santé existants ou non
dans l’entreprise « d’accueil ».
La reprise d’un marché, pour une entreprise de propreté, nécessite souvent une phase de découverte du
client et du site sur lequel interviennent les équipes déjà en place. Jusqu’à
quel point un donneur d’ordres peutil s’immiscer dans l’organisation du
travail et les choix opérés par le prestataire reprenant le marché ?
Le pouvoir de direction, d’organisation ou
encore de rémunération revient à la seule
entreprise prestataire. Le sous-traitant doit
être le seul employeur du personnel utilisé,
géré et rémunéré par lui, qu’il encadre et
dirige dans l’accomplissement de sa tâche
et qui demeure soumis à sa seule autorité :
le personnel du sous-traitant ne doit pas
être intégré de fait chez le donneur d’ordres, en jouissant, notamment, des mêmes
conditions de travail que les salariés de ce
dernier. Par ailleurs, les moyens matériels
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Qu’advient-il des salariés protégés,
représentantssyndicauxnotamment,
lors d’un transfert de personnel ?
Le transfert de salariés ayant des mandats
représentatifs ou syndicaux doit donner
lieu à autorisation de la part de l’inspection
du travail. Toutefois, même une fois l’accord
obtenu, le salarié, qui perdra de facto son
mandat, peut refuser ce changement d’employeur. Les entreprises de propreté souhaiteraient une évolution de la jurisprudence
sur ce point afin que la décision de l’inspecteur du travail s’impose au salarié.
nécessaires à l’exécution des travaux doivent être fournis par le sous-traitant à ses
salariés, une certaine tolérance sur l’appréciation de ce critère étant toutefois envisageable. Ce sont ces exigences qui permettent d’éviter une situation de « prêt de
main d’œuvre illicite », même si cela entraine certaines difficultés pour le client,
qui connaît souvent depuis de nombreuses
années les salariés du prestataire intervenant sur son site. Il n’est pas exceptionnel
non plus que ces agents aient bénéficié
d’un transfert des effectifs du client à celui
du prestataire, dans le cadre d’une externa-
BÂTIMENT ENTRETIEN - JUILLET / AOÛT 2012
lisation de la prestation. Il faudra dans ce
cas précis, que l’entreprise bénéficiant du
marché fasse preuve d’une extrême vigilance pour éviter toute ingérence du donneur d’ordres. En externalisant le travail le
client perd de ses prérogatives. Ainsi, sauf
motifs particuliers – liés notamment à des
problèmes de sécurité – le donneur d’ordre
ne pourra pas imposer les horaires de présence, ou les méthodes de travail aux
agents de propreté. Ceux-ci doivent être
conformes aux exigences du cahier des
charges et contrôlés par l’encadrement du
prestataire.
Gestion du personnel
Le législateur a introduit la notion
de « communauté de travail » dans
les textes régissant les relations entre sous-traitant et donneur d’ordres ? En quoi consiste cette notion ?
Quelle incidence a-t-elle pour les
prestataires ?
Cette idée de « communauté de travailleurs
» découle à la fois du partage d’un même
lieu et environnement de travail, entre salariés du donneur d’ordres et salariés du
prestataire, ainsi que d’une proximité dans
l’exercice des tâches de chacun. Une équipe
de nettoyage qui interviendrait de nuit en
l’absence de tout salarié du client ne répondrait pas forcément à cette notion de «
communauté de travailleurs ». Pour le législateur la question se pose en termes de
représentativité des salariés du prestataire
dans le cadre des élections professionnelles. Un arrêt de la Cour de cassation de
2010 indique clairement que « sont intégrés de façon étroite et permanente à la
communauté de travail, les travailleurs mis
à disposition par une entreprise extérieure
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Un salarié d’une entreprise de propreté peut donc voter et se présenter
lors des élections professionnelles
au sein de l’entreprise cliente ?
Oui, s’il répond aux conditions énoncées
par la loi du 20 août 2008 à savoir : être présent dans l’entreprise utilisatrice depuis 12
mois sans discontinuer pour être électeur
et depuis 24 mois pour être éligible. Le salarié de l’entreprise sous-traitante ne pourra toutefois pas se présenter aux élections
au Comité d’Entreprise, même si des accords au cas par cas peuvent permettre aux
employés du prestataire de profiter de certains avantages du CE au même titre que les
salariés du client (restaurant d’entreprise,
prestations culturelles ou sportives…)
Dans le cas où un salarié du prestataire serait élu au sein de l’entreprise
cliente à qui incombe la charge de
ses heures de délégation ?
Logiquement c’est son employeur, l’entreprise prestataire, qui doit assumer la charge
des heures de délégation. Même si ce cas de
figure est rare, on imagine bien la difficulté
qu’une telle situation peut représenter pour
une PME dont l’un de ses salariés serait élu
représentant du personnel au sein d’une
entreprise cliente à fort effectif, exigeant
donc un nombre d’heures important de délégation. La raison voudrait que, dans ce
cas-là, prestataire et donneur d’ordres s’entendent sur une organisation et une répartition de la charge financière…
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