actualite jurisprudence et doctrine - ajd

N° 32- MARCHÉS n° 3
En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 6 février 2007
ISSN 1769 - 3993
ACTUALITE
JURISPRUDENCE ET DOCTRINE
- AJDL’ESSENTIEL
La présente AJD commente des décisions de justice portant sur :
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la qualification professionnelle des entreprises
l’indemnisation des travaux supplémentaires et la définition de la notion de « nature
d’ouvrages »
la procédure de règlement des litiges entre le maître d’œuvre et l’entrepreneur
la date à laquelle la nature juridique d’un contrat s’apprécie
l’exercice du contrôle de gestion par le conseil de surveillance
Elle précise par ailleurs la position de l’administration concernant :
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la fixation d’un minimum et d’un maximum pour les accords-cadre et les marchés à bons
de commande
les délais de réception des candidatures et des offres du code des marchés publics 2006.
Contact : Sabine AYRAUD – Mail : [email protected] - Tél. : 01.44.13.32.33
Valérie BAILLAT - Mail : [email protected] - Tél. : 01 44 13 32 34
Emeline GUICHARD – Mail : [email protected] - Tél. : 01 44 1 3 32 40
1) La qualification
professionnelle des
entreprises est un critère
de sélection des candidats
et ne peut pas être un
critère de choix des offres
Lors d’une procédure d’appel d’offres ouvert, une commune avait
introduit comme premier critère de choix des offres «la qualification
professionnelle des entreprises ».
Cette procédure ayant été contestée par une entreprise évincée, le
Conseil d’Etat rappelle le principe selon lequel la qualification des
entreprises :
doit être examinée au stade de la première enveloppe (ou de la
candidature en appel d’offres restreint)
ne peut donc constituer un critère de choix des offres.
Ce principe adopté sous l’empire d’un précédent code, reste applicable
aux procédures prévues par le code des marchés publics 2006.
(Conseil d’Etat – 29 décembre 2006 – Société BERTELE – n°273783)
2) Indemnisation des
travaux supplémentaires :
définition de la « nature
d’ouvrages »
L’article 17-1 du CCAG prévoit que « Dans le cas de travaux réglés sur
prix unitaires, lorsque par suite d’ordres de service ou de
circonstances qui ne sont ni de la faute ni du fait de l’entrepreneur,
l’importance de certaines natures d’ouvrages est modifiée de telle
sorte que les quantités exécutées diffèrent de plus d’un tiers en
plus, ou de plus d’un quart en moins des quantités portées au
détail estimatif du marché, l’entrepreneur a droit à être indemnisé
en fin de compte du préjudice que lui ont éventuellement causé
ces changements (…).
L’indemnité à accorder s’il y a lieu sera calculée d’après la différence
entre les quantités réellement exécutées et les quantités prévues
augmentées d’un tiers ou diminuées d’un quart.
Les stipulations qui précèdent ne sont pas applicables aux natures
d’ouvrages pour lesquelles les montants des travaux figurant, d’une
part, au détail estimatif du marché et, d’autre part, au décompte final
des travaux sont l’un et l’autre inférieurs au vingtième du montant du
marché.
Sauf stipulation différente du CCAP, l’entrepreneur ne peut prétendre à
aucune indemnité à l’occasion de l’exécution de natures d’ouvrages
dont les prix unitaires figurent au bordereau mais pour lesquels le détail
estimatif ne comporte pas explicitement des quantités, sauf toutefois si
le montant total des travaux exécutés auxquels s’appliquent de tels prix
excède le vingtième du montant du marché ».
DANS LES MARCHES PUBLICS
SOUMIS AU CCAG TRAVAUX
Par arrêt en date du 10 janvier 2007, le Conseil d’Etat, a défini la notion
de « nature d’ouvrages » comme un « ensemble de prestations
identifié par les documents contractuels, auquel est affecté un prix
unitaire et dont les quantités sont portées au détail estimatif du
marché ».
En l’espèce, « l’extraction des déblais de première catégorie et
celle des déblais de seconde catégorie constituaient chacun un
ensemble distinct de prestations, dont le prix unitaire et les
quantités étaient indiqués sur le détail estimatif du marché ; par
conséquent ces prestations constituaient des natures d’ouvrages
distinctes dont les modifications étaient susceptibles d’ouvrir droit à
une indemnisation en application des stipulations de l’article 17-1 du
cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés
de travaux dès lors qu’elles remplissaient les autres conditions prévues
à cet article » (Conseil d’Etat, 10 janvier 2007, Société Routière Perez,
Société Mastellotto, n° 280314).
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3) Procédure de règlement
des litiges entre le maître
d’œuvre et l’entrepreneur
DANS LES MARCHES PUBLICS
SOUMIS AU CCAG TRAVAUX
L’article 50.11 du CCAG dispose que « Si un différend survient entre le
maître d’œuvre et l’entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un
ordre de service ou sous toute autre forme, l’entrepreneur remet au
maître d’œuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du
marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de
ses réclamations ».
L’article 50.12 : « Après que ce mémoire a été transmis par le maître
d’œuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci
notifie ou fait notifier à l’entrepreneur sa proposition pour le règlement
du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de
réception par le maître d’œuvre du mémoire de réclamation.
L’absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la
demande de l’entrepreneur ».
L’article 50.21 : « Lorsque l’entrepreneur n’accepte pas la proposition
de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa
demande, il doit, sous peine de forclusion dans un délai de trois mois à
compter de la notification de cette proposition ou de l’expiration du délai
de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit
à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas
échéant, aux fins de transmission au maître de l’ouvrage, un mémoire
complémentaire développant les raisons de son refus ».
L’article 50.31 : « Si dans le délai de trois mois à partir de la date de
réception, par la personne responsable du marché, de la lettre ou du
mémoire de l’entrepreneur mentionné au 21 du présent article, aucune
décision n’a été notifiée à l’entrepreneur ou si celui-ci n’accepte pas la
décision qui lui a été notifiée, l’entrepreneur peut saisir le tribunal
administratif compétent ».
Le Conseil d’Etat, par arrêt du 27 septembre 2006, a considéré qu’il
résulte des stipulations de l’article 50 du CCAG qu’« en cas de
différend entre le maître d’oeuvre et l’entrepreneur, ce dernier est
tenu de transmettre toutes ses réclamations, même si elles se
bornent à modifier le montant de la somme précédemment
demandée, au maître d’œuvre. Ce dernier, qui doit alors transmettre,
avec son avis, la réclamation dont il a été saisi à la personne
responsable du marché, est ensuite toujours réputé avoir assuré cette
transmission ». L’absence de transmission à la personne
responsable du marché par le maître d’œuvre des premières
réclamations de l’entreprise n’autorise pas celle-ci à adresser
directement ses réclamations ultérieures au maître de l’ouvrage.
Par ailleurs, le Conseil d’Etat rappelle dans cette décision que la
procédure précontentieuse du règlement des litiges prévue à l’article 50
du CCAG ne revêt pas un caractère d’ordre public dont il incombe au
juge du contrat de soulever d’office le non respect. Il en résulte que la
méconnaissance des dispositions de cet article doit être invoquée par
les parties pour qu’elle puisse être retenue, le cas échéant, par le juge
du contrat (Conseil d’Etat, 27 septembre 2006, Société Pertuy
Construction, req n° 269181).
4) Contrat administratif ou
contrat privé : date
d’appréciation
Le Tribunal des Conflits, par arrêt en date du 16 octobre 2006, a jugé
que « sauf disposition législative contraire, la nature juridique d’un
contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu. Lorsqu’un
établissement public tient de la loi la qualité d’établissement industriel et
commercial, les contrats conclus pour les besoins de ses activités
relèvent de la compétence de la juridiction judiciaire, à l’exception de
ceux relatifs à celles de ses activités qui ressortissent par leur nature de
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prérogatives de puissance publique ».
En conséquence, un contrat conclu par une personne publique peut
donc rester un contrat administratif même si, ultérieurement cette
personne devient de droit privé (Tribunal des Conflits, 16 octobre 2006,
Caisse centrale de réassurance c/ Mutuelle des architectes français,
req n° 3506).
5) Le contrôle de gestion
du Conseil de Surveillance
est limité à la société
anonyme à laquelle il
appartient
Selon l’article Article L225-68 du code de commerce, le conseil de
surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société
par le directoire.
A ce titre, et à toute époque de l'année, le conseil de surveillance opère
les vérifications et les contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire
communiquer
les
documents
qu'il
estime
nécessaires
à
l'accomplissement de sa mission.
Par un arrêt du 30 août 2005 n° 04-1208, la Cour d’Appel de Paris a
précisé que cette mission est limitée à la société anonyme (ci après
« SA ») à laquelle les membres du conseil de surveillance
appartiennent. Ces derniers n’ont pas à contrôler la gestion des
sociétés dans laquelle la SA détient des participations.
Ils ne peuvent donc demander communication des pièces se rapportant
à des sociétés liées que s’ils les énumèrent précisément et s’ils
démontrent qu’elles sont nécessaires à l’efficacité du contrôle de la SA.
6) les pouvoirs
adjudicateurs sont invites
a fixer un minimum et un
maximum pour les
accords-cadres et les
marches a bons de
commande soumis du
code 2006
7) Les délais de réception
des candidatures et des
offres fixés dans le code
des marchés publics sont
des mimima que les
pouvoirs adjudicateurs
peuvent augmenter.
« Concernant les articles 76 et 77, si le code n’impose pas de fixer un
minimum et un maximum pour les accords -cadres et les marchés à
bons de commande, il sera de l’intérêt des pouvoirs adjudicateurs,
chaque fois que cela sera possible, de fixer de telles limites. En effet,
plus le pouvoir adjudicateur offre de visibilité aux candidats, meilleure
sera la réponse. Le manque de visibilité a un coût et les opérateurs
économiques auront tendance à intégrer dans leur prix l’incertitude
pesant sur le périmètre réel du marché » (extrait d’un courrier de la
Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie du 4
décembre 2006).
Le code des marchés publics 2006 offre aux maîtres d’ouvrage publics
la possibilité de réduire les délais de réception des candidatures et des
offres, comme les directives européennes l’y autorisaient. Une réponse
ministérielle rappelle toutefois que des délais trop courts privent
l’acheteur public d’une diversité d’offres et donc d’une meilleure
concurrence.
En conséquence, l’acheteur public peut toujours allonger ces délais
afin :
D’obtenir une plus grande sécurité juridique lors de la passation
de ses marchés
De permettre aux candidats potentiels de présenter une offre
« d’accroître les chances d’obtenir l’offre économiquement la
plus avantageuse et de garantir ainsi un bon usage des deniers
publics ».
(Réponse ministérielle – Question n° 25195 - JO Sénat 4 janvier 2007)
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