Baurecht Droit de la construction
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Baurecht Droit de la construction
Baurecht Zeitschrift für Baurecht und Vergabewesen Droit de la construction 1 / 2016 Revue du droit de la construction et des marchés publics Entschädigung für übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten Beatrice Wagner Pfeifer Mise en ordre juridique du sous-sol Matthieu Carrel Vertragsgestaltung beim Kauf von Stockwerkeigentum ab Plan Placidus Plattner Deux allègements de la preuve en droit de la construction Bruno Pasquier Rechtsprechung zum Vergaberecht – Jurisprudence en droit des marchés publics Beyeler / Do / Dubey / Jaquier / Scherler / Zufferey Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht Institut pour le droit suisse et international de la construction Universität Freiburg – Université de Fribourg BR/DC 1/2016 Editorial Editorial Du droit, des hommes et des crocodiles Le titre de cet éditorial – très librement inspiré d’un célèbre roman de John Steinbeck – indique que son auteur entend rendre hommage à tous les juristes qui ont fait et font encore le droit de la construction à Fribourg. Tout a commencé il y a bientôt 40 ans, soit 1977 pour les Journées suisses du droit de la construction et 1979 pour la revue dont vous tenez entre vos mains le premier numéro de 2016. L’initiative en revient à Peter Gauch et Pierre Tercier, deux professeurs émérites de notre Faculté ; pour ceux qui en douteraient, ils sont toujours actifs en droit de la construction, que ce soit au travers du Gauch – livre de référence de ce domaine juridique –, de cours de formation pour les professionnels (qui ont lieu de préférence dans les montagnes) ou d’arbitrages qui propagent les conceptions suisses du droit sur la scène internationale. À l’époque, le « droit de la construction » était avant tout du droit privé (Bauvertragsrecht) ; les choses ont bien changé aujourd’hui si l’on en juge par le développement exponentiel du droit public (Baurecht) et du droit des marchés publics. Nous avons ajouté un sous-titre à notre revue afin de souligner cette évolution. Plusieurs éminents juristes accompagnèrent ces pères fondateurs dans leur entreprise. Parmi eux, Me Rainer Schumacher, professeur titulaire de notre Faculté, mérite une mention spéciale : à fin 2015, il a décidé de poser sa plume de chroniqueur régulier de notre revue. On lui doit un nombre véritablement incalculable de lignes consacrées avant tout à l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ; personne ne connaissait comme lui les subtilités de droit matériel et de procédure de cette institution certes compliquée mais si importante pour les avocats de la construction ; merci Rainer pour ton apport infatigable et ton soutien fidèle. 2014 et 2015 auront été l’occasion pour notre Faculté d’offrir à certains collègues des « mélanges » en l’honneur de leur 65 ans : Paul-Henri Steinauer (Une empreinte sur le Code civil), Walter Stoffel (Mélanges avec un accent sur la société simple), Peter Hänni (Mehr oder weniger Staat). Ces ouvrages BR/DC comprennent de nombreuses contributions qui traitent de problèmes de droit de la construction au sens large ; elles confirment que ce domaine est un pôle d’activité prioritaire à Fribourg et que la « BR/DC » repose numéro après numéro sur les contributions de tous nos collègues. Qu’ils en soient ici chaleureusement remerciés. Vient ensuite la vague de ceux que nous appelons les « angehende Krokodile » ; ceux-ci ont encore toutes leurs dents mais ils croquent la vie avec une énergie plus mesurée ; notre Doyen Pascal Pichonnaz s’emploie à les discipliner. En 2016, nous accueillerons au sein de ce club un nouveau membre : Hubert Stöckli aura 50 ans ; il est le directeur de l’Institut du droit de la construction et l’animateur de nos CAS en droit de la construction pour avocats spécialistes ou pour ingénieurs et architectes. Il réfléchit déjà au programme des Journées suisses du droit de la construction 2017 auxquelles il faudra que vous participiez ! Des forces jeunes ont rejoint notre équipe ces dernières années et de nouveaux collègues la renforceront encore : après Jacques Dubey, Bernard Waldmann devient dès 2016 un chroniqueur régulier de la jurisprudence en droit public ; le projet « Smart Living Lab » en partenariat avec epfl@fribourg a permis d’accueillir deux nouveaux professeurs au sein de la Faculté : Martin Beyeler et Arnold Rusch. Et les femmes, me direz-vous avec raison ? Même le titre de John Steinbeck est devenu politiquement douteux sinon incorrect. Le domaine de la construction est peut-être plus lent que les autres à prendre le train de l’évolution ; Franz Werro attribue ce retard aux legos que les garçons reçoivent au maillot. Notre Institut tente de montrer l’exemple : Bettina HürlimannKaup, Isabelle Romy et Clémence Grisel Rapin sont les auteures de commentaires de jurisprudence réguliers dans la revue ; la prochaine Journée des marchés publics aura lieu le 22 juin 2016 à Fribourg et, parmi les thèmes choisis, il sera question d’égalité hommes-femmes. Permettez au président de notre Institut de vous lancer ici une invitation à vous y inscrire (www.unifr.ch/ droitconstruction). Jean-Baptiste Zufferey Zeitschrift für Baurecht und Vergabewesen Revue du droit de la construction et des marchés publics Februar 2016 / février 2016 Herausgegeben vom Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Universität Freiburg, im Auftrag der Stiftung für Schweizerisches Baurecht / Édité par l’Institut pour le droit suisse et international de la construction de l’Université de Fribourg, sur mandat de la Fondation pour le droit suisse de la construction. www.unifr.ch/baurecht / www.unifr.ch/droitconstruction Erscheinungsweise: sechsmal jährlich / Parution: 6 fois par an Abonnementspreis / Prix de l’abonnement: CHF 118.00 (PrintPlu§ CHF 135.00) ISSN 1017-0588 Redaktion / Rédaction: Prof. J.-B. Zufferey (jbz); Prof. H. Stöckli (hs); Prof. P. Hänni (ph); Prof. P. Pichonnaz (pp); Prof. J. Dubey (jd); Prof. M. Beyeler (mb); M. Duss, MLaw (md). Redaktionssekretariat / Secrétariat de rédaction: Institut für Baurecht, Universität Freiburg, Avenue Beauregard 13, 1700 Freiburg, Tel. 026 300 80 40, Fax 026 300 97 20, E-Mail: [email protected] Abonnemente und Verlag / Abonnements et édition: Schulthess Juristische Medien AG, Zwingliplatz 2, 8022 Zürich, Tel. 044 200 29 19, Fax 044 200 29 18, www.schulthess.com 2 Auf einen Blick / En bref BR/DC 1/2016 Auf einen Blick / En bref 5 Öffentliches Recht / Droit public Entschädigung für übermässige Einwirkungen durch Bauarbeiten Beatrice Wagner Pfeifer Wenn die Immissionen, die mit Bauarbeiten an National strassen und Bahnanlagen (gerade) im städtischen Bereich verbunden sind, so sehr stören, dass Mieter benachbarter Wohnungen ausziehen, Wohnungen leer stehen und Umsätze einbrechen, stellt sich die Frage, wer für den Schaden auf zukommen hat. Beatrice Wagner Pfeifer erläutert die verfahrens- und materiellrechtlichen Grundlagen des Bundesrechts. Dabei stützt sie sich auf Beispiele aus der Praxis der Eidgenössischen Schätzungskommission Kreis 7, bei der sie das Vizepräsidium innehat. Ausgangspunkt sind zivilrechtliche Bestimmungen (Art. 679, 679a, 684 und 685 ZGB), die hier analoge Anwendung finden. Lorsque les immissions qu’engendrent les travaux pour construire des routes nationales et des installations ferro viaires (directement) en milieu urbain sont à ce point déran geantes qu’elles entraînent le déménagement des locataires voisins, la vacance des appartements et la chute des chiffres d’affaires, la question se pose de savoir qui doit réparer les dommages subis. Beatrice Wagner Pfeifer expose les bases légales matérielles et formelles du droit fédéral. Elle se fonde à cette occasion sur des exemples pratiques de la Com mission fédérale d’estimation du 7ème arrondissement, dont elle assure la vice-présidence. Les dispositions du droit civil (art. 679, 679a, 684 et 685 CC) constituent le point de départ du raisonnement; elles s’appliquent par analogie dans ces situations. 10 Öffentliches Recht / Droit public Mise en ordre juridique du sous-sol Matthieu Carrel Auch der Untergrund wird zunehmend intensiv genutzt, was neuartige Regulierungsbedürfnisse schafft. Matthieu Carrel analysiert einschlägige Gesetze und stellt zwei deutliche Ten denzen fest: Zum einen bekräftigen sie die kantonale Hoheit auch über den Untergrund. Zum andern sind sie darauf an gelegt, den Untergrund stärker als bisher in die Raum planung einzubeziehen – so gerade auch in die laufende Revision des RPG. 14 Privatrecht / Droit privé Vertragsgestaltung beim Kauf von Stockwerkeigentum ab Plan Placidus Plattner Wer sich auf die Vertragspraxis beim Kauf von Stockwerk eigentum («Eigentumswohnung») einlässt, stösst häufig auf eine Kombination, bei der sich der Verkäufer von seiner Haftung befreit, um gleichzeitig seine eigenen Gewährleistungsrechte an den Käufer abzutreten. Ob diese Kombination für den Käufer nachteilig oder vorteilhaft ist, sei hier offengelassen. Sicher ist, dass sie sich rechtlich nicht ohne Weiteres bewerkstelligen lässt. Placidus Plattner schlägt vor, Mängelrechte nicht abzutreten, sondern sie unter Zustimmung aller Beteiligten auf den Käufer zu übertragen, was seiner Einschätzung nach zu einem stabileren Ergebnis führt. L’étude de la pratique contractuelle en cas d’achat d’une propriété par étage («appartement en copropriété») révèle fréquemment l’utilisation d’une clause en vertu de laquelle le vendeur se libère de sa responsabilité et cède simultané ment ses propres droits de garantie à l’acheteur. Cette contribution laisse ouverte la question de savoir si cette construction est favorable ou non à l’acheteur. Il est certain que sa mise en œuvre ne se fait pas sans difficulté juridique. Placidus Plattner propose de ne pas céder les droits liés à la garantie pour les défauts, mais de les transférer à l’acheteur avec l’accord de toutes les personnes concernées; cela conduit à son avis à un résultat plus solide. L’augmentation en intensité de l’exploitation du sous-sol fait naître un besoin nouveau de réglementations. Matthieu Carrel propose une présentation des tendances législatives en la matière, qui s’articulent autour de deux axes principaux: une affirmation législative de la maîtrise du canton sur la plupart des ressources souterraines, d’une part, et une meilleure prise en considération du sous-sol dans l’aménagement du territoire, notamment par une révision en court de la LAT, d’autre part. 3 BR/DC 1/2016 Auf einen Blick / En bref 18 41 Deux allègements de la preuve en droit de la construction 41 Geltungsbereich / Champ d’application Privatrecht / Droit privé Bruno Pasquier Le recours à des allègements de la preuve est fréquent en droit de la construction. Le présent article traite dans un premier temps de la fonction et des différents types d’allègement. Par la suite, deux allègements répandus dans ce domaine du droit font l’objet d’un examen particulier: les présomptions de fait et l’abaissement du degré de la preuve par application analogue de l’art. 42 al. 2 CO. Cet article présente les principaux cas d’application et les analyse de manière critique. Weitere Entscheide / Autres arrêts 44 Ausstand und Vorbefassung / Récusation et pré-implication 45 Anbieter / Soumissionnaire 45 Vergabeverfahren / Procédure d’adjudication 46 Ausschreibung / Appel d’offres 47 Änderungen im laufenden Vergabeverfahren / Modifications en cours de procédure d’adjudication 47 Teilnahmebedingungen / Conditions d’admission 49 Eignung / Aptitude In Bauprozessen wird häufig auf Beweiserleichterungen zurückgegriffen. Der Beitrag von Bruno Pasquier handelt zunächst von der Funktion und den verschiedenen Arten von Beweiserleichterungen, um sich dann mit der natürlichen Vermutung und jener Beweiserleichterung auseinanderzu setzen, die sich aus einer analogen Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR ergibt. Gezeigt und kritisch analysiert wird das Ganze anhand praktischer Anwendungsfälle. 50 Zuschlagskriterien / Critères d’adjudication 22 57 Beschwerdeverfahren / Procédure de recours Kommentierte Urteile / Arrêts commentés 63 Sanktionen / Sanctions Vergaberecht / Droit des marchés publics Martin Beyeler 22 Veloverleih: Kein öffentlicher Auftrag? Martin Beyeler 25 Freihänder: BVGer schwenkt Warnlampe! Stefan Scherler 29 Bewertungsraster (Matrix): Umfang und Zeitpunkt der Bekanntgabe im Verfahren Jean-Baptiste Zufferey / Valérie Do / Manuel Jaquier 31 L’autorité de recours peut-elle adjuger elle-même ? Martin Beyeler 34 Aufhebung eines Einladungsverfahrens Jacques Dubey 36 Arrêt du Tribunal fédéral dans l’affaire de l’Hôpital Riviera-Chablais : Quand l’adjudicateur peut-il, voire doit-il recommencer la procédure ? 4 52 Angebot und Variante / Offres et variantes 54 Ausschluss vom Verfahren / Exclusion de la procédure 55 Abbruch des Verfahrens / Interruption de la procédure 57 Zuschlag / Adjudication 62 Schadenersatz / Dommages et intérêts 64 Abkürzungen / Abréviations