La théorie des facilités essentielles

Stratégies juridiques des entreprises en Europe
Luxembourg, le 5 décembre 2008
L’application de la théorie des
facilités essentielles aux DPI
favorise-t-elle des stratégies
opportunistes de la part des
firmes?
Frédéric MARTY
Julien PILLOT
CNRS - GREDEG-Université de Nice Sophia-Antipolis
[email protected]
http://hp.gredeg.cnrs.fr/marty/
[email protected]
http://hp.gredeg.cnrs.fr/pillot/
Æ Des politiques de concurrence européennes beaucoup
plus enclines à appliquer la théorie des facilités essentielles
aux droits de propriété intellectuelle que l’antitrust
américain
Æ Des critères relativement flous (nouveauté, balance des
incitations) constitutifs d’une relative incertitude juridique
couplés à un contexte de décision en information
incomplète et imparfaite
Æ Un manque de prévisibilité des décisions des autorités
de la concurrence
Insécurité juridique pour le détenteur des DPI
Ressource d’action stratégique pour le suiveur
Æ Possibilités de poursuites stratégiques sur la
base des TFE dans le cadre européen ?
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Quelques réflexions sur l’application de la doctrine des facilités
essentielles aux DPI en Europe et les stratégies opportunistes
qui pourraient en découler
I – La théorie des facilités essentielles
‰ Origines et principes
‰ La théorie des facilités essentielles appliquée aux
actifs intangibles en Europe
II – Des risques de détournement stratégique du droit de
la concurrence ?
‰ L’affaire VirginMega vs Apple
‰ De l’insécurité juridique aux recours stratégiques
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I – La théorie des facilités essentielles
1.
2.
Origines et principes
La théorie des facilités essentielle appliquée aux actifs
intangibles en Europe
A) Les arrêts Magill et IMS : le test du produit
nouveau
B) L’arrêt Microsoft : l’exigence d’interopérabilité
pour préserver les incitations à innover
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La théorie des facilités essentielles : une définition
9 Définition: La notion de facilité essentielle recouvre l’ensemble des
installations (matérielles ou non), détenues par une entreprise dominante,
qui s’avèrent non aisément reproductibles et dont l’accès est indispensable
aux tiers pour exercer leur activité sur la marché (Bazex, 2001).
1. Jurisprudence concurrentielle américaine: affaire Terminal Railroad, 1912
2. Première application européenne: B&I Line contre Stena-Sealink, CJCE,
1992
9 Les critères retenus par la jurisprudence concurrentielle:
ÎLa ressource doit être détenue par une entreprise en position dominante
ÎLa ressource doit être de telle nature qu’il serait socialement inefficace de la
dupliquer (coût de réplication prohibitif)
ÎLe refus de fourniture de cette ressource risque de « forclore » le marché
Î Le titulaire de la facilité ne peut justifier objectivement son refus
9 Application aux intangibles
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I – La théorie des facilités essentielles
1.
2.
Origines et principes
La théorie des facilités essentielle appliquée aux actifs
intangibles en Europe
A) Les arrêts Magill et IMS : le test du produit
nouveau
B) L’arrêt Microsoft : l’exigence d’interopérabilité
pour préserver les incitations à innover
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L’Arrêt Magill de 1995 :
Le test de la nouveauté
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Un arrêt fondateur : Magill (1995)
9 Un contentieux dans le secteur de la télévision irlandaise…
9 … impliquant deux firmes œuvrant sur des marchés distincts
9 Les principaux critères retenus :
Î Un coût de partage des informations négligeable
Î Une nouvelle offre sur le marché aval…
Î … susceptible de satisfaire la demande émanant des
consommateurs
La théorie des facilités essentielles
l’émergence d’innovations de filiation
pour
favoriser
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L’Arrêt IMS de 2004 :
L’approfondissement de Magill
9
Un approfondissement de Magill : IMS (2004 )
9 Un contentieux dans le secteur de la distribution de produits
pharmaceutiques en Allemagne…
9 … impliquant deux firmes œuvrant sur le même marché
9 Les principaux critères retenus :
Î Une structure modulaire comme standard technique
Î Une base de données non acquise par un mérite particulier
Î Un devoir de fourniture pour rendre la concurrence possible
(≈ ouverture des industries de réseau)
Le critère de nouveauté réinterprété de façon plus
extensive ?
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I – La théorie des facilités essentielles
1.
2.
Origines et principes
La théorie des facilités essentielle appliquée aux actifs
intangibles en Europe
A) Les arrêts Magill et IMS : le test du produit
nouveau
B) L’arrêt Microsoft : l’exigence d’interopérabilité
pour préserver les incitations à innover
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Une affaire emblématique : Microsoft (1/2)
9 La limitation de l’interopérabilité (protocoles d’interface) comme
potentielle stratégie de levier
9 Une cessation et pas seulement un refus de fourniture
9 Responsabilité spéciale de l’entreprise dominante vis-à-vis de la
structure de concurrence effective
9 Prise en compte du préjudice subi par le consommateur (ralentissement
du rythme de l’innovation)
9 Prise en compte des incitations à innover
Une licence obligatoire
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II – Des risques de détournement stratégique du droit de
la concurrence?
1. L’affaire VirginMega vs Apple
2. De l’insécurité juridique aux recours stratégiques
A) Les institutions face à l’insécurité juridique
B) Quelques exemples de recours opportunistes
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La décision VirginMega (Conseil de la concurrence, 2004)
L’exposé des faits
9 3 marchés interconnectés: lecteurs de musique portables, portails de
téléchargement, DRM (mesures techniques de protection).
9 Apple est en position dominante sur le marché des baladeurs
numériques (iPod) et en concurrence avec VirginMega sur le marché
des plateformes de téléchargement (iTunes Music Store)
9 Apple se réserve l’exclusivité de son DRM Fairplay
9 En conséquence, il n’y a pas d’interopérabilité directe entre les iPods et
les titres téléchargés sur une autre plateforme qu’iTunes.
9 Le refus de cession de licence est perçu par VirginMega comme un
abus de position dominante de nature à l’exclure du marché du
téléchargement
Demande de mesures conservatoires
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La décision du Conseil de la Concurrence (VirginMega)
La position du Conseil de la Concurrence
9 Le critère de la position dominante non retenu:
ÎLe marché des DRM est dominé par le DRM 10 de Microsoft
ÎLe marché du téléchargement est nouveau et instable (barrières à l’entrée
faibles)
ÎSegmentation peu évidente sur le marché des baladeurs numériques
9 Le test Magill/IMS négatif:
ÎLe transfert de fichiers musicaux vers les lecteurs numériques
portables n’était pas significatif au moment de l’instruction (15%)
ÎL’absence d’interopérabilité est aisément contournable
ÎLa justification émise par Apple semble pertinente (refus de vente ≠
cessation de fourniture)
Pas de lien de causalité évident entre la position dominante d’Apple
sur le marché des baladeurs numériques de type iPod et la
structure concurrentielle dans le secteur du téléchargement
Quelles peuvent être les motivations pour
invoquer cette théorie ?
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Les motivations présumées de VirginMega
Des motivations tactiques?
9 Deux firmes verticalement intégrées : une saisine sur le terrain de
l’abus de position dominante
9 Une potentielle stratégie de rattrapage :
ÎOpportunisme juridique : profiter de incertitude juridique pour se
maintenir sur le marché
ÎStratégie de nuisance : augmenter les coûts directs et indirects
subis par le rival au moyen du cadre juridique
ÎStratégie de « signaling » : discipliner l’opérateur dominant en
lui rappelant les responsabilités particulières qui lui incombent
Le cadre jurisprudentiel comme ressource stratégique
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II – Des risques de détournement stratégique du droit de
la concurrence?
1. L’affaire VirginMega vs Apple
2. De l’insécurité juridique aux recours stratégiques
A) Les institutions face à l’insécurité juridique
B) Quelques exemples de recours opportunistes
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Institutions et insécurité juridique
De l’insécurité juridique…
9 Les réformes institutionnelles ne sont pas neutres quant aux recours
impliquant des DPI : l’exemple des Etats-Unis
9 Les asymétries d’information rendent particulièrement délicates les
instructions de dossiers engageant des intangibles
ÎLa nature des intangibles entraîne des difficultés quant à la
détermination du caractère essentiel d’un actif, et plus encore
de la tarification à adopter dans le cadre d’une licence
obligatoire
ÎLes risques de faux-négatifs sont particulièrement élevés dans
ce genre de contentieux
ÎLa relative imprévisibilité des décisions du juge peut entraîner
des difficultés d’anticipation par les agents, et donc un
ralentissement de la dynamique innovatrice
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II – Des risques de détournement stratégique du droit de
la concurrence?
1. L’affaire VirginMega vs Apple
2. De l’insécurité juridique aux recours stratégiques
A) Les institutions face à l’insécurité juridique
B) Quelques exemples de recours opportunistes
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Des utilisations stratégiques du droit de la concurrence ?
… aux recours stratégiques
9 La maîtrise du cadre légal comme ressource stratégique
9 Trois exemples de recours opportunistes
ÎL’impôt sur le succès : transiger afin de s’éviter un procès à
l’issue incertaine
ÎStratégie de rattrapage par les coûts : générer des coûts
additionnels que devra subir le leader
ÎStratégie d’entrave des capacités de développement du leader :
réduire le champ d’intervention de la firme dominante afin
d’entamer sa compétitivité sur tous les marchés sur laquelle elle
est engagée
9 Les demandes de mesures conservatoires : le temps comme variable
stratégique
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Conclusion : des pistes pour se prémunir face à l’utilisation
stratégique de la théorie des facilités essentielles ?
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Conclusion
Quelles prescriptions possibles à partir d’Areeda (1998) ?
Ne faire prévaloir le droit de la concurrence sur le droit de propriété
intellectuelle que lorsque :
1) L’entreprise en position dominante adopte un comportement
prédateur et/ou n’a pas acquis son innovation par le mérite
2) Preuve a été apportée par le plaignant du caractère incontournable de
l’innovation,
3) Vérification a été faite que le but recherché n’est pas le simple
partage de la rente de monopole Î innovation
4) La demande de licence est de nature à vivifier la concurrence dans le
sens d’une meilleure efficience et d’un surplus pour les
consommateurs
Engager une réflexion sur le champ de protection des brevets : le brevet
idéal est-il étroit et long, ou plutôt large et court?
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