«L`INTÉRMEDIATION AU CARREFOUR DE LA TRANSPARENCE
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«L`INTÉRMEDIATION AU CARREFOUR DE LA TRANSPARENCE
MERCREDI 13 AVRIL 2016 10ÈME EDITION – TABLE RONDE SUR L’INTÉRMEDIATION INTERNATIONALE Luxembourg CHAMBRE DE COMMERCE 8.00-18.00 «L’INTÉRMEDIATION AU CARREFOUR DE LA TRANSPARENCE ET DE LA MIFIDISATION» MAIN SPONSOR SPONSORS Media partners Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD)/Devoir de conseil – Circulaire 15/3 au titre des contrats français Séminaire Farad International Table ronde sur l’intermédiation internationale Luxembourg – 13 avril 2016 Xavier Périnne Avocat aux barreaux de Paris et de Luxembourg Affina Legal Xavier Périnne Association d'avocats (AARPI) 121bis, rue de la Pompe - 75116 Paris (France) Direct : +33 (0) 1.58.08.41 - Mob. : +33 (0) 6.23.08.80.10 Fax direct : 33(0) 1.84.16.39.87 [email protected] Sarl 30, rue Marie-Adélaïde - L 2128 Luxembourg Tel : +352.269.76.370 Fax : +352.269.76.615 RCS Luxembourg B175514 1. 1.1 1.1.1 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Impacts de MIF 2 sur les rétrocessions de commission Renforcement du régime actuel (PSI) Article 24 MIF II : renforce le régime actuel et instaure une dualité de régimes : Conseils en investissement INDÉPENDANTS et services de gestion de portefeuille Interdiction de la perception et de la conservation des commission ou avantages Exception : « avantages non monétaires mineurs qui sont susceptibles d’améliorer la qualité du service fourni à un client et dont la grandeur et la nature sont telles qu’ils ne peuvent être pas considérés comme empêchant le respect par l’entreprise d’investissement de son devoir d’agir au mieux des intérêts du client, doivent être clairement signalés » Indépendance : lorsque le conseiller ne perçoit pas de rétrocessions sur la vente des produits conseillés et s’il propose une palette suffisamment diversifiée de produits. Conseils en investissement « NON INDÉPENDANTS » Admission des rétrocessions et avantages sous condition cumulatives le paiement ou l’avantage doit avoir pour objet d’améliorer la qualité du service offert leur perception ne doit pas nuire à l’intérêt des clients le client doit être informé, préalablement à la fourniture du service, de leur existence (nature, montant ou, le cas échant, son mode de calcul). 1. 1.1 1.1.2 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Impacts de MIF 2 sur les rétrocessions de commission Avis technique de l’ESMA du 19 décembre 2014 sur la notion d’avantage non monétaire mineur Etape 1 Consultation : liste restrictive : proposition d’intégrer une liste exhaustive d’avantages « non monétaires mineurs » afin d’illustrer les critères proposés pouvant être considérés comme n’empêchant pas le respect par le PSI de son devoir d’agir au mieux des intérêts de son client (avantage raisonnable, proportionné et dans un champ limité) Exemples : remise d’information ou de documentation relative à un instrument financier, une invitation à des conférences Etape 2 Avis technique : liste ouverte : suite aux critiques quant au caractère exhaustif de la liste, ajout d’un critère ouvert à savoir « autres avantages non monétaires mineurs répondant aux critères visés au paragraphe 4 tels qu’identifiés dans les guides ESMA » (avantage raisonnable, proportionné, dans un champ limité et qui n’est pas de nature à influencer le bénéficiaire d’une manière potentiellement préjudiciable pour le client) Recherche en investissement comme forme de rétrocession : l’ESMA assoupli la qualification de rétrocession des recherches en investissement : n’est pas une rétrocession la recherche reçue en contrepartie : d’un paiement direct réalisé par l’entreprise d’investissement avec ses propres ressources d’un paiement provenant d’un compte affecté aux opérations de recherche Précision de la notion de rétrocession améliorant la qualité du service fourni : (proportionnalité entre le service rendu et la rétrocession) et suppression de la référence générale au fait qu’une rétrocession « n’améliore pas la qualité du service au bénéfice du client dès lors qu’elle est utilisée pour payer ou fournir des biens ou des services qui sont essentiels pour la société bénéficiaire dans le cours normal de son activité » 1. 1.1 1.1.3 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Impacts de MIF 2 sur les rétrocessions de commission Avis technique de l’ESMA du 19 décembre 2014 sur la notion d’indépendance des PSI Critère d’indépendance : la détermination de la notion de conseil indépendant est indispensable pour déterminer quels PSI sont concernés par l’interdiction de percevoir des rétrocessions de commissions. L’ESMA est intervenue pour préciser l’obligation des PSI d’évaluer un nombre suffisant d’instruments financiers parmi des produits qui ne soient pas limités aux produits des entreprises liées : Exigence d’une gamme suffisante d’instruments financiers o Gamme « suffisamment représentative » o Proportionnalité entre l’étendue de la gamme d’instruments financiers étudiés et l’étendue du service o Exception - Gamme ou catégorie spécifique de produit : l’ESMA admet l’adaptation de cette contrainte pour les PSI fournissant des services de conseil sur une gamme ou catégorie spécifique de produit : exige de vérifier que la fourniture de conseil est véritablement adéquate pour le client et que ce dernier a connaissance de l’étendue du conseil Fourniture de conseil à titre dépendant et indépendant (absence de cumul) o L’ESMA maintient l’interdiction pour une même personne physique de fournir des services de conseil dépendant et indépendant selon les cas (risque de confusion pour le client) 1. 1.1 1.1.4 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Impacts de MIF 2 sur les rétrocessions de commission Limites d’application de MIF 2 au secteur de l’assurance Exclusion du champ d’application (assurance) de MIF 2 : l’article 2 de la Directive MIF 2 exclut l’application de ses dispositions aux entreprises d’assurance et aux entreprises visées dans la directive 2009/138/CE (Solvabilité II) lorsqu’elles exercent les activités visées dans ladite directive. Insertion MIF 2 dans DIA 1 (Chapitre III bis et notamment l’article 13 quinquies) «Les États membres peuvent interdire aux intermédiaires d’assurance et entreprises d’assurance d’accepter ou de percevoir des frais*, des commissions* ou d’autres avantages monétaires* versés ou fournis par un tiers ou par une personne agissant pour le compte d’un tiers, en rapport avec la distribution aux clients de produits d’investissement fondés sur l’assurance*. » À cette fin, ils peuvent exiger que ces droits, commissions ou avantages non pécuniaires soient remboursés au client ou compensés par les droits versés par le client Article non repris par IDD 1. 1.2 1.2.1 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations Prévention des conflits d’intérêts imposée par MIF 2 dans DIA 1 Article 91 de MIF 2 : insertion du Chapitre III bis dans la directive DIA 1 : Article 13 ter (prévention des conflits d’intérêts) : impose à l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance d’appliquer des dispositions organisationnelles et administratives efficaces afin de prendre toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher que des conflits d’intérêt ne portent atteinte aux intérêts de ses clients Article 13 quater (détection et gestion des conflits d’intérêts) : les intermédiaires et entreprises d’assurances doivent prendre toutes les mesures adaptées pour détecter les conflits d’intérêts se posant entre eux et leurs intermédiaires d’assurance liés ou toute personne liée à eux par une relation de contrôle, et leurs clients ou entre deux clients, lors de l’exercice d’activités de distribution d’assurances Lorsque les dispositions organisationnelles et administratives ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, l’intermédiaire ou l’entreprise d’assurance informe clairement le client, avant d’agir en son nom, de la nature générale et/ou de la source de ces conflits d’intérêts La Commission est habilitée à adopter des actes délégués pour : - Définir les mesures que les intermédiaires et entreprises peuvent raisonnablement prendre aux fins de détecter, prévenir, gérer et révéler les conflits d’intérêts - Établir les critères appropriés selon lesquels déterminer les types de conflits d’intérêts dont l’existence peut porter atteinte aux intérêts des clients 1. 1.2 1.2.2 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations Calendrier – Etapes de l’adoption Directive IDD 30 juin 2015 : accord entre le Parlement, le Conseil et la Commission Européenne 24 novembre 2015 : adoption formelle de la directive par les députés européens 20 janvier 2016 : adoption par les Etats membres de la Directive IDD 2 février 2016 : publication de la Directive IDD au Journal Officiel de l’Union Européenne 22 février 2016 : entrée en vigueur de la Directive IDD 23 février 2018 : les Etats membres doivent transposer la Directive IDD dans leur droit interne avant cette date 1. 1.2 1.2.3 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations Demande d’avis technique de la Commission Européenne auprès de l’EIOPA (1/2) Le 24 février 2016, la Commission Européenne dans le cadre des actes délégués à prendre a sollicité un avis technique auprès de l’EIOPA en particulier sur deux points de la directive IDD : Conflit d’intérêt (articles 27 et 28) : "a) de définir les mesures qui peuvent être raisonnablement attendues des intermédiaires et entreprises d’assurance aux fins de la détection, de la prévention, de la gestion et de la divulgation des conflits d’intérêts survenant dans le cadre de l’exercice d’activités de distribution d’assurances ; b) d’établir les critères appropriés permettant de déterminer les types de conflits d’intérêts dont l’existence peut porter atteinte aux intérêts des clients ou des clients potentiels de l’intermédiaire ou de l’entreprise d’assurance. L’EIOPA devrait préciser : les différentes étapes à prendre au sein d'un dispositif organisationnel et administratif efficace visant à identifier, prévenir, gérer et divulguer les conflits d'intérêts les exigences pour procéder à l’examen périodique des conflits d’intérêts clarifier les circonstances dans lesquelles les conflits d’intérêts porteraient atteinte aux intérêts des clients ou des potentiels clients, afin que les intermédiaires d'assurance et des entreprises d'assurance ne l’invoquent pas fréquemment. la mise en œuvre de l'exigence de proportionnalité (la Commission sollicite de l’EIOPA une attention particulière quant à la mise en œuvre de ce principe). Selon le Final Report de l’ESMA du 31 mars 2016, en application des principes de rémunération sous UCITS Directive, doivent être pris en considération à la taille des OPCVM, l'organisation interne et la nature, la portée et la complexité des activités des entreprises financières. 1. 1.2 1.2.3 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations Demande d’avis technique de la Commission Européenne auprès de l’EIOPA (2/2) Information des clients sur la rémunération (article 29) : la Commission invite l’EIOPA à préciser : les circonstances factuelles et juridiques dans lesquelles les paiements et les avantages non monétaires payés ou reçus par les intermédiaires d'assurance ou les entreprises d'assurance peuvent avoir un impact négatif sur la qualité du service fourni au client les circonstances dans lesquelles les "inducements complies" sont conformes à les obligations d'agir avec honnêteté, avec équité et avec professionnalité qui incombent aux intermédiaires ou aux entreprises d’assurances, et ce conformément à l'intérêt supérieur du client. L’avis technique de l’EIOPA devra également indiquer des exemples d’hypothèses où une commission ou un avantage non monétaire peuvent généralement être considérés comme ayant un effet néfaste sur la qualité du service fourni au client et comme acceptables. Calendrier EIOPA Du 1er mars au 30 juin 2016 : Phase technique d’analyse Du 1er juillet au 30 septembre 2016 : Phase de consultation du public Du 1er octobre au 30 décembre 2016 : Phase technique d’analyse L’objectif étant de délivrer une analyse technique en décembre 2016, et au plus tard en février 2017. 1. 1.2 1.2.4 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations Prévention des conflits d’intérêts dans IDD Directive IDD du 20 janvier 2015 (entrée en vigueur le 22 février 2016 et transposition jusqu’au 23 février 2018) concernant la mise en œuvre de IDD Article 19 : l’intermédiaire d’assurance devra informer le client sur la NATURE de sa rémunération (honoraire ou commission) (alors que l’article 17 du projet de Directive de 2012 exigeait initialement la communication du montant total de la rémunération). IDD mentionne ainsi la rémunération payée directement par le client (« fee »), la commission inclue dans la prime d’assurance (« commission of any kind »), d’autres types de rémunération dont TOUT BÉNÉFICE ÉCONOMIQUE découlant du contrat d’assurance ou la combinaison des modes de rémunération mentionnés précédemment. Article 22 (3) : les Etats membres pourront néanmoins limiter ou prohiber la rémunération fondée sur le versement de commissions versé par un tiers (Les rétrocessions de commissions ne sont plus expressément interdites mais leur admission dépendra du choix de chaque Etat membre) Article 29 (2) : les Etats membres pourront admettre les rémunérations fondées sur les commissions, si les distributeurs de produits d’assurance sont en mesure de prouver que le type de rémunération n’a pas d’impact négatif sur la qualité du service fourni ni n’altère le devoir d’agir dans le meilleur intérêt du client. Ils conservent néanmoins la possibilité de prohiber ou restreindre certains modes de rémunération. 1. 1.2 1.2.5 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations ACPR - Doctrine / Presse financière et juridique Chambre Nationale des Conseils en Gestion de Patrimoine (CNCGP) (05/02/2016) : "Grâce à notre action constante de lobbying, nous avons pu contrer les manœuvres visant à dupliquer les erreurs de MiFID2 dans la DDA. C’est ainsi que les rétrocessions sur encours attachées à la vente de produits d’investissement assurantiels ne sont, par essence et en tant que telles, pas prohibées*. La stupide summa divisio qui repose sur la conception artificielle de l’indépendance ou non, au sens de la sémantique bruxelloise, n’a pas été retenue par le législateur européen en 2015. Cette avancée majeure n’aurait pu l’être sans nos travaux." Pr Pierre-Grégoire Marly, "Distribution d’assurances de la DIA à la DDA", (01/03/2016) : "S’agissant d’une directive d’harmonisation minimale, il est probable que la France maintienne les dispositions plus strictes que contient notre droit positif, comme la généralité du devoir de conseil " ACPR : interview (19ème congrès de la CNCGP du 22 mars 2016) de M. Fliche, directeur du contrôle des pratiques commerciales - l’ACPR ne prend pas de position sur les problématiques tenant à la rémunération/conflit d’intérêts et considère que la Directive IDD comme une évolution, et non comme une révolution. Les commentaires publiés ne sont pas orientés sur la problématique des conflits d’intérêts ni sur celles tenant aux modèles de la rémunération. Les commentaires existants se bornent à paraphraser les dispositions de la Directive IDD. 1. 1.2 1.2.6 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Transparence dans les rémunérations Ajouts de IDD par rapport à DIA 1 Article 17 (3) : les Etats membres doivent formuler des règles garantissant que les distributeurs d’assurance ne rémunèreront, ni n’évalueront la performance de leurs employés de manière à créer un conflit avec son devoir d’agir dans le meilleur intérêt du client. Article 27 (reprise de l’article 13 ter de DIA 1 et ajout et de la notion de proportionnalité) : les intermédiaires doivent prendre toute mesure nécessaire à la prévention des conflits d’intérêts pouvant porter préjudice à l’intérêt de ses clients. IDD vise en sus les entreprises d’assurance effectuant la distribution de produit d’investissement assurantiels et précise que les dispositions doivent être PROPORTIONNÉES à l’activité effectuée, les produits d’assurance proposés et la nature du distributeur Article 28 (2) (reprise de l’article 13 quater de DIA 1) : les intermédiaires et entreprises d’assurance doivent prendre les mesures nécessaires pour détecter les conflits d’intérêts. Suppression de la référence aux intermédiaires d’assurance liés Les mesures appropriées ne doivent plus être prises « lors de l’exercice d’activités de distribution d’assurances » mais « en temps voulu avant la conclusion d’un contrat d’assurance » par dérogation à l’article 23, les divulgations devront être faites sur un support durable et devront inclure suffisamment de DÉTAILS, au regard de la nature du client, pour lui permettre de prendre une décision éclairée respectant les activités de distribution d’assurance, dans le contexte dans lequel est survenu le conflit d’intérêts 1. 1.3 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Prévention des conflits d’intérêts 1.3.1 Cas de conflits d’intérêts de l’intermédiaire : rémunération de l’intermédiaire résultant de la structuration du produit ; rétrocession de frais de gestion ; de commissions sur OPCVM De manière générale, l’EIOPA dans son avis technique du 1er octobre 2014 estime que : les conflits d’intérêt peuvent résulter des commissions ou honoraires payés par un tiers indépendamment du fait que cette rémunération correspond à des standards de marché les dispositions de l’article 21 e) de la directive portant mesures d’exécution MIF doivent être complétées pour ne pas exempter les rémunérations de marché, et que celles-ci s’appliquent à tout honoraire et commission payés par un tiers Via l’article 13 ter §1 de DIA 1 dans sa version résultant de la directive MIF 2, les intermédiaires en assurance sont tenus de mettre en place des procédures de prévention des conflits d’intérêt. Cette obligation ne se limiterait pas à la souscription mais couvrirait toute la durée du contrat (arbitrage, allocation d’actifs au titre de tout nouveau versement), opération qui se traduirait par un niveau de commission supérieur sans réel avantage pour le souscripteur Le règlement fait par des tiers serait générateur d’une présomption de conflit d’intérêts La nature des paiements concerne toute sorte de commissions et rétrocessions, incluant tous les partages de résultats, même non monétaires 1. 1.3 1.3.2 Rétrocessions de commissions (MIF II/IDD) Prévention des conflits d’intérêts Politique en matière de conflits d’intérêts Mise en place d’une politique efficace de prévention et de gestion des conflits d’intérêts par les intermédiaires d’assurance et les entreprises d’assurance : Fixée par écrit Approprié selon : • La taille de l’intermédiaire ou de l’assureur • Son organisation • Sa nature • L’échelle • La complexité de son activité Révision annuelle de cette politique Objectifs : Identification des situations susceptibles de constituer un conflit d’intérêt Détermination de procédures et mesures aux fins de gérer et éviter ces conflits En dernier recours, information détaillée transmise au client relative aux risques encourus et aux mesures prises pour atténuer les risques 2. 2.1 Circulaire 15/3 : devoir de conseil de l’assureur Dispositions de l'article 2 de la Circulaire Article 2 de la Circulaire "Sans préjudice des obligations de procéder à l’analyse des besoins du client découlant d’autres textes*, la compagnie d’assurances*, avant de proposer des produits liés à des fonds internes collectifs de type autre que N* au sens du point 5.1.1 et des fonds dédiés, doit recueillir des informations circonstanciées sur le preneur d’assurances et ses besoins et le cas échéant sur l’assuré et le bénéficiaire, notamment en ce qui concerne les points suivants : la fortune globale du preneur d’assurances ; l’âge et l’horizon d’investissement ; l’objectif général du preneur en matière d’investissement, comme par exemple la préservation du capital, une croissance limitée avec une exposition modérée aux risques ou une croissance dynamique avec une exposition significative aux risques. L'entreprise d'assurances doit* : communiquer au preneur d'assurances par écrit et sous une forme compréhensible des informations appropriées sur les risques associés à un rachat anticipé du contrat, tant sur le plan fiscal que de celui de la performance de son investissement ; s'assurer que la politique d'investissement proposée au client soit cohérente avec l'analyse de ses besoins*." 2. 2.2 Circulaire 15/3 : devoir de conseil de l’assureur Nouveauté de l‘obligation à la charge de l’assureur Reprise de la Circulaire 08/1 : les dispositions précitées ont été intégralement reprises de l'article 5.3.4 de la Circulaire 08/1 (version coordonnée du 23 décembre 2013), l'obligation tenant à l'analyse des besoins du client préexistait donc à la Circulaire 15/3 (section spécifique au fonds dédié) Code de bonne conduite relatif à la publicité en assurance vie (11 juin 2009) : ce Code prévoyait une obligation de profilage Le fait que ces dispositions aient été : déplacées dans le cadre de l'article 2 désormais intitulé "Analyse des besoins du client et classification des souscripteurs" et précédées de la mention indiquant que ces obligations s'appliquent "sans préjudice des obligations de procéder à l'analyse des besoins du client découlant d'autres textes" rend les obligations en résultant, à notre avis, impérieuses Fonds internes concernés : l'obligation de procéder à l'analyse des besoins du client ne concerne que les fonds internes collectifs ("FIC") de type autre que N et les fonds internes dédiés ("FID") (fonds interne (N, A, B, C ou D)) . En conséquence, cette obligation ne s'applique pas au nouveau Fonds d'assurance spécialisé – ("FAS") 2. 2.3 Circulaire 15/3 : devoir de conseil de l’assureur Caractéristiques de cette obligation (1/2) Cumul avec le devoir de conseil (Code français des assurances) : cette obligation d'analyse des besoins n'est pas complémentaire ou incluse dans le devoir de conseil de l'article L. 132-27-1 du Code, mais est bien distincte et additionnelle Obligation de l'assureur : à la lettre de la Circulaire, cette obligation incombe à l'assureur et ne devrait pas pouvoir être déléguée à un intermédiaire (si tel était le cas, l’assureur resterait en toute hypothèse responsable) (mise en œuvre d’un contrôle de second niveau) : « Sans préjudice des obligations de procéder à l’analyse des besoins du client découlant d’autres textes* » En conséquence, l'intermédiaire à la charge de proposer au client une politique d'investissement, l'assureur se devant de contrôler que le tout est cohérent avec l'analyse des besoins qu'il a conduite Traitement des informations émanant de l’intermédiaire : au plan des principes, cela devrait être envisageable. Pour autant, cela génère un risque de responsabilité de l’assureur résultant de l’accès par lui aux informations communiquées par le preneur 2. 2.3 Circulaire 15/3 : devoir de conseil de l’assureur Caractéristiques de cette obligation (2/2) Demande d’information de l’assureur : l'assureur se devra de solliciter les éléments requis au sens de la Circulaire, le tout afin d'être en mesure de pouvoir analyser les besoins de chaque souscripteur Obligation permanente ou à l’entrée du produit : à la lettre, cette obligation doit être préalable à l’élaboration du produit alors que les obligations françaises sont continues en cas de modification significatives intervenant en cours de contrat. Absence de formalisme : la formulation utilisée par la Circulaire est particulièrement générale, l'obligation à la charge de l'assureur étant de "s'assurer que la politique d'investissement proposée au client soit cohérente avec l'analyse de ses besoins". L'obligation consiste, en définitive, en une "obligation de conseil", sans pour autant, que ce conseil ne soit formalisé Absence d’obligation de communication au client : la Circulaire ne pose aucune obligation à ce titre. Beaucoup d’éléments militent pour que l’appréciation faite par l’assureur ne soit pas divulguée au souscripteur 2. 2.4 Circulaire 15/3 : devoir de conseil de l’assureur Hypothèse de détection d'une incohérence Absence d’obligation de mise en garde : la Circulaire ne prévoit pas les conséquences si l'assureur considère que la politique d'investissement sélectionnée est non cohérente (Aucune obligation de mise en garde du souscripteur avec maintien de la souscription en cas de persistance du souscripteur (application de la solution issue du droit français)) Absence de sanction le non-respect de ces obligations est susceptible de caractériser une faute de l’assureur, dans ses rapports avec le souscripteur, y compris pour un juge français dans la Circulaire : Cohérence devant être recherchée avec le conseil délivré par l'intermédiaire : l'assureur se doit nécessairement d'obtenir des informations sur le sens du conseil donné par l'intermédiaire (politique d'investissement proposée au client) afin d'en apprécier la cohérence avec l'analyse qu'il aura conduite des besoins du souscripteur. En effet, en l'absence d’information sur le conseil et/ou de la mise en garde formulée par l'intermédiaire, il existera un risque d'incohérence Stratégie à adopter en cas d’incohérence avec le conseil donné par l'intermédiaire : la responsabilité de l'assureur est susceptible d'être recherchée dès lors notamment que ses diligences sont intervenues en dernier et que l'assureur se doit de veiller à se coordonner avec son réseau de distribution – Refus de souscription à défaut d’unicité de conseil – même dans le cas où l’allocation est conforme à l’appréciation faite par l’assureur