La Cour suprême du Canada examinera les

Actualité juridique
La Cour suprême du Canada examinera les droits des acheteurs
indirects dans les recours collectifs en fixation de prix
Février 2012
Droit antitrust, droit de la concurrence et réglementation
Recours collectifs
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Le 1 décembre 2011, la Cour suprême du Canada a autorisé un appel de deux arrêts de la Cour d’appel de la
Colombie-Britannique qui infirmaient des ordonnances autorisant des demandes de recours collectifs relatives à une
fixation de prix. Les deux affaires jugées par les tribunaux de la Colombie-Britannique avaient trait, respectivement, à
des allégations de conspiration en vue de faire monter le prix du sirop de maïs à haute teneur en fructose (SMHTF) et
d’un logiciel. Les deux affaires ont été plaidées l’une à la suite de l’autre devant les mêmes juges d’appel et les
jugements ont été publiés en même temps. Dans les deux cas, la majorité des juges de la Cour d’appel de la
Colombie-Britannique a conclu que les personnes qui n’achetaient pas les produits directement auprès d’un défendeur,
mais qui achetaient plutôt ces produits indirectement auprès d’une autre partie qu’un défendeur, plus loin dans la
chaîne de distribution des produits, n’avaient pas de cause d’action contre les défendeurs dans une affaire de
conspiration illégale allégée visant à fixer le prix du produit.
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L’affaire Sun-Rype Products Ltd. v Archer Daniels Midland Company (Sun-Rype) est un recours collectif proposé
présenté au nom des acheteurs directs et indirects de SMHTF, un édulcorant utilisé dans divers produits alimentaires,
surtout les boissons gazeuses. Les demanderesses allèguent dans leur recours que les défenderesses ont conspiré
illégalement en vue de fixer le prix du SMHTF vendu aux acheteurs directs et qu’une partie du coût excédentaire a été
transférée aux acheteurs indirects, y compris les consommateurs.
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Le recours collectif proposé dans l’affaire Pro-Sys Consultants Ltd. v Microsoft Corporation (Microsoft) a été entrepris
au nom d’acheteurs au détail d’ordinateurs sur lesquels étaient installés le système d’exploitation et des logiciels
d’application Microsoft. On y fait valoir que Microsoft s’est livrée à un comportement anticoncurrentiel illégal afin de
facturer un prix excessif pour ses produits.
Arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique
Motifs de la majorité
Le juge Lowry, s’exprimant pour la majorité dans les deux affaires, s’est fondé sur la jurisprudence récente de la Cour
suprême du Canada pour conclure que les acheteurs indirects de produits qui auraient fait l’objet d’un prix excessif
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illégal ne disposaient pas d’une cause d’action pour fixation du prix. Dans l’affaire Kingstreet , qui portait sur une taxe
illégale, la Cour suprême du Canada avait en effet jugé qu’un défendeur ne peut réduire sa responsabilité envers ceux
qui ont payé des frais illégaux en établissant qu’une partie ou la totalité de ces frais a été transférée à d’autres. En
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d’autres termes, et si on applique cette règle dans le contexte d’une fixation de prix, le défendeur est responsable
envers la personne qui a payé directement les frais illégaux (l’acheteur direct) de la totalité de cette somme, quel que
soit le montant de la somme transférée aux acheteurs suivants (les acheteurs indirects). Selon l’argumentation du juge
Lowry, si la loi ne reconnaît pas le transfert comme moyen de défense pouvant être opposé à une demande, elle ne
peut logiquement le reconnaître comme fondement d’une demande. Dans le contexte d’un recours collectif pour
fixation du prix, ceci signifie que, si les acheteurs directs ont le droit de recouvrer la totalité de la somme excédentaire
illégale qu’ils ont payée peu importe qu’une partie de celle-ci ait été transférée aux acheteurs suivants, il s’en suit que
les acheteurs indirects ne peuvent réclamer au défendeur aucune partie du coût excédentaire qui leur aurait été
transférée, puisqu’il en résulterait un double recouvrement. En somme, parce que le transfert ne peut servir de
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« bouclier », il ne peut pas non plus servir d’« épée » .
Le juge Lowry de la Cour d’appel a étudié et rejeté la conclusion du juge de première instance dans l’affaire Sun-Rype
(conclusion que partageait le juge dissident en appel, comme nous l’indiquons plus bas) selon laquelle le problème du
double recouvrement pouvait être évité grâce à la procédure du recours collectif. Le juge de première instance a
proposé une approche « descendante » pour évaluer les dommages, approche suivant laquelle le recours collectif
commence d’abord par une évaluation de la somme excédentaire illégale totale qui aurait été exigée par les
défenderesses; ce n’est qu’ensuite qu’on pourrait demander au tribunal de déterminer la façon dont cette somme totale
devrait être répartie entre les acheteurs directs et indirects à titre de dommages, ce qui évite alors tout double
recouvrement. Le juge Lowry a soutenu que ce principe ne tenait pas compte du fait qu’en droit, les acheteurs directs
ont droit à la totalité de la somme excédentaire illégale et que les acheteurs indirects n’ont aucunement droit à la
somme excédentaire ayant pu leur être transférée. En s’appuyant sur la jurisprudence récente de la Cour suprême du
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Canada , il a affirmé que la Loi de 1992 sur les recours collectifs est une loi procédurale qui ne peut ni créer ni modifier
une cause d’action. Le fait que les demandes des acheteurs indirects soient présentées dans un recours collectif ne
change rien au fait que ces demandes ne révèlent aucune cause d’action.
Motifs dissidents
Le juge Donald de la Cour d’appel, dissident dans les deux affaires, aurait rejeté les appels. Il était d’accord avec la
majorité sur le fait que le transfert ne pouvait être utilisé comme moyen de défense et que la règle voulant qu’aucun
double recouvrement ne soit accordé était un principe immuable. Toutefois, il soutenait qu’il ne s’en suivait pas
nécessairement que les acheteurs indirects n’avaient pas de cause d’action fondée sur le transfert des sommes
excédentaires. Le juge Donald estimait que le rejet, par la Cour suprême du Canada, du moyen de défense fondé sur
le transfert s’appuyait sur des considérations de proximité qui ne devaient pas s’appliquer au transfert en tant que
fondement d’une demande. Il a indiqué qu’il n’était pas manifeste que les demandes des acheteurs indirects fondées
sur le transfert ne révélaient pas une cause d’action. Le juge Donald s’appuyait encore sur la souplesse de la
législation relative aux recours collectifs et a retenu l’approche descendante proposée par le juge de première instance
dans l’affaire Sun-Rype en vue de l’évaluation des dommages. Le juge Donald a conclu que cette approche ne donnait
lieu à aucune possibilité réelle de double recouvrement, car la somme totale ne dépasserait jamais le montant de la
somme excédentaire, de telle sorte que rien ne justifiait qu’on empêche les acheteurs indirects de présenter une
demande.
Une occasion de clarifier les choses
Plusieurs recours collectifs pour fixation de prix qui ont été autorisés au Canada réunissaient à la fois des acheteurs
directs et des acheteurs indirects, souvent dans le cadre d’une approche semblable à l’approche descendante
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approuvée par le juge dissident dans les appels relatifs aux affaires Sun-Rype et Microsoft , dont l’arrêt récent de la
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Cour d’appel du Québec dans l’affaire Option Consommateurs v Infineon Technologies AG , où la cour a examiné les
motifs de la majorité dans Sun-Rype et Microsoft et les a rejetés pour favoriser plutôt la démarche suivie par le juge
dissident.
Par conséquent, des cours d’appel de provinces différentes ont prononcé des jugements incompatibles sur la question
clé de savoir si les acheteurs indirects ont une cause d’action dans le contexte d’une affaire de fixation de prix.
Maintenant que l’autorisation d’appel a été accordée dans les affaires Sun-Rype et Microsoft, on espère que la Cour
suprême du Canada donnera une réponse claire à cette question importante. Ces deux appels d’arrêts de la
Colombie-Britannique peuvent aussi donner à la Cour suprême du Canada l’occasion de résoudre d’autres questions
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communes importantes soulevées dans ces affaires, à savoir, par exemple, si les intérêts des acheteurs indirects et
directs sont ou non conflictuels et si l’existence d’un transfert aux acheteurs suivants, en supposant la pertinence
juridique de ce point, peut être dûment établie à l’échelle du groupe. La décision de la Cour suprême du Canada aura
nécessairement une incidence non seulement sur les recours collectifs qui seront dorénavant exercés au Canada en
matière de fixation de prix, mais également sur plusieurs recours collectifs déjà en instance devant les tribunaux de
différentes provinces, qui comptent dans bien des cas des acheteurs indirects parmi les membres du groupe visé.
D. Michael Brown
Michael Kotrly
1
Sun-Rype Products Ltd. v Archer Daniels Midland Company, 2011 BCCA 187. Norton Rose Canada S.E.N.C.R.L., s.r.l. est
coconseiller juridique d’Archer Daniels Midland Company. Dans cette affaire, la Cour a également accueilli la demande
d’autorisation d’appel incident des intimées en ce qui concerne la question de savoir si les demandes des demandeurs en fiducie
par interprétation (constructive trust) révélaient une cause d’action.
2
Pro-Sys Consultants Ltd. v Microsoft Corporation, 2011 BCCA 186.
3
Kingstreet Investments Ltd. c Nouveau-Brunswick (Finances), 2007 CSC 1. Voir aussi Colombie-Britannique c Canadian Forest
Products Ltd., 2004 CSC 38 (Le juge Lebel, dissident, mais pas sur ce point).
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Les motifs du juge Lowry sont conformes à la jurisprudence établie antérieurement par la Cour suprême des États-Unis sur ces
questions : voir Hanover Shoe, Inc. v United Shoe Machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968); Illinois Brick Co. v Illinois, 431 U.S. 720
(1977).
5
Bisaillon c Université Concordia, 2006 CSC 19 au para 17.
6
Voir Pro-Sys Consultants Ltd. v Infineon Technologies AG, 2009 BCCA 503 et Irving Paper Limited v Atofina Chemicals, (2008) 89
O.R. (3e) 578 (Sup. Ct.) autorisation d’appel refusée 2010 ONSC 2705.
7
2011 QCCA 2116. Un sommaire de l’arrêt, intitulé « Indirect purchaser class actions: Quebec Court of Appeal decision highlights
disparity in Canadian law » est disponible en anglais ici .
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