L`audit environnemental d`un point de vue juridique
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L`audit environnemental d`un point de vue juridique
DROIT Liliane Subilia-Rouge L’audit environnemental d’un point de vue juridique La norme ISO 14001 sous l’angle du droit suisse Liés à la prise de conscience du fait que le droit de l’environnement peut être envisagé non pas comme un obstacle, mais comme un des éléments destinés à assurer le bon fonctionnement de l’économie, en répondant à la question de savoir que produire et comment produire, les systèmes de management environnemental et d’audit sont un sujet «en vogue». Le présent article a pour objectif d’apporter quelques éclairages sur la réalité juridique que recouvrent ces termes. 1. Définitions 1.1 Le système de management environnemental Le système de management environnemental (SME) peut se définir comme «la composante du système de management global (de l’organisme) qui inclut la structure organisationnelle, les activités de planification, les responsabilités, les pratiques, les procédures, les procédés et les ressources pour élaborer, mettre en œuvre, réaliser, passer en revue et maintenir (sa) politique environnementale»[1]. Il revient à chaque organisme de définir les contours de son propre système de management environnemental, en fonction de son organisation, de son activité, de ses exigences et de ses possibilités. Les moyens mis en œuvre peuvent être de nature très diverse et aller des mesures techniques de sécurité à la sensibilisation à l’environnement du personnel. Ces mesures doivent, d’une part, être coordonnées entre elles et, d’autre part, être intégrées au fonctionnement général de l’organisme. L’Expert-comptable suisse 4/01 1.2 L’audit environnemental L’audit environnemental consiste en une procédure volontaire d’évaluation de la gestion (management) des questions environnementales au sein de l’entreprise. L’audit environnemental a été effectué au départ de manière indépendante par les entreprises. Puis la pratique s’est codifiée sous différentes formes. Premièrement, dans un cadre juridique sous la forme du règlement européen EMAS: le 29 juin 1993, le Conseil européen a arrêté le règlement n° 1863/93 permettant la participation volontaire des entreprises du secteur industriel à un système communautaire de management environnemental et d’audit (ce texte est actuellement en cours de révision [2]). Il s’agit du premier texte d’origine institutionnelle ayant trait à l’audit environnemental. Deuxièmement, en marge du cadre légal sous la forme de la norme privée ISO 14001: celle-ci a été adoptée par l’Organisation internationale de normalisation (ISO) à l’automne 1996. L’ISO rassemble en son sein les organismes nationaux de normalisation de quelque 110 pays. Les organismes de normalisation sont le plus souvent des organismes de droit privé, au sein desquels siègent nombre de représentants des milieux industriels; l’ISO n’a ainsi rien d’une institution intergouvernementale. 1.3 La procédure de certification Liliane Subilia-Rouge, Dr en droit, Greffière auprès des Commissions de recours du Département fédéral des finances, Lausanne L’audit environnemental peut être le fait aussi bien d’un expert interne à l’entreprise concernée que d’un expert externe mandaté. Cependant, si l’entreprise souhaite se faire certifier, c’està-dire recevoir un certificat attestant que son SME est conforme aux conditions posées par un certain texte, en particulier la norme ISO 14001 ou le règlement EMAS, elle ne pourra pas confier l’audit de son système à n’importe quel expert. Seuls certains vérificateurs environnementaux agréés sont habilités à valider les déclarations environnementales des entreprises appliquant le règlement EMAS. En Suisse, seuls les experts accrédités auprès de l’Office 349 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique fédéral de métrologie ont la compétence de procéder à un audit de certification selon la norme ISO 14001. L’article 10 de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce du 6 octobre 1995 (LETC; RS 946.51) constitue la base légale du système suisse d’accréditation [3]; l’ordonnance sur le système suisse d’accréditation et la désignation de laboratoires d’essais et d’organismes d’évaluation de la conformité, d’enregistrement et d’homologation du 17 juin 1996 (OAccD; RS 946.512) établit les modalités pratiques du système. De nombreuses directives administratives, ainsi que des recommandations internationales, viennent en préciser l’interprétation. L’Organisation internationale de normalisation n’effectue pas elle-même d’évaluation pour vérifier si ses normes sont correctement appliquées par leurs utilisateurs. L’évaluation de la conformité est l’affaire d’organismes distincts. Le terme correct pour désigner les certificats octroyés est donc «certificat de conformité à la norme ISO 14001»; toutefois, en pratique, on utilise fréquemment la contraction «certificat ISO 14001». Il faut distinguer le certificat ISO 14001, qui qualifie l’entreprise et son système d’exploitation, du label écologique, qui s’attache à décrire les qualités d’un produit. Il est justifié de procéder à cette distinction, car il pourrait arriver qu’une entreprise fonctionnant de façon très écologique fabrique des produits peu respectueux de l’environnement, ce qui sera néanmoins rare [4]. Pour cette raison d’ailleurs, aussi bien les concepteurs du règlement EMAS que ceux de la norme ISO 14001 insistent sur le fait que la publicité de l’entreprise relative à sa certification environnementale doit indiquer clairement que l’objet de la certification est le processus de fonctionnement de l’entreprise et non le produit de l’entreprise [5]. 2. La norme ISO 14001 2.1 Les étapes d’ISO 14001 Selon son texte, la norme ISO 14001 prévoit un système évolutif en cinq étapes principales: 350 1) l’entreprise conçoit une politique environnementale, qui doit tendre à la réalisation de deux buts principaux [6]: premièrement, la conformité à la législation environnementale et à d’éventuels engagements relatifs à l’environnement librement consentis (p. ex. un accord conclu par certains membres d’une branche professionnelle); deuxièmement, la prévention de la pollution et l’amélioration continue de son comportement environnemental; 2) l’entreprise adopte des mesures de planification aptes à réaliser sa politique environnementale [7]; 3) la troisième étape consiste en la mise en œuvre et l’application [8]; 4) ensuite, l’entreprise met en place un système de surveillance et de contrôle de ses performances réelles par rapport aux objectifs et cibles environnementaux fixés. L’entreprise est aussi tenue de prévoir des procédures d’enquête et des plans d’action corrective et préventive en cas de non-conformité. Finalement, l’entreprise doit veiller à ce que le SME soit périodiquement audité, c’est-à-dire examiné [9]; 5) en cinquième lieu, la direction de l’entreprise à son plus haut niveau passe en revue le SME, afin de s’assurer qu’il demeure apte à remplir ses fonctions et efficace, et pour chercher à l’améliorer constamment [10]. Cet élément d’amélioration volontaire des résultats environnementaux également au-delà des exigences légales est l’essence même de la philosophie à la base de la norme ISO 14001 – une philosophie qui cherche à contribuer à la protection de l’environnement en tablant sur l’initiative et la responsabilité individuelle des entreprises. Le certificat de conformité à ISO 14001, délivré à l’entreprise au terme de l’audit de certification, est valable en principe trois ans. Les organismes de certification procèdent en général à des audits annuels de contrôle, certains se réservant parfois le droit d’effectuer à l’improviste des vérifications supplémentaires. Les résultats de ces contrôles pourraient avoir comme conséquence le retrait du certificat ISO 14001. 2.2 La notion de norme privée Les normes de la série ISO 14000, normes privées élaborées au niveau international et reprises par la plupart des organismes de normalisation nationaux, ont un champ d’application naturel beaucoup plus vaste que le règlement EMAS, texte légal ordinaire, limité aux pays de l’Union européenne et de l’Espace économique européen [11]. Abordant le sujet d’un point de vue juridique, il s’agit de distinguer clairement ces deux phénomènes. Une norme privée n’a aucune force obligatoire, puisqu’elle émane d’un organisme privé, alors que le monopole du pouvoir (y compris le pouvoir d’édicter des lois) est entre les mains de l’Etat. En contrepartie, les autorités chargées de la protection de l’environnement ne peuvent faire valoir aucune disposition légale leur permettant de contrôler la mise en œuvre de la norme ISO 14001 au sein des entreprises. Le système ISO diffère largement sur ce point du système mis en place par le règlement européen EMAS, qui octroie un droit de regard, voire d’opposition, aux autorités chargées de l’exécution du droit de l’environnement [12]. Le certificat ISO 14001 est ainsi un certificat purement privé, qui n’a pas de valeur officielle; quant à la relation entre l’entreprise souhaitant obtenir le certificat ISO 14001 et l’organisme de certification, elle relève également du droit privé [13]. Le fait que la norme ISO 14001 soit purement privée n’empêche cependant pas les entités publiques de la mettre en œuvre. La Confédération étudie actuellement les questions liées à l’introduction du SME au sein de ses offices [14]; des entités cantonales et communales sont aussi sur la voie de la certification. Il faut en outre noter que, bien que l’audit environnemental soit effectué actuellement en Suisse sur la base de normes purement privées, on trouve une mention explicite de cet instrument dans l’ordre juridique. L’article 43a de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement (LPE; RS 814.01) habilite le Conseil fédéral à édicter des «prescriptions sur l’introduction d’un système volontaire d’évaluation et d’amélioration des résultats de l’entreprise en matière de L’Expert-comptable suisse 4/01 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique protection de l’environnement (système de management environnemental et d’audit)». Il s’agit d’une pure norme de délégation, qui nécessite une concrétisation ultérieure et qui n’influence, pour l’instant du moins, en rien l’existence et l’application de la norme privée ISO 14001 en Suisse. Un des éléments caractéristiques de l’audit environnemental selon la norme ISO 14001 est sa nature volontaire, et cette possibilité de choix pour les entreprises doit être maintenue. Une fois dénaturé et devenu un instrument autoritaire de l’Etat comme les autres, il perdrait vraisemblablement une grande partie de son attrait et ne serait mis en œuvre qu’avec une certaine tiédeur; le gain en résultant pour la protection de l’environnement ne serait donc que minime. Certains Etats cependant ont adopté une autre attitude. Par exemple, au Canada, l’article 227 (1)(a)(iii) de l’Environmental Protection and Enhancement Act de l’Etat de l’Alberta, du 26 juin 1992, dispose qu’un tribunal peut requérir d’une personne physique ou morale qu’elle effectue un audit environnemental selon la norme ISO 14001 et qu’elle en communique les résultats aux autorités, ce qui s’est déjà produit [15]. 2.3 Relations avec le droit environnemental Etant purement privée, mais ayant pour objet un intérêt public – la protection de l’environnement –, la norme ISO 14001 entretient inévitablement des relations avec les règles légales s’appliquant en la matière. Il est dès lors intéressant de se demander si une obligation de conformité à la législation environnementale découle de cette norme pour ceux qui souhaitent l’appliquer correctement. La norme ISO 14001 en tant que telle pose des exigences purement formelles (p. ex., rédaction de documents ou établissement de procédure de contrôle interne). Pour ce qui concerne les exigences matérielles, chaque entreprise doit appliquer les prescriptions environnementales qui s’imposent à elle selon le pays dans lequel elle est établie [16]. Ainsi, au cours de la procédure de cerL’Expert-comptable suisse 4/01 tification, le droit de l’environnement joue un rôle essentiel, alors même que la procédure est basée sur une norme privée. La norme ISO 14001 n’exige pas un engagement au respect de normes environnementales matérielles précises (p. ex. un taux maximum d’émission d’acide formique [CH2O2] de 20 mg/m3 d’effluent gazeux). La norme ISO 14001 pose uniquement comme condition un engagement au respect du droit environnemental du pays dans lequel le certificat est décerné. Il en découle que la politique environnementale des entreprises certifiées ISO 14001 présentera un degré d’écologie très variable selon la SME prévoie la conformité au droit pour que le certificat ISO 14001 soit octroyé, sans procéder à un contrôle de la conformité environnementale effective de l’entreprise. Nous estimons cependant que, en pratique, les deux contrôles ne peuvent être dissociés. Si le respect de la législation environnementale n’est pas effectivement réalisé, ce qu’il s’agit de vérifier, on ne peut pas partir du principe que le SME de l’entreprise assure la conformité au droit. Quoi qu’il en soit, une interprétation restrictive serait dans l’intérêt des organismes de certification eux-mêmes, «L’audit environnemental consiste en une procédure volontaire d’évaluation de la gestion (management) des questions environnementales au sein de l’entreprise.» sévérité du droit environnemental de leur pays de provenance. Selon la norme ISO 14001 [17], l’entreprise fixe ses objectifs environnementaux en prenant en considération les exigences légales, les aspects environnementaux significatifs de ses activités, les options technologiques et les exigences financières, opérationnelles et commerciales. Faut-il en déduire que le respect des exigences légales ne constitue qu’une option? Nous ne le pensons pas. Il découle de la cohérence interne et du but visé par la norme elle-même que le respect de la réglementation environnementale est une des conditions de sa mise en œuvre [18]. En effet, on ne peut pas affirmer que les questions environnementales ont été intégrées de façon adéquate par une entité, si le droit de l’environnement n’y est pas respecté. En outre, de la rigueur dans l’interprétation de la conformité environnementale s’impose pour préserver le crédit accordé aux certificats ISO, en particulier dans les pays où le droit de la protection de l’environnement est très développé [19]. Selon certains, il suffirait que l’organisme de certification vérifie que le s’ils entendent se prémunir contre des actions en responsabilité. En effet, étant donné que le certificat ISO 14001 a pour vocation d’être employé par l’entreprise à but externe, les situations dans lesquelles son utilisation est susceptible d’influencer le comportement de tiers sont nombreuses [20]. L’évolution de la jurisprudence, tendant à accorder un poids toujours croissant à la confiance suscitée chez les tiers, est de nature à favoriser l’augmentation du nombre des cas de responsabilité dans ce domaine aussi [21]. 3. La responsabilité de l’entreprise L’existence d’un certificat ISO 14001 est également susceptible d’influencer la responsabilité de l’entreprise qui le détient. A cet égard, il faut constater en premier lieu que le simple fait qu’une entreprise soit certifiée (ISO 9001 ou 14001) ne suffit pas ipso facto à prouver qu’elle n’a pas commis de faute et à la libérer de toute responsabilité en cas de dommage [22]; en effet, une erreur technique ou humaine ne peut jamais être exclue, même en présence du meilleur 351 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique SME. Le simple fait qu’une entreprise soit certifiée selon ISO 14001 ne suffit pas à démontrer qu’elle a fait preuve de la diligence requise; le juge devra en outre avoir la conviction, d’une part, que le SME de l’entreprise était complet et adéquat et, d’autre part, que le SME était effectivement mis en œuvre au sein de l’entreprise au moment des faits qui ont déclenché le cas de responsabilité. Mais le juge ne peut arriver à cette conclusion sans se baser sur des preuves, qu’il revient à l’entreprise de fournir; l’avantage de l’existence d’un SME selon ISO 14001 est que les preuves seront plus faciles à apporter [23]. Prenons l’exemple d’un employé d’une entreprise certifiée ISO 14001 qui commet une faute. L’entreprise peut se libérer de toute responsabilité selon l’article 55 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Code des obligations [CO]; RS 220) en prouvant qu’elle a choisi, instruit et surveillé son auxiliaire avec la diligence requise et qu’elle était organisée rationnellement [24]. La norme ISO 14001 impose à l’organisme de s’assurer que tout le personnel dont le travail peut avoir un impact environnemental ait reçu une formation appropriée, si ce n’est pas le cas, de lui fournir une telle formation; elle prévoit en outre la mise en place de nombreux mécanismes de surveillance et de contrôle [25]. Tous ces éléments devant être documentés, l’entreprise pourra facilement apporter la preuve libératoire qu’on lui réclame. Le premier effet d’un SME, dans le cadre d’un procès en responsabilité, est ainsi de contribuer à la preuve des faits allégués par les parties [26], ce qui peut se révéler aussi bien positif que négatif pour l’entreprise concernée, suivant les circonstances. Pour conclure, on constatera que la norme ISO 14001 doit être envisagée non comme un moyen direct de décharger les entreprises de la responsabilité qui pourrait leur être imputée, mais plutôt comme un instrument de management censé créer clarté et transparence. D’un point de vue contractuel, il faut par ailleurs admettre que le cocontractant d’une entreprise certifiée ISO 14001 peut de bonne foi s’attendre à ce que celle-ci ait des aptitudes supérieu352 res à la moyenne pour gérer les risques environnementaux liés à son activité. Toutefois, étant donné que le certificat ISO 14001 met l’accent sur l’environnement, il faut considérer que l’entreprise promet un comportement spécialement écologique, mais qu’elle ne garantit pas une qualité générale comme ISO 9000, qu’il faut donc lui imposer des conditions plus strictes uniquement par rapport à l’aspect environnemental de l’exécution du contrat, mais non quant à la qualité générale de l’exécution. Le fait que l’entreprise ait utilisé sa certification comme instrument publicitaire la contraint à faire preuve d’une plus grande diligence dans l’exécution des prestations qu’on lui confie [27]. Ce qui est essentiel est l’impression qui a été produite sur le client et les attentes qui ont été éveillées en lui [28]. 4. Statut des entreprises certifiées Les avantages de la mise en œuvre d’un SME sont multiples: possibilité pour l’entreprise de réaliser des économies, argument publicitaire de premier ordre, éventuellement primes d’assurance plus basses, s’il s’agit d’assurer des risques ayant trait à l’environnement, ainsi que crédits facilités de la part des banques. A ces avantages économiques «privés» peuvent s’ajouter les avantages découlant de meilleures relations avec les autorités. 4.1 Contrôles L’idée qu’une certification selon ISO 14001 plaiderait pour une diminution de la fréquence et de l’intensité des contrôles effectués par l’administration a été souvent évoquée [29]. Dans cette optique, quelques cantons ont établi des procédures de coopération spécifiques avec les entreprises disposant d’un SME certifié. Sous l’angle des contrôles, l’un des éléments essentiels de cette coopération est la délégation de compétences: l’entreprise est habilitée à procéder elle-même à diverses mesures de contrôle, selon des critères établis avec l’autorité. Il y a cependant lieu de mettre l’accent sur le fait que l’auto- rité conserve ses prérogatives de puissance publique. L’autorité reste donc habilitée non seulement à procéder à des actes matériels (tels que la vérification des données récoltées par l’entreprise), mais aussi à sanctionner les éventuels manquements par voie de décision. 4.2 Marchés publics [30] Dans un cadre plus spécifique, la certification selon ISO 14001 constitue clairement un élément qui renseigne l’autorité adjudicatrice sur les compétences techniques en matière de gestion des questions environnementales [31]. L’intérêt de celle-ci à être renseignée sur les compétences techniques d’une entreprise en matière environnementale est évident: elle dispose ainsi d’une information garantissant dans une certaine mesure que l’entreprise pourra exécuter son contrat correctement et minimise les risques de retard ou d’inexécution du contrat, qui pourraient découler par exemple d’une poursuite pénale, d’une faillite ou d’un conflit avec des organisations non gouvernementales, occasionnés par une mauvaise gestion des questions environnementales. Peut-on aller jusqu’à envisager que l’accès à certains types de marchés soit réservé aux entreprises certifiées ISO 14001? Selon l’article 9 de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP; RS 172.056.1), «l’adjudicateur peut exiger des soumissionnaires des preuves attestant leur capacité sur les plans financier, économique et technique» [32]. Cette compétence est précisée par l’article 9 al. 1 de l’ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP; RS 172.056.11): «Pour évaluer la qualification des soumissionnaires, l’adjudicateur peut notamment se procurer et consulter les documents mentionnés dans l’annexe 3». Or, le chiffre 10 de l’annexe mentionne à ce titre la «preuve de l’existence d’un mode reconnu de gestion de la qualité». Ce chiffre fait clairement référence aux certificats ISO 9000. D’ailleurs, le Conseil fédéral a déjà eu l’occasion de se baser sur ces articles pour justifier le fait que l’Office fédéral de la protection civile n’avait admis au conL’Expert-comptable suisse 4/01 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique cours pour la livraison de 3500 caisses en contre-plaqué étanche que des entreprises certifiées ISO 9002 [33]. La possibilité expressément admise de limiter aux entreprises détenant un certificat de type ISO 9000 l’accès à un marché public plaide pour une possibilité analogue à l’égard du certificat ISO 14001, qui ne s’en distingue pas fondamentalement quant à sa nature, sa procédure d’octroi et son influence sur le fonctionnement interne de l’entreprise. Etant donné que le certificat ISO 14001 doit être envisagé comme une attestation des compétences techniques de gestion environnementale d’une entreprise, les autorités appliquant la LMP pourraient être habilitées à l’exiger comme condition de participation à un marché public [34]. L’Etat doit toutefois utiliser cette exigence avec une certaine retenue et ne l’imposer que lorsque la nature du marché lui-même le requiert [35]. En outre, d’autres L’Expert-comptable suisse 4/01 preuves de l’existence d’un mode reconnu de gestion des questions environnementales doivent aussi être admises, si elles sont équivalentes à un certificat ISO 14001. entreprises qui annoncent dans un très bref délai les manquements à la législation environnementale découverts dans le cadre d’une procédure d’audit; par immunité, il faut entendre l’absence de poursuites pour lesdits manquements. 4.3 Le privilège d’audit: un exemple des Etats-Unis Cette réglementation repose sur l’idée que, dans la mesure où la procédure d’audit implique de coucher sur le papier toutes sortes d’indications relatives au comportement environnemental de l’entreprise, elle est susceptible d’entraîner la création de pièces à charge témoignant de fautes ou de négligences de l’entreprise par rapport à la protection de l’environnement [37], ce qui aurait un effet démotivant sur les entreprises et les découragerait de procéder à des audits. Cet argument, bien que sensé, n’est pas suffisant. En effet, une telle réglementation prive les autorités administratives et judiciaires des éléments nécessaires à l’application du Depuis deux décennies environ, divers tribunaux américains ont accordé un privilège à des documents d’auto-évaluation interne. La production de ces documents ne peut pas être requise dans le cadre d’une procédure judiciaire. Sur cette lancée, plusieurs Etats des USA ont décidé d’étendre par voie normative ce privilège aux documents élaborés en cours de procédure d’audit environnemental [36]. Allant encore plus loin, d’autres Etats américains ont conçu le privilège d’audit comme un privilège garantissant l’immunité aux 353 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique droit et au contrôle du respect des lois. Il permet à des entreprises ayant eu un comportement délictueux ou criminel d’échapper aux sanctions dont elles devraient normalement faire l’objet. Il ne nous paraît dès lors pas souhaitable que le législateur suisse s’inspire des créations américaines, contestées dans leur propre pays, et qui sont par trop étrangères aux fondements du système juridique suisse pour y être introduites avec succès. 5. Conclusion L’audit environnemental apparaît comme un instrument aux multiples facettes. Premières concernées, les entreprises détermineront avant tout autre l’avenir des systèmes de management environnemental et d’audit. Des problèmes peuvent se poser si celles-ci ne visent, par la mise en place d’un SME, qu’un objectif publicitaire et ne souhaitent pas investir les moyens nécessaires, «Il faut distinguer le certificat ISO 14001, qui qualifie l’entreprise et son système d’exploitation, du label écologique, qui s’attache à décrire les qualités d’un produit.» Au surplus, une certaine protection des données concernant les entreprises existe déjà: bien que le certificateur ne soit pas soumis au secret professionnel au sens du droit pénal, les règles du mandat lui imposent un devoir particulier de discrétion (art. 398 al. 2 CO). Il lui est ainsi en principe interdit de communiquer de sa propre initiative à des tiers (notamment aux autorités) les éléments dont il a eu connaissance dans l’exercice de son mandat. Il convient également de noter que la norme ISO 14001 implique déjà nettement moins de transparence que le règlement EMAS. En effet, la norme ISO 14001 prévoit uniquement que la politique environnementale doit être disponible pour le public (point 4.2) et que l’entreprise doit établir une procédure lui permettant de répondre de façon appropriée aux demandes de tiers relatives à son comportement environnemental (point 4.4.3). Par contre, selon l’article 5 EMAS, une déclaration environnementale, consistant en un résumé des résultats de l’audit, est rédigée après chaque audit et est ensuite enregistrée dans un registre officiel, qui est accessible au public. La publicité des résultats de l’audit est certainement l’un des éléments les plus novateurs (et contestés) du règlement EMAS, consacrant l’information des citoyens comme une des priorités de l’Union européenne. 354 en temps et en argent, pour modifier leur approche des problèmes environnementaux. Dans ce sens, une responsabilisation des entreprises est indispensable pour assurer un futur à l’audit environnemental; c’est à elles en première ligne qu’il revient d’assurer l’efficacité à long terme de cet instrument. Les organismes de certification détiennent une responsabilité tout aussi importante, par rapport à la crédibilité des SME. Ils exercent en effet une fonction de contrôle, assortie de moyens de pression convaincants, puisqu’ils sont les seuls habilités à octroyer à une entreprise le certificat de conformité à ISO 14001. Du côté des autorités, une plus forte intervention de leur part dans la procédure d’audit et de certification ne paraît pas indispensable. L’existence d’un espace d’autonomie privée est nécessaire. Par contre, il est évident qu’une attitude ouverte de la part des autorités face aux SME est bénéfique, autant pour la protection de l’environnement comme intérêt commun que pour l’intérêt économique des entreprises. Dans la présentation de sa stratégie sur le développement durable en Suisse [38], le Conseil fédéral indiquait que les prescriptions futures devraient créer des conditions adéquates pour l’innovation et qu’il fallait encourager la mise en place de SME. Dans l’intérêt conjoint de la protection de l’environnement et de l’économie, on ne peut que souscrire à ce programme et souhaiter une évolution allant dans ce sens. Les opinions exprimées n’engagent que l’auteur. Pour une analyse plus approfondie de la question, voir Liliane Subilia-Rouge, Aspects juridiques de l’audit environnemental, A la lumière des droits suisse et européen, Collection Comparativa n° 70, Editions Droz, Genève 2000, 294 pages, CHF 70.–. Notes 1 Selon le point 3.5 de la norme ISO 14001; pour une analyse économique des notions, cf. Würth Stephan, Umwelt-Auditing, Die Revision im ökologischen Bereich als wirksames Überwachungsinstrument für die ökologiebewusste Unternehmung, Thèse de St-Gall, Winterthur 1993. 2 Journal officiel des Communautés européennes (JOCE) n° L 168 du 10 juillet 1993. En date du 30 octobre 1998, la Commission européenne a présenté une proposition de nouveau règlement (JOCE n° C 400 du 22 décembre 1998, p. 7). Durant sa session d’avril 1999, le Parlement européen a approuvé la proposition qui lui était soumise, en y intégrant un certain nombre de modifications (JOCE n° C 219 du 30 juillet 1999, p. 385). En mai 1999, le Comité économique et social s’est prononcé sur la proposition susmentionnée (JOCE n° C 209 du 22 juillet 1999, p. 43). Sur cette base, la Commission européenne a soumis un 2e projet au Conseil, qui a présenté en février 2000 une position commune (JOCE n° C 128 du 8 mai 2000, p. 1). Le nouveau règlement, qui ne se distancie pas fondamentalement du premier, devrait être adopté dans le courant de l’année 2001 (cf. http://europa.eu.int/comm/environment/emas). 3 Etant donné qu’il y a intrusion de l’Etat dans la liberté de choisir et d’exercer son métier, et donc restriction à la liberté économique garantie par l’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), il est nécessaire que l’institutionnalisation du système d’accréditation repose sur une base légale. 4 Cf. notamment la norme ISO 14001 à son point 4.3.1, qui exige que l’organisme prenne en considération les aspects environnementaux de ses produits et services. Il s’agira de savoir si tout a été fait pour réduire au maximum les nuisances d’un produit sur l’environnement, que ce soit lors de sa fabrication ou de son élimination, que ce soit par pollution ou par épuisement de ressources naturelles. 5 Art. 10 ch. 3 du règlement EMAS et la brochure publiée par l’ISO, La publicité pour votre certification selon ISO 9000 ou ISO 14000, Genève 1997. Une organisation non gouvernementale, le Certification Monitoring Network, s’est mise en place récemment pour lutter contre l’usage publicitaire abusif de certifications relatives à des processus de fonctionnement, dans un but de protection des consommateurs, cf. le site Internet de cette ONG: http://www.cmnet.org 6 Cf. point 4.2, let. b et c, ISO 14001. 7 Cf. point 4.3, ISO 14001. 8 Cf. point 4.4, ISO 14001. L’Expert-comptable suisse 4/01 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique 9 Cf. point 4.5, ISO 14001. 10 Cf. point 4.6, ISO 14001 et 4.5, ISO 14004. 11 On comptait, fin décembre 2000, 586 entreprises en Suisse et plus de 21 000 entreprises de par le monde certifiées ISO 14001, selon les statistiques de l’Institut für Wirtschaft und Ökologie de l’Université de St-Gall (site Internet: http://www.iwoe.unisg.ch); cf. aussi Dyllick Thomas/Hamschmidt Jost, Wirksamkeit und Leistung von Umweltmanagementsystemen, Eine Untersuchung von ISO-zertifizierten Unternehmen in der Schweiz, Zurich 2000, pp. 8–10 situation en Suisse, pp. 10–14 à l’étranger. 12 Selon l’art. 8 al. 4 EMAS, si l’organisme chargé de l’enregistrement dans le registre officiel est informé par l’autorité chargée de faire appliquer la législation qu’une violation des prescriptions réglementaires relatives à l’environnement a été commise sur un site, il refuse d’enregistrer ce site (par site, il faut entendre tout terrain sur lequel sont exercées, en un lieu donné, sous le contrôle d’une entreprise, des activités industrielles). 13 Art. 35 OAccD; Clerc Evelyne, Management et assurance de la qualité dans la construction, in: Journées du droit de la construction, Fribourg 1995, Volume II, p. 56. 14 Suite au postulat du conseiller national Gysin, BOCN 1997, p. 169. Le 15 mars 1999, le Conseil fédéral a décidé que, dorénavant, toutes les unités de l’administration fédérale devront passer au crible les retombées de leurs activités sur l’environnement et en réduire peu à peu la charge, dans le but de renforcer la conscience écologique dans l’administration et réaliser des économies financières. Cf. dans ce sens, le communiqué de presse du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports du 22 janvier 2001. 15 Giroux Elizabeth, L’entreprise et l’audit environnemental: perspectives de développement national et international dans les secteurs de l’environnement et du commerce, Cahiers de Droit 1997, p. 79. Affaire R. v. Prospec Chemicals Ltd. (1996), 19 C.E.L.R. (N.S.) 178 (Alta. Prov. Ct.). Cf. aussi Taylor Douglas, ISO 14001 and Environmental Regulation, Journal of Environmental Law and Practice 1999, p. 20. Cette soumission obligatoire à ISO 14001 a été critiquée, d’une part, car ISO 14001 n’est pas une règle de droit, mais une norme privée, d’autre part, car la conformité à ISO 14001 n’est pas contrôlée par des agents de l’Etat, mais par des auditeurs privés. 16 Cf. Berisha-Rohrer Erika/Cathomas Norbert, Leitfaden zur Umweltrechts-Konformität in ISO 14001 und EMAS mit detailliertem Fragenkatalog zum schweizerischem Umweltrecht, Schriftenreihe öbu 10/95, 2e éd., Adliswil 1996. 17 Point 4.3.3. 18 Cf. ISO Bulletin Janvier 97, p. 4; Dyllick Thomas/Gilgen Paul W./Häfliger Beat/Wasmer René, Guide ASPQ relatif à la norme ISO 14001 – Systèmes de management environnemental – Nouvelles dimensions, Olten 1997, p. 15; dans le même sens, Epiney Astrid, Schlussbetrachtung: Einige Gedanken zu den Perspektiven eines effizienten und systemgerechten Umweltmanagement, in: Öko-Audit und die Schweiz, Konzept, Umsetzung und Rückwirkungen von EMAS und ISO 14001, Fribourg 1997, p. 98; Huber-Wälchli Veronika, Umweltmanagement-Systeme, ÖkoAudit und Legal Compliance: Wie kann die Verwaltung darauf reagieren? Droit de l’enL’Expert-comptable suisse 4/01 19 20 21 22 23 24 25 26 27 vironnement dans la pratique (DEP) 1997, p. 441; Liniger Hans U., Die Bedeutung der Rechtskonformität (Legal Compliance) in Umwelt-Management-Systemen, Management & Qualität (M&Q) 3/97, p. 24. Cf. Ettler Peter, Öko-Audit und Legal Compliance – eine Annäherung aus rechtlicher Sicht, DEP 1996, p. 283, en se référant notamment à la conception des normes ISO. Cf. dans le même sens, en relation avec le règlement EMAS, Kothe Peter, Das neue Umweltauditrecht, Munich 1997, p. 124; Schneider Jens-Peter, Öko-Audit als Scharnier in einer ganzheitlichen Regulierungsstrategie, Die Verwaltung 1995, p. 384; Wagner Pfeifer Beatrice, Rechtliche Aspekte von «Öko-Audits» unter besonderer Berücksichtigung der Verordnung der Europäischen Gemeinschaft über die freiwillige Beteiligung gewerblicher Unternehmen an einem Gemeinschaftssystem für das Umweltmanagement und die Umweltbetriebsprüfung vom 29. Juni 1993, Pratique Juridique Actuelle (PJA) 1994, p. 1390. Cf. Morin Ariane, Définition de la responsabilité fondée sur la confiance au regard de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, Semaine Judiciaire 2000, pp. 161 à 197; sur la responsabilité des experts, Hofstetter Karl, Gutachterhaftung gegenüber Dritten im schweizerischen Recht, PJA 1998, pp. 261 à 268. Grob Walter, Qualitätsmanagement, Sachverhalt und schuldrechtliche Aspekte, Thèse de Fribourg, Fribourg 1995, p. 121; Moser Martin, Die Haftung für Dienstleistungen im Lichte eines zertifizierten Qualitätsmanagementsystems, PJA 1997, p. 192; Wagner Pfeifer Beatrice, Haftungsrechtliche Fragen bei der Durchführung von Umwelt-Audits, Journal de l’Association suisse pour la promotion de la qualité (ASPQ) 11+12 / 95, p. 50. Clerc, op. cit., p. 68 ; Henninger Anton, Rechtliche Aspekte bei der Einführung eines QM, ASPQ 7+8/95, pp. 86s.; Moser, op. cit., p. 192. Par rapport au certificat EMAS, Kothe, op. cit., p. 179. Cf. aussi les affaires R. v. Amoco Fabrics & Fibers Ltd. (1992), 9 O.R. (3d) 306 (Prov. Div.) et R. v. Bata Industries Ltd. (1992), 7 C.E.L.R. (N.S.) 245 (Prov. Div.), affaires dans lesquelles la cour a admis que le fait de procéder à un audit environnemental était un facteur permettant de conclure à la diligence de l’entreprise. Sur le concept de due diligence et sa concrétisation par la pratique d’un audit environnemental, voir Giroux, op. cit., pp. 85–86. ATF 121 IV 10, 15; ATF 90 II 86, 89. Deschenaux Henri/Tercier Pierre, La responsabilité civile, 2e éd., Berne 1982, p. 105; Engel Pierre, Traité des obligations en droit suisse, Dispositions générales du CO, 2e éd., Berne 1997, pp. 536 ss; Rey Heinz, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2e éd., Zurich 1998, pp. 205 ss. Cf. aussi l’art. 21 de l’avant-projet de révision de la responsabilité civile du 4 avril 1996. Points 4.4.2 et 4.5. Kothe, op. cit., p. 179; par rapport à une certification selon la norme ISO 9001, cf. Clerc, op. cit., p. 68; Grob, op. cit., p. 77; Moser, op. cit., pp. 190–191. Par rapport à ISO 9000, Moser, op. cit., p. 188. Cf. aussi Müller Karin, Zertifiziertes Qualitätsmanagementsystem in der Anwaltskanzlei, in: Droit suisse des avocats, Berne 1998, p. 385. Plus réticente, Clerc, op.cit., p. 61. 28 C’est pourquoi l’organisme pourrait, selon Moser, op. cit., p. 189, éviter de se voir soumis à des exigences plus sévères en matière de diligence, en informant son cocontractant que sa certification n’implique pas forcément un meilleur résultat. 29 Ettler, op. cit., p. 289 ; Hofer Jürg, Umweltmanagment- und Audit-Systeme; wo stehen wir heute? DEP 1996, pp. 295 ss; HuberWälchli, op. cit., pp. 449ss; Liniger Hans U., Umweltmanagement und Vollzugsverwaltung – ein neuer Weg? DEP 1996, pp. 304– 305; Liniger Hans U./Martens Claus-Peter, Die Umweltmanagement- und Audit-Verordnung der Europäischen Union: Analyse und Umsetzung, DEP 1994, p. 328; Mohr Arthur, Umweltmanagement in der Schweiz aus der Sicht des BUWAL, M&Q 5/97, p. 45. 30 De manière générale sur le sujet, Rentsch Christoph/Venanzoni Eveline, Les marchés publics économiquement viables en Suisse, Document environnement OFEFP n° 65, Berne 1997. 31 Le tribunal cantonal zurichois a admis que l’existence de certificats environnementaux reconnus permettait de pallier la difficulté causée aux autorités d’adjudication par l’analyse des aspects environnementaux d’un service ou d’un produit et pouvait jouer un rôle important pour la décision d’adjudication, DEP 1999, p. 165, 170. Il faut cependant distinguer les labels écologiques, décrivant les qualités d’un produit, des certificats de management environnemental relatifs à l’organisation d’une entreprise. 32 Les lois cantonales contiennent des dispositions équivalentes. Voir, citant explicitement la certification ISO, l’art. 26 al. 5 du règlement vaudois du 8 octobre 1997 d’application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (RSV 6.1), qui dispose que la certification ISO peut constituer un critère supplémentaire pour l’inscription sur les listes permanentes de soumissionnaires, lorsqu’elle est nécessaire pour assurer le succès des prestations attendues. 33 Cf. BOCN 1997, p. 1936. 34 Suivant la même argumentation, OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques), Trade Issues in the Greening of Public Purchasing, Paris, 1999, disponible à l’adresse Internet http://www.oecd. org/env/policies/online-eco.htm, pp. 19–20. 35 Du même avis, Gauch Peter/Stöckli Hubert (avec la collaboration de Jacques Dubey/adaptation française par Benoît Carron), Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg 1999, p. 21; intervention parlementaire et réponse du Conseil fédéral à ce sujet: BOCN 1997, p. 1936 et 2943. 36 Cf. de manière générale sur ce sujet, Johnston Craig N., An Essay on Environmental Audit Privileges: The right Problem, the wrong Solution, Environmental Law (Envtl. L.) 1995, pp. 335–336; Austin Christina, State Environmental Audit Privilege Laws: Can EPA still access Environmental Audits in Federal Court?, Envtl. L. 1996, pp. 1241 à 1261. 37 Au niveau suisse, nous citerons aussi à titre d’exemple l’art. 46 LPE qui impose à chacun de fournir aux autorités «les renseignements nécessaires à l’application de la présente loi» ou les art. 178 ss du Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966 (RSV 2.7) qui imposent à la partie qui en est requise par le juge de produire les titres en sa possession. 38 FF 1997 III 973. 355 DROIT Liliane Subilia-Rouge, L’audit environnemental d’un point de vue juridique ZUSAMMENFASSUNG Umweltaudits unter rechtlichen Gesichtspunkten Unter einem Umweltaudit versteht man die freiwillige Evaluierung der Behandlung umweltrelevanter Fragen im Unternehmen. Diese Praxis ist in verschiedenen Texten kodifiziert. An erster Stelle wäre hier die EGÖko-Audit-Verordnung zu nennen (da die Schweiz nicht zum Geltungsbereich gehört, ist dieser Text nicht anwendbar). Es handelt sich um den ersten Text aus dem hoheitlichen Instrumentarium, der sich mit der Umweltbetriebsprüfung befasst. Zweitens soll im Bereich der privatwirtschaftlichen Vereinbarungen die Norm ISO14001 angesprochen werden. Der Text der ISO-14001-Norm sieht ein Ausbaussystem in fünf Etappen vor: Formulierung einer Umweltpolitik, Verabschiedung von Planungsmassnahmen, Implementierung, Schaffung eines Überwachungsmechanismus, ständige Überprüfung und Verbesserung. Die Normen aus der ISO-14000-Serie sind privatwirtschaftliche Normen. Eine Konsequenz daraus ist, dass die öffentlichen Behörden über keine rechtliche Handhabe verfügen, die ihnen die Kontrolle der ISO-14001Umsetzung in den Unternehmen ermöglicht. Das System der ISO-Normen weicht in diesem Aspekt grundlegend vom System der europäischen EG-Öko-Audit-Verordnung ab, die den Umweltbehörden das Recht auf Einsichtnahme gewährt. Das ISO14001-Zertifikat ist demnach ein rein privates Zertifikat ohne jeglichen offiziellen Charakter. In der schweizerischen Rechtsordnung wird das Umweltaudit zwar explizit erwähnt (Art. 43a USG), diese Erwähnung hat allerdings bis jetzt 356 noch keine Auswirkungen auf Existenz und Anwendung der ISO14001-Norm. Das Umweltaudit gemäss der ISO-14001-Norm hat daher in der Schweiz als Hauptmerkmal einen – durchaus angemessenen – freiwilligen Charakter. Einige Staaten handhaben dies allerdings anders. Die ISO-14001-Norm an sich stellt rein formelle Anforderungen (z. B. Abfassen von Schriftstücken). Im Bereich der materiellen Anforderungen muss jedes Unternehmen jene umweltrechtlichen Vorschriften einhalten, die ihm im Sitzland vorgeschrieben sind. Aus der internen Logik und der Zielsetzung der Norm ergibt sich, dass die Einhaltung der umweltrechtlichen Vorschriften eine ihrer Umsetzungsbedingungen darstellt. Werden umweltrechtliche Vorschriften nicht tatsächlich eingehalten, was Gegenstand der Überprüfung ist, so kann man allerdings nicht davon ausgehen, dass die reine Existenz eines Umweltmanagementsystems im Unternehmen seine Vorschriftsmässigkeit gewährleistet. Die Existenz eines ISO-14001-Zertifikats ist geeignet, die Verantwortlichkeit der zertifizierten Körperschaft zu beeinflussen. Die alleinige Tatsache, dass ein Unternehmen zertifiziert wurde, beweist allerdings nicht, dass es keine Verstösse begangen hat und im Schadensfall von jeglicher Haftung entbunden wird. In Schadensersatzprozessen dienen Umweltmanagementsysteme und -audits hauptsächlich dazu, die von den Parteien dargestellten Sachverhalte beweiskräftig zu untermauern, was sich allerdings je nach Umständen sowohl positiv als auch negativ auf die betroffene Unternehmung auswirken kann. Ver- tragsrechtlich gesehen muss ausserdem eingeräumt werden, dass ein Vertragspartner eines ISO-14001 zertifizierten Unternehmens nach bestem Wissen und Gewissen erwarten kann, dass letzteres bei der Behandlung der geschäftsbedingten Umweltrisiken höhere Standards einhält als allgemein üblich. Setzt ein Unternehmen seine ISO-14001-Zertifizierung zu Werbezwecken ein, so ist es gezwungen, bei der Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben grössere Sorgfalt an den Tag zu legen. Die Implementierung eines Umweltmanagementsystems und die Durchführung von Umweltaudits kann z.B. bei Kontrollen durch die Behörden oder öffentlichen Aufträgen die Beziehungen zu letzteren verbessern. Die ausdrücklich gestattete Möglichkeit, die Vergabe öffentlicher Aufträge an eine ISO-9000-Zertifizierung zu knüpfen, spricht für eine Ausweitung des Prinzips auf die ISO-14001Norm, die keine grundlegenden Unterschiede zur ersten Norm aufweist. Der Staat sollte hier allerdings eine gewisse Zurückhaltung an den Tag legen und die Anforderung nur dann stellen, wenn es das Wesen des Auftrags selber verlangt. Einige amerikanische Bundesstaaten gehen in der Unterstützung von Unternehmen, die sich einem Umweltaudit unterziehen, bereits sehr weit. Sie gewähren jenen Unternehmen, die im Verlauf eines Umweltaudits festgestellte Verstösse gegen das Umweltrecht umgehend melden, das Immunitätsprivileg. Es erscheint uns allerdings nicht wünschenswert, dass der schweizerische Gesetzgeber hier dem amerikanischen Beispiel folgt. LSR/CHW Der Schweizer Treuhänder 4/01