REMERCIEMENTS - Association de Défense des Consommateurs
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REMERCIEMENTS - Association de Défense des Consommateurs
LES CONSEQUENCES DE LA LOI MURCEF DU 11 DECEMBRE 2001 SUR LES RELATIONS ENTRE LA BANQUE ET SON CLIENT Mémoire DESS CONTENTIEUX NANCY de Mlle Aurélie CHOQUET soutenu en septembre 2004 Stage effectué au sein de l’UFC-QUE CHOISIR de Nancy Sous la direction de Monsieur Guy GRANDGIRARD REMERCIEMENTS Je tiens à remercier toutes les personnes qui ont collaboré à l’élaboration de ce mémoire, en particulier Monsieur GRANDGIRARD ainsi que Mesdemoiselles Alexandra KACZMARSKI et Roxane EL HACHEM pour l’accueil qu’ils m’ont réservé au sein de l’association et pour l’aide qu’ils m’ont apportée tout au long du stage. PLAN 1ère partie : Les obligations nouvelles mises à la charge des établissements de crédit Titre I : Obligations relatives à la convention de compte de dépôt Chapitre 1 : De la loi MURCEF à la charte relative aux conventions de compte de dépôt Chapitre 2 : La charte relative aux conventions de compte de dépôt Titre II : Règles relatives aux ventes groupées et avec prime Chapitre 1 : La transposition de l’interdiction des ventes liées Chapitre 2 : La transposition de l’interdiction des ventes avec prime Titre III : Règles relatives aux chèques sans provision 2ème partie : La mise en oeuvre des obligations nouvelles Titre I : L’application de la charte relative aux conventions de compte de dépôt Chapitre 1 : L’application dans le temps Chapitre 2 : La portée de la charte Titre II : L’institutionnalisation du médiateur Chapitre 1 : Compétence Chapitre 2 : Règles déontologiques Chapitre 3 : Procédure Chapitre 4 : Portée de la médiation Titre III : Recours contentieux Chapitre 1 : Droit commun Chapitre 2 : Procédures simplifiées Titre IV : Dispositions pénales Chapitre 1 : Dispositions communes Chapitre 2 : Particularités du contrôle du respect de l’interdiction des ventes liées et des ventes à prime Introduction L’Union fédérale des consommateurs–Que Choisir (UFC–Que choisir) de Nancy, située au 2 rue des Fabriques, est une association locale de consommateurs créée en 1979. Bien qu’affiliée à la Fédération au niveau national, il s’agit d’une entité indépendante quant à ses actions. Créée en 1979 et présidée par Monsieur Guy GRANDGIRARD depuis 1994, l’association s’est donné comme objectifs d’informer les consommateurs, de les défendre et de les représenter auprès des pouvoirs publics et de diverses commissions telles que la Commission départementale d’équipement commercial ou la Commission de surendettement. Pour atteindre ces différents buts, l’UFC utilise des moyens variés. Ainsi, deux permanences juridiques hebdomadaires sont assurées par des bénévoles ainsi qu’une permanence téléphonique tout au long de la semaine. Un magazine intitulé « ANTIPAC » (Anti-piège à consommateurs) est édité trimestriellement. Il contient des conseils pour éviter les litiges mais aussi pour les résoudre (lettres-type par exemple) et permet d’informer les adhérents des activités de l’association par des dossiers thématiques élaborés à partir des litiges traités. L’ UFC communique également avec les consommateurs par le biais de son site Internet www.ufc-net.com. En outre, l’UFC intervient dans les médias par l’intermédiaire d’articles dans la presse régionale (Est Républicain et Républicain Lorrain) et d’une intervention quotidienne diffusée sur France Bleu Sud Lorraine. Monsieur GRANDGIRARD assure également une émission mensuelle en direct sur cette station afin de répondre aux questions des consommateurs. Le fonctionnement de l’association est assuré par des bénévoles ainsi que par deux salariées en contrat emploi solidarité et une personne sous contrat emploi jeune. Les dossiers pris en charge par l’UFC-Que Choisir concernent des domaines très variés. Ainsi, les 994 dossiers traités en 2003 touchent essentiellement les pratiques commerciales (25 %), le logement (16 %) et les litiges bancaires pour 15 %. L’activité se développe puisque l’association compte 1200 adhérents en 2003 contre 805 en 2001. L’UFC peut ainsi agir comme un groupe de pression important qui conserve son objectivité grâce à son indépendance financière. Depuis le mois d’octobre 2003 et en particulier au cours de mon stage qui s’est déroulé du 29 mars au 25 juin 2004, j’ai participé aux permanences juridiques et téléphoniques à la suite desquelles l’UFC intervient dans le but de résoudre le litige qui oppose le consommateur au professionnel. Un ou deux courriers suffisent dans la plupart des cas à faire respecter les droits du consommateur mais il peut arriver qu’aucune solution amiable ne soit obtenue. Les adhérents peuvent alors bénéficier d’une consultation auprès de l’avocat qui collabore régulièrement avec l’association. Ce dernier leur fournit les renseignements nécessaires à leur décision quant à la suite qu’ils entendent donner au dossier. De plus, en tant que membre du conseil d’administration depuis le début du stage, j’ai pu découvrir une autre facette de l’association en prenant part aux décisions touchant sa vie politique. Parmi la vingtaine de dossiers qui m’ont été confiés, je me suis notamment intéressée aux contrats de télésurveillance afin de recenser les clauses qui pouvaient sembler abusives. Mais la plupart des cas dont j’ai eu connaissance concernent des litiges opposant les établissements de crédit à leurs clients. C’est pourquoi j’ai choisi de consacrer ce mémoire aux conséquences de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) sur la relation entre les banques et leurs clients. Ce texte revêt une grande importance dans la mesure où il touche un domaine qui concerne la vie quotidienne de chaque consommateur. En effet, l’établissement de crédit est aujourd’hui un acteur économique incontournable qui se situe en position de force par rapport à ses clients. De plus, la loi MURCEF vient régir un secteur où la pratique compense dans certains cas l’absence de texte réglementant la relation existant entre la banque et son client. La loi MURCEF est intervenue à la suite de la mission de concertation sur la tarification bancaire conduite par Benoît Jolivet qui n’a pas abouti à un consensus total entre les représentants des banques et les organisations représentatives des consommateurs qui siègent au Conseil national de la consommation, dont l’UFC-QUE CHOISIR. Le texte vise à satisfaire la demande présentée depuis plusieurs années par les associations de consommateurs qui souhaitent que les règles du droit de la consommation s’appliquent au secteur bancaire afin de rééquilibrer les relations entre les clients et les établissements de crédit 1 . En effet, seules les opérations mentionnées à l’article L. 511-3 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire les opérations de banque 2 et les opérations connexes aux opérations de banque 3 , relèvent du droit de la consommation. Cette exclusion de l’application des règles du droit de la consommation pour les opérations de banque et les opérations connexes peut s’expliquer par la spécificité de la relation bancaire qui se caractérise par l’existence d’un risque financier important pris par le banquier qui entre avec son client dans une relation qui excède généralement la durée habituelle d’une transaction commerciale. Cette étude est consacrée au titre II de la loi, intitulé « amélioration des relations entre les banques et leur clientèle », qui comprend l’article 13 relatif à la définition du cadre juridique des relations des banques avec leurs clients et l’article 15 concernant l’aménagement du régime des frais et des pénalités libératoires relatifs aux chèques sans provision4 . Ces deux articles tendent à clarifier les relations entre les banques et leurs clients, notamment par une meilleure information et une plus grande transparence. Son objectif est de renforcer la protection des clients, essentiellement non professionnels, par une contractualisation systématique des services bancaires et de leur tarification. La réglementation de la convention de compte est complétée par des dispositions concernant l'application aux établissements de crédit de la législation sur la vente avec prime et la vente groupée. Par ailleurs, le texte, prolongeant les initiatives prises par de nombreuses banques, organise une procédure de médiation en vue de résoudre amiablement les différents mineurs entre les banques et leurs clients. Enfin, la loi facilite aux tireurs de chèques la régularisation des incidents de paiement. D’après le nouvel article L. 312-1-4 du Code monétaire et financier, le dispositif concerne non seulement les établissements de crédit stricto sensu visé par l’article L. 511-1 du même Code mais aussi les organismes mentionnés à l’article L. 518-1 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire la Banque de France, La Poste, la Caisse des dépôts et consignations ainsi que les instituts d’émission d’outre- mer. 1 Rapport n° 3028 de Madame Nicole Bricq devant l’Assemblée Nationale, p. 34 et s. Les opérations de banque comprennent, selon l’article L. 311-1 du Code monétaire et financier, la réception de fonds du public, les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle de moyens de paiement ou la gestion de ces moyens. 3 Les opérations connexes aux opérations de banque sont énumérées à l’article L. 311-2 du même Code. Il s’agit des opérations de change, des opérations sur l’or, les métaux précieux et les pièces, des opérations de placement, de souscription, d’achat, de gestion, de garde et de vente de valeurs mobilières et de tout produit financier, du conseil et de l’assistance en matière de gestion de patrimoine, de l’ingénierie financière et du crédit-bail. 4 V. annexe I. 2 La première partie de ce mémoire sera consacrée à l’exposé des nouvelles obligations mises à la charge du banquier vis-à-vis de son client par la loi MURCEF du 11 décembre 2001. Dans un second temps, nous nous intéresserons aux modalités de mise en oeuvre de ces obligations. Première partie : Les obligations nouvelles mises à la charge des établissements de crédit Les contraintes imposées aux établissements de crédit par la loi MURCEF ont trait à la convention de compte de dépôt, à l’interdiction des ventes liées et des ventes à prime et à l’aménagement de la procédure d’interdiction bancaire ainsi que des modalités de régularisation des incidents de paiement. Titre 1 : Obligations relatives à la convention de compte de dépôt S’agissant des comptes, qui constituent en pratique le support des rapports entre banque et client, l’article 58 de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, codifié à l’article L. 312-1 du Code monétaire et financier, a instauré un droit au compte à toute personne physique ou morale. Cette reconnaissance permet d'éviter que certaines personnes défavorisées soient privées de l'usage des moyens modernes de conservation et de circulation de la monnaie. Le droit au compte a été complété par l’instauration d’un droit au service bancaire de base dont le contenu a été précisé par le décret n° 2001-45 du 17 janvier 2001. Cependant, antérieurement à la loi MURCEF, aucune disposition particulière ne régissait la relation existant entre une banque et sa clientèle. Dès lors, les principes du droit commun des obligations 5 et notamment celui de la liberté contractuelle devaient s’appliquer. L’établissement de crédit n’était tenu que d’une simp le obligation d’information énoncée par l’article 7 du décret n° 84-708 du 24 juillet 1984 pris pour l’application de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984. Le nouveau texte entraîne une modification considérable du régime de l’information. En effet, celui-ci, justifié par une volonté de transparence plus importante et d’un rééquilibrage de la relation banque-client, impose des dispositions d’ordre public mettant à la charge des établissements de crédit de multiples adaptations des pratiques au profit des clients. Ainsi, la loi prévoit la conclusion systématique d’une convention écrite de compte de dépôt dans laquelle doivent figurer les principales stipulations régissant la gestion de ce compte. En outre, tout changement tarifaire devra être notifié dans certaines conditions au client et ce dernier sera informé de la situation de son compte par des relevés envoyés à intervalle régulier. Toutefois, la loi MURCEF a fait l’objet, dès sa publication, de critiques émanant notamment de la profession bancaire. En conséquence, certaines de ses dispositions ont fait l’objet d’une suspension provisoire. En contrepartie, les principaux établissements financiers français se sont engagés le 9 janvier 2003, dans une charte relative aux conventions de compte de dépôt, à respecter les principes de contractualisation et de transparence tarifaire initialement énoncés par la loi. 5 Dans le droit commun des obligations il convient d'inclure la prohibition des clauses abusives (art. L. 132-1 et s. du Code de la consommation) à laquelle n'échappent pas les contrats bancaires conclus avec les consommateurs. Chapitre 1 : De la loi MURCEF à la charte relative aux conventions de compte de dépôt Nous exposerons d’abord les dispositions de la loi MURCEF améliorant l’information fournie au titulaire d’un compte de dépôt tout au long de sa relation avec l’établissement de crédit, en mettant en évidence la volonté du législateur de contractualiser les services bancaires et leur tarification. Nous envisagerons ensuite les différentes modifications ou suspensions qui ont affecté le dispositif initial. Section 1 : La contractualisation de la gestion du compte de dépôt et de la tarification des services bancaires Avant l’intervention du législateur, la mise en place d’un compte ne s’accompagnait que d’une simple information adressée par la banque à son nouveau client. Ainsi, l’article 7 du décret n° 84-708 du 24 juilletr 1984 pris pour l’application de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, prévoit uniquement que les établissements de crédit sont « tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales de banque qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils effectuent » et, d’une manière plus précise, qu’ils «doivent informer leurs clients sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services auxquels il donne accès et les engagements réciproques de l’établissement et du client », lors de l’ouverture d’un compte. Cependant, ce texte ne précise ni les modalités d’information des clients ni la sanction du défaut d’information. La doctrine a pu en déduire que l’information pouvait être faite par voie d’affichage et que l’absence d’information constituerait une faute professionnelle susceptible d’une sanction disciplinaire prononcée par la Commission bancaire sur le fondement de l’article L. 613-21 du Code monétaire et financier. De plus, en matière de comptes bancaires, la pratique ne se soucie pas toujours de la rédaction de conventions écrites entre les établissements de crédit et leurs clients, ce qui est susceptible de nuire à l’information des seconds, et notamment des clients non professionnels. De plus, les conventions de compte de dépôt étant le plus souvent des contrats d’adhésion, qui ne font l’objet d’aucune négociation entre la banque et ses clients, on peut aller jusqu’à douter qu’il existe seulement un consentement du client à ce type de convention. Pour remédier à l’insuffisance de cadre juridique des comptes de dépôt, la loi MURCEF rend obligatoire la conclusion d’une convention écrite de dépôt et assure au client une meilleure information lors de la modification et de l’exécution de cette convention. § 1 : Obligation de conclure une convention de compte écrite L’ouverture d’un compte est une convention qui implique le concours des volontés du banquier et de son client selon les principes du consensualisme. Le consentement spécial du banquier est toujours nécessaire étant donné l’int uitu personae marqué du contrat. L’obligation faite aux établissements de crédit de porter à la connaissance du public les conditions générales de banque qu’ils pratiquent et les opérations qu’ils effectuent (article 7 alinéa 1 du décret n° 84-708 du 24 juillet 1984) n’équivaut pas à une offre au sens juridique du terme qui doit être adressée à une personne déterminée. En fait, c’est le futur client qui, en s’adressant à la banque, émet l’offre qui, dûment acceptée, forme le contrat. Dans la pratique actue lle des établissements de crédit, les conditions dans lesquelles la convention de compte de dépôt est conclue avec le nouveau client sont variables. Il apparaît cependant que dans certains cas, l’ouverture d’un compte de dépôt ne donne pas lieu à la rédaction d’un écrit énonçant les obligations réciproques des deux parties, signé par elles, et dont un exemplaire est remis à chacune. La banque se contente souvent de remettre à son client, lors de l’ouverture du compte, un exemplaire ou un extrait de ses cond itions générales, et de lui faire signer une « lettre d’ouverture de compte », document rédigé et conservé par elle, et au dos duquel figurent habituellement ses conditions générales ou un extrait de celles-ci. Par ailleurs, l’établissement de crédit informe ses clients des conditions d’utilisation et du prix des services bancaires par l’affichage du tarif des commissions et intérêts dans les locaux accessibles au public 6 , par la mise à disposition de documents récapitulatifs 7 et par des insertions dans les relevés de compte adressés aux clients. Ainsi, la jurisprudence admettait que le défaut de communication au client des conditions d’utilisation du compte et du prix des différents services n’interdisait pas à la banque de percevoir le prix de ces prestations dès lors qu’elle aura recueilli, a posteriori, l’accord du client 8 . En l’absence d’écrit constatant la convention de compte de dépôt, celle-ci se voit qualifiée de tacite. La loi MURCEF impose la conclusion d’une convention de compte écrite entre l’établissement de crédit et son client. Ainsi, un nouvel article L. 312-1-1 est inséré dans le Code monétaire et financier dont le premier alinéa dispose : « la gestion d'un compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit. Les principales stipulations de cette convention de compte de dépôt, notamment les conditions générales et tarifaires d'ouverture, de fonctionnement et de clôture, sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances après avis du comité consultatif institué à l'article L. 614-6 ». Le texte limite ainsi cette obligation aux comptes de dépôt, qu’il convient de distinguer des comptes courants. Le compte courant a plutôt vocation à être utilisé par les commerçants et se caractérise par sa généralité, toutes les créances réciproques des deux parties relevant du compte, et par le caractère réciproque des remises qui peuvent intervenir à l’initiative des deux parties. De plus, le compte courant répond à une intention précise de ces dernières. Cependant, l’arrêté dont il est question dans ce texte n’a jamais été adopté et cette disposition a fait l’objet d’une suspension par l’article 77 la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 9 . Nous consacrerons la section 2 aux circonstances de cette suspension et aux dispositions qui fondent actuellement la contractualisation de la relation entre la banque et son client. 6 Si les auteurs considèrent l’affichage comme un mode satisfais ant de communication des tarifs bancaires (T. Bonneau, Droit bancaire, 4e éd., Montchrestien, 2001, n° 366), la jurisprudence ne s’est pas prononcée en ce sens : v. TI Paris, 29 juin 1998, Gaz. Pal. 1998, 2, jur. 618, estimant nécessaire l’envoi d’une documentation faisant apparaître clairement les tarifs pratiqués, et ce après chaque changement de tarification. 7 V. Paris, 10 octobre 1996, RD bancaire et boursier 1997, p. 65, admettant le caractère suffisant de la mise à disposition du public en agence d’une plaquette de conditions tarifaires dont l’existence était rappelée dans un bulletin d’information adressé aux clients avec leur relevé de compte. 8 V. Cass. com., 13 mars 2001, Bull. IV n° 55, jugeant que l’accord du client à la perception du prix des prestations de service et des frais y afférents par la banque « peut résulter, pour l’avenir, de leur inscription dans un relevé d’opérations dont la réception par le client n’a été suivie d’aucune protestation ou réserve de sa part ». 9 V. annexe III. § 2 : Information du client dans le cadre de sa relation avec la banque A) Mise en place d’une procédure de modification de la convention Le nouvel article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier encadre la modification de la convention de compte, du moins celle de la tarification des services proposés aux clients, modification pratiquée gé néralement chaque année par les banques et communiquées par l’envoi de conditions générales modifiées ou de relevés de compte mentionnant la nouvelle tarification. Le texte dispose : « tout projet de modification du tarif des produits et services faisant l'objet d'une convention de compte de dépôt doit être communiqué par écrit au client trois mois avant la date d'application envisagée. L’absence de contestation par le client dans un délai de deux mois après cette communication vaut acceptation du nouveau tarif ». Un système d’acceptation implicite des modifications tarifaires est donc mis en place. Du fait des délais imposés, la modification envisagée ne pourra produire effet que 5 mois après sa communication au client, sauf acceptation expresse de la modification par ce dernier avant l’expiration des délais. L’article L. 312-1-1 visant globalement les modifications des tarifs des produits et services, il inclut le passage de la gratuité au caractère onéreux d’une prestation. Ainsi, la procédure de modification des conditions financières de la convention doit s’appliquer aussi en cas de création d’une nouvelle commission. En outre, même si la loi ne le précise pas expressément, il est souhaitable que la banque communique à son client une convention mise à jour des modifications intervenues. La loi MURCEF fait ainsi preuve de souplesse en évitant de recourir à un système d’accord exprès du client sur les nouveaux tarifs, ce qui aurait bloqué le processus d’évolution des tarifs bancaires. Madame Bricq a également souligné qu’un tel système aurait eu pour effet de conduire « les établissements de crédit à renchérir considérablement le coût des opérations pour les nouveaux comptes »10 .Toutefois, cette disposition méconnaît l’article 1108 du Code civil qui énumère les différentes conditions de validité du contrat, et notamment le consentement des parties ainsi que l’article 1134 du même Code qui pose le principe de la force obligatoire du contrat. Avant l’entrée en vigueur de la loi MURCEF, l’ UFC-QUE CHOISIR avait intenté une action devant le Tribunal de grande instance de Paris au côté de quatre consommateurs contre le Crédit Lyonnais, afin de contester les prélèvements effectués sur leurs comptes au titre d’opérations entraînant « une irrégularité de fonctionnement du compte et nécessitant un traitement particulier ». En effet, les documents signés à l’ouverture des comptes ne faisaient pas état de ces frais. L’UFC soutenait que cette pratique constituait une modification unilatérale du contrat contraire à l’article 1134 du Code civil et à l’article L. 122-3 du Code de la consommation. La Cour d’appel de Paris (arrêt du 12 octobre 2001) comme le Tribunal de grande instance (jugement du 6 janvier 1999) ont considéré que la facturation pour frais d’anomalie ne pouva it être qualifiée de création d’un nouveau tarif imposé de façon unilatérale au consommateur mais constituait une simple révision du tarif antérieur. Les juges ont validé cette révision en considérant qu’elle était prévue par une clause figurant dans les conditions initiales du contrat. La Cour d’appel a en outre estimé que l’absence de protestation des clients à réception de leur relevé de compte valait acceptation. L’UFC a formé un pourvoi en cassation mais la première chambre civile n’a pas suivi l’argumentation présentée11 . Elle a considéré que les premiers juges avaient eu raison de 10 11 Rapp. préc., p. 41. V. Cass. 1re civ., 25 novembre 2003, pourvoi n° 01-18021, inédit. reconnaître la possibilité pour le Crédit Lyonnais d’instaurer unilatéralement un nouveau tarif sans l’accord exprès du consommateur, en vertu d’une clause particulière insérée dans les conditions générales. Avec l’entrée en vigueur de la loi MURCEF, la solution n’est plus exactement la même dans la mesure où il faut vérifier si les dispositions de l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier ont été respectées. Ainsi, les nouveaux tarifs ne s’imposeront au client que s’ils lui ont été communiqués au moins trois mois avant leur mise en place. Dans l’hypothèse où la modification n’a fait l’objet d’aucune communication écrite préalable au client qui aura gardé le silence pendant un certain délai suivant la réception de relevés d’opérations réalisées aux nouvelles conditions, ce silence suffira-t- il à régulariser la modification qui n’a pas respecté les conditions posées par le nouvel article L. 312-1-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier ? On peut reprocher au texte de rester silencieux quant aux modifications de la convention de compte ne concernant pas la tarification des services. En effet, si l’on interprète le texte de façon stricte, le mécanisme d’acceptation tacite ne concerne que la modification du tarif des produits et services bancaires. A contrario, pour les autres modifications de la convention, le principe du consensualisme doit être respecté. Ainsi, en vertu de l’article 1134 du Code Civil, la banque ne doit pas pouvoir, sauf stipulation contraire, modifier unilatéralement les dispositions de la convention. L’accord du client est donc requis par principe. A défaut, la clause modifiée ne lui sera pas opposable. Cependant, il est possible de s’interroger sur les conditions dans lesquelles le silence du client pourrait valoir acceptation des modifications décidées par la banque et ne concernant pas la tarification des services. Ainsi, on pourrait soutenir que l’exécution du contrat aux nouvelles conditions va ut acceptation tacite de la modification. On peut ainsi regretter que le législateur ne se soit pas intéressé à cette question en prévoyant une obligation de notification systématique de toute modification de la convention en instaurant un délai de préavis à respecter par l’établissement de crédit et un délai d’acceptation au profit du client. Si ce dernier ne se manifeste pas dans le temps imparti, on devra considérer que son silence est synonyme de refus. Ainsi, le principe du consensualisme serait respecté. Le deuxième alinéa du I de l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier a trait exclusivement à la modification « du tarif des produits et services », ce qui couvre les commissions mais non les intérêts des crédits qui relèvent d’une législatio n particulière constituée, en ce qui concerne la forme de leur stipulation, par les articles 1907 alinéa 2 du Code civil et l’article L. 312-3 du Code de la consommation et, en ce qui concerne le taux maximum, par les articles L. 313-3 à L. 313-5 du même Code. En cas de modification du taux d’un découvert, la banque devra notifier le taux par écrit, notamment par une mention du TEG sur un relevé de compte et le client sera considéré comme l’ayant accepté s’il ne le refuse pas dans un délai raisonnable 12 . Informé de la modification du tarif de certaines prestations bancaires, le client peut opposer un refus qui doit être exprès et formulé dans un délai de deux mois à compter de la réception du projet de modification. Ce refus est une cause légitime de clôture du compte (généralement ouvert pour une durée indéterminée) par la banque qui sera toutefois tenue d’observer un préavis raisonnable si aucun délai n’a été précisé dans la convention d’ouverture de compte. Le titulaire du compte peut lui- même accompagne r son refus d’une demande de clôture du compte et de 12 V. Cass. com., 6 avril 1999, Bull. IV, n° 82. transfert de celui-ci dans un autre établissement de crédit. A cet égard, il est stipulé qu’ « aucun frais ne peut être prévu par la convention mentionnée à l'alinéa précédent ni mise à la charge du client au titre de la clôture ou du transfert d'un compte opéré à la demande d'un client qui conteste une proposition de modification substantielle de cette convention » (article L. 312-1-1, I, alinéa 3 du Code monétaire et financier). Ceci permet d’éviter que le consommateur ne soit dissuadé de faire jouer la concurrence en cas de forte hausse des tarifs ou de réduction du niveau des prestations prévues par la convention. On peut toutefois signaler que certaines banques, à titre commercial, s’engagent à prendre en charge tous les frais pouvant être facturés à leur nouveau client par son ancien établissement de crédit suite à la clôture de son compte. Si la banque souhaite conserver le client qui refuse la modification, elle devra lui appliquer un traitement ind ividualisé par rapport aux autres clients qui l’auront acceptée. Le troisième alinéa du I de l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier vise une modification substantielle de la convention et non uniquement une modification de tarif. Serait une modification substantielle, en matière de barème des commissions, la tarification d’une prestation qui était antérieurement gratuite ou une majoration importante du tarif d’une prestation. La notion de modification substantielle sera soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond et sera précisée au cas par cas, ce qui est source d’insécurité juridique et de litiges. B) Institutionnalisation des relevés de comptes Le II du nouvel article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier dispose qu’à défaut de stipulation contraire de la convention de compte, « toutes les opérations en crédit et en débit d'un compte de dépôt doivent être portées à la connaissance du client à intervalle régulier n'excédant pas un mois ». Cette disposition ne fait qu’institutionnaliser la pratique bancaire tout en prévoyant la possibilité pour la convention de déroger à cette information mensuelle. Ceci permettra d’adresser moins fréquemment des relevés d’opérations relatifs aux comptes peu actifs, avec l’accord de leurs titulaires. Cette information est très importante pour le client qui a ainsi une meilleure connaissance de sa situation financière, notamment dans une optique de prévention des incidents bancaires. En effet, le relevé de compte récapitule les opérations enr egistrées, les charges imputées par la banque et le montant exact de la position de compte lors du dernier arrêté provisoire, c’est-à-dire le solde. On peut toutefois regretter que le texte n’envisage pas un délai au terme duquel l’approbation du client est présumée en raison de son silence. En effet, la plupart des établissements de crédit ont instauré un délai (dont la durée varie entre un et trois mois à compter de la réception du relevé) au terme duquel, en l’absence de protestation de la part du client, les opérations figurant sur le relevé seront réputées régulières. La Cour de cassation reconnaît cette pratique et s’attache à la diligence dont a fait preuve le titulaire du compte. Ainsi, dans un arrêt du 19 mai 1992 13 , la Chambre commerciale a estimé qu’il résultait de l'absence de toute protestation du titulaire lors de la réception des différents arrêtés de compte - à l'exception d'une contestation postérieure au délai expressément imparti par ces arrêtés -, que le compte litigieux et, par voie de conséquence, les opérations juridiques dont ses articles constataient le règlement avaient été approuvées par le titulaire. 13 Bull. IV, n° 191, p. 134. La chambre commerciale a cependant précisé, dans un arrêt du 23 mars 1999 14 , que « si l'absence de protestation ou de réserve après la réception des relevés de son compte mentionnant des virements peut faire présumer que ceux-ci ont été opérés avec l'accord du titulaire du compte, c'est à la condition que cette présomption ne puisse être écartée au regard d'autres considérations ». Ainsi, l’absence de protestation vaut présomption d’accord, mais il ne s’agit que d’une présomption simple qui peut être renversée par la preuve contraire. Section 2 : Une volonté de suspension de certaines dispositions Compte tenu des difficultés pratiques que la loi MURCEF mettait à la charge des établissements de crédit, le législateur avait prévu une période transitoire. En effet, la loi devait entrer en vigueur, en la matière, un an après sa publication, soit le 12 décembre 2002. La loi devait dès lors s’appliquer à l’ensemble des comptes ouverts à cette date. Ce délai était nécessaire à la publication de l’arrêté fixant les principales stipulations relatives à la gestion d’un compte de dépôt. Par ailleurs, pour les situations en cours, c’est-à-dire les comptes de dépôt ouverts antérieurement, elle ne devait s’appliquer qu’à compter du 1er janvier 2003, exception faite des cas où une convention conforme aux dispositions législatives avait été conclue entre les parties. La loi prévoyait, à l’égard des situations en cours non conformes, que les banques proposent à leurs clients, par courrier, un projet de convention qu’ils devraient soit accepter (en la retournant signée ou en l’absence de contestation pendant un délai de trois mois) soit refuser et en pareille hypothèse le compte serait clôturé. On peut comprendre la difficulté pratique de l’application de ces dispositions par les établissements de crédit alors que le nombre des comptes de dépôt s’élève environ à 60 millions. Ainsi, les établissements teneurs de compte devaient adresser, dans un bref délai, à chaque client titulaire d’un compte de dépôt, un projet de convention. Ensuite, la difficulté consistait à suivre leur réponse ou absence de réponse puis gérer la distinction entre comptes de dépôt soumis à la formule conventionnelle du fait de l’acceptation expresse ou tacite du client et ceux y échappant. En outre, s’agissant du contenu de la convention de compte de dépôt, les dispositions de la loi MURCEF renvoyaient à la rédaction ultérieure d’un arrêté devant notamment prévoir « les conditions tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture ». Or, cet arrêté n’a jamais été pris par le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie. Les établissements de crédit se sont donc trouvés dans l’impossibilité de mettre en œuvre les dispositions législatives. La décision de mettre fin à ces dispositions fut confirmée le 25 novembre 2002. En effet, reconnaissant les difficultés auxquelles allaient se heurter les professionnels, le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie a annoncé par communiqué que le gouvernement proposerait au Parlement de suspendre, pour une durée de 18 mois, la disposition de la loi qui imposait l’envoi de la convention de compte. Par ailleurs, et en contrepartie, le ministre a demandé aux établissements de crédit et à La Poste de s’engager, pour l’ensemble des comptes de dépôt, à respecter les principes de contractualisation et de transparence tarifaire ainsi que de signer une charte prévoyant notamment l’information préalable à tout changement tarifaire, la possibilité de fermer son compte sans frais en cas de désaccord, ainsi que la contractualisation selon les principes issus de la concertation menée au comité consultatif. En outre, il est prévu, pour les no uveaux comptes de dépôt, qu’une convention sera systématiquement établie et, pour les comptes déjà ouverts, que les termes des relations existant 14 Pourvoi n° 96-10402, inédit. entre le client et sa banque seront maintenus ; cependant, chaque client aura la possibilité d’obtenir, sur simple demande, une convention écrite conforme aux engagements pris par les établissements de crédit et La Poste. Ainsi, la nécessité de conclure une convention écrite de compte est reconnue mais le moyen d’y parvenir ne sera pas la loi, dont l’application est suspendue, en l’absence de texte réglementaire d’application, mais simplement le changement de la pratique bancaire. Enfin, il est bien précisé dans ce communiqué qu’il ne s’agit que d’une période transitoire. En effet, à l’issue de cette période de 18 mois, un bilan de la mise en œuvre des engagements susmentionnés devra être établi avec les établissements de crédit, La Poste et les consommateurs. D’ailleurs, la sanction finale appartiendra au gouvernement, puisqu’à l’issue de cette période et en fonction du bilan qui lui sera remis, il en tirera « toutes les conséquences ». Cette expression vague est susceptible de diverses interprétations. Par exemple, on peut supposer que si le bilan n’est pas satisfaisant, le gouvernement publiera l’arrêté fixant les conditions tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture des comptes de dépôt. La pratique bancaire serait ainsi soumise à un cadre réglementaire contraignant plutôt qu’à une charte fondée sur un consensus. Chapitre 2 : La charte relative aux conventions de compte de dépôt Cette charte 15 fait suite à la demande du ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie formulée dans le communiqué du 25 novembre 2002. Elle reprend les conclusions des travaux qui ont eu lieu entre les banques et les associations de consommateurs. Le texte a été signé le 9 janvier 2003 par les huit présidents des banques de la Fédération bancaire française (F.B.F.) et le président de la Poste en présence de ce ministre. D’après son préambule, la charte a pour objectif de respecter les principes de contractualisation, de transparence tarifaire et de médiation posés par la loi MURCEF dans le cadre des relations entre les banques et leur clientèle. Ces principes ne s’appliqueront toutefois qu’à une certaine catégorie de compte de dépôt. Pour illustrer ces développements, nous nous intéresserons à certains points de la convention de compte de dépôt mise en place par le Crédit Agricole de Lorraine en novembre 2003 16 . Section 1 : Domaine d’application Les comptes visés par la charte sont « les comptes de dépôt à vue et les comptes courants postaux (C.C.P.) ouverts par des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels ». La formulation diffère de celle figurant dans l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier qui se réfère à la notion de compte de dépôt, sans autre précision. Le législateur risque alors d’aboutir à l’inclusion dans le champ d’application de cet article de certains comptes de professionnels et d’en exclure certains comptes de particuliers qui répondent à la définition du compte courant. Une double restriction a donc été opérée au regard des dispositions de la loi MURCEF mais les termes employés par la charte correspondent aux objectifs visés par la loi, à savoir une meilleure information des clients non professionnels sur les conditions de fonctionnement du compte, les obligations réciproques et le coût des services. 15 16 V. annexe IV. V. annexe V. La charte exclut de son champ d’application « les comptes soumis à une réglementation particulière, notamment les comptes sur livret, les comptes d’instruments financiers et les comptes espèces qui y sont associés ». En effet, ces comptes font souvent l’objet d’une convention spécifique. A titre d’exemple, la convention du Crédit Agricole de Lorraine a un champ d’application plus large que celui de la charte. En effet, ce texte s’intitule « convention de compte de dépôt » mais les lignes qui suivent indiquent que la convention concerne « tout compte ouvert dans les livres de la Caisse Régionale ». En outre, certaines dispositions de la convention supposent une application aux personnes morales. Ainsi, l’obligation d’information à la charge du client en cas de modification des informations données lors de l’ouverture du compte s’impose aussi en cas de modification statutaire, changement des dirigeants sociaux, modification dans la répartition du capital social… De plus, le document précise que « le présent compte fonctionne, sauf dispositions contraires, selon les règles propres au compte courant et en produit tous les effets juridiques ». Cette mention est surprenante dans la mesure où la qualification de compte courant suppose que certains critères soient remplis. Or, ici, la qualification est automatique. De plus, le compte courant est utilisé généralement par des professionnels alors que la convention est censée s’adresser en priorité aux particuliers. On notera toutefois que des dispositions contraires, telles que des conditions particulières, peuvent adapter ces conditions générales à la situation de chaque compte en fonction de ses modalités de fonctionnement. Section 2 : Principales dispositions En signant la charte, les présidents des établissements de crédit membres de la F.B.F. se sont engagés à mettre en oeuvre les principes de contractualisation, de transparence tarifaire et de recours à la médiation posés par la loi MURCEF. §1 : Mise en œuvre du principe de contractualisation La charte envisage les modalités d’application du principe de contractualisation par écrit des conventions de compte de dépôt. Elle précise également les différentes mentions que doit comporter la convention. A) Modalités pratiques A cet égard, les établissements de crédit ont dû présenter, à compter du 28 février 2003 au plus tard, à tout nouveau client une convention écrite de compte de dépôt. La charte ayant une origine professionnelle, on ne pouvait concevoir que l’écrit soit imposé au client. C’est pourquoi l’engagement souscrit par les établissements de crédit est seulement d’offrir à la clientèle la rédaction d’une convention écrite qui sera signée par le ou les titulaires du compte. Le client peut refuser de se prêter à la formalité mais la banque n’encourt alors aucune sanction si elle ouvre néanmoins le compte. Il en aurait été différemment si les dispositions de la loi n’avaient pas été suspendues. Dans cette hypothèse, l’établissement de crédit aurait été passible d’une sanction pénale en application de l’article L. 351-1 du Code monétaire et financier puisque la forme écrite de la convention de compte de dépôt aurait été obligatoire. L’acceptation de la convention de compte de dépôt doit être constatée par la signature des conditions particulières par le(s) titulaire(s) du compte, au-dessus de laquelle il est conseillé de reproduire la mention suivante ou toute ment ion équivalente : « lu et approuvé, ainsi que les conditions générales réf. … et la plaquette tarifaire réf. … que je reconnais avoir reçues et acceptées sans réserve ». Cette formule est recommandée au regard du point 1. i) de l’annexe I au Code de la consommation qui considère comme abusive la clause ayant pour objet ou pour effet « de constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du cont rat ». Ainsi, au regard de la sécurité juridique, il est important de faire reconnaître au client qu’il a reçu les documents annexes clairement identifiés, et qu’il les accepte sans réserve. L’obligation de communiquer systématiquement un écrit lors de l’ouverture d’un compte de dépôt devrait mettre fin au contentieux portant sur le point de savoir si le client a eu connaissance ou non de telle ou telle clause de la convention. En effet, les dispositions non communiquées au client par la banque lui sont inopposables. Le banquier qui souhaite appliquer une stipulation dans ses relations contractuelles avec le client doit alors apporter la preuve que ce dernier l’a acceptée, notamment en produisant la convention de compte signée par le client. Quant aux clients déjà titulaires d’un compte de dépôt, la charte prévoit qu’ils devront être informés par leur établissement de la possibilité d’obtenir, sur demande et gratuitement, à compter du 30 avril 2003 au plus tard, une convention écrite conforme aux stipulations de la charte. Ladite convention devra être mise à leur disposition dans le mois de la demande. Dans le cas où le client garde le silence pendant un délai de 3 mois, la convention proposée sera réputée acceptée. La charte n’impose aucune formalité quant à la remise de la convention. Pour éviter tout problème de preuve du consentement du client ou de computation du délai, les établissements de crédit pourront faire signer un accusé de réception daté attestant de la mise à disposition de la convention et indiquant au client qu’il dispose d’un délai de 3 mois pour refuser l’application des nouvelles dispositions. Le texte est silencieux quant à l’hypothèse dans laquelle le client n’accepte pas les termes de la convention proposée. A défaut d’accord sur les termes de la convention régissant le fonctionnement du compte, celui-ci sera clôturé. Les éventuels frais devront être supportés par la banque, dans la mesure où l’on considère que la modification du contrat est à l’initiative de l’établissement de crédit. Toutefois, si les dispositions de la convention sont en conformité avec les relations contractuelles antérieures, les frais seront à la charge du client qui est alors à l’origine de la clôture. B) Contenu de la convention de compte de dépôt La conve ntion devra comprendre certaines stipulations particulières qui sont précisées par la charte. Cette énumération n’exclut pas que d’autres éléments y soient insérés. Les différentes mentions obligatoires peuvent être regroupées en trois catégories principales. 1) Mentions relatives à l’ouverture, à la clôture du compte et à la durée de la convention Devront figurer dans la convention les modalités d’ouverture du compte. Cette formulation peu explicite semble viser les informations et documents, tels que les justificatifs d’identité et d’adresse, que le client doit fournir à l’établissement de crédit pour l’ouverture d’un compte. Afin que la banque puisse tenir à jour ces données, la convention doit mentionner l’obligation pour le titulaire du compte de signaler toute modification intervenue dans les informations fournies lors de l’ouverture du compte, notamment les changements d’adresse. La convention devra en outre indiquer la durée pour laquelle elle est conclue. L’ouverture d’un compte pour une durée indéterminée n’est pas exclue mais les modalités de sa résiliation devront alors être mentionnées. Si un terme est fixé, la convention devra contenir les modalités de son renouvellement : un renouvellement de plein droit pourra être prévu sauf dénonciation par l’une des parties dans un certain délai avant l’échéance. La charte indique que la convention de compte devra préciser les modalités de clôture ou de transfert de ce compte. Dans le cas d’un compte ouvert pour une durée déterminée, une clause de tacite reconduction pourra figurer dans la convention. Pour les comptes à durée indéterminée, la mention d’un préavis permettra d’éviter les contestations. De même, un délai pourra être fixé pour la restitution de tout ou partie du solde au client s’il y a des opérations en cours. Le transfert du compte dans un autre établissement a été envisagé dans le cas où cette demande est consécutive à une proposition de modification substantielle de la convention que le client n’accepte pas. Aucun frais ne peut alors être mis à la charge du client. Il en est de même si, dans une circonstance similaire, le client demande la clôture du compte (article L. 312-1-1 alinéa 3 du Code monétaire et financier). Une grande liberté est offerte à la convention pour fixer le délai de préavis et les conditions tarifaires du transfert et de la clôture d’un compte. Le cas particulier du sort d’un compte de dépôt en cas de décès du titulaire est mentionné dans la charte au titre des questions à régler dans la convention de compte. 2) Mentions relatives au fonctionnement du compte Selon l’article L. 312-1-1 II du Code monétaire et financier, sauf convention contraire, toutes les opérations en crédit ou en débit d’un compte de dépôt doivent être portées à la connaissance du client à intervalle régulier n’excédant pas un mois. La charte rappelle cette règle et invite les banques à la mentionner dans la convention de compte ainsi qu’à formuler d’éventuelles dérogations. Ainsi, le délai d’un mois ne constitue pas un plafond et la banque et son client peuvent donc convenir librement dans les conditions particulières que le relevé de compte aura une périodicité différente (trimestrielle, semestrielle…) en fonction du caractère actif ou non du compte. S’agissant des comptes sans mouvement, dits « comptes dormants », la périodicité annuelle par exemple pourra être stipulée dans la convention, afin d’éviter la réitération mensuelle de relevés de compte n’enregistrant aucune opération. La convention de compte du Crédit Agricole de Lorraine apporte une précision complémentaire selon laquelle le client dispose d’un délai de trois mois à compter de la date du relevé pour contester une opération. Passé ce délai, les relevés de compte sont réputés approuvés, sauf preuve contraire. Cette disposition est conforme à la jurisprudence citée plus haut 17 . Dans la pratique actuelle, il n’existe pas d’information systématique au profit du client sur les services que lui assurera la banque. D’après la charte, la liste de ces services figurera désormais dans la convent ion de compte. La charte mentionne les moyens de paiement et cite en particulier le chèque qui constitue, avec la carte bancaire, l’essentiel des services attachés à un compte de dépôt. Le texte prévoit que la convention de compte indique si, à la date de sa conclusion, le titulaire du compte dispose d’un chéquier et, dans le cas contraire, précise les modalités de réexamen de la situation du client. La convention devra également mentionner les autres moyens 17 V. Chapitre 1, Section 1, § 2, B. de paiement dont dispose le client pour lesquels elle renverra à une convention spéciale annexée à la convention de compte. Cette convention annexe fixe les conditions d’utilisation de ces moyens de paiement, les modalités de leur obtention, de fonctionnement et de retrait. Sont ainsi visés les cartes de paiement y compris le porte- monnaie électronique, les virements et avis de prélèvement. En outre, la convention de compte indique les procédures de traitement des incidents de fonctionnement et leur facturation. En conséquence, devra être rappelé le principe selon lequel le chèque doit être intégralement provisionné lors de son émission, les règles de régularisation et les sanctions qu’encourt le tireur d’un chèque non provisionné. La procédure à suivre pour faire opposition à une opération doit être exp liquée. Il s’agit notamment de l’opposition à un paiement de chèque, à un paiement par carte, mais aussi à l’exécution d’un avis de prélèvement. Les restrictions légales ou conventionnelles à l’opposition pourraient trouver leur place dans ce contexte. S’agissant des chèques non provisionnés, la charte invite les banques à faire préciser au client le lieu où pourra lui être donné l’avis prévu à l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier. Ce texte, modifié par la loi MURCEF, oblige le tiré, avant d’appliquer la sanction de l’interdiction d’émettre des chèques, à rappeler au tireur «par tout moyen approprié mis à sa disposition par lui » les conséquences du défaut de provision. Ces moyens seront utilement précisés dans la convention de compte. La charte traite également des difficultés que peut générer le solde débiteur d’un compte, en l’absence de toute convention d’ouverture de crédit. Selon le texte, la convention de compte définira les conséquences d’une position débitrice et indiquera les condit ions dans lesquelles le client sera informé du tarif applicable. Si l’établissement, conformément à une pratique devenue courante, accorde à sa clientèle une facilité de découvert automatique de moins de trois mois, il doit être renvoyé à une convention annexe précisant les conditions d’utilisation du découvert, le taux des commissions et les principes d’indexation. Tout projet de modification de ces conditions doit être notifié au client selon la procédure précédemment décrite 18 . La charte prévoit en outre l’indication dans la convention des conditions de fonctionnement d’un compte de dépôt joint. Cette mention sera utile au regard de l’utilisation très répandue de la technique du compte joint et de sa relative complexité. L’incidence sur l’application de l’interdiction bancaire d’émettre des chèques est spécialement mentionnée comme devant donner lieu à information. S’agissant des procurations, il ne s’agit plus seulement d’informer mais de régler par la convention des questions qui, dans la pratique actuelle, le sont dans les formules de procuration que le client signe souvent sans même les lire, alors qu’elles peuvent être lourdes de conséquences. La portée de la procuration ainsi que les conditions et les conséquences de sa révocation apparaîtront désormais dans les conventions de compte de dépôt. Ainsi, la convention de compte applicable au sein du Crédit Agricole de Lorraine rappelle que les opérations effectuées au nom du client par le titulaire d’une procuration engagent la responsabilité du mandant. Si ce dernier souhaite mettre fin à la procuration, il doit informer la banque de cette résiliation par lettre recommandée avec accusé de réception ou en agence par la signature d’un bordereau. La résiliation ne produit effet que dans les deux jours ouvrés suivant la réception de la demande par la banque. 18 V. Chapitre 1, Section 1, § 2, A. 3) Obligation de confidentialité et respect de la loi informatique et libertés On signalera également que la charte prévoit la mention dans la convention de compte de l’obligation de confidentialité à la charge du teneur de compte « sous réserve des exceptions prévues par la réglementation ou définies contractuellement ». Cette mention peut paraître inutile dans la mesure où le secret bancaire est consacré par l’article L. 511-33 du Code monétaire et financier. Cependant, si les dérogations légales ne sauraient être modifiées par la convention, le titulaire du compte peut, d’après la jurisprudence, renoncer au bénéfice du secret pour certaines informations en faveur de certaines personnes 19 . De plus, la loi ne pose qu’un principe et ne détermine ni les informations couvertes par le secret ni les personnes habilitées à le partager. Les parties à la convention de compte disposent donc d’une marge de liberté importante. La convention doit enfin exposer les finalités des traitements mis en œuvre par l’établissement de crédit, les destinataires des informations, le droit de s’opposer à un traitement des données à des fins de prospection commerciale ainsi que les modalités d’exercice du droit d’accès aux informations concernant le client. Cette disposition de la charte fait application de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Toutefois, selon sa rédaction, la clause de la convention pourrait aller au-delà de ce qu’impose ce texte. La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a désiré s’assurer, auprès des principaux établissements financiers, de la bonne application de la charte. Elle s’est ainsi procurée la convention de compte proposée par les établissements signataires de la charte afin d’analyser les clauses "Informatique et Libertés" qui y sont insérées. La CNIL observe que l’obligation d’information sur les finalités des traitements n’est pas respectée par la majorité des établissements financiers, s’agissant en particulier de l’utilisation des données des clients à des fins de gestion du risque ou de sollicitations commerciales. Elle rappelle que l’article 10-B de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 dispose que : "le responsable du traitement ou son représentant doit fournir à la personne auprès de laquelle il collecte des données la concernant (…) les finalités du traitement auquel les données sont destinées ". Constatant que les autres engagements inscrits dans la charte sont généralement respectés par les professionnels, la CNIL fait par ailleurs état, dans un rapport qu’elle vient de rendre public, des différents points sur lesquels il lui apparaît que l’information des personnes pourrait être améliorée. Elle évoque en particulier les conditions dans lesquelles l’exercice du droit d’opposition à recevoir de la prospection commerciale pourrait être effectué de façon simple. La CNIL a d’ailleurs fait part de ses observations aux différents établissements concernés et se félicite de la collaboration engagée avec certains établissements sur la rédaction des clauses figurant dans les conventions de compte. Enfin, la CNIL s’interroge sur les conditions dans lesquelles des informations sur le client sont révélées par le banquier à des partenaires commerciaux. Il lui est apparu que, sous réserve de l’appréciation des tribunaux, la souscription d’une clause particulière, dite de "levée du secret bancaire" pour des conventions ayant le caractère de contrats d’adhésion, ne permet pas d’assurer que la personne a indubitablement donné son consentement, de façon libre et éclairée, compte tenu du faible pouvoir de négociation du particulier. La CNIL recommande en conséquence qu’une telle communication d’informations à des tiers soit subordonnée au recueil du consentement des personnes selon les règles posées dans la 19 V. Cass. com., 11 avril 1995, Bull. IV n° 121, p. 107 : « le secret professionnel du banquier est de simple protection de son client et […] celui-ci peut y renoncer ». directive 95/46 du 24 octobre 1995 : "le consentement est toute manifestation de volonté, libre, spécifique et informée", par exemple au moyen d’une case à cocher 20 . §2 : Principe de transparence tarifaire La charte, conformément à son préambule, s’attache aussi au principe de transparence tarifaire. En effet, les établissements bancaires s’engagent à remettre à leur client un document, joint à la convention de compte de dépôt, comprenant les tarifs applicables aux produits et services faisant l’objet de cette convention. Ainsi, devront être mentionnés les tarifs ou principes d’indexation des prestations assurées au titulaire et applicables à la tenue du compte, y compris le cas échéant les dates de valeur. Le montant des commissions ou autres charges dues par le client en cas d’incident de fonctionnement du compte ou des moyens de paiement est spécialement mentionné. L’emploi du terme « indexation » par la charte est réfléchi. Littéralement, il signifie une révision d’un prix selon l’évolution d’un indice déterminé par une autorité indépendante des parties. Il ne couvre donc pas une révision unilatérale du taux d’une commission admise par la jurisprudence si elle est prévue dans une convention, sous réserve de l’abus. On peut noter que le plus souvent, les intérêts relatifs aux autorisations de découvert sont calculés selon un taux variable, comportant un taux de référence (par exemple, le taux de base bancaire) auquel est ajouté un certain nombre de points. Dans ce cas, seule la variation du nombre de points ou le changement du taux de référence, fera l’objet de l’information légale. En revanche, le simple jeu de variation du taux contractuellement prévu ne donnera pas lieu à la notification prévue par la loi, la banque ne pouvant, pour des raisons économiques, connaître trois mois à l’avance le taux qui sera applicable aux opérations de crédit. En effet, conformément à l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier, dans l’hypothèse d’une modification tarifaire, celle-ci devra être communiquée au client au moins trois mois avant la date de mise en application. Cette modification est considérée acceptée en l’absence de contestation du client dans un délai de deux mois après cette communication. En revanche, s’il la refuse, la charte prévoit une possibilité pour le client de clôturer ou transférer son compte sans frais en cas de modification substantielle de la convention par l’établissement. Dès lors, en cas de refus et si l’augmentation prévue n’est pas considérée comme une modification substantielle, il faut faire application, en théorie, du droit commun des obligations : le contrat continue dans les termes initiaux, exception faite de l’exercice par l’établissement de son droit de résiliation qui se fera aux frais du client 21 . §3 : Recours à la médiation Enfin, la charte prévoit que tout client auquel elle s’applique pourra saisir gratuitement le médiateur de son établissement bancaire ou, à défaut, le médiateur que la Fédération Bancaire Française met à sa disposition. Le médiateur est compétent pour les litiges nés de l’application de la convention de compte de dépôt et pour les litiges relatifs à l’application des dispositions de la loi MURCEF concernant les ventes groupées et les ventes à prime. Les modalités de saisine du médiateur font l’objet d’une mention sur les relevés de compte du client. De façon générale, la saisine est indirecte, c’est-à-dire que le client doit d’abord s’adresser au service clientèle de l’établissement pour lui faire part de sa réclamation. Si la réponse obtenue ne le satisfait pas, le médiateur pourra être saisi. 20 21 Communiqué du 18 juin 2004, www.cnil.fr. V. Chapitre 1, Section 1, § 2, A. La plupart des établissements bancaires ont adopté une charte de la médiation qui encadre ce mode de résolution amiable des litiges. Un développement plus important sera consacré à cette institution dans le cadre de la deuxième partie de ce mémoire. Titre II : Règles relatives aux ventes groupées et avec prime La loi MURCEF renforce les droits du client d’un établissement de crédit non seulement en sa qualité de partie à une convention de compte de dépôt mais également en tant que destinataire d’offres émanant de la banque. Pour ce faire, l’interdiction des ventes liées et l’interdiction des ventes avec prime est transposée au secteur bancaire. La vente ou la prestation subordonnée ou liée est la vente ou la prestation de service qui consiste à conduire le client à acheter un nombre de produits ou des quantités de produits, ou un nombre de prestations de services supérieurs à ce qu’il entend acquérir, en consentant parfois un rabais sur le prix total du lot. La vente subordonnée conduit ainsi le client à acheter une quantité supérieure à celle dont il a réellement besoin, en vue d’obtenir un tarif prétendument plus avantageux. La vente à prime, quant à elle, consiste à attirer le client en lui offrant d’obtenir, conjointement avec un produit ou un service acquis à titre onéreux, un autre objet ou un autre service remis soit gratuitement, soit à des conditions avantageuses. En droit, la prime diffère du cadeau en ce que le deuxième n’est lié à aucun achat, alors que la première est l’accessoire d’un achat22 . Ces pratiques sont encadrées respectivement par les articles L. 122-1 et L. 121-35 du Code de la consommation23 . En effet, elles sont susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence en perturbant le discernement du consommateur qui risque de baser sa décision d’achat sur un élément accessoire et non sur la qualité du produit ou de la prestation de service et sur le prix. Cependant, ces dispositions ne semblaient pas applicables aux opérations de banque du fait de la combinaison des dispositions en vigueur. Ainsi, le second alinéa de l’article L. 122-1 du Code de la consommation et le troisième alinéa de l’article L. 121-35 du même Code disposent que les interdictions édictées « s’appliquent à toutes les activités visées au dernier alinéa de l’article L. 113-2 ». Or, ce texte ne fait que reproduire l’article 53 de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu depuis l’article L. 410-1 du Code de commerce, aux termes duquel « les règles définies au présent livre s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». Mais l’article L. 511-4 du Code monétaire et financier dispose simultanément que s’appliquent aux opérations de banque les articles L. 420-1 à L. 420-4 du Code de commerce, relatifs aux ententes, abus de position dominante et de dépendance économique, ce qui suppose a contrario que les autres dispositions du droit de la concurrence, notamment celles relatives aux pratiques restrictives individuelles comme les ventes avec prime ou liées, ne s’appliquent pas aux opérations de banque 24 . 22 V. rapp. préc., p. 44. La loi MURCEF a ajouté un alinéa à ces deux textes, cf. annexe II. 24 En ce sens, Cass. 1re civ., 11 octobre 1994, Bull. I n° 289 ; RD bancaire et boursier 1994, p.259, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard. 23 L’interdiction des ventes liées et des ventes avec prime ayant été transférée de l’ordonnance du 1er décembre 1986 au Code de la consommation, on peut déduire du rapprochement de ces différents textes l’inapplicabilité du Code de la consommation à ces mêmes opérations de banque. La doctrine s’est prononcée en ce sens 25 et les travaux parlementaires ont postulé l’inapplicabilité du droit de la consommation au secteur bancaire 26 . Aux termes de l’article 13 III de la loi MURCEF, les prohibitions édictées par la loi nouvelle s’appliquent un an après sa publication (et donc le 12 décembre 2002) et à compter du 1er janvier 2003 concernant les « ventes ou offres de vente qui trouvent leur origine dans des conventions conclues avant l’entrée en vigueur » de la loi. Ces ventes ou offres de vente devront être mises en conformité avec les nouvelles dispositions le 31 décembre 2002 au plus tard. Cette mesure de droit transitoire doit permettre d’éviter les incertitudes quant à l’applicabilité d’une loi nouvelle aux situations déjà constituées avant son entrée en vigueur. Les termes choisis par les auteurs de la loi sont cependant entachés d’une certaine ambiguïté. On peut en effet se demander si le législateur a voulu sanctionner les ventes déjà formées suite à l’acceptation d’une offre liée ou d’une offre avec prime. On peut penser que non, au vu des termes retenus. Il aurait été préférable en ce cas de viser les « ventes conclues avant l’entrée en vigueur de la présente loi et les offres émises avant cette date ». Par ailleurs, une telle solution, qui punirait de sanctions pénales des faits commis avant que le législateur ne les qualifie de délits, se heurterait au principe de la non rétroactivité de la loi pénale (article 112-1 du Code pénal). Il faut donc penser que seules les offres émises après l’entrée en vigueur de la loi et les contrats conclus après cette date sont soumis aux prohibitions édictées par le nouveau texte, qui transpose au secteur bancaire tant l’interdiction des ventes liées que celle des ventes avec prime. Chapitre 1 : La transposition de l’interdiction des ventes liées Section 1 : Principe Le nouvel article L. 312-1-2, I, 1) du Code monétaire et financier interdit en son premier alinéa « la vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés sauf lorsque les produits ou les prestations de service inclus dans l’offre groupée peuvent être achetés individuellement ou lorsqu’ils sont indissociables ». Ce faisant, le législateur a voulu protéger l’intégrité du consentement donné à certaines propositions par le client d’un établissement de crédit. Ce dernier n’est en effet pas toujours à même d’apprécier clairement l’intérêt du service proposé par la banque au regard du prix demandé si ce service est « noyé » dans un ensemble de prestations. On a voulu ainsi éviter que le client ne soit contraint à acheter des produits ou des prestations de services qu'il ne souhaite pas. La transposition de l’article L. 122-1 du Code de la consommation au secteur bancaire appelle quelques observations. 25 26 F. -J. Crédot et Y. Gérard, obs. préc. ss Cass. 1re civ., 11 octobre 1994. En ce sens, v. rapport préc., p. 35. On peut d’abord s’interroger quant à l’utilisation du terme de « vente ». En effet, les ventes conclues avec les clients ne constituent pas l’essentiel des activités des banques qui fournissent surtout, sans vente au sens juridique du terme, des prestations de services 27 . Les ventes auxquelles il est fait allusion porteront, dans le cadre des opérations connexes aux opérations de banque 28 , sur les biens faisant l’objet des contrats de crédit-bail et sur les valeurs mobilières ou sur tout autre produit financier. Ensuite, le législateur a utilisé le terme de « vente groupée » et non de « vente liée » comme dans l‘article L. 122-1 du Code de la consommation qui interdit de « subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ». Cependant, il est possible de transposer au secteur bancaire les dispositions de cet article. Ainsi, il faut entendre par « grouper », assembler, lier des produits de même nature ou de nature différente, complémentaires ou non, rattachables ou non au compte ou à son fonctionnement. Semblent interdites les techniques de groupage résultant : - soit de la subordination de vente consistant à obliger l’acheteur d’un produit ou le demandeur d’un service à acquérir un autre produit s’il entend pouvoir bénéficier du produit ou du service qu’il convoite - soit de la vente par lot qui rassemble plusieurs produits vendus ensemble à prix unique - soit de la vente par quantité imposée consistant à obliger le client à acquérir une quantité minimale de produit. Le texte pourra poser des problèmes d’interprétation lorsque les éléments groupés relèvent d’une catégorie qui est difficilement rattachable à la notion de produit ou de prestation de services. On peut citer par exemple le cas d’une offre groupée de souscription d’un compte de dépôt et d’un contrat de coffre-fort. De plus, l’absence de toute référence à la qualité de consommateur ou de non professionnel du client, ou à la notion de compte de dépôt, confère à la prohibition un champ d’application extrêmement vaste. Tout client d’un établissement de crédit — personne physique ou personne morale, professionnel ou non, commerçant ou non — bénéficie de la protection instaurée par la loi nouvelle. Le dispositif concerne donc les ventes mixtes et les ventes entre professionnels. On peut penser que ce large champ d’application est conforme à l’intention initiale du gouvernement, qui souhaitait que les mesures améliorant la transparence de la relation bancaire bénéficient à « l’ensemble de la clientèle bancaire »29 . Mais l’interdiction apparaît aller encore plus loin et être applicable à toute offre émanant d’un établissement de crédit, y compris lorsqu’elle est adressée à une personne avec laquelle il n’entretenait préalablement aucune relation30 . 27 L’article L. 311-1 du Code monétaire et financier, qui énumère les opérations de banque, ne vise ainsi que « la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement » 28 Les opérations connexes aux opérations de banque sont définies par l’article L. 311-2 du Code monétaire et financier. 29 V. l’exposé des motifs du projet de loi. 30 A la différence de l’interdiction des ventes avec prime, l’article L312-1-2 visant à cet égard l’offre de vente « faite au client ». Section 2 : Exceptions Le principe d’interdiction des offres liées supporte cependant deux exceptions prévues par la loi MURCEF. La première concerne le cas où les services ou produits faisant l’objet d’une offre groupée peuvent également être fournis de manière détachée. Cette exception, déjà retenue en droit de la consommation, permet au professionnel de proposer des conditions plus avantageuses pour une offre globale dont il est par ailleurs possible d’obtenir séparément les différents éléments. L’exception s’applique tant aux ventes groupées de produits identiques qu’aux ventes groupées de produits différents. Il en est de même en ce qui concerne les prestations de services. Si le prix individuel d’un produit ou d’un service peut être nettement supérieur au prix du même produit ou service inclus dans l’offre, le prix doit correspondre à un prix de marché et donc être justifié économiquement. En d’autres termes, le prix du service acheté isolément ne doit pas être volontairement prohibitif, aux seules fins de décourager le client et le conduire, contre sa première volonté, à souscrire l’offre globale de services. La seconde exception est spécifique au secteur bancaire puisqu’on ne la retrouve pas dans le Code de la consommation. Elle concerne les offres de services indissociables. Cette notion n’est pas définie par la loi. Il ne suffira pas que la convention de compte indique que les services sont indissociables, la protection des consommateurs supposant une indissociabilité objective et non liée à une motivation commerciale ou aux orientations techniques (notamment informatiques) de la banque. Plusieurs applications de la notion d’indissociabilité peuvent être envisagées relativement aux conventions de services bancaires, aux cartes bancaires et aux opérations de crédit. §1 : Conventions de services bancaires Les banques proposent toutes à leurs clients des conventions de services, c’est-à-dire des offres globales de produits et services bancaires et non bancaires. Depuis l’entrée en vigueur de la loi, elles ne peuvent refuser de vendre à un client un ou plusieurs de ces produits et services à l’unité, sauf si le produit ou le service demandé est indissociable d’un autre produit ou service refusé par le client. La banque, dans sa tarification, doit faire apparaître le prix de ses offres packagées, mais également le prix à l’unité de chaque produit ou service composant l’offre globale afin de démontrer la faculté pour le client d’acheter un produit ou service séparément. Il convient cependant de réserver le cas des produits d’assurance groupe vendus le cas échéant dans le cadre de l’offre globale 31 . Le client qui ne désire pas les assurances proposées dans le cadre de l’assurance groupe mais en désire une à l’unité ne peut obliger la banque à satisfaire à sa demande. En effet, la banque qui vend une assurance groupe, c’est-à-dire un produit défini quant à son unité, n’est pas tenue de vendre au client que ce produit d’assurance ne satisfait pas, un autre produit qu’elle ne commercialise pas. En d’autres termes, elle doit inviter le client souhaitant une assurance particulière à s’adresser à un assureur auprès duquel il pourra souscrire le produit souhaité. Il en résulte que la banque n’a pas à afficher dans sa tarification le prix d’une assurance individuelle qui ne figure pas au rang des produits qu’elle propose à sa clientèle. Il s’agit là d’une application au secteur financier de la jurisprudence admettant, dans l’intérêt du 31 Assurance garantissant un groupe, ensemble de personnes présentant des caractéristiques communes, au moyen d’un contrat unique auquel elles adhèrent. consommateur, la vente groupée de produits complémentaires 32 ou la vente de produits identiques en un conditionnement unique 33 . En l’espèce, la banque contracte en son nom une assurance groupe offrant plusieurs prestations d’assurance ou d’assistance dont le prix global est calculé sur le principe de masse. Le client ne peut exiger une prestation et non pas l’autre comprise dans l’assurance groupe. S’il désire une des assurances ou assistance comprise dans l’assurance groupe, mais à titre individuel, il s’agit d’un autre produit que ne vend pas la banque et que le client, par conséquent, ne peut exiger. §2 : Cartes bancaires L’interprétation de la notion d’indissociabilité est d’autant plus délicate que les travaux parlementaires sont contradictoires. Ainsi, ont été envisagés comme des offres indissociables les « produits bancaires complexes tels que les avantages afférents à certaines cartes de paiement »34 . En revanche, a été évoqué comme « cas abusif » visé par la prohibition, la souscription d’une carte de paiement «dont la délivrance inclurait nécessairement des services d’assurance plus ou moins redondants avec les autres assurances de base dont dispose par ailleurs le client"35 . Mais le contraire a pu être soutenu. Ainsi, le sénateur Marini a considéré que « les assurances liées à une carte de paiement ainsi que celles liées à des prêts entreront dans la catégorie des produits ou services indissociables »36 . On peut en effet considérer, s’il s’agit d’une assurance couvrant les risques liés à la détention ou à l’usage de la carte (perte, vol ou détournement de la carte), qu’il existe une complémentarité entre les risques assumés par l’émetteur et ceux pris en charge par l’assureur. En revanche, une assurance dépourvue de lien avec le mécanisme de la carte, telle une assurance garantissant une indemnisation en cas de retard d’avion, une assurance perte de clés, une assurance vol ou destruction du bien acheté avec la carte, ne peut être considérée comme juridiquement indissociable. Ce type d’assurance sera donc visé par l’interdiction. La carte bancaire constitue un produit objet d’une gamme, chaque type de carte de prix différents étant constitué de services bancaires et non bancaires réputés répondre aux exigences et aux besoins des clients. Dans ces conditions, la banque peut, en toute légalité, proposer à sa clientèle une carte d’entrée de gamme purement bancaire, ne proposant que les fonctions «retrait » et « paiement ». L’établissement de crédit conservera pour les clients intéressés la gamme de cartes qu’elle commercialisait antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi, le client ayant ainsi le choix, en fonction de ses besoins, d’adopter une carte limitée aux seules prestations bancaires ou une carte comportant un nombre croissant de prestations d’assurance, d’assistance ou de services particuliers. Pour autant, s’il s’agit d’assurances que la banque, en vertu d’accords internationaux, doit, en sa qualité de licencié, proposer avec la carte (ex : carte internationale Visa) sous peine de perdre le bénéfice de la licence, nul doute qu’il s’agira là de produits indissociables. En effet, il existe des cartes, qui, bien que commercialisées par les établissements de crédit, sont émises par des réseaux internationaux qui déterminent le contenu des cartes et empêchent ainsi les banques de commercialiser séparément les différents services offerts par ces cartes. La carte limitée aux services de paiement et de retrait sera donc nécessairement une carte nationale. Mais la banque ne pourra considérer comme étant indissociable une assurance ou une 32 V. Cass. crim., 30 novembre 1981, D. 82, IR p. 151. V. Cass. crim., 29 octobre 1984, Bull. crim., p. 859. 34 Rapp. préc., p. 46. 35 Rapp. préc., p. 45. 36 Rapport n° 336 de M. Marini au Sénat, page 39. 33 prestation d’assistance qu’elle aura associée avec la carte indépendamment de toute obligation internationale. En revanche, rien n’interdit à la banque ne désirant pas être contrainte de modifier sa gamme de cartes de conserver la gamme existante en offrant au client, qui n’aurait alors aucun intérêt à les refuser, les assurances et assistance en guise de prime. §3 : Opérations de crédit et assurances-emprunteurs La profession bancaire a exprimé des inquiétudes au cours de l'élaboration de la loi, au sujet des assurances (décès, invalidité) dont le bénéfice, délégué à un établissement de crédit, constitue une garantie de remboursement de certains types de crédit. En pratique, le prêteur impose l’adhésion à une assurance groupe souscrite par lui. Peut-on soutenir qu’il existe un lien indissociable entre le prêt et l’assurance ? La réponse est certainement négative car l’emprunteur peut contracter une assurance auprès d’un assureur de son choix et en déléguer le bénéfice à la banque, voire même lui déléguer le bénéfice d’une assurance qu’il a antérieurement souscrite. On comprend pourtant que cette dernière solution soit jugée peu commode par les établissements de crédit, obligés de vérifier les polices, de s’assurer qu’une délégation à leur profit a bien eu lieu et de veiller au paiement des primes. L’assurance groupe, généralement avantageuse pour l’emprunteur 37 , simplifie la gestion administrative du prêt. Une proposition d’amendement au texte devenu l’article L. 312-1-2 avait été faite devant la Commission des finances de l’Assemblée nationale tendant à ce que soit reconnue l’existence d’un lien indissociable entre prêt et assurance. La rapporteure, Madame Bricq, a observé, emportant l’approbation de la Commission, qu’un tel amendement serait inutile puisque l’article L. 312-9 du Code de la consommation prévoit déjà la possibilité pour un prêteur de lier l’octroi d’un prêt à l’adhésion à un système d’assurance proposé par ce prêteur 38 . La réponse est pertinente mais seulement pour les crédits immobiliers entrant dans le champ d’application des articles L. 312-1 et suivants du Code de la consommation. Elle ne vaut pas en ce qui concerne les crédits à la consommation pour lesquels l’article L. 311-12 du même Code n’évoque que le cas d’une offre préalable assortie d’une « proposition » d’assurance, ni à plus forte raison pour les crédits non soumis au Code de la consommation, tels les crédits à destination professionnelle 39 . A ces crédits est donc applicable, pour ce qui est des assurances, l’interdiction des ventes groupées. Il appartiendra au juge d’apprécier si deux services proposés par la banque sont indissociables ou non. Il convient de souligner que la jurisprudence se montre sévère au regard des arguments fondés sur l’indissociabilité des produits et services lorsque ceux-ci sont avancés par l’une des parties. Ainsi il a été jugé que des prestations de cure thermale étaient dissociables des prestations d’ordre médical que l’établissement thermal prétendait imposer aux curistes 40 . De même, une agence de voyages a été condamnée dans la mesure où elle exigeait de ses clients la 37 L’assurance groupe offre également des avantages financiers pour la banque qui a souvent des liens avec la compagnie d’assurance, lorsque celle-ci n’est pas sa filiale. 38 Rapp. n° 3028 de Madame Bricq préc., p. 54. 39 Il est à noter qu’à la différence de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, le nouvel article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier s’applique à tous les clients, professionnels comme consommateurs. 40 Cass. crim., 12 juin 1995 ; Cass. crim., 14 mai 1990, D. 90, IR p. 180. souscription d’un contrat d’assurance garantissant le risque annulation et l’assistance aux personnes et aux biens 41 . Enfin, la Cour d’appel de Paris a sanctionné une mutuelle d’assurance qui imposait à ses adhérents à l’assurance complémentaire « maladie-chirurgie », la souscription de contrats « accidents et incendie »42 . Chapitre 2 : La transposition de l’interdiction des ventes avec prime Section 1 : Principe Le nouvel article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier interdit par ailleurs « toute vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services faite au client et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur serait supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la clientèle, par un règlement pris par arrêté du ministre chargé de l'économie, pris après avis du comité consultatif institué à l'article L. 614-6 ». C'est là encore le consentement du client de l’établissement de crédit que l'on a voulu protéger, en empêchant les banques de recourir à des « petits cadeaux de nature à brouiller la concurrence sur les véritables enjeux pour le consommateur »43 . La pratique qui est ici prohibée ne consiste pas à imposer au client la fourniture simultanée ou promise de plusieurs services bancaires (les ventes liées), mais à l’inciter à contracter par la fourniture d’un bien ou d’un service présentée comme dépourvue de contrepartie. L’article L. 121-35 du Code de la consommation, qui prohibe les ventes avec prime, n’interdit cependant que la prime en nature, c’est-à-dire l’attribution d’un service ou d’un bien autre qu’une somme d’argent. La prohibition édictée par le nouvel article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier est plus large en ce sens que ce texte vise également la « prime financière ». En outre, contrairement à l’article L. 121-35 du Code de la consommation qui déroge à l’interdiction lorsque les produits ou prestations de service attribués à titre de prime sont identiques à ceux qui font l’objet de la vente, l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier interdit toute prime, que son objet soit identique ou différent de celui de la vente. Le champ d’application de l’interdiction des offres avec prime n’est pas limité à une catégorie limitée de clients ? consommateurs par exemple. Cependant, on peut penser que les offres adressées à des personnes avec lesquelles la banque n’est pas en relation sont soustraites à la prohibition des offres avec prime, la loi visant « l’offre faite au client ». Ce serait là une différence avec l’interdiction des offres liées. En revanche, l’utilisation du terme de « vente » apparaît aussi peu appropriée concernant l’interdiction des offres avec prime que l’interdiction des offres liées. Si la prestation de service principale n’est pas payante, la prime ne peut exister, il s’agit simplement d’un cadeau qui constitue une pratique licite. Par exemple, une ouverture de compte n’est pas, en elle- même, sauf exception, effectuée à titre onéreux. Seul le fonctionnement du compte donne lieu en pratique à un paiement sous forme notamment de frais de tenue de compte. 41 Cass. crim., 12 juin 1995, Bull. crim. n° 212. Paris, 27 novembre 1990, Gaz. Pal. 1991, 1, 169. 43 L’expression est de M. Patriat, secrétaire d’Etat à la consommation, lors de la présentation du projet de loi à l’Assemblée nationale préalablement à la deuxième lecture du texte (2e séance du 28 juin 2001, J.O. du 28 juin 2001, p. 5171). 42 Dès lors, la remise d’un bien en nature ou d’une somme d’argent (sous forme de chèque de bienvenue) lors de l’ouverture du compte constitue-t-elle une prime ? La réponse doit être négative, sauf à considérer que l’ouverture et le fonctionnement constituent une seule et même prestation. Cependant, certains auteurs44 considèrent que la remise d’une somme d’argent par la banque à titre de premier dépôt, dans le cadre d’une campagne pour l’ouverture de comptes de dépôt, constitue une prime dont il convient de vérifier qu’elle est inférieure ou égale au seuil fixé. Conformément à la jurisprudence applicable en droit commun mais transposable à la commercialisation de produits et services bancaires offerts dans le cadre de l’article L.312-1-2 du Code monétaire et financier, la distribution de cadeaux en dehors de toute vente ou offre de vente, dans le cadre d’une campagne de publicité institutionnelle ou à l’occasion d’une manifestation (salons, foires…), est licite. La banque est donc parfaitement fondée à remettre au public tous objets, chèques-cadeaux utilisables dans des magasins désignés, qu’elle qu’en soit la valeur, dans la mesure où aucune vente ne conditionne la remise du cadeau. Section 2 : Exception L'exception au principe de l’interdiction des ventes à prime tient à la modicité de la prime offerte au client par l'établissement de crédit. Mais là où l'article L. 121-35, alinéa 2 du Code de la consommation visait les « menus objets ou services de faible valeur », le nouvel article L. 312-1-2 I 2 du Code monétaire et financier admet la licéité de l'offre assortie d'une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur n'est pas supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la clientèle, par un règlement pris par arrêté du ministre chargé de l'Economie, pris après avis du comité consultatif institué à l'article L. 641-6 du même Code. C’est l’arrêté du 11 août 2003 qui détermine le seuil de la valeur des primes visées au I de l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier. Le texte dispose : « La valeur maximale de la prime financière ou en nature visée au deuxième alinéa de l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier est déterminée en fonction du prix net, toutes taxes comprises, du produit ou de la prestation de service vendu ou offert à la vente et dont le client bénéficie ou peut bénéficier dans le cadre de la gestion d’un compte de dépôt, dans les conditions suivantes : 15 % du prix net, toutes taxes comprises, si celui-ci est inférieur ou égal à 100 EUR ; 15 EUR plus 1 % du prix net, toutes taxes comprises, si celui-ci est supérieur à 100 EUR. Lorsque le produit ou la prestation de service vendu ou offert à la vente ne donne pas lieu au paiement d’un prix mais expose son bénéficiaire à des frais ultérieurs, la prime ne peut excéder 80 EUR. La valeur de la prime ne doit en aucun cas dépasser 80 EUR et s’entend du prix habituellement facturé, ou à défaut de la valeur vénale, toutes taxes comprises pour le produit, le bien ou la prestation de service constituant la prime. Lorsque le contrat est une prestation de service à exécution successive, la prime dont le montant est déterminé dans les conditions ci-dessus peut être offerte au client chaque année ». Ainsi, l’arrêté limite l’application d’une valeur de prime au compte de dépôt et fixe les modalités pratiques de calcul du seuil au-delà duquel la prime est prohibée. 44 V. P. Bouteiller, La mise en œuvre des nouvelles relations entre les banques et leurs clients, JCP éd. E 2003, 312. Cette formulation introduit une notion de proportionnalité qui correspond à la pratique actuelle, les avantages pouvant varier en fonction du type de produit et du niveau de la charge financière supportée par le client. Seront donc autorisées les primes accordées aux clients à titre gratuit, mais d’une valeur inférieure ou égale à celle fixée réglementairement. Par exemple, à l’occasion du paiement de la cotisation annuelle d’une carte bancaire MasterCard à débit immédiat d’un montant de 37,10 € , la banque peut offrir au client un mois de frais de gestion de compte, à condition que la valeur de cette prime n’excède pas 37,10 x 15 % soit 5,57 €. Seront également autorisées les primes dites auto-payantes. En effet, aux termes de l’article L. 312-1-2 du Code monétaire et financier, la prime est un produit, un bien ou un service attribué à titre gratuit. Dès lors, seule la prime entièrement gratuite est interdite (sous réserve qu’elle excède le seuil déterminé par arrêté). Mais la prime à laquelle le client participe financièrement est en revanche licite quelque soit le montant de sa participation et le prix du service. Ainsi, la prime consistant à offrir au titulaire d’un compte de dépôt, demandant l’attribution d’une carte bancaire, une seconde carte bancaire contre une participation financière d’un euro par exemple, sera licite. Dans le cadre d’un système cumulatif de points donnant droit à l’attribution d’un produit ou service contre un nombre déterminé de points, la valeur de la prime est appréciée au regard de la valeur du produit ou service constitutif de la prime par rapport au prix net TTC du produit ou service souscrit à titre principal. Cependant, la participation financière du client à l’attribution de la prime retirant tout caractère illicite éventuel à celle-ci, il en résulte que le programme stipulant la participation financière des clients n’est pas concerné par la législation et la réglementation restrictives relatives aux ventes avec prime. Titre III : Règles relatives aux chèques sans provision Le chèque est un écrit par lequel le titulaire d’un compte, le tireur, donne l’ordre à sa banque, le tiré, de remettre à un tiers bénéficiaire, le porteur, sur présentation de cet écrit, une somme déterminée. Le chèque est régi par les dispositions du décret- loi du 30 octobre 1935, codifié aux articles L. 131-1 et suivants du Code monétaire et financier. Le chèque est un instrument de paiement à vue (article L. 131-31 du Code monétaire et financier), c’est-à-dire que la provision correspondant au montant du chèque doit figurer sur le compte. A défaut de provision suffisante, le tireur peut se voir frappé d’une interdiction bancaire suivant la procédure prévue aux articles L. 131-73 et suivants du Code monétaire et financier. Après avoir refusé le paiement du chèque pour défaut ou insuffisance de provision et, depuis la loi MURCEF, après avoir averti le tireur des conséquences de l’absence de provision (cf. infra), la banque doit adresser au client une lettre d’injonction comportant différentes mentions énumérées à l’article 6 du décret n° 92-456 du 22 mai 1992. Dans le même temps, la banque procède à l’enregistrement de l’incident de paiement dans ses livres et le déclare à la Banque de France (L. 131-84 du Code monétaire et financier et article 16 du décret). L’interdiction bancaire a pour effet d’empêcher la personne qui en est frappée d’émettre des chèques autres que des chèques de retrait ou des chèques certifiés (article L. 131-73 du même Code). Elle touche tous les comptes de la personne concernée pendant un délai de 5 ans à compter de l’injonction, sauf régularisation par constitution d’une provision suffisante et après paiement d’une pénalité libératoire au Trésor Public dans les conditions fixées par les articles L. 131-75 à L. 131-77 du Code monétaire et financier. L'article 15 de la loi MURCEF modifie les articles L. 131-73 et L. 131-75 de ce Code dans le but de limiter les différents frais mis à la charge des auteurs de chèques sans provision d’un faible montant pour faciliter leur règlement et par voie de conséquence, la régularisation des incidents de paiement. En effet, le mécanisme des pénalités libératoires ainsi que les frais bancaires prélevés dans le cadre de la procédure d’interdiction bancaire contribuent à maintenir les personnes qui en sont frappées dans une situation d’exclusion et de précarité. Le législateur a voulu s’attacher à obtenir un meilleur équilibre entre l’objectif d’universalité de l’accès aux services bancaires et l’impératif de responsabilisation des titulaires de comptes bancaires. L’enjeu est important puisqu’au 31 décembre 2001, on observait environ 1,955 million d’interdits bancaires sur le fichier central des chèques45 . La loi MURCEF introduit tout d’abord dans l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier une obligation à la charge du banquier. Désormais, ce dernier devra, avant de refuser le paiement du chèque pour défaut de provision, avertir le client pour l’informer de la situation et lui rappeler les conséquences dommageables liées à l’émission d’un chèque sans provision, à savoir l’obligation de restituer les carnets de chèque et l’interdiction d’émettre des chèques pour une durée de 5 ans. Dans la pratique, les établissements de crédit tentaient déjà de contacter le client avant de rejeter un chèque pour défaut de provision. Cependant, aucun texte ne posait expressément cette obligation pour le banquier. On pouvait toutefois la rattacher à la qualité de mandataire du banquier tiré 46 . En effet, la jurisprudence considère que l’émission d’un chèque constitue un ordre de paiement donné par le tireur mandant au tiré mandataire47 . L’article 1993 du Code civil impose au mandataire de rendre compte de sa mission, ce qui suppose, selon un auteur 48 , qu’il communique au mandant « tous les éléments qui apparaissent ou surviennent, afin de permettre au mandant d’adapter ses instructio ns ». En vertu de son devoir de loyauté, le banquier tiré d’un chèque non provisionné doit se rapprocher de son mandant pour en obtenir d’autres instructions. Cette information obligatoire pourrait permettre de réduire les hypothèses d’interdiction bancaire en provoquant une régularisation volontaire. En effet, ainsi avisé, le client a la possibilité de provisionner son compte par virement de sommes depuis un autre compte ou de négocier une autorisation de découvert. La banque devra informer le client par « tout moyen mis à disposition par lui ». Le texte est muet quant à la forme que doit revêtir cet avertissement. Il devra s’agir d’un moyen permettant de le joindre immédiatement tout en préconstituant une preuve pour le banquier. L’intérêt pratique de cette obligation nouvelle aurait été sans doute renforcé si le législateur avait instauré un délai minimum entre l’information adressée au client et le déclenchement de la procédure d’interdiction bancaire afin que ce dernier puisse envisager un éventuel arrangement avec la banque ou procède aux virements nécessaires à la provision du chèque. Ensuite, la loi complète le dernier alinéa de l’article L. 131-73 du Code monétaire et financier qui se terminait par une disposition sévère pour le tireur selon laque lle « en tout état de cause, les 45 www.banque-france.fr. V. Bruno Dondero, Les apports de la loi MURCEF en matière de droit bancaire, Petites affiches 18 janvier 2002, n° 14. 47 La jurisprudence analyse l’opposition au paiement d’un chèque comme la « révocation […] du mandat confié au banquier par le titulaire du compte » (Cass. com., 20 juin 1977, Bull. IV n° 173). 48 Alain Bénabent, Droit civil-Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 5e éd., Montchrestien, 2001, n° 654. 46 frais de toute nature qu’occasionne le rejet d’un chèque sans provision sont à la charge [de ce dernier] ». Désormais, ce principe est assorti d’une exception : « lorsque le montant du chèque rejeté est inférieur à 50 Euros, les frais perçus par le tiré ne peuvent excéder un montant fixé par décret ». Selon le rapport de Madame Bricq, cette disposition a un caractère d’ordre public, de sorte qu’aucune clause contractuelle ne saurait y déroger. De plus, elle permettra d’unifier la pratique bancaire dans ce domaine où les divergences tarifaires constatées sont très fortes. Certains auteurs s’interrogent sur le fondement de ces frais bancaires 49 qui sont supposés correspondre aux différents coûts générés par la procédure d’interdiction bancaire (par exemple, envoi de la lettre d’injonction en recommandé avec accusé de réception). Cependant, il apparaît souvent que les frais facturés dépassent le coût réel des opérations. Ainsi, le client devrait pouvoir en obtenir la réduction. Le décret d’application du nouvel article L. 131-73 du Code monétaire et financier a été adopté le 30 avril 2002 50 . Il dispose : « Lorsque le montant d'un chèque rejeté pour défaut ou insuffisance de provision est inférieur à 50 Euros, l'ensemble des frais de toute nature perçus au titre de son rejet par le tiré ne peut excéder un montant de 30 Euros. Ce plafonnement des frais concerne notamment la facturation de l'envoi d'une lettre d'injonction ou d'une commission d'incident ou de rejet d'un chèque. Cette règle s'applique quelle que soit la dénomination et la justification des frais facturés par l'établissement concerné à l'occasion du rejet d'un chèque ». Ce texte a ainsi pour vocation d’englober les différentes appellations qu’utilisent les établissements de crédit pour désigner les frais facturés à l’occasion du rejet d’un chèque sans provision. Ce plafond de 30 Euros pour les chèques inférieurs à 50 Euros permettra d’éviter que le montant des frais dépasse celui du chèque. La troisième modification concerne l’article L. 131-75 du Code monétaire et financier et le quantum des sanctions forfaitaires prises à l’encontre du tireur qui n’a pas fourni la provision et qui doivent être versées pour que ce dernier recouvre la faculté d’émettre des chèques. Avant l’intervention du législateur, les sanctions étaient de 150 Francs par tranche de 1000 Francs. On doit désormais distinguer selon que le chèque non provisionné est inférieur ou supérieur à 50 €. Si le montant est inférieur à 50 €, la pénalité est de 5 € par tranche de 50 € ou fraction de tranche non provisionnée. Au-delà de 50 €, la pénalité est de 22 € par tranche de 150 € ou fraction de tranche non provisionnée. Ceci permet de ne pas pénaliser trop lourdement les émetteurs de « petits » chèques sans provision qui, auparavant, devaient payer pour un chèque d’un montant inférieur à 50 € (328 Francs) une pénalité égale à 23 € environ (150 Francs), contre 5 € aujourd’hui. Le législateur a prévu que seule la partie non provisionnée du chèque sera considérée pour la pénalité, et non le montant global. Cette précision favorable au client était nécessaire dans la mesure où certaines juridictions civiles considéraient que la pénalité devait être assise sur le montant nominal du chèque 51 alors que d’autres jugeaient que seule la fraction non provisionnée du chèque devait être prise en compte 52 . A titre d’exemple, pour un chèque sans provision de 457 € (3000 Francs), la pénalité s’élevait à 3 X 23 soit 69 € (450 Francs) avec l’ancien dispositif et ce, quelque soit le montant réel du découvert. Désormais, si ce chèque est tiré sur un compte alimenté à hauteur de 305 € (2000 Francs), la pénalité sera calculé sur la seule fraction non provisionnée du chèque soit 152 € (1000 Francs) d’où une pénalité de 22 € (pour la tranche non provisionnée de 150 €) + 5 € (pour la 49 V. Bruno Dondero, chr. préc. Décret n° 2002-694. 51 Paris, 22 mai 1997, JCP éd. E 1997, panorama 860. 52 Versailles, 12 janvier 1996, D. 1996, IR 69. 50 fraction de tranche non provisionnée restante qui est inférieure à 50 €) soit 27 € (177 Francs environ). Enfin, la loi MURCEF prévoit un allongement du délai pendant lequel le tireur d’un chèque non provisionné peut obtenir la levée de l’interdiction bancaire en échappant au paiement de la pénalité libératoire. Les conditions à remplir par le tireur sont énoncées par l’article L. 131-75 du Code monétaire et financier. Tout d’abord, il ne doit pas avoir été émis de chèque rejeté pour défaut de provision dans les 12 mois précédant l’incident de paiement. Ensuite, le tireur doit fournir la provision du chèque ou en régler directement le montant au bénéficiaire, et ce désormais dans un délai de deux mois à compter de l’injonction de restituer toutes formules de chèque en sa possession qui lui est adressée par le banquier en application de l’article L. 131-73 alinéa 1er du Code monétaire et financier. Cet allongement du délai de un à deux mois permet à l’intéressé de disposer de plus de temps pour faire face à des difficultés de trésorerie passagères et facilite la levée de l’interdiction bancaire. En effet, les comptes de la majeure partie des particuliers, essentiellement constitués de salariés, sont approvisionnés mensuellement 53 . Toutefois, cet allongement du délai contribue à atténuer la rigueur des sanctions à l’égard des tireurs de chèques non provisionnés et à faire du chèque, théoriquement instrument de paiement, un instrument de crédit. Si l’on se fie aux statistiques, les dispositions mises en place par la loi MURCEF n’ont pas suffi à entraîner une baisse du nombre des interdits bancaires. En effet, au 31 décembre 2003, la Banque de France recensait 2,042 millions d’interdits bancaires sur le fichier central des chèques, soit une augmentation de 4,45 % par rapport au 31 décembre 2001. Le nouveau dispositif législatif, malgré les quelques critiques formulées à son encontre, semble parvenir à une amélioration des relations entre les banques et leur clientèle en s’attachant à garantir la transparence de ce lien contractuel particulier et en renforçant la protection du client grâce à des principes inspirés du droit de la consommation. Afin de mesurer l’efficacité des dispositions de la loi MURCEF quant aux différents objectifs visés par le législateur, nous examinerons dans la deuxième partie de ce mémoire les modalités de mise en oeuvre des obligations nouvelles mises à la charge des établissements de crédit. 53 Rapp. préc. p. 59. Deuxième partie : La mise en oeuvre des obligations nouvelles Nous aborderons dans un premier temps les problèmes pratiques liés à l’adoption de la charte relative aux conventions de compte de dépôt avant de nous intéresser à l’institutionnalisation du médiateur. Cette étude se terminera par l’examen des conséquences pénales de la violation de certaines des nouvelles obligations mises à la charge des établissements bancaires. Titre I : L’application de la charte relative aux conventions de compte de dépôt La mise en œuvre de la charte relative aux conventions de compte de dépôt soulève deux problèmes principaux qui concernent, d’une part, son application dans le temps et, d’autre part, sa portée. Chapitre 1 : L’application dans le temps Du fait du décalage entre la suspension de certaines dispositions de la loi MURCEF relatives à la convention de compte de dépôt (par la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003) et l’adoption par les établissements de crédit de la charte du 9 janvier 2003, il convient de déterminer les normes applicables dans le temps aux conventions de compte. Nous distinguerons deux périodes. Section 1 : La période transitoire Il s’agit de la période comprise entre, d’une part, l’entrée en vigueur de l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier (qui s’étend de juillet 2002 à janvier 2003 en fonction de la date d’ouverture des comptes concernés) et, d’autre part, sa suspension par l’article 77-I de la loi du 1er août 2003. Cette phase se caractérise par l’existence de dispositions légales non encore suspendues législativement, en concurrence avec les stipulations de la charte relative aux conventions de compte de dépôt adoptée le 9 janvier 2003. Dès lors, quelle est l’attitude à suivre par les établissements de crédit jusqu’à la suspension législative de la loi MURCEF? Ils appliqueront la charte puisqu’ils se sont engagés à en respecter les dispositions. Cependant, ils risquent de se voir sanctionner pénalement sur le fondement du nouvel article L. 351-1 du Code monétaire et financier en cas de violation des obligations relatives aux conventions de compte de dépôt. En effet, la charte ne correspond pas exactement aux dispositions législatives. Ainsi, alors que la loi prévoit l’envoi systématique d’une convention aux clients déjà titulaires d’un compte de dépôt, la charte indique simplement que ces clients seront informés de la possibilité d’obtenir, sur leur demande, ce document. L’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier prévoit que « les principales stipulations de cette convention de compte de dépôt […] sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l’Economie et des Finances […] ». Or, cet arrêté n’a jamais été pris. Les établissements de crédit se trouvent donc dans l’impossibilité d’établir et a fortiori de réaliser un envoi de conventions conformes à des dispositions qui n’ont pas été adoptées. Les sanctions pénales sont donc inapplicables, la loi pénale étant d’interprétation stricte. Cependant, on pourrait soutenir que les banques avaient la possibilité de rédiger les conventions, même en l’absence de l’arrêté, dans la mesure où la loi est assez claire et précise pour en permettre une application directe. En admettant que ces arguments soient retenus par la juridiction pénale, la défense des établissements de crédit serait alors plus délicate mais envisageable en application d’un principe relatif à la qualification du contrat : les juges ne sont pas liés par la dénomination que les parties lui ont donnée. A cet égard, s’ils constatent que celle-ci ne rend pas compte de l’économie réelle de l’accord, ils peuvent « requalifier » le contrat avant de le soumettre au régime juridique qui lui est effectivement applicable. Les établissements de crédit pourront alors soutenir la nécessité, au regard des flous et des pratiques en la matière, d’une requalification de la convention de compte de dépôt en convention de compte courant. En conséquence, le régime des comptes courant étant différent de celui des comptes de dépôt, les dispositions de la loi MURCEF ne pourraient s’appliquer. Cette analyse développée par MM. LEGUEVAQUES et SALA 54 suppose toutefois que le compte en question puisse être qualifié de compte courant. Cette qualification ne sera attribuée au compte que si l’intention des parties de lui faire produire un effet de règlement et de garantie est caractérisée. Ces deux effets se manifestent par une affectation générale et réciproque des créances au compte. Ainsi, le contrat de compte courant se caractérise « par la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde pouvant, dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de l’une ou de l’autre »55 . A la différence du compte courant, le compte de dépôt produit un effet de règlement uniquement si les parties ont donné leur accord à l’entrée en compte d’une créance déterminée et si le solde du compte permet le règlement. Section 2 : La période postérieure à la suspension de la loi MURCEF D’après les mêmes auteurs, la charte instaure une inégalité de traitement entre les nouveaux et les anciens clients d’une part, entre les anciens clients d’autre part. En effet, les nouveaux clients disposent systématiquement, lors de l’ouverture du compte de dépôt, d’une convention écrite et conforme aux stipulations de la charte. En revanche, les anciens titulaires d’un compte de dépôt ne l’obtiennent que sur demande. On rappellera à cet égard que la suspension de la loi MURCEF a eu notamment pour origine la crainte des établissements de crédit quant aux contraintes techniques imposées par l’envoi systématique d’une convention écrite de compte de dépôt. De plus, si les anciens clients ne manifestent pas leur volonté de se voir adresser une convention, il convient de s’interroger sur les normes qui leur seront applicables. On peut supposer que les relations se poursuivront selon les pratiques instaurées tacitement entre la banque et son client depuis l’ouverture du compte. Afin de réduire ces inégalités, il semble que les établissements de crédit doivent suivre les principes directeurs de la charte, à savoir l’information des clients sur les conventions de compte, la transparence et la médiation. En effet, une information complète et uniforme de l’ensemble de la clientèle semble actuellement le meilleur moyen d’éviter d’éventuelles inégalités de traitement. Cependant, se pose la question de la façon dont les banques doivent effectuer cette information auprès de la clientèle. Les établissements de crédit peuvent utiliser tous les moyens à leur 54 V. Que reste-t-il de la loi MURCEF un an après ? La relation banque-client en question, Petites affiches, n° 44, 3 mars 2003. 55 V. Cass. com., 9 avril 2002, inédit, pourvoi n° 99-10028. disposition et notamment un affichage au sein des agences mais aussi et surtout une communication personnalisée à leur client titulaire d’un compte de dépôt. Chapitre 2 : La portée de la charte La force contraignante de la charte dépend de la qualification juridique que l’on attribue aux engagements pris par les différents signataires. La charte a été signée par le Comité exécutif de la Fédération Bancaire Française. Cette signature n’oblige pas envers leurs clients les établissements de crédit adhérents à la Fédération et encore moins les établissements et institutions non membres. Selon certains auteurs, la charte ne contient qu’une formule type de convention de compte de dépôt que les établissements teneurs de comptes pourront compléter et qui devra être adaptée à la situation de chaque client. Elle n’exprime qu’un engagement politique de la Fédération envers les pouvoirs publics. Les établissements ne seront liés que par leur adhésion personnelle et, plus concrètement, par les conventions qu’ils concluront avec chacun de leurs clients. Le non respect de la charte par la profession bancaire ne pourrait avoir qu’une sanction politique, c’est-à-dire la publication de l’arrêté ministériel prévu à l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier 56 . Des manquements isolés ne devraient cependant pas conduire à cette issue. En effet, il semble difficile de faire supporter à l’ensemble de la profession les fautes de que lques uns. Toutefois, d’autres auteurs considèrent que les signataires de la charte se sont non seulement engagés vis-à-vis des pouvoirs publics mais aussi vis-à-vis d’une catégorie de personnes à conclure une convention écrite et à pratiquer une transparence tarifaire, ce qui résulte du préambule de la charte : « les établissements signataires s’engagent envers leurs clients personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels à mettre en œuvre les principes de contractualisation, de transparence tarifaire et de recours à la médiation, tels que décrits ci-après ». Cette formule peut s’analyser en un engagement unilatéral de volonté pris par chacun des signataires à l’égard de la catégorie de clients visée par la charte 57 . La seule sanction consiste dans une éventuelle responsabilité délictuelle de l’établissement de crédit sur le fondement de l’article 1382 du Code civil, ce qui suppose la réunion de trois éléments : une faute, un dommage et un lien de causalité entre les deux. La faute sera constituée par le non respect de la charte mais il faudra également que le client démontre que ce manquement lui a causé un préjudice dont il demande réparation. Cette démonstration risque d’être difficile à rapporter en pratique. De plus, pour les préjudices minimes, le seuil de litigiosité empêchera toute action. Pour assurer la mise en œuvre de la charte, les établissements signataires s’engagent à informer et à sensibiliser leur personnel sur les termes de la charte et à développer une action d’information auprès de leur clientèle. Ils s’engagent aussi à réexaminer tous les trois ans le contenu de la charte pour l’adapter en fonction de l’évolution législative, réglementaire et technique et des recommandations du Comité de la médiation bancaire (prévu par l’article L. 614-6 du Code monétaire et financier, abrogé par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003). 56 V. Stoufflet, La charte relative aux conventions de compte de dépôt. L’engagement de la Fédération bancaire française, Revue de droit bancaire et financier, n° 2, mars-avril 2003. 57 V. Piédelièvre, Les sanctions en cas de non respect de la charte du 9 janvier 2003, RTD com., Juil.-Sept. 2003, p. 472 et s. Titre II : L’institutionnalisation du médiateur L’article L. 312-1-3 du Code monétaire et financier oblige les établissements de crédit à désigner un ou plusieurs médiateurs. A défaut de médiateur propre, ils pourront faire appel au médiateur de la Fédération bancaire française (F.B.F.). C’est le cas de la Banque directe ou de Caixabank. Il s’agit essentiellement de banques à distance, locales, étrangères ou de petite taille. Les banques qui souhaitent recourir à ce médiateur signent avec la Société pour le Développement des techniques bancaires (S.D.T.B.), filiale à 100% de la F.B.F., une convention qui définit les conditions dans lesquelles ce service est mis à leur disposition. Deux types de médiation s’offrent alors à ces établissements. Ainsi, le médiateur peut limiter sa compétence aux litiges concernant les conventions de compte, les ventes liées et les ventes à prime mais il peut également connaître de toutes les réclamations émanant des clients titulaires de comptes de dépôt à vue, à l’exception des différents résultant d’un refus de crédit. Au regard des termes employés par le législateur, les groupes bancaires décentralisés n’ont aucune latitude. Ainsi, chaque établissement juridiquement indépendant doit désigner un médiateur propre. En revanche, pour les réseaux centralisés, la désignation d’un médiateur national semble suffisante. La loi n’interdit pas la nomination d’un médiateur commun pour plusieurs établissements. Les banques régionales d’un même groupe pourront ainsi recourir au même médiateur. Ceci devrait permettre d’éviter d’aboutir à des décisions différentes d’une région à l’autre pour des litiges similaires. Le législateur entérine ainsi une pratique qui s’était déjà développée dans certains établissements de crédit tels que le Crédit Lyonnais, la Société Générale et le Crédit du Nord, consistant à prévoir la saisine d’un médiateur dont la mission était de tenter de résoudre amiablement les litiges avec les clients. La loi pose le principe de l’instauration d’un médiateur pour tout établissement de crédit mais reste floue quant à sa mise en œuvre concrète. Les banques disposent donc d’une large marge de manœuvre pour organiser leur dispositif de médiation. Elles devront rédiger, sous le contrôle du Comité de la médiation bancaire, une charte de médiation définissant la compétence du médiateur, les règles déontologiques qu’il devra respecter ainsi que la procédure et la portée de la médiation. Chapitre 1 : Compétence C’est le nouvel article L. 312-1-3 du Code monétaire et financier qui instaure la compétence d’un médiateur pour recommander des solutions en cas de litige relatif à l’application des obligations figurant aux I des articles L. 312-1-1 et L. 312-1-2 du même Code. Relèvent ainsi de sa compétence les différends relatifs d’une part aux conventions de compte de dépôt et, d’autre part, aux règles concernant les ventes avec prime et les ventes liées. Le médiateur pourra donc connaître des litiges portant sur la conclusion de la convention de compte mais également sur son contenu qui se réfère à l’ouverture, à la clôture et au fonctionnement du compte ainsi qu’aux services et moyens de paiement qui y sont attachés (chéquier, carte bancaire). Il sera par exemple compétent en cas de blocage d’une carte bancaire, d’opérations débitées sur le compte avant opposition sur une carte bancaire volée, de dépassement d’une facilité de caisse, de cessation sans préavis de l’autorisation de découvert accordée, de pénalités libératoires sur rejet de chèque, de retrait sur distributeur automatique contesté, de modalité d’édition des relevés de compte… La loi n’étend donc pas la compétence du médiateur à tout litige pouvant naître entre la banque et ses clients. Mais ces dispositions ne sauraient constituer qu’un minimum obligatoire et pour connaître la compétence du médiateur, il faut se référer à la charte de médiation de l’établissement en question. Ainsi, la Banque populaire, la Caisse d’épargne ou la BNP-Paribas limitent la compétence de leur médiateur aux dispositions de la loi MURCEF. Le médiateur du CCF peut étendre sa compétence à l’ensemble des opérations bancaires, avec l’accord de la banque. Enfin, le médiateur du Crédit du Nord peut connaître de tous les litiges portant sur les produits et services proposés aux clients particuliers du groupe, sauf ceux dont la solution négociée serait contraire à la loi, ceux mettant en jeu la politique générale de la banque (par exemple refus de prêt ou rupture de relation) et ceux concernant les performances de produits liées aux évolutions générales des marchés. Cependant, si la charte de médiation étend la compétence du médiateur au-delà de celle prévue par la loi MURCEF, on peut se demander si celui-ci sera soumis aux dispositions du texte encadrant la médiation. Ainsi, le médiateur est-il tenu de statuer dans un délai de deux mois à partir de sa saisine et celle-ci suspend-elle encore la prescription pendant ce délai ? Une partie doit-elle obtenir l’accord de l’autre pour invoquer dans la suite de la procédure les constatations et déclarations recueillies par le médiateur ? De même, la procédure de médiation doit-elle être nécessairement gratuite pour le client quand elle ne tend pas à régler un litige relatif aux obligations et interdictions instituées par la loi ? Les réponses à ces questions dépendent de l’interprétation des dispositions législatives. Ainsi, si l’on interprète strictement l’article L. 312-1-3 du Code monétaire et financier, les règles posées concernant le médiateur ne doivent s’appliquer qu’aux litiges visés par le texte. Toutefois, pour des raisons pratiques, une uniformisation est souhaitable. Ainsi, quelque soit le litige dont est saisi le médiateur, les règles développées ci-dessous s’appliqueront. Chapitre 2 : Règles déontologiques Le texte pose que le médiateur sera choisi en raison de sa compétence et de son impartialité. Ainsi, il s’interdit de représenter ou de conseiller l’une des parties dans une procédure relative à un litige faisant l’objet de la médiation. Il ne doit pas avoir de préjugé. La jurisprudence rendue en matière d’impartialité des juges estime que cette exigence doit s’apprécier objectivement 58 . Il y a risque de partialité dans le cas où le juge a des liens matériels et intellectuels avec l’une des parties au litige, ainsi que dans le cas où le juge a eu connaissance du litige antérieurement à sa saisine. En outre, le médiateur doit être indépendant et donc ne pas subir de pressions. Pour assurer cette indépendance, il serait souhaitable qu’il s’agisse d’une personne extérieure à l’établissement de crédit, nommée de façon paritaire, après consultation des professionnels et des associations de consommateurs. La double exigence d’indépendance et d’impartialité s’apprécie de façon stricte et si on l’applique rigoureusement au médiateur, il semble qu’il ne la remplisse pas. En effet, le médiateur est rémunéré par l’établissement de crédit qui le désigne 59 . Cependant, le II de l’article 58 V. Ass. Pl. 6 novembre 1998, D.1999, Jur. p. 1. Le médiateur de la FBF est rémunéré par l’ensemble des établissements de crédit qui adhèrent au système de médiation de la FBF 59 L. 312-1-3 du Code monétaire et financier précise que le Comité de la médiation bancaire60 est chargé de garantir l’indépendance des médiateurs. A cette fin, il est prévu que les établissements de crédit l’informent «des modalités et du montant des indemnités et dédommagement versés aux médiateurs ». Le Comité doit ainsi vérifier que le montant de la rémunération n’est pas de nature à porter atteinte à l’indépendance du médiateur. Mais les moyens d’action de ce Comité sont limités puisqu’il ne peut qu’« adresser des recommandations aux établissements de crédit et aux médiateurs ». Toutefois, certains auteurs considèrent que bien qu’entretenant des liens matériels et intellectuels avec l’une des parties à la médiation, l’intégrité et l’indépendance des médiateurs désignés par des opérateurs privés tels les établissements bancaires ne sauraient être remises en cause 61 .Leur raisonnement repose sur la distinction entre la fonction de juger et de concilier. Ils estiment que l’exigence d’indépendance et d’impartialité doit s’apprécier de façon plus souple en matière de médiation. En ce qui concerne le juge, cette exigence constitue « la condition d’effectivité de l’interdiction de se faire juge de sa propre cause ». Quant au médiateur, son indépendance est une condition de faisabilité de la médiation. En effet, la médiation supposant des concessions, le médiateur doit disposer d’une certaine indépendance d’esprit afin de pouvoir faire des propositions. Cette indépendance est également une condition de l’équité de la médiation. C’est en effet le médiateur qui doit organiser la procédure de sorte que chaque partie puisse apprécier l’étendue de ses concessions. Chapitre 3 : Procédure Les clients sont informés de l’existence de la procédure de médiation par une mention figurant à la fois sur leur convention de compte et sur leur relevé de compte. En effet, le médiateur ayant notamment pour mission de régler les litiges résultant de la violation par les banques de leur obligation de remettre au client un exemplaire écrit de la convention de compte de dépôt, l’inexécution de cette obligation empêcherait alors le client d’être informé de l’existence de la médiation. Il s’agit d’une procédure amiable, facultative et gratuite qui sera initiée par la partie la plus diligente, aussi bien par l’établissement de crédit que par le client avec lequel il est en litige. Cependant, la charte de médiation du Crédit lyonnais prévoit que la banque ne peut saisir le médiateur sans obtenir l’accord préalable du client. En aucun cas il n’est prévu la possibilité pour le médiateur de se saisir d’office. La clause de la convention qui prévoirait l’obligation de saisir le médiateur avant toute procédure juridictionnelle serait illicite au regard de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit l’accès aux tribunaux comme droit fondamental. En outre, l’article 2061 du Code civil dispose que la clause compromissoire est nulle, sauf exception légale. Le texte ne précise pas les formes dans lesquelles le médiateur est valablement saisi. On peut donc supposer que tout moyen permettant de se ménager une preuve devra être accepté, par 60 Cet organisme créé par la loi MURCEF est présidé par le gouverneur de la Banque de France ou son représentant. Les autres membres sont nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie, selon la répartition suivante : une personnalité proposée par le collège de consommateurs et usagers du Conseil national de la consommation, une personnalité proposée par l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et deux personnalités choisies en raison de leur compétence 61 V. Guinchard, Droit processuel, Précis Dalloz 2e éd., n° 596. exemple un courrier recommandé avec demande d’accusé de réception par lequel le client expose le litige qui l’oppose à sa banque. Cependant, le client devra respecter les modalités de saisine prévues par la charte de médiation. Par exemple, la charte établie par la BNP-Paribas, le Crédit lyonnais ou encore la Caisse d’épargne prévoit la saisine du médiateur par courrier postal. Le médiateur de La Poste ne peut être saisi que par l’intermédiaire d’une association de consommateurs agréée au plan national. Le médiateur ne peut être saisi qu’en dernier recours, c’est-à-dire après que le client se soit déjà adressé à son chargé de clientèle puis au directeur de l’agence bancaire. Si la demande n’aboutit pas, le client devra envoyer un courrier recommandé avec accusé de réception au service clientèle de l’établissement de crédit. Le courrier saisissant le médiateur devra être accompagné d’un dossier complet comportant l’ensemble des coordonnées personnelles et bancaires du client, le descriptif du litige avec la copie des documents correspondant aux démarches effectuées tels que les courriers échangés avec l’agence bancaire. Le courrier devra également formuler l’objet de la demande du client et indiquer si possible ses fondements juridiques. Le législateur a montré sa volonté d’instaurer une procédure rapide de règlement des différends en prévoyant que « le médiateur est tenu de statuer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine ». L’aboutissement de la médiation n’étant jamais assuré, il faut limiter le temps de cette procédure, qui va s’ajouter à celui de la procédure contentieuse susceptible d’y succéder. La saisine du médiateur suspend la prescription qui recommencera à courir où elle s’était arrêtée dès que le médiateur aura statué. La loi ne précise pas les conséquences de l’absence de réponse du médiateur dans le délai qui lui est imparti. Il semble que le médiateur devrait être dessaisi du litige et que les parties pourraient en référer à la justice pour régler leur différend. Afin d’être en mesure de recommander une solution au litige dont il est saisi, il est nécessaire que le médiateur ait connaissance de tous les éléments de fait dont il a besoin. A cette fin, il serait utile qu’il puisse procéder à l’audition du client et du représentant de l’établissement de crédit en cause pour obtenir toutes les précisions nécessaires. Cependant, « les constatations et les déclarations que le médiateur recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties ». En effet, à défaut de confidentialité, les parties pourraient craindre que leurs propos leur soient ultérieurement opposés, ce qui compromettrait les chances d’aboutir à un accord. De plus, en cas d’échec de la conciliation, la confidentialité est une condition de l’impartialité du juge qui sera saisi du litige. En effet, le juge pourrait être influencé par le comportement d’une partie au cours de la médiation si celle-ci s’est bornée à refuser systématiquement les propositions qui lui été faites. A l’inverse, si le juge a connaissance du contenu des négociations antérieures, il pourrait rendre une décision se rapprochant du point sur lequel les parties auraient pu s’accorder. En pratique, l’exigence de confidentialité se traduit par l’interdiction de produire les documents établis en vue d’aboutir à un règlement amiable au cours d’une instance qui aurait pour objet le litige non résolu par la médiation. Cependant, le principe de confidentialité connaît certaines limites. Ainsi, si les éléments de la négociation ne sont pas de nature à influencer la décision du juge, ils ne seront pas considérés comme confidentiels. L’accord des parties n’est en revanche pas exigé pour la communication à un juge de la teneur des propositions du médiateur. On peut s’interroger sur la mise en œuvre du principe de la contradiction dans le cadre de la médiation. Le médiateur doit- il respecter et faire respecter le principe du contradictoire ? Selon les auteurs précités 62 , dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, la possibilité de contredire les arguments de l’adversaire donne une chance de convaincre le tribunal. Or, le but de la médiation n’est pas de convaincre le médiateur du bien- fondé de ses prétentions mais de lui communiquer tous les éléments dont il a besoin pour élaborer une solution qui convienne aux deux parties. Il appartiendra donc seulement au médiateur de provoquer leurs explications sur les propositions de règlement qu’il leur communiquera. La loi est muette quant à la possibilité pour les parties de se faire assister d’un conseil, par exemple dans le cadre d’auditions organisées par le médiateur. Toutefois, certaines chartes de la médiation mettent en place cette faculté 63 . De façon générale, afin de résoudre toutes les questions pratiques pouvant se poser dans le cadre de la médiation (navettes, réunions plénières, documents à communiquer…), les parties et le médiateur pourraient conclure un « contrat de médiation ». Outre cette mission de médiation individuelle, le médiateur est chargé d’une mission plus générale d’étude des comportements bancaires en matière d’information relative à la convention de compte de dépôt ainsi qu’en matière de ventes liées et avec prime. A cette occasion, le médiateur doit réaliser un rapport annuel qu’il transmet au Gouverneur de la Banque de France. Ce rapport pourrait permettre aux banques et aux autorités bancaires de détecter les difficultés les plus courantes et de prendre les mesures propres à les régler. A l’issue de la procédure de médiation, le médiateur formule une recommandation qui devra être notifiée aux parties pour qu’elles en prennent connaissance, à moins que le médiateur ne leur en fasse part en les convoquant. Chapitre 4 : Portée de la médiation La recommandation formulée par le médiateur n’a aucune valeur contraignante, celui-ci n’ayant qu’un pouvoir de recommandation. Les parties sont libres de l’accepter ou non. Il peut être mis en place un mécanisme de refus tacite de la proposition en cas de silence gardé pendant un certain délai après réception de la proposition du médiateur. Si la solution proposée ne satisfait pas entièrement l’une des parties, celle-ci pourra saisir du litige la juridiction compétente. En revanche, si la recommandation convient, l’acceptation des parties doit être constatée par un écrit qu’elles signent. Se pose alors la question de sa valeur juridique. Quelles seraient les conséquences du non respect par l’établissement de crédit de ses dispositions ? La portée de la recommandation n’est pas indiquée par la loi et il faut se référer aux différentes chartes de médiation pour la déterminer. Certains établissements de crédit comme le Crédit agricole, la Société générale, la BNP-Paribas ou la Banque populaire s’engagent par avance à adopter les solutions proposées par le médiateur. Cependant, en ce qui concerne la Banque populaire et la BNP-Paribas, la charte prévoit que la médiation aboutit à la conclusion d’un accord amiable entre les parties ayant le caractère d’une 62 63 V. Guinchard, op. cit. V. annexes VI et VII. transaction au sens de l’article 2044 du Code civil 64 . L’article 2052 du même Code dispose que « les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ». Ceci signifie qu’une partie ne peut, après la conclusion d’une transaction, engager un procès relativement au litige qui en est l’objet. Cette action se heurterait à l’exception de transaction qui suit le même régime qu’une fin de non recevoir c’est-à-dire qu’elle est opposable en tout état de cause, même en appel65 . La transaction ayant le caractère d’un contrat, elle devra remplir les quatre conditions de validité énoncées par l’article 1108 du Code civil à savoir un consentement libre et éclairé, la capacité des parties contractantes, un objet réel et licite, une cause. Si une de ces conditions fait défaut, la transaction pourra être annulée par la juridiction compétente. Ainsi, la transaction pourra être rescindée par exemple pour cause d’erreur sur la personne ou sur l’objet de la contestation mais non en cas d’erreur de droit (articles 2052 et 2053). L’erreur sur l’objet de la contestation doit s’entendre comme une erreur sur la définition du litige. La transaction étant un contrat, elle peut faire l’objet d’une action en résolution pour inexécution. Cependant, les juges du fond apprécieront la gravité des manquements invoqués pour prononcer ou non la résolution de l’accord. Si la transaction est résolue, elle perd son effet extinctif et le litige pourra être soumis au juge. La force obligatoire de la transaction peut être renforcée par l’apposition de la formule exécutoire par le président du tribunal de grande instance, saisi sur requête par une partie à la transaction (article 1441-4 du Code civil). Il s’agit d’une procédure sur requête qui peut donc se dérouler en l’absence de la partie adverse. Le juge procède à un contrôle minimum de la conformité de la transaction à l’ordre public. Dans les cas où il n’est pas prévu que la recommandation vaut transaction, la proposition du médiateur équivaut à un avis qui ne lie pas juridiquement les parties. Elles restent donc libres de refuser la proposition formulée ou de l’accepter en signant un écrit. S’il n’accepte pas la recommandation, le client saisira la juridiction compétente pour no n respect des engagements pris par la banque. Il s’agit d’une action en responsabilité contractuelle engagée sur le fondement de la convention de compte et ayant pour but d’obtenir réparation du préjudice subi par l’attribution de dommages et intérêts. Si la proposition est acceptée par les parties et que la banque ne la respecte pas, la loi ne prévoit aucune sanction. Cependant, l’acceptation de la proposition formulée par le médiateur entraîne la conclusion d’un contrat que les parties s’engagent à respecter réciproquement. Ainsi, en cas d’inexécution de ses engagements par l’établissement de crédit, le client pourra intenter une action en justice fondée sur la responsabilité contractuelle (article 1134 du Code civil). Benoît Jolivet, le médiateur de la F.B.F., a rendu son rapport pour l’année 2003 au début du mois d’avril 2004. Sur les 1044 correspondances reçues, seulement une soixantaine ont été reconnues comme directement recevables à la médiation, les autres n’ayant pas épuisé les recours internes à la banque 66 . Sur les 54 médiations clôturées, 17 ont été écartées par le médiateur faute d'accord possible, 10 ont donné lieu à un accord mutuel, 7 se sont dénouées spontanément, 4 ont été 64 La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. 65 Cass. 2e civ., 24 mai 1971, Bull. II, n°188 : « le moyen de défense tiré de la transaction peut être soulevé en tout état de cause et même pour la première fois en appel ». 66 En février 2002, Yves Ullmo, médiateur à l’Association française des sociétés financières (ASF) estimait qu’il n’y aurait pas beaucoup de plaintes individuelles, faute de motivation financière, sauf peut-être en ce qui concerne les découverts, Actualité bancaire FBF, n° 461 du 4 février 2002. abandonnées par le client, 14 ont buté sur le refus par le client des propositions du médiateur et deux sur le refus de la banque. Au vu des deux refus émis par les banques, Benoît Jolivet propose que celles-ci s’engagent par avance à suivre l’avis rendu. Selon lui, cette évolution « conforterait à la fois le statut du médiateur et la crédibilité de la médiation ». Les litiges traités concernent essentiellement les frais, les clôtures de compte, les contestations d’écriture et les problèmes liés aux cartes bancaires 67 . Le médiateur préconise également une amélioration de l’information sur la tarification et sur les conventions de compte. Il considère que la tarification dite « de pénalisation » (frais, agios) est inappropriée lorsqu’elle touche des comptes fragiles. L’accumulation et la répétition de ces frais « contribuent à aggraver les difficultés déjà réelles ». Le médiateur propose aux banques d’examiner de façon approfondie ces situations particulières et de mettre en place des dispositifs de suivi avec éventuellement des mesures curatives. L’objectif de la médiation est d’éviter aux parties les lenteurs et le coût d’une procédure judiciaire. Quant aux établissements de crédit, l’institution d’un médiateur devrait leur procurer une vision d’ensemble des différends rencontrés par les clients afin de prévenir ces difficultés et afin d’élaborer des solutions plus rapides et d’application plus générale que celles qui peuvent être établies par la jurisprudence 68 . De plus, les inconvénients correspondant aux coûts de mise en place de cette institution (fourniture de matériel, de locaux et mise à disposition de personnel, rémunérations versées au médiateur) seront contrebalancés par les économies de frais de contentieux. Pour le client, la médiation permettra de bénéficier d’un bref répit en cas de litige dans lequel la banque exige un paiement. En effet, on peut supposer que la mise en œuvre de la médiation s’accompagnera le plus souvent d’une suspension de fait des poursuites de la banque. Titre III : Recours contentieux En cas d’échec ou d’absence de médiation, aucune sanction civile n’est édictée par la loi MURCEF. Ainsi, selon l’article L. 312-1-4 du Code monétaire et financier, « les dispositions des 67 68 www.lesechos.fr V. rapp. n° 3028 de Madame Nicole Bricq devant l’Assemblée nationale, p. 49 et s. articles L. 312-1-1 à L. 312-1-3 sont d'ordre public ». Ceci signifie que les parties ne pourront pas déroger par une clause contraire aux règles relatives à la convention de compte de dépôt, à l’interdiction des ventes liées et des ventes à prime et à l’institutionnalisation du médiateur. Le texte ne précise toutefois pas les conséquences civiles du non respect du caractère d’ordre public de ces règles. On doit alors se référer au droit commun des obligations c’est-à-dire que la clause contraire à ces dispositions sera nulle. S’agissant d’un ordre public de protection, la nullité est relative. Elle pourra s’étendre à l’ensemble de la convention en fonction de la volonté des parties. C’est la volonté du client, partie réputée faible, que l’on examinera puisque l’ensemble des dispositions lui étant favorables, leur violation ne pourra être que le fait de la banque. Si la clause en question, par hypothèse en défaveur du client, est écartée du champ contractuel, la convention lui sera plus favorable. Donc, seule la clause contraire à l’ordre public devra être réputée non écrite. Par exemple, l’engagement d’accorder une prime au client et la stipulation d’une vente groupée ne respectant pas les limites et conditions légales devront être réputés non écrits donc nuls. Il doit en aller de même pour la clause réduisant les délais fixés à l’article L. 312-1-1 pour la modification des tarifs. Dans cette hypothèse, la proposition de modification sera réputée non avenue et le silence conservé par le client ne vaudra pas acceptation. L’établissement de crédit pourra être condamné au paiement de dommages- intérêts à son client lorsque celui-ci justifiera du préjudice causé par le non respect des obligations mises à sa charge. Le client fondera son action soit sur l’article 1134 du Code civil soit sur l’article 1382 du même Code, selon que la banque se rend coupable ou non de l’inexécution d’une obligation contractuelle. Au plan contentieux, nous envisagerons rapidement les différentes possibilités offertes au client qui souhaite agir contre l’établissement de crédit, en distinguant le droit commun des procédures dites simplifiées. Chapitre 1 : Droit commun La compétence matérielle pour les litiges civils opposant un client à sa banque est partagée entre trois juridictions. D’abord, le juge de proximité connaît des actions personnelles mobilières engagées par les personnes physiques pour les besoins de leur vie non professionnelle et dont le montant n’excède pas 1500 € ou d’une valeur indéterminée mais ayant pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 1500 € (article L. 331-2 du Code de l’organisation judiciaire). Ensuite, le tribunal d’instance est compétent pour les actions personnelles ou mobilières, en dernier ressort jusqu’à la valeur de 3800 € et à charge d’appel jusqu’à 7600 € (article R. 312-1 du même Code). Enfin, le tribunal de grande instance sera saisi des litiges d’un montant supérieur à 7600 € ainsi que des demandes d’un montant indéterminé. La saisine se fait par assignation ou par remise au greffe d’une requête conjointe. La particularité de la procédure devant cette juridiction est que les parties ont l’obligation de constituer avocat (article 751 NCPC). Nous ne développerons pas davantage les règles applicables devant cette juridiction dans la mesure où la plupart des demandes en matière bancaire, compte tenu des sommes en jeu, ne relèvent pas de sa compétence. Les modes de saisine du juge de proximité et du tribunal d’instance sont énumérés à l’article 829 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC). Il s’agit de l’assignation à toutes fins, de la remise au greffe d’une requête conjointe, de la présentation conjointe des parties devant le juge ou encore de la déclaration au greffe dans le cas de l’article 847-1 du même Code, c’est-à-dire lorsque le montant de la demande n’excède pas le taux de compétence en dernier ressort du tribunal d’instance. Dans notre matière, c’est ce dernier mode de saisine qui sera privilégié. La déclaration faite, remise ou adressée au greffe doit indiquer les nom, prénom, profession et adresse des parties ou, pour les personnes morales, leur dénomination et leur siège. Elle doit contenir l’objet de la demande ainsi qu’un exposé sommaire des motifs (article 847-1 NCPC). Le greffier convoque les parties à l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le même jour, copie de cette convocation est envoyée par lettre simple. Le demandeur peut également être convoqué verbalement contre émargement (article 847-2 NCPC). Cette convocation adressée au défendeur vaut citation et indique les conséquences du défaut de comparution. Une copie de la déclaration est annexée à la convocation. L’article 847-3 du NCPC rappelle la mission générale de conciliation du juge instaurée par l’article 21 du même Code. Le juge peut, avec l’accord des parties, désigner un conciliateur de justice pour procéder à la tentative de conciliation. En cas d’échec, le juge tranche leur différend. D’après l’artic le L. 331-3 du Code de l’organisation judiciaire, « la juridiction de proximité statue selon les règles de procédure applicables devant le tribunal d’instance »69 . Il en est de même en ce qui concerne l’assistance et la représentation des parties. Ainsi, selon l’article 828 du NCPC, les parties peuvent se faire assister ou représenter par un avocat, leur conjoint, leur parents ou alliés en ligne directe, leurs parents ou alliés en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus et par les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise. La compétence territoriale du juge de proximité est déterminée selon les règles applicables au tribunal d’instance (article R. 331-3 du Code de l’organisation judiciaire). Ainsi, l’article R. 321-24 du même Code renvoie aux articles 42 à 52 du NCPC c’est-à-dire que le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel demeure le défendeur (article 42 NCPC), avec une option de compétence en matière contractuelle pour le tribunal du lieu d’exécution de la prestation de service et, en matière délictuelle, pour le tribunal du lieu du fait dommageable ou pour celui dans le ressort duquel le fait dommageable a été subi (article 46 du même Code). Eu égard au montant des demandes relevant de la compétence de la juridiction de proximité, celle-ci statue en premier et dernier ressort. Cependant, selon l’article L. 331-4 du Code de l’organisation judiciaire, le juge qui se heurte à une difficulté juridique sérieuse portant sur l’application d’une règle de droit ou sur l’interprétation du contrat liant les parties peut, même d’office et après avoir recueilli l’avis des parties, renvoyer l’affaire au tribunal d’instance qui statuera en tant que juridiction de proximité. 69 Par exemple, la juridiction de proximité statue à juge unique (art. L. 331-7 du Code de l’organisation judiciaire) et la procédure est orale (art. 843 du même Code). Chapitre 2 : Procédures simplifiées Pour terminer ce rapide exposé des différents recours contentieux, nous examinerons les procédures simplifiées que sont l’injonction de payer d’une part et l’injonction de faire d’autre part. Section 1 : La procédure d’injonction de payer L’injonction de payer est régie par les articles 1405 et suivants du NCPC. Cette procédure ne peut être mise en œuvre que pour des créances ayant un caractère contractuel et d’un montant déterminé. Elle peut par exemple être utilisée par le client pour contraindre l’établissement de crédit à lui rembourser des frais qui auraient été indûment perçus. La demande est portée, en fonction de son montant, soit devant le tribunal d’instance soit devant la juridiction de proximité. Le juge territorialement compétent est celui du lieu où demeure le débiteur poursuivi (article 1406 NCPC). Il s’agit d’une dérogation au droit commun puisque l’on a vu plus haut qu’en matière contractuelle, le demandeur pouvait saisir, au choix, le tribunal du lieu où demeure le défendeur ou celui du lieu d’exécution de la prestation de service. Quant à la forme, la requête remise ou adressée au greffe doit contenir l’identification des parties, l’indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance ainsi que le fondement de celle-ci. La requête est accompagnée des documents justificatifs (article 1407 du même Code). Elle peut être complétée d’une demande de renvoi devant la juridiction compétente en cas d’opposition (article 1408 NCPC). Le juge examine ensuite la requête. S’il l’estime mal fondée, le client ne disposera d’aucun recours, sauf à procéder selon les voies de droit commun. En revanche, si le juge accueille la demande, en tout ou partie, il rend une ordonnance portant injonction de payer pour la somme qu’il retient. Si le juge ne retient que partiellement la requête, le créancier mécontent ne peut que renoncer à signifier l’ordonnance et procéder selon le droit commun (article 1409 NCPC). Pour produire effet, une copie certifiée conforme de l’ordonnance doit être signifiée au débiteur dans un délai de six mois à compter de sa date (article 1411 NCPC). A peine de nullité, l’acte de signification doit comporter, outre les mentions propres aux actes d’huissier70 , sommation d’avoir soit à payer le créancier de la somme fixée dans l’ordonnance soit à former opposition s’il a des moyens de défense à faire valoir. L’acte de signification doit également indiquer le délai dans lequel l’opposition doit être formée, le tribunal devant lequel elle doit être portée et les formes selon lesquelles elle doit être faite. Le débiteur est également informé de la possibilité de prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier. Il est en outre avisé qu’à défaut d’opposition dans le délai indiqué il ne pourra plus exercer aucun recours (article 1413 NCPC). L’opposition est portée, selon le cas, devant le juge de proximité ou devant le tribunal d’instance qui a rendu l’ordonnance. Elle est formée au greffe soit par déclaration contre récépissé soit par lettre recommandée (article 1415 NCPC) dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance. Cependant, si la signification n’a pas été faite à personne, le délai court à partir du premier acte 70 Ces mentions sont énumérées à l’art. 648 NCPC. Il s’agit notamment de la date ainsi que la désignation du requérant et de l’huissier. signifié à personne ou, à défaut, à partir de la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur (article 1416 du même Code). Si le débiteur forme régulièrement opposition, les parties sont convoquées à l’audience par le greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (article 1418 NCPC). Si aucune des parties ne se présente à l’audience, le tribunal constate l’extinction de l’instance, ce qui a pour effet de rendre non avenue l’ordonnance portant injonction de payer (article 1419 NCPC). Dans le cas contraire, le jugement du tribunal se substitue à l’ordonnance et les recours sont ouverts selon le droit commun, en fonction du montant de la demande (article 1420 et 1421 du même Code). En l’absence d’opposition dans le délai d’un mois suivant la signification de l’ordonnance, quelque soit le mode de signification, ou en cas de désistement du débiteur qui a formé opposition, le créancier peut demander l’apposition sur l’ordonnance de la formule exécutoire. Cette demande est formée au greffe soit par déclaration soit par lettre simple dans le délai d’un mois suivant l’expiration du délai d’opposition ou le désistement du débiteur (article 1423 NCPC). L’ordonnance revêtue de la formule exécutoire produit tous les effets d’un jugement contradictoire et n’est pas susceptible d’appel (article 1422 du même Code). Section 2 : La procédure d’injonction de faire La procédure d’injonction de faire est organisée par les articles 1425-1 et suivants du NCPC. Elle peut être mise en œuvre pour obtenir l’exécution en nature d’une obligation née d’un contrat conclu entre des personnes n’ayant pas toutes la qualité de commerçant. Par exemple, le client qui se voit opposer un refus par sa banque pour la clôture ou le transfert de son compte peut utiliser cette procédure. En fonction de son montant, la demande est portée devant le tribunal d’instance ou devant la juridiction de proximité. La juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le défendeur ou celle du lieu d’exécution de l’obligation. Le choix appartient au demandeur (article 1425-2 NCPC). Quant à la forme, la demande est présentée par requête déposée ou adressée au greffe. Elle doit contenir l’identification des parties ainsi que la nature précise de l’obligation dont l’exécution est poursuivie ainsi que le fondement de celle-ci. La requête est accompagnée des documents justificatifs. On peut ici noter que si le consommateur présente sa requête sans l’assistance d’un avocat par exemple, l’obligation d’indiquer le fondement de sa demande représente un obstacle important, tout comme dans la procédure d’injonction de payer. L’article 1425-3 du NCPC précise que la prescription et les délais pour agir sont interrompus par l’enregistrement au greffe de la requête. On remarquera que dans le cadre de la procédure en injonction de payer, la jurisprudence considère que seule la signification au débiteur de l’ordonnance portant injonction de payer interrompt la prescription. Une fois enregistrée, la requête est examinée par le juge. En cas de rejet, la décision est sans recours pour le requérant, sauf à procéder selon les voies de droit commun (article 1425-9 NCPC). En revanche, si le juge estime la demande fondée, il rend une ordonnance portant injonction de faire qui fixe l’objet de l’obligation ainsi que les conditions de son exécution. L’ordonnance mentionne également les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée, en cas d’inexécution de l’injonction. Cette ordonnance est insusceptible de recours (article 1425-4 NCPC). Elle est notifiée aux parties par le greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Une copie leur est adressée le même jour par lettre simple. Ensuite, plusieurs situations sont envisageables. Si le débiteur exécute l’injonction dans les conditions fixées par l’ordonnance, le demandeur en informe le greffe et l’affaire est radiée du rôle. A défaut d’une telle information et si le demandeur ne se présente pas à l’audience sans motif légitime, la procédure est déclarée caduque par le tribunal. Toutefois, la déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure d’invoquer en temps utile. Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure (article 1425-7 NCPC). En cas d’inexécution totale ou partielle de l’injonction, le tribunal statue sur la demande après avoir tenté de concilier les parties (article 1425-8 NCPC). Si aucune sanction civile n’est expressément prévue par la loi MURCEF, le texte qualifie implicitement de délit la violation de certaines de ses dispositions. Titre IV : Dispositions pénales En application de l’article L. 351-1 du Code monétaire et financier, est puni d’une amende pénale de 15000 € le fait de méconnaître l’une des obligations ou interdictions mentionnées au I des articles L. 312-1-1 ou L. 312-1-2 du même Code. Cette disposition doit être interprétée au regard de l’article 77 I de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 qui suspend l’application du premier alinéa du I de l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier pour une durée de 18 mois à compter de la promulgation de la loi. Désormais, la sanction s’applique uniquement à la méconnaissance de la procédure de modification des tarifs des produits et services faisant l’objet d’une convention de compte ainsi qu’à la violation de l’interdiction des ventes liées et à prime. Nous examinerons les dispositions communes à ces deux types d’infraction avant d’envisager les particularités du contrôle du respect de l’interdiction des ventes liées et des ventes à prime. Chapitre 1 : Dispositions communes L’amende de 15000 € prévue à l’article L. 351-1 du Code monétaire et financier s’applique aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales. En effet, la responsabilité des personnes morales peut également être engagée dans les cas prévus au deuxième alinéa du texte. Cette possibilité s’imposait puisque les atteintes aux règles posées par les dispositions nouvelles sont le plus souvent le fait de politiques commerciales mises en place par les banques. L’amende est alors au maximum de 75000 € (c’est-à-dire le quintuple de l’amende encourue par les personnes physiques). Ce sont donc tant les personnes physiques qui commettront matériellement le manquement aux obligations que les établissements de crédit pour le compte desquelles les infractions auront été commises qui pourront être sanctionnés pénalement. En raison du montant de l’amende prévue, les infractions aux obligations et interdictions instituées par la loi ont le caractère de délits 71 . En conséquence, la commission de plusieurs infractions verra s’appliquer la règle du non cumul des peines 72 . On fera application du régime des peines correctionnelles, à savoir le concours d’infractions prévu aux articles 132-2 et suivants du Code pénal (infraction commise avant que le coupable ait été définitivement condamné au titre d’une autre infraction similaire). Une particularité procédurale est à souligner notamment lorsque le tribunal correctionnel est saisi, à l’initiative du client victime, soit à la suite d’un dépôt de plainte avec constitution de partie civile soit par citation directe. La plainte avec constitution de partie civile est régie par les articles 85 et suivants du Code de procédure pénale. Aucun formalisme n’est imposé, de sorte une lettre simple adressée au juge d’instruction suffit. Dans un tribunal de grande instance où siègent plusieurs juges d’instruction, cette lettre est adressée au doyen des juges d’instruction. D’après la jurisprudence, la plainte doit comporter une manifestation de volonté formelle et non équivoque de se constituer partie civile, par exemple par l’emploi de la formule « Je me constitue partie civile ». La lettre doit également dénoncer les faits au juge d’instruction, cette énonciation limitant sa saisine. En revanche, la victime n’est pas tenue d’avancer une qualification juridique de ces faits. Enfin, le plaignant doit faire une déclaration d’adresse en respectant les modalités de l’article 89 du Code de procédure pénale. Cette déclaration est nécessaire afin que les actes de la procédure lui soient régulièrement notifiés. D’après l’article 88 du même Code, le juge d’instruction constate le dépôt de plainte par ordonnance et fixe le montant d’une consignation. Cette somme, fixée en fonction des ressources du plaignant, est destinée à garantir le paiement de l’amende civile susceptible d’être prononcée en cas d’abus de constitution de partie civile (article 88-1). Dès réception de la plainte, le juge d’instruction la transmet au procureur de la République, par ordonnance de soit-communiqué, pour qu’il prenne des réquisitions. Avant cette communication, s’il l’estime nécessaire, le juge d’instruction peut entendre la partie lésée pour lui faire préciser ou compléter sa plainte. Le procureur de la République est tenu de prendre des réquisitions qui peuvent être de quatre types : d’irrecevabilité, d’incompétence du juge d’instruction, de non- informer ou d’informer, ces dernières pouvant être prises contre personne nommée ou non. Les réquisitions de noninformer ne peuvent être prises que dans deux cas prévus à l’article 86 alinéa 3 du Code de procédure pénale : soit parce que les faits dénoncés dans la plainte ne peuvent être poursuivis pour une cause affectant l’action publique (la prescription par exemple) soit parce que ces faits ne peuvent admettre aucune qualification pénale. Si le juge d’instruction décide de passer outre les réquisitions du procureur de la République aux fins de refus d’informer, il devra rendre une ordonnance motivée. Lorsque que le juge d’instruction estime que l’instruction est terminée, il en avise les parties et leurs avocats qui ont vingt jours à compter de la date d’envoi de l’avis pour formuler des demandes d’actes et des requêtes en annulation (article 175 du Code de procédure pénale). Passé ce délai, le juge communique le dossier au procureur de la République par une ordonnance de soit-communiqué aux fins de règlement. Le ministère public dispose alors d’un délai de trois 71 Selon l’article 131-13 du Code pénal, le montant maximum de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe est de 1500 €, hors récidive. 72 Article 132-3 du Code pénal. On constate ici une différence avec l’interdiction des ventes liées et des ventes à prime prévue par le Code de la consommation, qui est sanctionnée par des amendes contraventionnelles. Or, la règle de non cumul des peines ne s’applique pas aux contraventions (article 132-7 du Code pénal). mois pour prendre son réquisitoire définitif. Le juge d’instruction rend ensuite une ordonnance de règlement qui peut être une ordonnance de non- lieu lorsque les faits ne correspondent à aucune qualification pénale par exemple, ou une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel. Le tribunal correctionnel peut également être saisi par le biais d’une citation directe. Il s’agit d’une assignation à comparaître devant ce tribunal signifiée par huissier 10 jours au moins avant la date d’audience (sauf délais de distance énoncés par l’article 552 du Code de procédure pénale). Elle doit comporter l’énonciation des faits ainsi que l’indication des textes de loi qui leur sont applicables. Devront également figurer l’identit é de la partie poursuivante, la juridiction, la date et l’heure de la comparution ainsi que la désignation du destinataire. Dans le cas où la victime n’est pas domiciliée dans le ressort du tribunal correctionnel territorialement compétent, cette dernière devra faire, dans l’acte de citation, élection de domicile dans ce ressort73 . Le tribunal, ainsi saisi, fixe le montant d’une consignation en fonction des ressources de la partie civile (article 392-1 du Code de procédure pénale) ainsi que le délai dans lequel elle doit être déposée, à peine d’irrecevabilité de la citation. L’article L. 351-1 du Code monétaire et financier met en place une possibilité de consultation du comité de la médiation bancaire tantôt au profit du parquet, tantôt au profit du président du tribunal correctionnel, en fonction du stade de la procédure. Ainsi, «avant d’engager l’action publique […], le parquet peut saisir pour avis le comité de la médiation bancaire s’il l’estime nécessaire ». La même faculté est offerte au procureur de la République en cas de dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile, avant de prendre ses réquisitions. De même, le président du tribunal correctionnel peut, en cas de citation directe par la victime et avant tout examen au fond, consulter pour avis le comité. Cet avis est transmis aux parties et au tribunal par le comité et versé au dossier. Le comité ainsi saisi dispose alors d’un délai de six semaines pour répondre. Ce délai limité est destiné à éviter un allongement excessif de la durée des contentieux. Cet organisme institué par l’article L. 312-1-3 II du Code monétaire et financier a notamment pour mission d’apprécier la « gravité des faits ainsi que leur éventuel caractère répétitif ». Cet avis se justifie dans la mesure où le comité a pour fonction de centraliser les rapports des médiateurs bancaires, de sorte qu’il doit avoir une vision des comportements des banques à la fois précise et statistique. L’avis du comité permettra alors au juge de connaître l’attitude habituelle de l’établissement en cause ainsi que la gravité des faits eu égard au comportement usuel de l’ensemble des établissements. Cette analyse, développée par F.-J. PANSIER et C. CHARBONNEAU 74 , est contestable puisqu’elle revient à justifier l’attitude répréhensible d’une banque par le comportement des autres établissements. Toutefois, cet avis devrait permettre au juge d’opter pour une sanction plus adaptée aux agissements de l’établissement bancaire. Le rapport de Madame Bricq apporte quelques précisions sur cet aménagement de la procédure pénale. Il s’agit d’une simple faculté de consultation laissée à l’appréciation du parquet ou du président du tribunal. L’avis rendu par le comité constitue un élément du dossier de la procédure qui pourra ainsi être consulté par les parties. La rapporteure estime que «cette instance sui generis constitue une avancée intéressante [qui] devrait permettre un règlement plus rapide et plus fiable des contentieux bancaires ». 73 74 V. art. 388, 390, 392 et, par renvoi, art. 550 et s. du Code de procédure pénale. F.-J. Pansier et C. Charbonneau, Présentation de la loi MURCEF, Petites affiches, n° 250, 17 déc. 2001. Chapitre 2 : Particularités du contrôle du respect de l’interdiction des ventes liées et des ventes à prime L’article L. 312-1-2 II du Code monétaire et financier fixe les modalités de recherche et de constatation des infractions aux dispositions interdisant les ventes liées et les ventes à prime. Ainsi, les personnes habilitées pour effectuer les contrôles sont, d’une part, les agents de la Banque de France et, d’autre part, les fonctionnaires qui sont habilités à relever un certain nombre d’infractions à la consommation c’est-à-dire les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (D.G.C.C.R.F.). L’habilitation d’agents de la Banque de France n’est pas habituelle. Selon la rapporteure, la mesure se justifie par « la spécificité du secteur bancaire qui présente un caractère technique indéniable »75 . Il leur est donné le pouvoir, dans l’exercice de leurs fonctions, de contrôler dans tous les locaux à usage professionnel entre 8 et 20 heures. Ils peuvent, pendant ces opérations de contrôle, procéder à des auditions pour recueillir renseignements et justifications et se faire communiquer tous les documents professionnels utiles et en prendre copie. Ils ne peuvent pas se voir opposer le secret bancaire. La contrepartie de ces pouvoirs est la rédaction d’un procès-verbal qui sera remis à l’intéressé. Une fois les contrôles réalisés et si le contrôleur constate des infractions aux interdictions susmentionnées, il saisit le procureur de la République dans le délai de 5 jours. Ce dernier décidera des suites à donner au procès- verbal, en fonction de l’opportunité des poursuites. En conclusion, les différents objectifs que s’était fixé le législateur lors de l’adoption de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 semblent globalement atteints. Toutefois, le vide législatif dans le domaine des relations entre les banques et leur clientèle n’est que partiellement comblé du fait de la suspension provisoire de certaines dispositions du texte. Il faut désormais s’en remettre à la bonne volonté des établissements de crédit qui se sont engagés à respecter la charte signée le 9 janvier 2003. Un bilan de la situation doit être établi à l’issue de la suspension, en février 2005. Le gouvernement tirera alors « toutes les conséquences » du comportement adopté par les établissements de crédit au cours de cette période. Si le bilan n’est pas satisfaisant, la publication de l’arrêté prévu par l’article L. 312-1-1 du Code monétaire et financier devra être envisagée afin de permettre une application effective du dispositif législatif suspendu. 75 Rapport préc., p. 47. BIBLIOGRAPHIE Doctrine F.-J. PANSIER et C. CHARBONNEAU, Présentation de la loi MURCEF, Petites affiches, n° 250, 17 déc. 2001. Bruno DONDERO, Les apports de la loi MURCEF en matière de droit bancaire (1ère partie), Petites affiches n° 13, 17 janv. 2002. Bruno DONDERO, Les apports de la loi MURCEF en matière de droit bancaire (suite et fin), Petites affiches n° 14, 18 janv. 2002. Thierry BONNEAU, Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi MURCEF, JCP éd. E, n° 3, 17 janv. 2002, p. 118. Jean STOUFFLET, Nouvelles interventions législatives dans les relations entre les établissements de crédit et leurs clients, RD bancaire et financier, n° 1, Janv.-Fév. 2002, p. 36. J.-J. DAIGRE, Loi MURCEF et droit bancaire, JCP éd. G, n° 10, 6 mars 2002. Patrice BOUTEILLER, Le nouveau cadre juridique des relations entre les banques et leurs clients, Contrats, conc., consom., mars 2002. Patrice BOUTEILLER, La mise en œuvre des nouvelles relations entre les banques et leurs clients, JCP éd. E, n° 9, 27 fév. 2003. C. LEGUEVAQUES et Y. SALA, Que reste-t-il de la loi MURCEF un an après ? La relation banque-client en question, Petites affiches, n° 44, 3 mars 2003. Ivan TCHOTOURIAN, Une avancée considérable dans les relations banques-clients : la charte sur les conventions de compte de dépôt, Banque et droit, n° 89, mai juin 2003. S. PIEDELIEVRE, Les sanctions en cas de non respect de la charte du 9 janvier 2003, RTD com. Juil.-Sept.2003. Ouvrages S. GUINCHARD, Droit processuel, Précis Dalloz, 2e édition. F. FOURMENT, Procédure pénale, Manuel Paradigme-CPU, 4e édition. Rapports Rapport n° 3028 de Madame Nicole Bricq devant l’Assemblée nationale statuant en première lecture, www.assemblee-nationale.fr. Rapport n° 336 de Monsieur Philippe Marini devant le Sénat statuant en première lecture, www.senat.fr. ANNEXES ANNEXE I Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (J.O n° 288 du 12 décembre 2001) TITRE II AMELIORATION DES RELATIONS ENTRE LES BANQUES ET LEUR CLIENTELE Article 13 I. - 1. La section 1 du chapitre II du titre Ier du livre III du code monétaire et financier est intitulée : « Droit au compte et relations avec le client ». 2. Après l'article L. 312-1 du même code, sont insérés les articles L. 312-1-1 à L. 312-1-4 ainsi rédigés : « Art. L. 312-1-1. - I. - La gestion d'un compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit. Les principales stipulations de cette convention de compte de dépôt, notamment les conditions générales et tarifaires d'ouverture, de fonctionnement et de clôture, sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances après avis du comité consultatif institué à l'article L. 614-6. « Tout projet de modification du tarif des produits et services faisant l'objet de la convention doit être communiqué par écrit au client trois mois avant la date d'application envisagée. L'absence de contestation par le client dans un délai de deux mois après cette communication vaut acceptation du nouveau tarif. « Aucun frais ne peut être prévu par la convention mentionnée au premier alinéa ni mise à la charge du client au titre de la clôture ou du transfert d'un compte opéré à la demande d'un client qui conteste une proposition de modification substantielle de cette convention. « II. - Sauf si la convention de compte en dispose autrement, toutes les opérations en crédit et en débit d'un compte de dépôt doivent être portées à la connaissance du client à intervalle régulier n'excédant pas un mois. « Art. L. 312-1-2. - I. - 1. Est interdite la vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés sauf lorsque les produits ou prestations de services inclus dans l'offre groupée peuvent être achetés individuellement ou lorsqu'ils sont indissociables. « 2. Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services faite au client et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur serait supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la clientèle, par un règlement pris par arrêté du ministre chargé de l'économie, pris après avis du comité consultatif institué à l'article L. 614-6. « II. - Des agents de la Banque de France commissionnés par le ministre chargé de l'économie et des fonctio nnaires habilités à relever les infractions aux dispositions des articles L. 113-3, L. 121-35 et L. 122-1 du code de la consommation sont qualifiés pour procéder dans l'exercice de leurs fonctions à la recherche et à la constatation par procès-verbal des infractions aux dispositions du I de l'article L. 312-1-1 et du I du présent article. « Ces agents peuvent accéder à tous les locaux à usage professionnel et demander la communication des livres et tous autres documents professionnels et en prendre copie, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications. Ils ne peuvent accéder à ces locaux qu'entre huit heures et vingt heures. Le secret professionnel ne peut être opposé aux agents agissant dans le cadre des pouvoirs qui leur sont conférés par le présent article. « Les procès-verbaux sont tranmis au procureur de la République dans les cinq jours suivant leur établissement. Une copie en est également remise à l'intéressé. « Art. L. 312-1-3. - I. - Tout établissement de crédit désigne un ou plusieurs médiateurs chargés de recommander des solutions aux litiges relatifs à l'application par les établissements de crédit des obligations figurant aux I des articles L. 312-1-1 et L. 312-1-2. Les médiateurs sont choisis en raison de leur compétence et de leur impartialité. « Le médiateur est tenu de statuer dans un délai de deux mois à compter de sa saisine. Celle-ci suspend la prescription pendant ce délai. Les constatations et les déclarations que le médiateur recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties. Cette procédure de médiation est gratuite. L'existence de la médiation et ses modalités d'accès doivent faire l'objet d'une mention portée sur la convention visée à l'article L. 312-1-1, ainsi que sur les relevés de compte. « Le compte rendu annuel d'activité établi par chaque médiateur est transmis au gouverneur de la Banque de France et au président du comité consultatif institué à l'article L. 614-6. « II. - Il est institué un comité de la médiation bancaire chargé d'examiner les rapports des médiateurs et d'établir chaque année un bilan de la médiation bancaire qu'il transmet au Conseil national du crédit et du titre. Ce comité est également chargé de préciser les modalités d'exercice de l'activité des médiateurs, en veillant notamment à garantir leur indépendance. Il est informé des modalités et du montant des indemnités et dédommagements versés aux médiateurs par les établissements de crédit. Ce comité peut adresser des recommandations aux établissements de crédit et aux médiateurs. « Le comité de la médiation bancaire est présidé par le gouverneur de la Banque de France ou son représentant. Les autres membres sont nommés par arrêté du ministre chargé de l'économie, selon la répartition suivante : une personnalité proposée par le collège de consommateurs et usagers du Conseil national de la consommation, une personnalité proposée par l'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et deux personnalités choisies en raison de leur compétence. « Art. L. 312-1-4. - Les dispositions des articles L. 312-1-1 à L. 312-1-3 sont d'ordre public. Elles s'appliquent aux établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 ainsi qu'aux organismes mentionnés à l'article L. 518-1. « Leurs conditions d'application sont précisées par un décret en Conseil d'Etat. » II. - 1. Le chapitre Ier du titre V du livre III du même code est intitulé : « Infractions relatives au droit au compte et aux relations avec le client ». 2. L'article L. 351-1 du même code est ainsi rédigé : « Art. L. 351-1. - Est puni de 15 000 Euro d'amende le fait de méconnaître l'une des obligations mentionnées au I de l'article L. 312-1-1 ou l'une des interdictions édictées au I de l'article L. 312-1-2. « Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal des infractions définies à l'alinéa précédent. Les peines encourues par les personnes morales sont l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal. « Avant d'engager l'action publique tendant à l'application de la sanction pénale prévue au présent article, le parquet peut saisir pour avis le comité de la médiation bancaire s'il l'estime nécessaire, mentionné au II de l'article L. 312-1-3. En cas de dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile portant sur des infractions aux dispositions mentionnées au premier alinéa, le procureur de la République peut, avant de prendre ses réquisitions, saisir pour avis le comité de la médiation bancaire. Les réquisitions sont transmises au juge d'instruction après avis du comité. « En cas de citation directe à l'audience du tribunal correctionnel par la victime pour les infractions visées à l'alinéa précédent, le président peut, avant tout examen au fond, saisir le comité de la médiation bancaire pour avis. Cet avis est transmis aux parties et au tribunal par le comité et versé au dossier. « Le comité de la médiation bancaire se prononce dans un délai de six semaines au plus tard après la réception de la demande d'avis. Dans son avis, il apprécie notamment la gravité des faits ainsi que leur éventuel caractère répétitif. » III. - Les dispositions des articles L. 312-1-1 à L. 312-1-4 et de l'artic le L. 351-1 du code monétaire et financier entrent en vigueur un an après la publication de la présente loi, sous réserve des dispositions suivantes : 1o Les dispositions du I de l'article L. 312-1-1 s'appliquent à compter du 1er janvier 2003 pour les comptes de dépôt ouverts à la date d'entrée en vigueur de la présente loi et n'ayant pas fait l'objet d'une convention conforme aux dispositions précisées par l'arrêté mentionné au premier alinéa du I de cet article. Pour ces comptes, les établissements de crédit transmettent au plus tard le 1er juillet 2002 ou à la date mentionnée au premier alinéa, pour les comptes ouverts entre le 1er juillet 2002 et cette même date, si elle est postérieure, un projet de convention de compte à leurs clients, en les informant des conditions dans lesquelles la convention peut être signée. A défaut de signature, l'absence de contestation par le client dans un délai de trois mois après réception du projet de convention vaut acceptation de la convention de compte ; 2o Les dispositions du I de l'article L. 312-1-2 s'appliquent à compter du 1er janvier 2003 aux ventes ou offres de vente qui trouvent leur origine dans les conventions conclues avant l'entrée en vigueur de la présente loi. IV. - Le code de la consommation est ainsi modifié : 1o L'article L. 113-3 est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Les règles relatives à l'obligation de renseignements par les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier sont fixées par les I et II de l'article L. 312-1-1 du même code. » ; 2o L'article L. 121-35 est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes avec primes sont fixées par le 2 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. » ; 3o L'article L. 122-1 est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes subordonnées sont fixées par le 1 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. » ; 4o A l'article L. 122-4, les mots : « par les conditions générales de banque portées à la connaissance de la clientèle et précisant » sont remplacés par les mots : « par la convention de compte instituée à l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier qui précise ». Article 15 I. - L'article L. 131-73 du code monétaire et financier est ainsi modifié : 1o Dans la première phrase du premier alinéa, les mots : « qui a refusé le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante » sont remplacés par les mots : « peut, après avoir informé par tout moyen approprié mis à disposition par lui le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante. Il » ; 2o Le dernier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée : « Lorsque le montant du chèque rejeté est inférieur à 50 Euro, les frais perçus par le tiré ne peuvent excéder un montant fixé par décret. » II. - L'article L. 131-75 du même code est ainsi rédigé : « Art. L. 131-75. - La pénalité libératoire que le titulaire du compte doit verser pour recouvrer la faculté d'émettre des chèques est calculée sur la fraction non provisionnée du chèque. Elle est fixée à 22 Euro par tranche de 150 Euro ou fraction de tranche non provisionnée, et ramenée à 5 Euro lorsque la fraction non provisionnée du chèque est inférieure à 50 Euros. « Toutefois, cette pénalité n'est pas due lorsque le titulaire du compte ou son mandataire n'a pas émis un autre chèque rejeté pour défaut de provision dans les douze mois qui précèdent l'incident de paiement et qu'il justifie, dans un délai de deux mois à compter de l'injonction prévue par l'article L. 131-73, avoir réglé le montant du chèque ou constitué une provision suffisante et disponible destinée à son règlement par les soins du tiré. « Les dispositions de l'alinéa précédent s'appliquent à l'ensemble des chèques émis sur un même compte et rejetés pour défaut de provision suffisante au cours du délai de deux mois prévu au même alinéa. « Lorsque le délai prévu au deuxième alinéa expire un jour non ouvré, il est prolongé jusqu'au premier jour ouvré suivant. » III. - Les dispositions du présent article sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et à Mayotte. IV. - A titre transitoire et jusqu'au 31 décembre 2001, la pénalité libératoire visée au II est fixée à 150 F par tranche de 1 000 F ou fraction de tranche non provisionnée, et ramenée à 34 F lorsque la fraction non provisionnée du chèque est inférieure à 340 F. ANNEXE II Code de la consommation Article L121-35 (Loi nº 2001-1168 du 11 décembre 2001 art. 13 IV 2º Journal Officiel du 12 décembre 2001) Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faites aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation. Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons. Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2. Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes avec primes sont fixées par le 2 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. Article L122-1 (Loi nº 2001-1168 du 11 décembre 2001 art. 13 IV 3º Journal Officiel du 12 décembre 2001) Il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit. Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 1132. Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financie r, les règles relatives aux ventes subordonnées sont fixées par le 1 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. ANNEXE III Loi n° 2003-706 du 1 er août 2003 de sécurité financière (J.O n° 177 du 2 août 2003) Article 77 I. - 1. L'applicatio n du premier alinéa du I de l'article L. 312-1-1 du code monétaire et financier est suspendue pour une période de dix- huit mois à compter de la promulgation de la présente loi. 2. Le I de cet article est ainsi modifié : 1° Dans la première phrase du deuxième alinéa, les mots « de la convention » sont remplacés par les mots : « d'une convention de compte de dépôt » ; 2° Dans le troisième alinéa, les mots : « au premier alinéa » sont remplacés par les mots : « à l'alinéa précédent ». II. - Le III de l'article 13 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier est ainsi modifié : 1° Le 1° et le 2° sont abrogés ; 2° Au premier alinéa, les mots : « , sous réserve des dispositions suivantes : » sont supprimés. III. - L'article L. 312-1-4 du code monétaire et financier est complété par deux alinéas ainsi rédigés : « Pour les comptes ouverts au 28 février 2003, les établissements de crédit qui établissent une convention de compte de dépôt à la demande d'un de leurs clients l'informent des conditions dans lesquelles la convention peut être signée. « Pour ces comptes, à défaut de signature, l'absence de contestation par le client dans un délai de trois mois après réception d'un projet de convention vaut acceptation de la convention de compte de dépôt. » ANNEXE IV CHARTE DE LA MEDIATION BANCAIRE DE LA CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DU CENTRE OUEST Le CREDIT AGRICOLE, soucieux de favoriser le règlement amiable des différends avec ses Clients a mis en place une procédure de médiation dans les conditions ci-après. Article 1 – Choix du Médiateur : Le Médiateur désigné par la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel du Centre Ouest est une personnalité extérieure, compétente et indépendante du Crédit Agricole, qualités exigées à des fins d'impartialité dans le traitement des différends. Article 2 – Gratuité : La médiation est gratuite pour le Client. Article 3 – Champ d'application : 3.1 – Litiges concernés : Le Médiateur peut être saisi pour examiner les différends relatifs à l'application des articles L 312-1-1 et L 312-1-2-1 du Code Monétaire et Financier dont les termes sont les suivants : Article 4 – Rôle du Médiateur : Faire des recommandations : Le Médiateur a pour mission de favoriser un accord amiable sur les dossiers qui lui sont soumis, notamment en formulant des recommandations. Le Client et la Caisse Régionale ne sont pas obligés d'accepter les recommandations du Médiateur. Le Médiateur est maître de la conduite de sa mission pour parvenir à concilier les parties. Il sollicitera du Client et de la Caisse Régionale tous documents et/ou observations qu'il estime utiles à l'accomplissement de sa mission. Il peut, s'il le souhaite, les entendre séparément, même assistées d'un conseil. Article 5 – Saisine du Médiateur : Modalités : Le client peut demander la procédure de médiation s'il n'est pas satisfait de la solution qui lui est proposée par le Service Client du Crédit Agricole, ou si ce dernier ne lui a pas répondu dans un délai de 30 jours. La saisine du Médiateur vaut acceptation de la présente Charte par le Client. Le formulaire de saisine doit être demandé au Service Client du Crédit Agricole. La saisine est effective à la date de réception par le Médiateur du formulaire de saisine adressé par voie postale. Elle suspend toute procédure en cours. "Art. L 312-1-1.-I.- La gestion d'un compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre le Client et son établissement de crédit. Les principales stipulations de cette convention de compte de dépôt, notamment les conditions générales et tarifaires d'ouverture, de fonctionnement et de clôture, sont précisées par un arrêté du ministre Article 6 – Confidentialité des échanges : chargé de l'économie et des finances après avis du comité consultatif institué à l'article L Le Médiateur est tenu à la plus stricte 614-6." confidentialité : Les constatations et les déclarations du Client et de la Caisse "Tout projet de modification du tarif des Régionale ne peuvent être ni produites, ni produits et services faisant l'objet de la invoquées dans la suite de la procédure, sauf convention doit être communiqué par écrit au si l'ensemble des parties en sont d'accord. Client trois mois avant la date d'application 63 envisagée. L'absence de contestation par le Article 7 – Levée du secret bancaire : Client dans un délai de deux mois après cette communication vaut acceptation du nouveau Le Client autorise expressément la Caisse Régionale à communiquer au Médiateur tous tarif." les documents et informations utiles à "Aucuns frais ne peut être prévu par la l'accomplissement de sa mission. Le Client convention mentionnée au premier alinéa ni délie la Caisse Régionale du secret bancaire mise à la charge du Client au titre de la le concernant pour les besoins de la clôture ou du transfert d'un compte opéré à la médiation. demande d'un Client qui conteste une proposition de modification substantielle de Article 8 – Durée de la médiation : cette convention." La durée de la médiation n'excèdera pas deux "II- Sauf si la convention de compte en dispose autrement, toutes les opérations en crédit et en débit d'un compte de dépôt doivent être portées à la connaissance du Client à intervalle régulier n'excédant pas un mois." "Art. L 312-1-2. I.-1.- Est interdite la vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés sauf lorsque les produits ou prestations de services inclus dans l'offre groupée peuvent être achetés individuellement ou lorsqu'ils sont indissociables." "2. Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services faite au Client et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur serait supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la Clientèle, par un règlement pris par arrêté du Ministre chargé de l'économie, pris après avis du comité consultatif institué à l'article L 614-6". mois à compter de la date de la saisine du Médiateur. Dès les recommandations du Médiateur et en l'absence d'accord des deux parties, celles-ci reprendront leur liberté d'action pour faire valoir leurs droits. Cette saisine suspend toute prescription pendant la durée de la médiation. La saisine du Médiateur ne fait donc pas obstacle aux mesures conservatoires que la Caisse Régionale pourra donc prendre pendant la médiation. Article 9 – Constatation de l'accord du Client et de la Caisse Régionale : Si le Client et la Caisse Régionale acceptent les recommandations du Médiateur, celles-ci signeront ensemble un accord ou une transaction sous l'égide du Médiateur, qui ne pourra être divulguée à qui que ce soit, sauf pour les besoins de son exécution. La transaction ou l'accord vaudra désistement d'instance et d'action relatives aux difficultés ainsi réglées. L'absence de réponse aux recommandations qui sont notifiées au Client et à la Caisse 3.2 – Litiges exclus : Régionale pendant plus de 30 jours vaudra Le Médiateur ne peut être saisi, sauf accord refus des propositions qui leur sont faites par contraire des deux parties, si une procédure le Médiateur. judiciaire a été engagée pour trancher le litige les opposant. 64 65