Cession et nantissement de créances dans les

Comment gérer les dettes et les créances ?
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Cession et nantissement de créances
dans les marchés publics
Le législateur a strictement encadré les modalités de cession de créances tant au niveau du champ d’application
que des procédures envisageables. La cession de créance faisant apparaître un nouveau créancier, quelles sont les
­conséquences du recours à cette technique de financement ?
R
eprésentant près de 15 % du produit intérieur brut
(PIB), la commande publique constitue sans conteste
un puissant levier financier pour l’ensemble des entreprises nationales. À cet égard, la volonté affichée dans le
projet d’ordonnance transposant les directives européennes
marchés publics de février 2014(1) de faciliter l’accès à la
commande publique confirme l’enjeu que représentent les
marchés publics en termes de source de financement des
entreprises. Ce constat est bien connu, et justifia l’introduction, dès 1935, d’un mécanisme ad hoc destiné à faciliter
le nantissement des créances issues des marchés publics
conclus avec l’État et les collectivités publiques(2).
Olivier Laffitte
Avocat associé, Taylor Wessing
Mots clés
Acceptation Dailly • Certificat de cessibilité
• Cession de créance • Loi Dailly
Contrats Publics – n° 156 - juillet-août 2015
En effet, la règle comptable dite « du service fait », obligeant l’administration à ne payer qu’après réalisation
de la prestation, et l’impossibilité pour les entreprises
créancières de l’administration de tirer une lettre de
change sur la personne publique débitrice, a rendu
nécessaire la mise en place d’un mécanisme spécifique
offrant aux entreprises un moyen de garantir le préfinancement bancaire de l’exécution des marchés publics
ou l’obtention d’une trésorerie rapide par la valorisation
financière des créances qui en résultent. Le nantissement ou la cession de créance est en effet un mécanisme
facilitant le financement de l’activité des entreprises, dont
l’emploi est généralisé en matière de créances commerciales, et qui permet soit de garantir le remboursement
d’un financement bancaire octroyé à une entreprise via
un nantissement de créances, soit de vendre par anticipation la valeur future de créances dans le cadre d’une
cession de créances, apportant ainsi de manière immédiate au vendeur une liquidité financière qu’il pourra
mettre au service de son développement. D’un point de
vue strictement juridique, la différence réside dans le
fait qu’une cession de créance transfère la propriété de
ladite créance dans le patrimoine du bénéficiaire, quand
(1) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du
26 février 2014 sur la passation des marchés publics.
(2) Décret-loi du 30 octobre 1935 relatif au financement des
marchés de l’État et des collectivités publiques.
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un nantissement ne joue qu’à titre de garantie sans effet
translatif de propriété.
Cette technique de financement des entreprises a atteint
son apogée avant la crise, où il était courant de recourir
de manière massive et généralisée à cette technique
au travers de ce que l’on appelle la « titrisation » de
créances. Très en vogue dans les années 2000, les entreprises les plus en pointe pratiquaient ainsi le « whole
business securitization »(3) et l’État lui-même envisageait
d’y recourir comme mode complémentaire de financement, via la titrisation de ses propres créances. Malgré
sa mauvaise réputation actuelle, liée à son implication
directe dans la crise financière mondiale de 2007/2008, la
cession de créance reste un outil fondamental de financement des entreprises, et a ainsi été consacrée dans
le Code des marchés publics dont les articles 106 à 110
encadrent la mise en œuvre, en coordination avec les
dispositions correspondantes du Code civil, ou du Code
monétaire et financier suite à l’adoption de la loi Dailly
du 2 janvier 1981(4) et dont l’article 1er vise toute créance
détenue sur « une personne morale de droit public ou de
droit privé ». Alignant ainsi le régime des nantissements
ou cessions des créances publiques et privées, le recours
aux « cessions Dailly » s’est généralisé, non seulement
dans les marchés publics, mais aussi dans le cadre des
autres contrats publics, et notamment des délégations
de service public (où font désormais l’objet d’une cession
ou d’un nantissement les créances relatives aux indemnités de résiliation ou à la TVA) ou encore des contrats
de partenariat, qui bénéficient à cet égard d’un régime
propre de cession de créances défini au Code monétaire
et financier(5).
Compte tenu de la qualité de la « signature publique » et
peut-être d’une méfiance persistante envers une technique de financement provenant du monde des affaires,
la cession ou le nantissement de créances dans le cadre
des marchés publics reste soumis à un régime juridique
spécifique caractérisé par un formalisme rigoureux,
venant tempérer les risques liés à des conséquences
potentiellement dangereuses pour les finances publiques.
Un formalisme rigoureux
pour les bénéficiaires
des cessions de créances
La conception de plus en plus extensive des créances
publiques pouvant potentiellement faire l’objet d’une
cession a conduit le législateur à encadrer strictement les
modalités pratiques de ces opérations afin d’en assurer
la compatibilité avec les spécificités de la réglementation
des marchés publics.
Le champ d’application des cessions
ou nantissements de créances issues
d’un marché public
●●
Les créances concernées
Aux termes des dispositions de l’article 106 du Code des
marchés publics, le pouvoir adjudicateur remet une copie
de l’original du marché ou un certificat de cessibilité
« en vue de permettre au titulaire de céder ou nantir des
créances résultant du marché », l’article 117 du même
code étendant aux sous-traitants acceptés et agréés le
bénéfice de ce dispositif « à concurrence du montant des
prestations qui [leur] sont réglées directement ». Aucune
limitation n’est donc édictée en ce qui concerne la nature
de la créance pouvant faire l’objet d’une cession ou d’un
nantissement. Si le prix à payer par le pouvoir adjudicateur
est bien évidemment la créance principale, rien ne semble
s’opposer à ce que d’autres catégories de créances puissent être cédées ou nanties, à condition toutefois qu’elles
résultent d’un marché public et qu’elles obéissent aux
critères généraux de définition des créances susceptibles
d’être cédées ou nanties. À cet égard, nous rappellerons
que toute créance même future ou seulement hypothétique, dès lors qu’elle existe bien potentiellement, peut
être cédée ou nantie. La jurisprudence a ainsi confirmé
que peuvent être cédées les créances relatives à une
subvention publique(6), celles constatant un crédit de
TVA(7), celles relatives aux indemnisations dues en cas de
résiliation anticipée ou encore une créance de dommages
à l’encontre d’un constructeur.
●●
Les typologies de cession envisageables
En la matière, les articles 106 et suivants du Code des
marchés publics définissent les modalités pratiques
devant être respectées afin de permettre au titulaire
du marché d’identifier sa créance en vue de sa cession
ou de son nantissement. Ce régime devra toutefois être
articulé avec les deux modes de cession de créance
existant, et relevant soit du Code civil (articles 1689 et
suivants) soit du Code monétaire et financier (articles
L. 313-23 et suivants) ayant intégré les dispositions de la
loi Dailly. Si toutes les créances sont susceptibles d’être
cédées ou nanties via l’une ou l’autre voie, c’est in fine le
bénéficiaire de la cession qui permettra d’arbitrer entre
les deux procédures ; en effet, le mécanisme Dailly est
réservé au bénéfice des établissements de crédit et assimilés, la cession « Code civil » étant utilisée quant à elle
lorsque le bénéficiaire est par exemple une autre entreprise à laquelle sera cédée une créance en paiement
d’une dette ­antérieure ou à titre de règlement pour une
prestation(8).
(3) Titrisation globale d’entreprise.
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(4) Loi n° 81-2 du 2 février 1981 facilitant le crédit aux entreprises,
dite loi « Dailly ».
(6) CA Paris 4 janvier 1990, D. 1990, inf. rap., p. 44.
(5) Articles L. 313-29-1 et L. 313-29-2 du Code monétaire et
financier.
(8) CAA Lyon 29 mai 2008, Ville de Lyon, req. n° 06LY01546 ; CAA
Nancy 9 janvier 2006, Sté Forbo Sarlino, req. n° 02NC00979.
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(7) CE 24 septembre 2003, Société Banca Intesa, req. n° 233084.
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Les modalités de cession ou nantissement
de créances issues d’un marché public
Le rôle fondamental de l’exemplaire unique
du marché et du certificat de cessibilité
●●
Le Code des marchés public prévoit un formalisme strict
permettant d’identifier la créance susceptible de faire
l’objet d’une cession et d’un nantissement, et ce afin
d’éviter tout risque de confusion ou contestation entre des
bénéficiaires différents ou successifs de telles cessions.
Ainsi, l’article 106 dudit code oblige-t-il la personne
publique à délivrer au titulaire qui en fait la demande, soit
« une copie de l’original du marché revêtue d’une mention
dûment signée indiquant que cette pièce est délivrée en
unique exemplaire », soit un « certificat de cessibilité ».
Dans le cas d’un marché exécuté par un groupement
conjoint, il est délivré à chaque entreprise l’un de ces
documents limité au montant des prestations qui lui sont
confiées. En cas de groupement solidaire, le document
susvisé est délivré au nom du groupement, dès lors que
les prestations réalisées par les entreprises ne sont pas
individualisées, sinon il est délivré à chaque membre
du groupement à hauteur de sa propre prestation. Par
ailleurs, ce document devra prendre en compte la part
de prestations éventuellement sous-traitée à un soustraitant bénéficiant du paiement direct, qui pourra à son
tour devenir éligible au mécanisme de cession ou nantissement de sa créance. Enfin, et pour ce qui concerne les
marchés à bons de commande ou à tranches, il peut être
délivré, au choix du titulaire, soit un exemplaire unique ou
certificat de cessibilité du marché dans son ensemble ou
pour chaque bon de commande ou tranche.
Les deux procédures envisageables :
« cession Code civil » et « cession Dailly »
●●
Outre le respect préalable des exigences du Code des
marchés publics rappelées supra, le titulaire pourra
choisir de céder sa créance selon les modalités de l’article 1689 du Code civil ou de l’article L. 313-23 du Code
monétaire et financier (CMF). D’une manière générale, la
« cession Code civil » est considérée comme plus coûteuse
et donc moins pratiquée que la « cession Dailly ». Ainsi,
dans le premier cas, le cessionnaire, c’est-à-dire dire
celui qui se fait céder ou nantir la créance par le cédant,
devra signifier par huissier de justice au comptable assignataire de la personne publique débitrice la cession de
créance, sans qu’un formalisme particulier ne soit prévu
en l’espèce, sous réserve de l’obligation de transmettre
audit comptable assignataire l’acte de cession et l’exemplaire unique de marché ou le certificat de cessibilité. En
matière de « cession Dailly », le cessionnaire et le cédant
devront établir un bordereau de cession contenant obligatoirement les mentions visées à l’article L. 313-23 du
CMF ; le cessionnaire devra ensuite notifier au comptable
assignataire par lettre recommandée avec accusé de
réception ou tout autre moyen donnant date certaine, la
cession en respectant le formalisme prévu par l’article
R. 313-17 du CMF, accompagné de l’exemplaire unique ou
du certificat de cessibilité. Le strict respect de ce formalisme est absolument nécessaire à l’opposabilité de la
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cession ou du nantissement à la personne publique. Ainsi,
et en cas d’erreur sur le comptable assignataire(9), sur les
documents transmis à ce dernier(10) ou de manière générale en cas de non-respect des formalités prévues tant
par le Code des marchés publics que le Code civil et le
CMF(11), le cessionnaire ne pourra prétendre au paiement
de sa créance par le comptable public.
Des conséquences rigoureuses
pour les finances publiques
La cession de créance fait entrer en jeu un nouveau créancier, qui se substitue au précédent et peut, le cas échéant,
faire naître un lien juridique nouveau et autonome entre
la personne publique et le nouveau cessionnaire, dont
les effets bénéfiques doivent être appréhendés avec
­discernement par la personne publique.
Les effets de la cession de créance :
une « vrai-fausse » novation
Nouveau créancier et opposabilité
des exceptions
●●
Si la cession valablement notifiée a pour effet principal
de faire apparaître un nouveau créancier, au bénéfice
exclusif duquel la personne publique débitrice devra
payer sa créance, elle ne fait pas pour autant naître un
lien juridique autonome par rapport au contrat support de
la créance. En ce sens, la personne publique ne pourra
plus se libérer de sa dette qu’en procédant au paiement du cessionnaire, au risque de payer deux fois si
elle continuait à payer son ancien débiteur ayant cédé sa
créance(12). D’autre part, le nouveau créancier ne saurait
avoir plus de droits que le titulaire du marché(13), et se
verra donc opposer, par la personne publique, dans le
cadre de la détermination du montant de sa créance,
l’ensemble des exceptions relatives aux marchés publics.
Ainsi, seul le solde du décompte final et définitif identifiera le montant de la créance due, qui n’est jusqu’à cette
date qu’une créance future dont le montant réel dépend
de la bonne exécution du marché(14), et qui peut notamment se voir affecté par l’application de pénalités de
retard(15) ou encore le décompte d’avances. À l’inverse, le
cessionnaire pourra se prévaloir des droits du cédant, et
(9) CAA Bordeaux 15 novembre 2007, Compagnie générale
d’affacturage, req. n° 05BX00069.
(10) CE 6 décembre 1999, Ville de Marseille, req. n° 189407.
(11) Cass. com. 4 décembre 2001, Banque française de crédit
coopératif, n° 99-12.115.
(12) CE 19 mars 2001, Région PACA, req. n° 207626.
(13) CE 21 juin 1999, Banque populaire Bretagne-Atlantique, req.
n° 151917 ; CE 22 juillet 2009, OPAC de la Sarthe, req. n° 300313 ;
CE 18 mars 1959, Sté Banque de crédit, Rec. CE 1959, p. 188.
(14) CE 21 juin 1999, Banque populaire Bretagne-Atlantique, req.
n° 151917.
(15) CAA Nantes 5 février 1998, Cne de Neuville-aux-Bois, req.
n° 94NT00103.
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­ otamment engager la responsabilité extracontractuelle
n
de la personne publique en cas d’annulation contentieuse du marché ayant pour effet de faire disparaître sa
créance(16).
Protection accrue des cessionnaires
Nouvel entrant dans la relation tripartite débiteur cédé,
cédant et cessionnaire, ce dernier se voit également
reconnaître des droits propres lui permettant de veiller à
la sauvegarde de ses intérêts ; à ce titre, l’article 109 du
Code des marchés publics lui octroie le droit de demander
à la personne publique en cours d’exécution du marché
« soit un état sommaire des prestations effectuées,
accompagné d’une évaluation qui n’engage pas le pouvoir
adjudicateur, soit le décompte des droits constatés au
profit du titulaire du marché », de même qu’un « état des
avances et des acomptes mis en paiement ». Cette obligation d’information pesant sur la personne publique a ainsi
conduit cette dernière à voir sa responsabilité délictuelle
engagée en cas de fourniture d’informations erronées(17)
ou d’établissement d’attestations inexactes(18). Enfin, il est
également de la responsabilité de la personne publique
de protéger le cessionnaire des réclamations ou prétentions qui pourraient affecter le montant de sa créance et
seraient le fait de sous-traitants agréés à tort ; le Conseil
d’État a en particulier confirmé que les paiements effectués au profit d’un sous-traitant irrégulièrement agréé
ne sont pas opposables au cessionnaire, qui peut donc
réclamer le paiement de la totalité de sa créance(19).
Intérêt et risques de « l’acceptation Dailly »
●●
Le recours à « l’acceptation Dailly »
Dans le cadre d’une cession Dailly, l’article L. 313-29 du
CMF précise que « sur la demande du bénéficiaire du
bordereau, le débiteur peut s’engager à le payer directement ; cet engagement est constaté à peine de nullité
par un écrit intitulé acte d’acceptation de la cession ou
(16) CE 7 avril 2004, Cne de Cabourg, req. n° 239000.
(17) CAA Paris 31 mars 1992, Banque Socredo, req. n° 91PA00043.
de nantissement d’une créance professionnelle. Dans
ce cas, le débiteur ne peut opposer à l’établissement de
crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau (...) ». Ainsi, l’acte
d’acceptation a pour effet d’obliger le débiteur-cédé - en
l’espèce la personne publique - à payer le montant de la
créance cédée sans pouvoir invoquer ses rapports avec le
cédant ; la créance devient donc, du fait de cette acceptation, certaine et non plus seulement future comme dans
le cas d’une cession simple. D’un point de vue juridique,
on considère en effet qu’un nouveau lien de droit s’est
établi entre le débiteur-cédé et le cessionnaire, autonome
par rapport au lien initial débiteur-cédé/cédant. Bien que
peu pratiquée initialement, l’acceptation Dailly a connu
récemment un fort développement suite, en particulier, à
sa validation formelle par le Conseil d’État en juin 2003(20)
et à sa consécration législative, dans le cadre de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de
partenariat qui introduisait un mécanisme spécifique à
l’article L. 313-29-1 du CMF.
●●
Un levier financier à double tranchant
L’intérêt de ce mécanisme est bien évidemment d’offrir une sécurité maximale à l’établissement de crédit
cessionnaire, dans la mesure où sa créance devient
certaine dans son montant, et que le débiteur dispose par
nature d’une qualité de signature le mettant à l’abri du
risque de contrepartie. En échange, l’établissement de
crédit demandera un taux d’intérêt relativement faible à
son emprunteur, qui pourra donc par ricochet proposer
à la personne publique une offre financière particulièrement compétitive pour la réalisation des prestations
objets du marché. Si la personne publique a donc également un intérêt direct à accepter une cession de créances
Dailly (ce qui explique en grande partie le succès récent
de cette pratique), il n’en demeure pas moins qu’une
telle acceptation est potentiellement dangereuse ; dans
ce contexte, tant le Conseil d’État dans son arrêt précité
que le Code monétaire et financier ont posé des conditions encadrant strictement ces pratiques sans en dénaturer les effets bénéfiques. Il appartient désormais aux
personnes publiques de se familiariser avec cet efficace
levier financier, afin d’en faire un outil au service du développement de leurs activités, et non une dangereuse
arme à double tranchant.
(18) CAA Bordeaux 10 mars 2005, CEPME, req. n° 00BX02661.
(19) CE 6 décembre 1999, Ville de Marseille, req. n° 189407 ; CAA
Marseille 4 février 2003, Synd. intercommunal de distribution d’eau
de la corniche des Maures, req. n° 98MA01050.
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(20) CE 25 juin 2003, Caisse centrale de Crédit mutuel du Nord de
la France, req. n° 240679.
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