L`aménagiste et la conformité des soumissions
Transcription
L`aménagiste et la conformité des soumissions
Les méandres de l’attribution des contrats municipaux: boîte à outils pour aménagistes Présentée dans le cadre du Congrès 2016 Québec – 22 avril 2016 Me Sébastien Laprise Associé Objectifs Connaître le cadre juridique applicable aux contrats municipaux Saisir l’importance des documents d’appel d’offres et la détermination des besoins Connaître les modes de sollicitation dans le domaine municipal Connaître l'origine des obligations en matière de conformité des soumissions L’aménagiste et la détermination des besoins Vous devez gérer les étapes administratives conduisant à la conclusion, par votre organisation : D’un contrat d’approvisionnement • D’un contrat de services • D’un contrat de construction • De tout autre contrat • L’aménagiste et la détermination des besoins Les vérifications préalables La décision est-elle prise? La décision est-elle prise par la bonne instance ou personne? La décision respecte-t-elle le cadre légal lié au processus interne? L’aménagiste et la détermination des besoins L’ensemble de vos préoccupations et de vos actions doivent permettre à l’organisation : D’acquérir les biens ou services répondant aux besoins De respecter l’environnement juridique applicable (lois, règlements, politiques) De contrôler le facteur coût De contrôler le facteur temps L’aménagiste et la détermination des besoins L’objet est-il bien défini? Description du besoin (planification ou urgence) Description de l’objet – Générique vs spécifique Quantification du besoin Description des travaux ou livrable Plans et devis ou devis technique L’aménagiste et la détermination des besoins La gestion du temps Le temps requis pour évaluer le besoin Le temps requis pour estimer le coût Le temps requis pour le financement, le cas échéant Le temps requis pour le choix du fournisseur Le temps requis pour l’exécution du contrat Le temps vs le coût de réalisation ou d’acquisition L’aménagiste et la détermination des besoins Au bilan, vous devez : Résister aux pressions externes et internes Investir le temps et les ressources requises pour réaliser «le mieux possible» les étapes préliminaires Gérer le processus avec rigueur, transparence et équité Des constats d’un rapport de vérification du MAMOT Rapport du ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire concernant l’audit du processus utilisé par la Municipalité régionale de comté du HautSaint-Laurent pour l'attribution des contrats, mai 2015 « La MRC du Haut-Saint-Laurent a payé, de 2010 à 2013, des factures relatives à des honoraires de services professionnels en aménagement et en urbanisme pour un montant total de 143,493$, taxes incluses. […] Étant donné le montant annuel de la dépense, minimalement, une demande de soumissions par voie d’invitation écrite aurait été requise. Cependant, une évaluation adéquate et rigoureuse des besoins et un regroupement pluriannuel de ceux-ci permettraient de choisir de façon éclairée le mode approprié de mise en concurrence et, ainsi, s’assurer d’obtenir le service au meilleur prix possible. » Des constats d’un rapport de vérification du MAMOT Rapport du ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire concernant l’audit du processus utilisé par la Municipalité régionale de comté du HautSaint-Laurent pour l'attribution des contrats, mai 2015 « En vertu de l’article 938.0.3 du CM, une municipalité ne peut diviser en plusieurs contrats en semblable matière, sauf si cette division est justifiée par des motifs de saine administration, un contrat d’assurance ou un contrat pour l'exécution de travaux, la fourniture de matériel ou de matériaux ou la fourniture de services autres que des services professionnels nécessaires dans le cadre d'un recours devant un tribunal, un organisme ou une personne exerçant des fonctions judiciaires ou juridictionnelles. Deux situations ont été décelées pour lesquelles, à notre avis, il y aurait eu division de contrats en plusieurs contrats en semblable matière. » Des constats d’un rapport de vérification du MAMOT Rapport du ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire concernant l’audit du processus utilisé par la Municipalité régionale de comté du HautSaint-Laurent pour l'attribution des contrats, mai 2015 « La MRC du Haut-Saint-Laurent n’a pas démontré que la division des contrats en fonction de chaque cours d’eau se justifie par de véritables motifs de saine administration. Une estimation préalable adéquate et rigoureuse des besoins aurait permis à la MRC du Haut-Saint-Laurent de déterminer le bon mode de soumissions pour favoriser adéquatement la concurrence et, ainsi, s’assurer d’obtenir les services au meilleur prix. » L’aménagiste et les règles d’attribution des contrats Les politiques de gestion contractuelle Les règles de publication des appels d’offres Les règles d’intégrité (confidentialité, conflits d’intérêts, contrôle des coûts) Règles d’admissibilité (Revenu Québec, RENA→REA) Les règles d’éthique contractuelle Contrôle administratif (audits, vérification du MAMROT) L’aménagiste et les règles d’attribution des contrats S’ajoutent aux règles déjà contraignantes : Les seuils d’appel d’offres et la scission de contrats ou du besoin La règle du plus bas soumissionnaire L’impossibilité de négocier le prix soumis, sauf exception L’aménagiste et les règles d’attribution des contrats S’ajoutent à l’équité entre les soumissionnaires et ce qui en découle: Rappelons l’objet de l’appel d’offres : Obtenir le meilleur prix ou le meilleur rapport qualité-prix Contrer le trafic d’influence et le patronage Assurer l’égalité des chances d’obtenir un marché L’aménagiste et les règles d’attribution des contrats L’équité entre les soumissionnaires et ce qui en découle: L’octroi du contrat au plus bas CONFORME : Le devis La nature de l’irrégularité L’aménagiste et la rédaction de l’appel d’offres Uniformiser le vocabulaire utilisé Le soumissionnaire, le fournisseur ou l’adjudicataire Les définitions: la panacée? Les modèles: quelles précautions devez-vous prendre? Le temps: un investissement… L’aménagiste et la conformité des soumissions L’Origine de l’obligation M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 CanLII 677 (CSC) « 23. […] En sollicitant des soumissions au moyen d’un processus officiel d’appel d’offres comportant de la documentation et des conditions complexes, l’intimée a, à tout le moins, offert d’examiner des soumissions en vue de la conclusion du contrat B. En présentant sa soumission, l’appelante a accepté cette offre. La présentation de la soumission est une contrepartie valable de la promesse de l’intimée, puisque la soumission, préparée à grands frais par l’appelante et accompagnée de la garantie de soumission, représentait un avantage pour l’intimée. La question qu’il faut résoudre ensuite est celle de la nature précise des obligations contractuelles de l’intimée.» L’aménagiste et la conformité des soumissions M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 CanLII 677 (CSC) « 30. À cet égard, il m’est difficile d’admettre que l’appelante, ou que l’un des autres entrepreneurs, aurait décidé de présenter une soumission s’il n’avait pas été entendu que seule une soumission conforme serait acceptée. Je ne vois toutefois aucun fondement à la prétention selon laquelle, eu égard à une clause de réserve comme celle qui est en cause dans la présente espèce, il fallait que la soumission la plus basse soit acceptée. Un examen du dossier d’appel d’offres, y compris la clause de réserve, et de la déposition des témoins de l’intimée au procès indique qu’il est raisonnable de conclure, sur le fondement de l’intention présumée des parties, à l’existence d’une obligation implicite de n’accepter que les soumissions conformes.» L’aménagiste et la conformité des soumissions M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 CanLII 677 (CSC) « 41. L’idée qui soustend l’appel d’offres, ainsi qu’il ressort de ces documents, c’est de remplacer la négociation par la concurrence. Cette concurrence comporte certains risques pour l’appelante. L’appelante doit consacrer des efforts et des sommes d’argent à préparer sa soumission conformément à un devis descriptif strict sans être certaine de se voir attribuer le contrat B. Elle doit déposer sa garantie de soumission qui, même si elle lui sera remise si la soumission n’est pas acceptée, représente une somme importante à réunir et à immobiliser pour la période entre la présentation de la soumission et la décision prise au sujet du contrat B. […] Il me semble évident qu’il serait déraisonnable de s’exposer à de tels risques si l’intimée peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme. J’estime donc qu’il est raisonnable, en se fondant sur l’intention présumée des parties, de conclure à l’existence d’une condition implicite portant que seule une soumission conforme sera acceptée. » L’aménagiste et la conformité des soumissions M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, 1999 CanLII 677 (CSC) « 48. Je conclus donc que la clause de réserve est compatible avec l’obligation de n’accepter qu’une soumission conforme. […] » L’aménagiste et la conformité des soumissions Les constats: L’appel d’offres élaboré auquel la soumission répond forme le contrat A Les obligations peuvent être explicites ou implicites L’une des obligations implicites du contrat A implique que l’organisme NE PEUT adjuger le contrat à un soumissionnaire NON conforme La conformité s’évalura en fonction du contenu des documents d’appel d’offres L’aménagiste et la conformité des soumissions Faire son lit ou faire ses choix dans l’élaboration des documents d’appel d’offres Le contrat «A» = DAO = Imagination – Les contraintes des lois, règlements, politiques et directives D’où la possibilité pour les municipalités d’y «faire leur lit»… Conditions de conformité, conditions d’admissibilité, exigences du devis technique, etc. Connaissez-vous votre marché? Quels sont les impacts des conditions d’appel d’offres sur la concurrence? Pouvons-nous cibler un produit? Êtes-vous en présence d’un fournisseur unique? L’aménagiste et la conformité des soumissions Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), 2010 QCCA 1871 (CanLII) « [22] L'existence du principe d'égalité et d'équité n'empêche évidemment pas l'autorité publique de préciser les règles et les conditions de l'appel de qualification […]. Mais il y a plus: on doit voir dans l'énonciation de ces règles et de ces conditions un des moyens permettant, justement, de mettre en œuvre le principe d'égalité et d'équité auquel obéit l'action de l'autorité publique en ces matières. C'est en établissant les exigences de forme et de fond et en évaluant en fonction de celles-ci les demandes de ceux qui répondent à l'appel que l'on évite l'arbitraire et que l'on garantit au mieux l'uniformité de traitement et l'égalité de tous les participants. Et s'il est vrai que la subjectivité ne peut jamais être évacuée d'un processus d'évaluation, il reste qu'on la minimise en fixant d'avance les règles du jeu, pourrait-on dire, et en les faisant respecter.» L’aménagiste et la conformité des soumissions Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), 2010 QCCA 1871 (CanLII) « [23] Que la démarche d'appel de qualification repose à la fois sur des exigences de forme et de « conformité » comme sur des exigences de fond n'est donc pas surprenant. Cela est en effet respectueux de l'essence même du processus. Cela respecte également le principe reconnu selon lequel le donneur d'ouvrage a 1° le droit de prescrire les conditions de forme et de fond que devront remplir ceux qui répondront à l'appel d'offres et 2° le droit de préciser les manquements de forme ou de fond entraînant un rejet péremptoire de la candidature […], principe qui vaut tout aussi bien à l'étape de la qualification. Ce qui importe ensuite est que toutes ces règles soient appliquées de manière uniforme. » L’aménagiste et la conformité des soumissions R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), J.E. 2004-1072 (C.A.) « [33] En regard des conditions énoncées à l'article 2.4 précité du Cahier des charges, la Ville a précisé qu'aucune dérogation ne serait permise lorsque les mots « doit »ou « au moins » sont utilisés. Or, dans le cas du débit de la soufflante, le Cahier des charges utilise les deux mots: « La soufflante doit avoir un débit d'au moins 20 000 pi³/min ». [34] En principe, je vois mal comment on peut raisonnablement soutenir que l'exigence précitée est mineure ni comment on peut permettre d'y déroger quand, dans les documents d'appel d'offres, la Ville informe clairement tous les intéressés que, pour elle, cette exigence est importante au point d'interdire toute dérogation. » L’aménagiste et la conformité des soumissions Faire son lit, c’est: Identifier les choix de la municipalité en matière de conformité Sensibiliser les intervenants sur les conséquences de ces choix L’aménagiste et la conformité des soumissions Clarifier les notions: plus qu’une question de sémantique Une condition d’admissibilité, c’est : Une condition purement objective Une condition qu’une analyse généralement documentaire peut valider Une condition qui peut constituer un élément de qualité… avec prudence toutefois Une condition qui concerne la capacité du fournisseur à présenter une soumission et, ultimement, à signer le contrat L’aménagiste et la conformité des soumissions Clarifier les notions: plus qu’une question de sémantique Une condition de conformité, c’est : Une condition administrative ou documentaire Une condition qui touche la rigueur dans la préparation ou la présentation de la soumission Une condition technique objective (ex.: spécifications ou performance) L’aménagiste et les conditions de conformité Clarifier les notions: plus qu’une question de sémantique Une condition de conformité ne doit pas devenir un critère de qualité : Une condition qui ouvre la voie à l’arbitraire Une condition qui permet de juger et d’évaluer la qualité de la soumission L’aménagiste et la conformité des soumissions Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617 (CanLII) « 2.13 Qualifications exigées Le soumissionnaire est présumé avoir l'expérience pour effectuer le présent contrat. À cet effet, le soumissionnaire devra obligatoirement fournir la preuve qu'il a déjà effectué des contrats similaires (au minimum trois contrats) en déneigement et déglaçage pour des municipalités, des villes ou le ministère des Transports du Québec (MTQ). » L’aménagiste et la conformité des soumissions Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617 (CanLII) « [42] Par contre, le juge est d’avis qu’une municipalité ne peut exclure un entrepreneur ayant présenté la plus basse soumission sur la base de sa compétence ou de son expérience sans l’autorisation du ministre. [43] Respectueusement dit, le juge se méprend en ne faisant pas de distinction entre une exigence relative à la compétence des soumissionnaires énoncée dans les documents d'appel d'offres avant le dépôt des soumissions, et un critère de sélection inédit imposé après le dépôt des soumissions et sur laquelle s'appuierait la municipalité pour écarter l'une ou plusieurs d'entre elles. Seulement dans ce dernier cas de figure, la sélection s'opérerait sur une autre base que le prix, ce qui serait illégal. » L’aménagiste et la conformité des soumissions Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617 (CanLII) « [48] Le pouvoir des municipalités de stipuler des conditions d'admissibilité aux documents d'appel d'offres n'est pas illimité. Elles doivent respecter un principe fondamental du droit administratif, que Patrice Garant décrit en ces termes : « Tous les administrés ont un droit égal à contracter avec l'Administration en vertu d'un principe de base qui s'appelle le principe de l'égalité devant le service public ». Ce principe restreint la liberté des municipalités d'imposer des conditions ayant pour effet d'exclure des soumissionnaires potentiels. [49] Les tribunaux se sont réservé le pouvoir de contrôler les conditions stipulées aux appels d'offres émanant d'un organisme public afin d'assurer le respect du principe de l'égalité d'accès aux marchés publics. Notre Cour a écrit à ce sujet : « [l]es exigences d'un cahier des charges peuvent faire l'objet d'un contrôle judiciaire si elles sont arbitraires, frivoles ou ont pour but ou effet de contourner la loi. Elles constitueraient alors un abus de pouvoir de la part de la municipalité ». » L’aménagiste et la conformité des soumissions Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617 (CanLII) « [53] La clause 2.12 est-elle frivole? Je ne le crois pas. Mesurer la fiabilité d'un soumissionnaire à partir de ses antécédents paraît rationnel et peut aider à évaluer s'il remplirait correctement ses obligations futures. La clause 2.12 vise donc la prise en compte d'un facteur pertinent en présumant que le passé est garant de l'avenir. [54] Par contre, je suis d'avis que le critère choisi par la municipalité pour s'assurer de la fiabilité des soumissions est inadéquat. La clause 2.12 a essentiellement pour effet d'exclure un soumissionnaire potentiel sur la base d'une décision unilatérale d'un autre organisme public, sans égard aux circonstances ayant mené à la résiliation du contrat et sans que l'entreprise ait eu l'occasion de se faire entendre au préalable. » L’aménagiste et la conformité des soumissions Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2013 QCCA 617 (CanLII) « [56] Se fier à cette résiliation unilatérale pour exclure des soumissionnaires potentiels, sans qu'ils aient eu l'occasion de s’expliquer au moment de la résiliation, ne permet pas de jauger réellement la fiabilité du soumissionnaire comme futur contractant. Je fais mien un commentaire fait par la Ville dans son mémoire : « Le rejet d’une soumission du seul fait de la résiliation antérieure d’un contrat avec un tiers, et ce, sans égard aux circonstances et motifs, constitue un critère arbitraire, déraisonnable et sans pertinence, car les motifs ou le bienfondé de la résiliation décidée par un tiers ne sont pas connus ». Ce critère ne donne pas une information fiable au donneur d’ouvrage puisqu'elle n'offre qu'une version des faits, c'est-àdire celle de St-Denis de Brompton.» L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Le prix n’est plus le seul critère déterminant Une approche subjective qui se distingue de la règle objective du plus bas soumissionnaire conforme Pour procéder à l’évaluation qualitative des offres, un comité de sélection doit être formé, sauf dans le cas du système facultatif prévu aux lois municipales Les membres du comité de sélection ont la tâche exclusive d’évaluer la qualité des offres reçues La notion de «services professionnels» L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Lorsque ce régime est imposé en raison de la nature du contrat et du montant de la dépense Contrats de 25 000$ et plus Services professionnels, sauf les exceptions prévues par règlement Art. 573.1.0.1.1 de la LCV et art. 936.0.1.1 du CMQ Les exceptions : dentiste, infirmier, médecin, médecinvétérinaire et pharmacien L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Lorsque le donneur d’ouvrage choisit d’utiliser ce régime Tout contrat attribué par appel d’offres (public ou sur invitation) • • • • Approvisionnement Services de nature technique Travaux de construction Mixte de travaux de construction et de services professionnels Art. 573.1.0.1 de la LCV et art. 936.0.1 du CMQ L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Pour un contrat relatif à la fourniture de services professionnels (art. 573.1.0.1.1 de la LCV et art. 936.0.1.1 du CMQ ) : être formé d’au moins 3 membres qui ne font pas partie d’un conseil municipal un critère ne peut être supérieur à 30 points sur un nombre total de 100 (minimum de 4 critères) pas de mention de la nomination d’un secrétaire une formule obligatoire : Pointage final = (pointage de la première étape + 50) x 10 000 prix soumis Le soumissionnaire dont le pointage final est le plus élevé se voit accorder le contrat L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Le secrétaire du comité de sélection est la première personne à être nommée Le secrétaire « est le gardien du processus et son rôle est crucial pour garantir la qualité de l’évaluation et la rigueur qui doit lui être associée » Rapport du Groupe-conseil sur l’octroi des contrats municipaux, p. 42 Il coordonne l’émission de l’appel d’offres, la réception et l’ouverture des offres ainsi que l’analyse de leur admissibilité et de leur conformité Seule personne autorisée à répondre aux questions des soumissionnaires pendant tout le processus L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Lors des travaux du comité de sélection, le secrétaire préside les rencontres et compile les résultats Sa tâche n’est pas de participer à l’évaluation, mais d’accompagner les évaluateurs Il doit rester neutre et favoriser l’échange de points de vue entre les membres Sa mission est d’obtenir le consensus des membres pour chaque critère L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Seules les enveloppes contenant la proposition technique sont ouvertes afin de divulguer uniquement à haute voix le nom des soumissionnaires Il est primordial pour l'intégrité du processus que le prix demeure inconnu (art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)a) LCV, art. 936.0.1.1 al. 1 (3)a) CMQ) Les enveloppes contenant le prix restent cachetées et sont conservées par le secrétaire du comité de sélection L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Depuis 1997, les articles 573.1.0.1 LCV et 936.0.1 CMQ prévoient le recours facultatif à un système de pondération et d'évaluation des offres Pas de mention du comité de sélection Pas de formule imposée La loi impose l'obligation d'appliquer les critères directement reliés au marché : le prix, la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, les modalités de livraison, les services d'entretien, l'expérience et la capacité financière L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Jean-Benoît Pouliot dans Contrats des organismes publics - L'évaluation qualitative des offres: « La grille d’évaluation doit être divulguée dans les documents d’appel d’offres et tous les critères de sélection y sont clairement identifiés et accompagnés d’une description ainsi que de leur pondération. À cet égard, l’auteur Langlois écrit : […] Il ne suffit pas dire tel critère se voit attribuer tel nombre de points, mais il faut plutôt déterminer comment la ou les personnes chargées de l’évaluation devront s’y prendre pour accorder le pointage relatif à un critère spécifique. Il s’agit donc d’indiquer aux fournisseurs sur quelles bases leur offre sera évaluée. Les attentes minimales doivent être claires et précises pour chacun des critères de sélection, de même que les éléments de qualité qui seront considérés au-delà de ce seuil et qui justifieront une note plus élevée. Cela permet de restreindre la discrétion des évaluateurs et de préserver l’intégrité du processus. » L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Jean-Benoît Pouliot dans Contrats des organismes publics - L'évaluation qualitative des offres: « Afin de restreindre la discrétion et d’éviter de verser dans l’arbitraire, les documents de l’appel d’offres doivent permettre aux soumissionnaires de connaître, sans ambiguïté, les attentes minimales pour chacun des critères de sélection, de même que les éléments de qualité qui seront considérés au-delà de ce seuil et qui justifieront une note plus élevée. De plus, les critères de sélection doivent avoir un lien rationnel avec la mise en concurrence et la recherche de la qualité, et ce, en harmonie avec les accords de libéralisation des marchés publics. » Des constats d’un rapport de vérification du MAMOT Rapport du ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire concernant l’audit du processus utilisé par la Municipalité régionale de comté du HautSaint-Laurent pour l'attribution des contrats, mai 2015 « Dans le contrat de services professionnels en urbanisme, le critère de la connaissance du territoire demande au soumissionnaire de préciser les projets permettant de juger de la connaissance que ce dernier détient du territoire de la MRC et de ses particularités régionales. Le pointage de 20 points, accordé à ce critère, favorise certaines firmes au détriment d’autres entreprises qui peuvent avoir une expérience valable en matière d’urbanisme, bien que n’ayant pas encore travaillé pour la MRC du Haut-Saint-Laurent. » L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Ne respecte pas cette règle le critère exposé de la façon suivante: Qualité de la Firme: Évaluation de l’expérience pertinente de la firme dans le domaine de l’aménagement et l’urbanisme ainsi que dans des projets comparables réalisés depuis les cinq (5) (maximum) dernières années. L’aménagiste et l’évaluation qualitative des offres Expérience de la firme… pistes de réflexion… Pour être qualifiés, les «projets comparables» doivent [...] La firme doit ainsi démontrer qu’elle a réalisé au moins trois «projets comparables» au cours des 5 dernières années. La firme doit démontrer, par des exemples concrets, en quoi ses expériences peuvent lui être utiles dans le cadre de la réalisation du contrat projeté en termes de respect des échéances, des budgets et de l’organisation du travail. L’aménagiste et l’évaluation de rendement des fournisseurs Un outil à ne pas oublier… Déroger légalement à la règle du plus bas… Conditions d’application: - Le prévoir au document d’appel d’offres - Suivre la procédure et les délais - Documenter le dossier Conclusion Merci de votre attention Sébastien Laprise [email protected] 418 650-7915 1 888 650-7001 Approvisionnement public sur | LinkedIn