ACTUALITÉ DES CONTRATS DE PERFORMANCE ÉNERGÉTIQUE

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NEWSLETTER DROIT PUBLIC DES AFFAIRES 04 - FEVRIER 2011
Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats français
Edito : Actualité des contrats de performance énergétique
Le Ministre de l’écologie a chargé Olivier Ortega, avocat associé du cabinet Lefèvre Pelletier & associés
(cf. www.lecpe.fr) d’une mission officielle sur les contrats de performance énergétique.
La mission a été conduite en deux phases destinées d’abord à recenser les freins actuels du contrat de performance
énergétique, puis à envisager les mesures de tous ordres de nature à faciliter la passation de ces contrats, à court et
moyen termes.
L’état des lieux présenté ci-dessous correspond à la première phase et constitue la synthèse des auditions conduites
depuis le 1er septembre 2010 avec plus de cent institutions, organismes professionnels et entreprises.
En France et dans l’Union Européenne, les contrats de performance énergétique semblent à même de jouer un rôle
pivot dans la réalisation des objectifs de réduction des consommations d’énergie du secteur énergivore du bâtiment.
L’essentiel des freins juridiques s’expliquent par la nature innovante du contrat de performance énergétique et procèdent
de la difficulté des acteurs à maîtriser la nouveauté.
Doit être considéré comme un contrat de performance énergétique, « tout contrat conclu entre un maître d’ouvrage et
une société de services énergétiques visant à garantir au cocontractant une diminution des consommations énergétiques
d’un bâtiment ou d’un parc de bâtiments, par un investissement dans des travaux, fournitures ou services ».
Cette garantie revient pour la société de services énergétiques à indemniser le maître d’ouvrage de la totalité du préjudice
subi, entendu comme l’écart entre la performance contractuellement fixée et la performance effectivement constatée,
sous réserve des clauses d’ajustements.
L’observation de la réalité, même émergente, des contrats de performance énergétique fait apparaître nettement que
derrière une définition commune, existent des familles distinctes de contrats. Une classification des actions envisageables
par des contrats de performance énergétique pourrait être envisagée selon les trois familles suivantes :
– Les contrats de performance énergétique « Fournitures et Services » ;
– Les contrats de performance énergétique « Travaux et services » ;
– Les contrats de performance énergétique « Globaux ».
Sur le plan économique et financier, le contrat de performance énergétique est un mode contractuel qui vise à diminuer
le coût d’exploitation d’un bâtiment ou d’un parc de bâtiments, en réduisant la consommation d’énergie.
Les contrats de performance énergétique sont donc très naturellement liés à la conjoncture énergétique, possèdent des
modèles économiques et financiers divers - qui mettent notamment en jeu un montant d’investissement, une durée et
une économie garantie sur cette durée - ne permettant pas d’assurer de façon généralisée leur financement par les seules
économies de charges garanties.
Tous les freins techniques tiennent à la mesure de l’effet réel des actions mises en œuvre dans le cadre du contrat de
performance énergétique par rapport à un point de départ et des conditions d’utilisation objectivement déterminables.
Ces freins portent ainsi sur les difficultés à définir une situation de référence, de contractualiser un protocole de mesure
des performances énergétiques et, enfin, de faire évoluer dans le temps, parfois long, les engagements contractuels en
fonction des modifications des conditions d’utilisation du bâtiment.
Le rapport sera remis à la Ministre en févier 2011.
Focus: Le « Bonus de COS »
L’article 20 de la loi 2010-778 du 12 juillet 2010 dite « Grenelle II » a supprimé les dispositions antérieures qui autorisaient
depuis 2005 un dépassement du COS de 20 % dans toutes les zones d’un POS (ou PLU) pour les remplacer par un
dépassement de 30 % des règles de gabarit et de densité des constructions respectant des critères de performances
énergétiques élevés, dans les zones urbaines et à urbaniser d’un plan local de l’urbanisme.
La loi a exclu cette possibilité de dépassement dans les zones N, les secteurs sauvegardés, les Zones de Protection du
Patrimoine Architectural, Urbain et Paysager (ZPPAUP) et les sites inscrits, c’est-à-dire, dans la plupart des grandes villes
de France et à Paris.
Il en a résulté qu’il n’était plus possible dans la plupart des grandes villes de France et à Paris, de bénéficier d’un bonus
de COS pour les constructions qui respecteraient des niveaux de performance énergétique élevée.
L’objectif de préservation du patrimoine ne peut justifier une telle mesure dès lors que des bonus de COS, non
soumis à conditions spécifiques, subsistent dans les zones protégées, pour les logements sociaux et à usage résidentiel
(articles L. 127-1 et L. 123-1-1 du Code de l’urbanisme).
Le cabinet Lefèvre Pelletier & associés s’est associé dans une démarche avec les parlementaires afin de modifier ces
dispositions.
Les 20 % autorisés antérieurement et supprimés par la loi Grenelle 2 dans les zones N, les secteurs sauvegardés, les
ZPPAUP et les sites inscrits ont été rétablis par le législateur par une loi n°2011-12 du 5 janvier 2011 portant diverses
dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne.
La modification opérée par la loi du 5 janvier 2011 conduit donc à instaurer deux niveaux de bonus de COS BBC
susceptibles d’être autorisés par le conseil municipal ou l’organe délibérant de l’établissement public de coopération
intercommunale compétent en matière de plan local d’urbanisme :
– Un bonus de COS (ou de gabarit) de « droit commun », pouvant atteindre 30%,
– Un bonus de COS (ou de gabarit) plafonné à 20% dans les secteurs sauvegardés, les zones de protection du
patrimoine architectural, urbain et paysager, les périmètres de protection d’un immeuble classé ou inscrit au titre
des monuments historiques, les sites inscrits ou classés, à l’intérieur du cœur de parcs nationaux, ou pour les travaux
portant sur des immeubles classés ou inscrits au titre des monuments historiques ou adossés à un immeuble classé
ou protégé.
Contrats publics : Autorisations d’occupation domaniale et mise en concurrence
Le Tribunal administratif de Nîmes vient de rendre une ordonnance portant sur la passation des contrats d’installation
et d’exploitation des panneaux photovoltaïques sur les bâtiments publics (TA Nîmes, 4 octobre 2010, n°1002266,
Sté Fonroche investissements).
Selon le juge des référés précontractuels, ces contrats ne se limitent pas à l’occupation du domaine public dans la mesure
où « de tels contrats ont pour objet non seulement de permettre l’occupation du domaine public, en contrepartie d’une
redevance versée par le bénéficiaire, mais également de prévoir l’exécution par le bénéficiaire de travaux d’installation
de matériel photovoltaïque et de travaux d’entretien des toitures des bâtiments concernés, en contrepartie desquels le
bénéficiaire se voit reconnaître par le département, le droits d’exploiter les équipements ».
Eu égard à l’objet de cette convention, le juge des référés précontractuels – juge des contrats de la commande publique
– s’estime compétent et considère que la convention se trouve soumise aux grands principes de la commande publique
en matière de publicité et de mise en concurrence (égalité de traitement, égalité d’accès, transparence des procédures).
On retrouve ici le tropisme du Tribunal administratif de Nîmes à astreindre les conventions d’occupation du domaine
public à des obligations de publicité et de mise en concurrence. En 2008, ce même tribunal avait inclus lesdites
conventions dans le champ d’application des règles fondamentales posées par le traité de l’Union européenne, qui
selon lui, soumettent « l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de
publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats » (TA Nîmes, n°0820809, 24 janvier 2008,
Sté des trains touristiques G. Eisenreich).
La solution semble en l’espèce plus nuancée qu’en 2008 et liée au fait que l’objet du contrat va au-delà de la simple
occupation du domaine public, et répond aux besoins de la personne publique (installation des panneaux et entretien
des toitures).
De la sorte, elle correspond d’avantage à la position actuelle du Conseil d’Etat qui confirme la non soumission
des conventions ayant pour seul objet l’occupation d’une dépendance du domaine public, aux règles de publicité et
de mise en concurrence (CE, section, 3 décembre 2010, n°338272 et n°338527, Association Paris Jean Bouin). Le
Conseil d’Etat n’étend pas l’obligation générale de transparence imposée par la Cour de justice de l’Union Européenne
(CJCE, 7 déc. 2000, aff. C-324/98, Telaustria) – à la différence du Tribunal administratif de Nîmes en 2008 -, au-delà
de la commande publique, c’est-à-dire des contrats répondant aux besoins d’une personne publique.
Urbanisme : Peut-on mettre fin au recours d’un tiers contre un permis de construire ?
Il est fréquent, face à un recours engagé contre son permis de construire, que le pétitionnaire soit tenté de se rapprocher
du tiers requérant afin d’obtenir son désistement.
Pour autant, le protocole d’accord qui en résulte, s’il a certainement un effet psychologique, n’a pas l’effet pratique
recherché devant le juge administratif: la conclusion d’un protocole transactionnel ne peut, en effet, empêcher la partie
ayant renoncé conventionnellement à son recours, de poursuivre la procédure engagée devant le juge administratif.
Dans le même sens, la renonciation à un recours gracieux, ne fait pas obstacle à ce que le juge administratif soit saisi
d’une demande en annulation du permis de construire.
En réalité, tant que le juge administratif ne s’est pas prononcé sur la renonciation par une ordonnance définitive
« donnant acte du désistement », le requérant peut revenir sur sa décision à tout moment et poursuivre le contentieux.
C’est pourquoi, il est recommandé de conditionner les engagements pris par le bénéficiaire du permis, aux termes d’un
protocole transactionnel, à l’obtention d’une ordonnance définitive du juge administratif donnant acte du désistement
de ce tiers.
Observons enfin, qu’un récent arrêt du Conseil d’Etat (CE 4 novembre n°22761, Rec CE p. 777) a opéré un revirement,
qui impose aux pétitionnaires une plus grande vigilance dans la rédaction des désistements des requérants.
En effet, depuis une ancienne jurisprudence « Cancre » (CE 4 novembre n°22761, Rec CE p. 777), le principe suivant
était posé : à défaut de précision explicite, tout désistement formulé devant une juridiction administrative doit être
considéré comme un désistement d’action.
Ce principe jurisprudentiel est désormais inversé, le désistement a le caractère d’un désistement d’instance ; il n’en va
autrement que si le caractère de désistement d’action résulte sans ambiguïté des écritures du requérant.
Environnement : Modification du régime des installations classées (ICPE) par la loi Grenelle 2
Bien que n’étant pas au cœur de la loi du 12 juillet 2010 dite « Grenelle 2 », les installations classées voient leur régime
modifié à plusieurs titres.
Tout d’abord, les parcs éoliens sont désormais soumis à la réglementation sur les installations classées, selon un régime
spécial d’autorisation défini aux articles L553-1 et suivants du code de l’environnement. Sans préjudice du régime
transitoire prévu par le législateur visant à ne pas remettre en cause les droits acquis, toutes les installations de production
d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent (éoliennes) sont soumises au contrôle permanent de l’administration
en charge des ICPE lorsque la hauteur de mât dépasse 50 mètres et que le nombre de machines est au moins égal à cinq.
Il y a lieu de souligner qu’est prévue une solidarité de la société mère en cas de défaillance de sa filiale pour le
démantèlement et la remise en état des sites en fin d’exploitation et qu’un décret à paraître avant le 31 décembre 2010
est appelé à préciser les prescriptions générales régissant le démantèlement, la remise en état et les garanties financières.
En outre, un délai de recours de 6 mois est prévu à l’encontre les autorisations d’exploiter ainsi que la neutralisation des
dispositions contraires aux éoliennes prévues dans les documents d’urbanisme équivalant aux PLU, au jour de l’entrée
en vigueur de la loi Grenelle 2.
Le régime contentieux des ICPE a été revu. A l’exception des éoliennes évoquées précédemment, les délais de recours à
l’encontre des décisions rendues en matière d’ICPE (notamment les arrêtés autorisations d’exploiter) ont été harmonisés
et réduits de 4 ans à 1 an ; lorsque la mise en service de l’installation n’est pas intervenu dans un délai de 6 mois à
compter de la publication ou de l’affichage de la décision, le délai de recours est automatiquement prorogé de 6 mois
(R 514-3-1 du code de l’environnement). L’objectif est d’assurer une plus grande sécurité juridique au bénéfice des
acteurs industriels.
De plus, la contestation des titres exécutoires délivrés par l’autorité préfectorale visant à consigner des sommes auprès
d’un comptable public pour garantir la réalisation des travaux rendus nécessaires par la sauvegarde des intérêts visés à
l’article L511-1 du code de l’environnement n’a désormais plus d’effet suspensif, rendant la consignation immédiatement
exécutoire. Cette mesure donne une portée plus contraignante aux arrêtés de consignation délivrés par le préfet.
Enfin, le nouvel article L512-17 du code de l’environnement prévoit un nouveau cas de responsabilité des sociétés
mères et grand-mères en cas de défaillance de leurs filiales au titre de la remise en état des sites industriels mis à
l’arrêt. L’application de ce nouveau mécanisme demeure restreint par les conditions de sa mise en œuvre : l’action
n’est ouverte qu’aux sociétés mères détenant plus de la moitié du capital social de la filiale exploitant l’installation
(ou qui exerce sur elle une influence dominante), dès lors que cette filiale est placée en liquidation judiciaire. Seules
trois autorités sont habilitées à exercer l’action : le préfet, le ministère public et le liquidateur judiciaire. L’action doit
elle-même se traduire par la constatation judiciaire d’une faute caractérisée ayant contribué à une insuffisance d’actifs
de la filiale. Une fois la faute reconnue par le juge, celui-ci peut décider de mettre ou non à la charge de la société mère
tout ou partie de la charge financière de l’obligation de remise en état incombant à la filiale.
Propriétés publiques : L’interdiction de grever durablement de droits un bien public, sans contrepartie appropriée
A l’occasion d’une question prioritaire de constitutionnalité soulevée à l’encontre de la loi n°2009-1437 du 24 novembre
2009 relative à l’orientation et à la formation professionnelle, le Conseil constitutionnel confirme et renforce le
principe essentiel du droit des propriétés publiques qu’est le principe d’incessibilité à vil prix de la propriété publique
(Cons. const. DC n° 2010-67/86 QPC du 17 décembre 2010, Région Centre et région Poitou-Charentes).
La règle selon laquelle les propriétaires publics ne peuvent céder leurs biens sans contrepartie effective est l’expression
dans le droit de biens, du principe selon lequel les personnes publiques ne peuvent pas consentir de libéralités
(CE, 17 mars 1893, Chemins de fer de l’est ; CE, 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du
second degré de l’Haÿ-les-Roses). En effet, les biens que les personnes publiques possèdent, acquis par des deniers
publics, sont directement ou indirectement le support de l’intérêt général dont elles ont la charge.
La décision du Conseil constitutionnel des 25-26 juin 1986 – confirmée depuis lors - étrenne la reprise de ce principe
par la jurisprudence constitutionnelle (Cons. const. DC n° 86-207 du 26 juin 1986 relative à la loi autorisant le
Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social) ; à propos d’une loi d’habilitation permettant
des privatisations d’entreprises, le Conseil constitutionnel affirme, en fondant cette proposition sur la protection
constitutionnel de la propriété qui résulte de la Déclaration des droits de 1789 ainsi que sur le principe d’égalité, que
« la Constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des
personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieur à leur valeur ».
Dans le prolongement de cette décision, le Conseil constitutionnel rappelle que non seulement les biens des personnes
publiques ne peuvent être aliénés sans contrepartie appropriée, mais étend explicitement cette règle à tous les droits
susceptibles de grever durablement les biens publics.
Cette décision devrait renforcer le contrôle juridictionnel des loyers administratifs, notamment concernant
le domaine privé, l’occupation du domaine public faisant déjà l’objet d’un encadrement spécifique par les articles
L 2125-1 et L 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques : « La redevance due pour l’occupation
ou l’utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation ».
En tout état de cause, le simple bénéficiaire de droits durables sur une propriété publique devrait bénéficier des même
limites au principe que l’acheteur d’un bien immobilier public, dès lors qu’il « ne poursuit pas des fins d’intérêt privé
» ; il ne s’agit plus d’une libéralité dès lors que l’avantage octroyé est justifié par des motifs d’intérêt général pour la
collectivité concernée et trouve une contrepartie dans l’action des personnes privées bénéficiaires.
Portrait : Christine Bernardo
Christine Bernardo travaille principalement sur les questions de droit de l’urbanisme et de l’aménagement, mais traite
également des sujets corollaires tels que le droit de l’environnement, le droit administratif des biens ou le droit des
montages contractuels complexes.
Comment Christine Bernardo est-elle devenue avocate spécialisée en droit public ?
A l’heure où la majorité des adolescents de son âge s’interrogent (ou pas) sur leur avenir, Christine connait la direction
qu’elle souhaite prendre. Au virage du doute elle préfère la ligne droite de la certitude. Pour elle, ce sera donc le Droit,
mais sans raccourci.
Après deux masters II professionnels, le premier en Construction et Urbanisme, le second en Contentieux public, elle
intègre l’EFB.
Son intérêt pour la « chose publique », la conduit tout naturellement vers l’Institut du Droit public des Affaires en
vue d’une spécialisation en droit public. Un choix qu’elle ne regrette pas, bien que l’avocat publiciste puisse accuser de
prime abord un déficit d’image par rapport à l’avocat plaidant au pénal.
Pourquoi l’urbanisme ?
Ses domaines de prédilection sont en effet le droit de l’urbanisme, de l’aménagement, et plus généralement le droit de
l’immobilier public et privé : « L’immobilier est une matière concrète au sein de laquelle l’avocat peut trouver une place
importante. En effet, même si pour la plupart des gens l’avocat ne crée rien, en conseillant il devient partie prenante
d’un véritable processus de création du projet envisagé, surtout chez Lefèvre Pelletier et Associés où chaque dossier pose
une multitude de problèmes appelant des solutions concrètes et originales. »
Christine s’intéresse également au droit de l’environnement : un droit multi-facettes qui reflète les préoccupations de la
société qui l’entoure, mais aussi un droit exigeant qui suppose d’ouvrir son esprit à des éléments techniques : « Le droit
de l’environnement traduit les préoccupations d’une époque : limité au XIXe siècle à la lutte contre l’insalubrité, il a
aujourd’hui vocation à conduire la société vers un nouveau mode de production et de consommation. »
Ce qui l’a conduit chez Lefèvre Pelletier & Associés ?
Le Cabinet Lefèvre Pelletier et Associés est l’un des cabinets de droit immobilier les plus importants de la place de
Paris. Y travailler permet de gérer des dossiers complexes et ambitieux, et donc de mieux cerner les enjeux actuels de
l’urbanisme, tout en prenant en compte les aspects financiers, politiques et même sociaux de telles opérations.
Nos Interventions publiques
– « Actualité des installations classées et des terrains pollués après la loi Grenelle 2 », conférence animée par
Grégory Gutierrez en partenariat avec le Bureau Véritas, Rencontres LPA, 16 décembre 2010.
– « Les contrats de performance énergétique », intervention d’Olivier Ortega, Energaïa, 8 décembre 2010,
Montpellier.
– « Les contrats de performance énergétique locaux », intervention d’Olivier Ortega, Etats généraux du droit des
collectivités territoriales – Conseil national des Barreaux, 2 décembre 2010, Caen.
– « Quel renforcement des évaluations environnementales dans le domaine de l’urbanisme ? », intervention de
Grégory Gutierrez, EFE Formation, Quel impact de la loi Grenelle II sur l’urbanisme et les bâtiments, 23 et 24
novembre 2010.
– « Le Grenelle de l’environnement est-il un défi pour la logistique ? », intervention de Grégory Gutierrez et MarieOdile Vaissié, Rencontres nationales de l’immobilier logistique, organisées par Premium Contact, 3 novembre
2010.
– « Production et rénovation de l’immeuble », intervention de Gregory Gutierrez et Christian Béaur, Rencontre
LPA en collaboration avec CB Richard Ellis, Grenelle II et l’immobilier tertiaire, 20 octobre 2010, Paris.
– « Grenelle 2, en résumé », intervention de Olivier Ortega, Rencontre LPA en collaboration avec CB Richard
Ellis, Grenelle II et l’immobilier tertiaire, 20 octobre 2010, Paris.
– « Le contrat de performance énergétique », intervention d’Olivier Ortega, Les Rencontres Internationales du
PPP, 13 octobre 2010, Paris.
– « La société publique locale et le transport public de voyageurs », intervention d’Olivier Ortega, Journées AGIR,
30 septembre 2010, Clermont-Ferrand.
Nos publications
– « Etat des lieux du contrat de performance énergétique », La Lettre du Management Immobilier n° 649,
19 janvier 2011
– « Tribune libre : Actualités des contrats de performance énergétique », Opérations immobilières, 19 janvier 2011
– « Le marché est en attente » & « Les collectivités osent », Les Echos, 12 janvier 2011
– « Le contrat de performance énergétique souffre d’un manque de maîtrise », Achatpublic.info, 30 décembre
2010
– « Le contrat énergétique entre dans le social », 20 Minutes, 3 décembre 2010
– “Parent companies’ obligation to rehabilitate industrial sites if their subsidiaries in France are insolvent :
myth or reality?”, par Grégory Gutierrez, Bullet ILN, 9 décembre 2010
– Feuilleton Grenelle 2 - Fiche pratique n° 12 : les nouvelles règles d’implantation publicitaire, par Hélène Cloëz,
Le Moniteur, 19 novembre 2010.
– Hélène Cloëz citée dans « Amendement adopté pour rétablir le bonus de COS de 20% dans la loi Grenelle 2 »,
Sophie d’Auzon, lemoniteur.fr, 19 novembre 2010.
– Feuilleton Grenelle 2 - fiche pratique n°10 : les contrats de performance énergétique des bâtiments, par Olivier
Ortega, Le Moniteur, 5 novembre 2010.
– Feuilleton Grenelle 2 - fiche pratique n° 8 : Les trames verte et bleue, par Hélène Cloëz, Le Moniteur, 22 octobre
2010.
– Grégory Gutierrez cité dans « Bonus de Cos : la loi Grenelle 2 bientôt rectifiée pour débloquer les permis de
construire », Sophie d’Auzon, lemoniteur.fr, 20 octobre 2010
– Feuilleton Grenelle 2 - fiche pratique n°7 : le verdissement de la planification urbaine, par Hélène Cloëz, Le
Moniteur, 15 octobre 2010.
– « L’obligation de remise en état des sites industriels par les sociétés mères en cas de défaillance de leurs filiales :
mythe ou réalité ? », par Grégory Gutierrez, supplément Lamy Grenelle 2, octobre 2010.
– « Lois Grenelle : mode d’emploi », octobre 2010.
– « Dynamiser la passation des contrats de performance énergétique », par Olivier Ortega, Le Moniteur, 24
septembre 2010.
– Feuilleton Grenelle 2 - fiche pratique n°3 : les autorisations d’urbanisme, par Hélène Cloëz, Le Moniteur, 23
septembre 2010.
– « Un contrat de performance énergétique peut en cacher un autre », par Olivier Ortega, la Tribune, 21 septembre
2010.
– Feuilleton Grenelle 2 - Fiche pratique n°2 : les évaluations environnementales, par Grégory Gutierrez, Le
Moniteur, 17 septembre 2010.
– « Valoriser les atouts du contrat de performance énergétique pour atteindre les objectifs du Grenelle », par
Olivier Ortega, Le Moniteur, 16 septembre 2010.
Contacts
Olivier Ortega
Avocat, associé
Responsable du Pôle « Droit public des affaires »
HEC - Sciences-Po
Maître de conférences à Sciences Po Paris
[email protected]
Tél. : +33 (0)1 53 93 39 45
Lefèvre Pelletier & associés est l’un des premiers cabinets d’avocats en France.
Nos équipes accompagnent nos clients en s’appuyant sur la complémentarité de leurs compétences en toutes matières du droit des
affaires.
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